2Ob1/09z – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Baumann als Vorsitzenden und durch die Hofräte Dr. Veith, Dr. E. Solé, Dr. Schwarzenbacher und Dr. Nowotny als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Verein für Konsumenteninformation, Linke Wienzeile 18, 1060 Wien, vertreten durch Kosesnik-Wehrle Langer, Rechtsanwälte KEG in Wien, gegen die beklagte Partei O*****, vertreten durch Dr. Michael Metzler, Rechtsanwalt in Linz, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung, über die Revisionen beider Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 15. Oktober 2008, GZ 2 R 89/08h 21, womit infolge Berufungen beider Parteien das Urteil des Landesgerichts Linz vom 17. März 2008, GZ 50 Cg 66/07t 10, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 17. April 2008, GZ 50 Cg 66/07t-13, teilweise bestätigt und teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

1. Der Revision der klagenden Partei wird nicht Folge gegeben.

2. Hingegen wird der Revision der beklagten Partei teilweise Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil, das in seinem abweisenden Teil hinsichtlich der Klauseln 9 (Punkt 2.8 Satz 1 und 2 AGB) erster Satz und 19 (Punkt 5.2 AGB) erster und zweiter Satz unbekämpft in Rechtskraft erwachsen ist, wird in den Aussprüchen über die Klauseln 4 (Punkt 2.2 Sätze 1 bis 5 AGB), 7 (Punkt 2.6 AGB), 8 (Punkt 2.7 AGB), 9 (Punkt 2.8 Satz 1 und 2 AGB) zweiter Satz, 10 (Punkt 3.4 AGB), 11 (Punkt 3.5 AGB), 13 (Punkt 4.3 AGB), 17 (Punkt 4.11 AGB), 19 (Punkt 5.2 AGB) dritter Satz, 22 (Punkt 5.5 Satz 2 und 3 AGB) dritter Satz, 24 (Punkt 6.2 AGB), 25 (Punkt 6.3 AGB), 26 (Punkt 6.5 AGB), 28 (Punkt 7.2 Satz 1 AGB), 29 (Punkt 7.3 AGB), 30 (Punkt 7.4 Satz 1 AGB), 31 (Punkt 8.3 AGB), 34 (Punkt 8.6 AGB), 35 (Punkt 9.2 AGB), 38 (Punkt 10 AGB), 40 (Punkt 12.1 Satz 3 und 4 AGB) sowie im Ausspruch über die Urteilsveröffentlichung bestätigt.

Im Übrigen, also in den Aussprüchen über die Klauseln 5 (Punkt 2.3 AGB), 18 (Punkt 4.12 Satz 3 AGB), 22 (Punkt 5.5 Satz 2 und 3 AGB) zweiter Satz und 23 (Punkt 6.1 AGB) wird das angefochtene Urteil dahin abgeändert, dass die Entscheidung insoweit zu lauten hat:

„Das Mehrbegehren, die beklagte Partei sei schuldig, im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die sie den von ihr geschlossenen Verträgen und/oder in hiebei verwendeten Vertragsformblättern zu Grunde legt, die Verwendung (auch) folgender oder sinngleicher Klauseln zu unterlassen, sowie die Berufung (auch) auf die folgend angeführten Klauseln zu unterlassen, wird abgewiesen:

5. (Punkt 2.3 AGB) Allfällige Zahlungen aufgrund von Gewährleistungsansprüchen sind unmittelbar und ausschließlich an den Leasinggeber zu leisten und von diesem hinsichtlich der Leasingberechnungsbasis gemäß Punkt 5. zu berücksichtigen.

18. (Punkt 4.12 Satz 3 AGB) Der Leasingnehmer bestätigt, in ausreichendem Maß über die Funktion und den Gebrauch des Leasinggegenstands, insbesondere über die einsatzgerechte Eignung des Leasingobjekts, als auch die möglichen Folgen des nicht sachgerechten und nicht bestimmungsgemäßen Gebrauchs informiert worden zu sein und ausreichend Informationsunterlagen das Leasingobjekt betreffend erhalten zu haben.

22. (Punkt 5.5 Satz 2 AGB) Derartige Zahlungen, welche die Schuld des Leasingnehmers nicht oder nicht sofort mindern (zB erhöhte erste Leasingrate, Kaution), sind bei der Kalkulation der Leistungen des Leasingnehmers bereits zinsenwirksam berücksichtigt worden und der Leasingnehmer wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass ihm für derartige Zahlungen daher keine Zinsen gutgeschrieben werden.

23. (Punkt 6.1 AGB) Dieser Vertrag wird auf unbestimmte Dauer abgeschlossen und kann von beiden Vertragsparteien jeweils zum Ende jedes Leasingmonats unter Einhaltung einer einmonatigen Frist schriftlich gekündigt werden. Der LN verzichtet jedoch ausdrücklich und unwiderruflich darauf, vor Ablauf des im Leasingvertrag festgelegten Zeitraumes von seinem Kündigungsrecht Gebrauch zu machen. “

3. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 5.555,72 EUR (darin 827,86 EUR USt und 545,79 EUR Barauslagen) bestimmten Verfahrenskosten aller drei Instanzen binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

D ie klagende Partei ist ein zur Unterlassungsklage nach § 28 KSchG berechtigter Verein. Die beklagte Partei ist Unternehmerin und betreibt das Leasinggeschäft. Dabei tritt sie in ihrer geschäftlichen Tätigkeit laufend auch mit Verbrauchern iSd § 1 KSchG in rechtsgeschäftlichen Kontakt. Sie verwendet Allgemeine Geschäftsbedingungen, die sie den von ihr geschlossenen Verträgen zu Grunde legt, und die unter anderen die im Verfahren strittigen Klauseln enthalten.

Mit Schreiben vom 21. 3. 2007 beanstandete die klagende Partei 43 Klauseln der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der beklagten Partei als gesetz- bzw sittenwidrig und forderte die beklagte Partei auf, binnen bestimmter Frist eine vorformulierte „Unterlassungserklärung mit Vertragsstrafevereinbarung“ abzugeben. Danach sollte sich die beklagte Partei verpflichten, eine Vertragsstrafe von 726 EUR pro Klausel und pro Zuwiderhandlung an die klagende Partei zu bezahlen.

Die beklagte Partei antwortete mit Schreiben ihres rechtsfreundlichen Vertreters vom 15. 6. 2007, in welchem sie zu den Beanstandungen im Einzelnen Stellung bezog und dessen Punkt 8. lautete:

„Auf der Basis dieser Ausführungen hat meine Mandantschaft die beiliegende Unterlassungserklärung unterfertigt.

Rechtsgeschäftlicher Bestandteil dieser Unterlassungserklärung ist daneben folgende Erklärung:

Beanstandete Passagen befinden sich teilweise im Kontext allgemeiner Formulierungen. Die bloße Entfernung der Textteile, von deren Verwendung meine Mandantschaft Abstand nimmt, würde teilweise unzusammenhängende Restfragmente zurücklassen, weshalb die Unterlassungserklärung formell den gesamten Textteil betrifft. Damit sind in der Unterlassungserklärung auch Textpassagen enthalten, die konsumentenschutzrechtlich unbedenklich sind oder auch von Ihnen nicht beanstandet wurden.

Dies wird auch besonders bei jenen Passagen deutlich, bei denen Ihrerseits eine deutlichere konsumentenschutzrechtliche Hervorhebung gefordert wird. Wenn daher die bestehende Formulierung nicht mehr verwendet wird, heißt dies natürlich nicht, dass die gesamte Bestimmung zu unterlassen ist, sondern nur, dass sie bei einer Neufassung zu verbessern ist, wobei es sich von selbst versteht, dass sich in der verbesserten Formulierung dann auch Teile jener Bestimmungen wieder finden, die im Gesamttext der derzeitigen Bestimmungen schon jetzt enthalten sind, aber aus Gründen des Gesamtzusammenhangs ebenfalls in der Unterlassungserklärung aufscheinen.“

Die diesem Schreiben beigefügte Unterlassungserklärung, die sich auf insgesamt 21 Klauseln bezog, enthielt in Punkt II folgende weitere Erklärung der beklagten Partei:

„Die [...] verpflichtet sich, für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen Punkt I eine Vertragsstrafe in Höhe von 726 EUR (iW: ...) pro Klausel und pro Zuwiderhandlung an den Verein für Konsumenteninformation zu bezahlen.

Bei der jeweils erstmaligen Geltendmachung der Konventionalstrafe für eine Klausel sind die bis zu diesem Zeitpunkt vergangenen Verstöße wegen dieser Klausel nur mit einer Vertragsstrafe zu ahnden.“

Die klagende Partei begehrte mit ihrer am 2. 7. 2007 beim Erstgericht eingebrachten Klage, die beklagte Partei schuldig zu erkennen, im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die sie den von ihr geschlossenen Verträgen zu Grunde legt, und/oder in hiebei verwendeten Vertragsformblättern die Verwendung der in der Folge - soweit für das Revisionsverfahren relevant - näher dargestellten Klauseln (der Nummerierung im Klagebegehren folgend) 1 bis 43 oder die Verwendung sinngleicher Klauseln zu unterlassen und es ferner zu unterlassen, sich auf diese zu berufen, soweit sie unzulässigerweise vereinbart worden seien. Sie begehrte weiters, sie zur Veröffentlichung des klagsstattgebenden Teils des Urteils auf Kosten der beklagten Partei in einer bundesweit erscheinenden Samstag-Ausgabe der „Kronen-Zeitung“ zu ermächtigen.

Die klagende Partei begründete hinsichtlich jeder einzelnen Klausel, weshalb diese ihrer Auffassung nach gesetz- bzw sittenwidrig sei. Zur Wiederholungsgefahr brachte sie vor, die von der beklagten Partei abgegebene Unterlassungserklärung sei im Hinblick auf die Einschränkung im Schreiben vom 15. 6. 2007 jedenfalls unzureichend. Die beklagte Partei behalte sich damit vor, im Einzelfall zu entscheiden, welcher Teil der betroffenen Klauseln von dieser Unterlassungserklärung erfasst sein solle und welcher nicht. Auch mit ihrer weiteren, die Konventionalstrafe betreffenden Einschränkung bringe sie zum Ausdruck, dass es ihr um die Unterlassung nicht ernst sei. Außerdem liege keine angemessene Besicherung der Unterlassungsverpflichtung iSd § 28 Abs 2 KSchG vor. Eine derart eingeschränkte Unterlassungserklärung beseitige nicht die Wiederholungsgefahr.

Die beklagte Partei beantragte, das Klagebegehren abzuweisen. Sie bestritt die Wiederholungsgefahr bei jenen Klauseln, hinsichtlich derer sie eine Unterlassungserklärung abgegeben habe und vertrat die Ansicht, die Einschränkung der Konventionalstrafenregelung sei angemessen und solle verhindern, dass der Konventionalstrafengläubiger Anlassfälle bewusst „zusammensammle“, um bei der erstmaligen Geltendmachung eine möglichst hohe Konventionalstrafe zu erzielen. Es solle nur einem allfälligen Missbrauch durch „Sammeln von Verstößen zwecks gezielter Erhöhung des Strafausmaßes bis zur Geltendmachung“ vorgebeugt werden. Im Übrigen erhob die beklagte Partei Einwendungen gegen die Beanstandungen der klagenden Partei, wobei sie auch das Veröffentlichungsbegehren als sachlich nicht gerechtfertigt bestritt.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren hinsichtlich der Klauseln 2, 6, 7, 9, 10, 12, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 39, 40, 41, 42 und 43 statt und wies es hinsichtlich der Klauseln 1, 3, 4, 5, 8, 11, 13, 18, 19, 28, 35, 36, 37 und 38 ab.

Dabei traf es über den eingangs wiedergegebenen, unstrittigen Sachverhalt hinaus noch folgende weitere Feststellungen:

Die klagende Partei untersuchte die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der beklagten Partei im Auftrag des Sozialministeriums, Sektion Konsumentenschutz. In vier Sitzungen wurde daraufhin mit einigen Vertretern der Leasingbranche verhandelt. Im Rahmen dieser Sitzungen wurden die Vertreter der Leasingbranche darauf hingewiesen, dass unbedingte Unterlassungserklärungen und auch Unterlassungserklärungen ohne Zusätze abgegeben werden müssen. Für diesen Fall wurde eine Aufbrauchsfrist bis zum 31. 8. 2007 in Aussicht gestellt.

Die beklagte Partei schließt mit Verbrauchern nur Finanzierungsleasingverträge über Kraftfahrzeuge oder ähnliche Dinge, wie Wohnwägen, ab. Die beklagte Partei hat keine Wirtschaftsgüter auf Vorrat. Die Verträge zwischen Lieferanten und Kunden werden so übernommen, wie sie von ihnen abgeschlossen wurden, die beklagte Partei hat darauf keinen Einfluss. Erst nach Unterfertigung eines Übernahmeprotokolls wird der Kaufpreis an den Lieferanten bezahlt. Ohne Übernahmeprotokoll kommt kein Leasingvertrag zustande.

Die beklagte Partei arbeitet nicht mit bestimmten Lieferanten zusammen, sie wird erst tätig, wenn sie von einem Kunden mit einem Finanzierungswunsch aufgesucht wird. Dem Kunden wird die Möglichkeit eines Kredits ebenso wie die Leasingoption vorgestellt.

Diese Entscheidung erwuchs in ihrem stattgebenden Teil hinsichtlich der Klauseln 2, 6, 12, 14, 15, 16, 20, 21, 27, 32, 33, 39, 41, 42 und 43 und ihrem abweisenden Teil hinsichtlich der Klauseln 3, 36 und 37 unbekämpft in Rechtskraft.

Das im Übrigen von beiden Parteien angerufene Berufungsgericht gab beiden Berufungen teilweise Folge und änderte das angefochtene Urteil dahin ab, dass es letztlich nur mit Ausnahme der Klauseln 1, 9 (Satz 1) und 19 (Satz 1 und 2) - in diesem Umfang wurde das Klagebegehren abgewiesen - im klagsstattgebenden Sinne entschied. Es sprach ferner aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 4.000 EUR, nicht aber 20.000 EUR übersteige und dass die ordentliche Revision zulässig sei.

Seinen Rechtsausführungen stellte das Berufungsgericht allgemeine Grundsätze des Verbandsprozesses und des Finanzierungsleasings voran. Zur strittigen Frage der Wiederholungsgefahr vertrat es die Ansicht, dass diese durch die eingeschränkte Unterlassungserklärung der beklagten Partei nicht beseitigt worden sei. Der Zusatz zur Konventionalstrafenregelung laufe darauf hinaus, dass die weitere Verwendung der von der Unterlassungserklärung erfassten Klauseln bis zur erstmaligen Geltendmachung eines Verstoßes straflos bliebe. Damit werde nur ein geringer Erfüllungsdruck ausgeübt. Mangels Bereitschaft der beklagten Partei, die Unterlassungserklärung durch eine angemessene Konventionalstrafe zu sichern, bestehe daher weiterhin die Wiederholungsgefahr. Die Bedeutung der als „rechtsgeschäftlicher Bestandteil“ der Unterlassungserklärung bezeichneten weiteren Hinzufügung könne unter diesen Umständen auf sich beruhen.

Die zu den einzelnen Klauseln geäußerte Rechtsansicht des Berufungsgerichts wird bei deren Behandlung (ebenso wie die gegensätzlichen Standpunkte der Parteien) näher dargestellt werden.

Zur Begründung seines Zulassungsausspruchs führte das Berufungsgericht aus, die Auslegung von Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen bestimmter Geschäftsbranchen, die regelmäßig für eine größere Anzahl von Kunden und damit Verbrauchern bestimmt und von Bedeutung seien, begründe eine erhebliche Rechtsfrage, sofern solche Klauseln vom Obersten Gerichtshof bisher noch nicht beurteilt worden seien.

Gegen dieses Berufungsurteil richten sich die Revisionen beider Parteien . Während die klagende Partei eine stattgebende Entscheidung auch hinsichtlich der Klausel 1 anstrebt, begehrt die beklagte Partei die Abänderung der angefochtenen Entscheidung im Sinne der Abweisung des Klagebegehrens auch hinsichtlich der Klauseln 4, 5, 7, 8, 9 (Satz 2), 10, 11, 13, 17, 18, 19 (Satz 3), 22, 23, 24, 25, 26, 28, 29, 30, 31, 34, 35, 38 und 40.

Die beklagte Partei beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung, der Revision der klagenden Partei nicht Folge zu geben. Die klagende Partei beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung, die Revision der beklagten Partei als unzulässig zurückzuweisen, in eventu ihr nicht Folge zu geben.

Beide Revisionen sind aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig. Die Revision der klagenden Partei ist jedoch nicht berechtigt, jene der beklagten Partei ist teilweise berechtigt.

I. Zur Revision der klagenden Partei:

Klausel 1 (Punkt 1.1 AGB):

Der Leasingvertrag kommt mit schriftlicher Annahme des Leasingantrages durch den Leasinggeber (kurz LG) zustande.

Nach Auffassung der klagenden Partei verstößt diese Bestimmung gegen § 10 Abs 3 KSchG, wonach die Rechtswirksamkeit formloser Erklärungen des Unternehmers zum Nachteil des Verbrauchers vertraglich nicht ausgeschlossen werden könne. Entgegenstehende Vertragsbestimmungen seien rechtsunwirksam. Die beklagte Partei hielt dem entgegen, die Bestimmung regle nicht das Zustandekommen des Vertrags, sondern die Wirksamkeit mündlicher zusätzlicher Erklärungen. Es diene überdies dem Schutz des Verbrauchers, wenn das Zustandekommen des Leasingvertrags an die Schriftform gebunden sei.

Die Vorinstanzen schlossen sich der Ansicht der beklagten Partei an. Das Berufungsgericht führte aus, Rechtsprechung und Lehre hätten § 10 Abs 3 KSchG stets nur auf die Frage der Verbindlichkeit mündlicher Zusatzerklärungen des Unternehmers bezogen, nicht aber auf das Zustandekommen des Vertrags selbst. Die Klausel diene auch der Rechtssicherheit des Verbrauchers, weil die Annahme seines Vertragsanbots in schriftlicher Form dokumentiert sei, während allfällige mündliche Nebenabreden ohnehin gültig seien. Schließlich schreibe auch § 3 Abs 1 VerbrKrVO für Finanzierungsleasingverträge die Schriftform vor.

Die klagende Partei macht in ihrer Revision geltend, § 10 Abs 3 KSchG stelle generell auf formlose Erklärungen des Unternehmers oder seiner Vertreter ab und enthalte keine Einschränkung auf Zusatzerklärungen. Es sei nicht einzusehen, wieso die Rechtssicherheit des Leasingnehmers gewahrt sein solle, wenn dieser zunächst aufgrund der mündlichen Erklärung des Leasinggebers oder seines Vertreters auf das Zustandekommen des Vertrags vertraue, der Vertrag jedoch im Hinblick auf die Klausel letztlich doch nicht wirksam zustandegekommen sei.

Hiezu wurde erwogen:

Es trifft zu, dass § 10 Abs 3 KSchG ganz generell den vertraglichen Ausschluss der Rechtswirksamkeit formloser Erklärungen des Unternehmers oder seines Vertreters zum Nachteil des Verbrauchers verbietet (3 Ob 12/09z [Klausel 27]; vgl auch 4 Ob 59/09v [Klausel 1]). Die Bestimmung soll verhindern, dass der Unternehmer dem Verbraucher mündliche Zusagen macht, deren Gültigkeit er nachträglich unter Berufung auf eine Klausel in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen in Abrede stellt (RIS Justiz RS0121954). Der Anwendungsbereich des § 10 Abs 3 KSchG ist insoweit eingeschränkt, als ein vertraglicher Vorbehalt vorliegen muss. Es muss also bereits in einem bindenden Vertrag festgelegt sein, dass entweder dem Vertragsschluss vorangehende oder diesem nachfolgende formlose Zusagen ohne schriftliche Bestätigung nicht gelten sollen ( Eccher in Fenyves/Kerschner/Vonkilch , Klang³ § 10 KSchG Rz 14 mit Hinweis auf die Gesetzesmaterialien). § 10 Abs 3 KSchG schließt aber nicht aus, dass die Parteien Schriftform vereinbaren, also die Gültigkeit des Vertrags selbst von der Einhaltung einer bestimmten Form abhängig machen (§ 884 ABGB; Apathy in Schwimann , ABGB³ V § 10 KSchG Rz 11). Der Schriftformvorbehalt müsste freilich im Offert oder in der (insoweit als neues Offert zu verstehenden) Annahmeerklärung enthalten gewesen sein ( Rummel in Rummel , ABGB³ § 884 Rz 1).

Eine erst nach der bindenden Einigung in der Sache getroffene Formvereinbarung ist in der Regel (nur) deklaratorisch gemeint ( Apathy aaO § 884 Rz 1 und 4; Rummel aaO § 884 Rz 2). Entspricht der schriftliche Vertrag in einem solchen Fall nicht der mündlichen Vereinbarung, so bleibt diese unverändert wirksam ( Apathy aaO § 884 Rz 4).

Der Unterlassungsanspruch nach § 28 Abs 1 KSchG richtet sich gegen die gesetz- und sittenwidrigen Vertragsbestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Vertragsformblättern ( Kathrein in KBB² § 28 KSchG Rz 3). Allgemeine Geschäftsbedingungen bedürfen nach ständiger Rechtsprechung, soweit keine besondere Regelung durch Gesetz oder Verordnung besteht, zu ihrer Geltung der Einbeziehung in den Vertrag und sind anzuwenden, wenn sie durch einen entsprechenden Hinweis im Vertragstext oder zumindest stillschweigend zum Vertragsinhalt gemacht werden (2 Ob 159/08h mwN; vgl RIS-Justiz RS0014506 [T9]; Bollenberger in KBB² § 864a Rz 2). Sie gestalten das Vertragsverhältnis, setzen somit dessen gültiges Entstehen voraus.

Aus dieser Rechtslage folgt, dass auch die Allgemeinen Vertragsbedingungen der beklagten Partei erst Bedeutung erlangen, wenn sie Vertragsinhalt geworden sind, zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer also ein wirksamer Leasingvertrag zustandegekommen ist. Eine Klausel, deren Regelungsinhalt sich - wie hier Punkt 1.1 AGB - auf das Zustandekommen jenes Vertrags beschränkt, in den die Allgemeinen Geschäftsbedingungen einbezogen werden sollen, bleibt somit ohne direkte rechtliche Konsequenz; ihr käme allenfalls deklaratorischer Charakter zu. Würde der Leasinggeber in einem Individualprozess das Zustandekommen eines wirksamen Vertrags in Abrede stellen, so könnte er sich insoweit auf Punkt 1.1 AGB gar nicht berufen, weil ohne gültigen Vertrag auch die Klausel als Bestandteil der Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht wirksam vereinbart worden wäre.

Die Klausel kann sich somit nicht zum Nachteil des Leasingnehmers auswirken und verstößt daher auch nicht gegen § 10 Abs 3 KSchG. Einen allfälligen Verstoß gegen das Transparenzgebot des § 6 Abs 3 KSchG hat die klagende Partei in diesem Zusammenhang nicht geltend gemacht.

Ein anderes Ergebnis ist auch aus der Entscheidung 4 Ob 179/02f = SZ 2002/153 nicht zu gewinnen, auf die sich die klagende Partei zur Untermauerung ihrer Rechtsansicht stützt. Die in der dort geprüften Klausel Z 3 Abs 3 Satz 2 vorgesehene Schriftform betraf Kundenaufträge „im Rahmen einer Geschäftsverbindung“ zwischen Bank und Kunden (Z 3 Abs 1 Satz 1), also eines bereits wirksam begründeten Vertragsverhältnisses, in welches die Allgemeinen Geschäftsbedingungen einbezogen worden waren.

Aus den dargelegten Erwägungen erweist sich die Revision der klagenden Partei als nicht berechtigt.

II. Zur Revision der beklagten Partei:

1. Zur Wiederholungsgefahr:

Die beklagte Partei steht weiterhin auf dem Standpunkt, ihre Unterlassungserklärung habe die Wiederholungsgefahr beseitigt. Die der Vertragsstrafenregelung beigefügte Einschränkung sei plausibel und nicht zu beanstanden. Wenn es sich die klagende Partei zur Aufgabe gestellt habe, die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Leasinggesellschaften zu überprüfen, treffe sie auch die Obliegenheit, im Falle eines vermeintlichen Verstoßes ohne unnötigen Verzug aktiv zu werden. Der Zweck der Konventionalstrafe bestehe nicht darin, eine Vielzahl von Anwendungsfällen zusammen zu sammeln, sondern den Verpflichteten zur Einhaltung der Unterlassungsverpflichtung zu zwingen. Dass mit der Geltendmachung eines vermeintlichen Verstoßes „erstmalig“ eine Konventionalstrafenforderung entstehe, sei angemessen, weil der Verpflichtete bis zur erstmaligen Forderung von der Gesetzmäßigkeit der von ihm verwendeten Klauseln ausgehen werde und keine Möglichkeit habe, sein Verhalten zu kontrollieren und gegebenenfalls abzustellen. Diese Erwägungen entsprächen auch den Grundsätzen der gerichtlichen Unterlassungsexekution nach den §§ 355 ff EO, die insoweit analog anzuwenden seien.

Hiezu wurde erwogen:

1.1 Gemäß § 28 Abs 1 KSchG kann auf Unterlassung geklagt werden, wer im geschäftlichen Verkehr in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die er von ihm geschlossenen Verträgen zu Grunde legt, oder in hiebei verwendeten Formblättern für Verträge Bedingungen vorsieht, die gegen ein gesetzliches Verbot oder die guten Sitten verstoßen, oder wer solche Bedingungen für den geschäftlichen Verkehr empfiehlt. Dieses Verbot schließt auch das Verbot ein, sich auf eine solche Bedingung zu berufen, soweit sie unzulässigerweise vereinbart worden ist. Gemäß § 28 Abs 2 KSchG besteht die Gefahr einer Verwendung und Empfehlung derartiger Bedingungen nicht mehr, wenn der Unternehmer nach Abmahnung durch eine gemäß § 29 KSchG klageberechtigte Einrichtung binnen angemessener Frist eine mit angemessener Konventionalstrafe (§ 1336 ABGB) besicherte Unterlassungserklärung abgibt. Nach den Gesetzesmaterialien sollte dadurch klargestellt werden, dass die nach § 29 KSchG klagslegitimierten Einrichtungen ein Abmahnverfahren durchführen können, ohne sich der Gefahr auszusetzen, durch eine Abmahnung in einem in der Folge erforderlichen gerichtlichen Verfahren in eine ungünstige Position zu gelangen. Gibt der Unternehmer die verlangte Unterlassungserklärung ab, so ist die Wiederholungsgefahr weggefallen; gibt er eine solche Unterlassungserklärung hingegen nicht ab, so wird dies im Allgemeinen die Wiederholungsgefahr indizieren (ErläutRV 311 BlgNR XX. GP 32). Das - nicht obligatorische - Abmahnverfahren ermöglicht es somit, eine für beide Teile kostengünstige und die Gerichte entlastende Bereinigung der Angelegenheit herbeizuführen (2 Ob 153/08a = ÖBA 2010, 123 [ Apathy ] mwN).

1.2 Nach ständiger Rechtsprechung beseitigt nur die vollständige Unterwerfung unter den Anspruch einer gemäß § 29 KSchG klageberechtigten Einrichtung die Wiederholungsgefahr (5 Ob 227/98p = SZ 72/42; 2 Ob 153/08a; 6 Ob 81/09v; RIS-Justiz RS0111637). Die Unterlassungserklärung muss nicht nur die beanstandeten, sondern auch sinngleiche Klauseln erfassen (2 Ob 153/08a; 6 Ob 81/09v; RIS-Justiz RS0111638, RS0111640) und es dürfen weder Einschränkungen noch Bedingungen angeführt sein (vgl 5 Ob 227/98p; 8 Ob 17/00h; 2 Ob 153/08a; 5 Ob 138/09v; 6 Ob 81/09v). Da der Verband nur den gesetzlichen Unterlassungsanspruch nach § 28 KSchG geltend macht und nicht auch eine darüber hinausgehende Unterlassungsverpflichtung des Unternehmers zu begründen trachtet, ist die Unterlassungserklärung im Regelfall nicht als eine von § 28 KSchG losgelöste selbständige Verpflichtungserklärung zu verstehen. Gesetzlich zulässige Klauseln werden von einer vorbehaltlosen Unterlassungserklärung nach § 28 KSchG daher nicht erfasst (vgl Apathy in ÖBA 2010, 126).

1.3 Zwar sieht die Bestimmung des § 28 Abs 2 KSchG nicht ausdrücklich vor, dass die Wiederholungsgefahr nur durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung wegfallen könne. Allerdings vermag das damit geregelte (fakultative) Abmahnverfahren nur dann seinen Zweck zu erfüllen, wenn andere Formen der formellen oder materiellen Unterwerfung zumindest einen ähnlichen Gewissheitsgrad aufweisen. Die Verwendung der Klauseln muss für die Zukunft geradezu ausgeschlossen sein und zwar sowohl für neu abzuschließende Verträge als auch durch eine Berufung darauf in bereits bestehenden Verträgen. Die mit dem Abmahnverfahren angestrebte außergerichtliche Streitbereinigung tritt daher nur ein, wenn für beide Seiten Rechtssicherheit entsteht (vgl 4 Ob 227/06w; 8 Ob 110/08x; 2 Ob 153/08a; 6 Ob 81/09v).

1.4 Vor diesem rechtlichen Hintergrund hat der erkennende Senat jüngst in der bereits mehrfach zitierten Entscheidung 2 Ob 153/08a den Wegfall der Wiederholungsgefahr iSd § 28 Abs 2 KSchG in Fällen verneint, in denen der Verwender von Allgemeinen Geschäftsbedingungen seiner (mit angemessener Konventionalstrafe besicherten) Unterlassungserklärung neu formulierte „Ersatzklauseln“ mit dem Bemerken beifügt, diese seien von der Unterlassungserklärung ausgenommen. Es liege keine vollständige Unterwerfung unter den Anspruch einer gemäß § 29 KSchG klageberechtigten Einrichtung vor. Darauf, ob die neuen Klauseln im Verhältnis zu den beanstandeten Klauseln „sinngleich“ seien, komme es nicht an. Dieser Auffassung sind mittlerweile (zumindest „im Ergebnis“ bzw „grundsätzlich“) weitere Senate des Obersten Gerichtshofs gefolgt (1 Ob 81/09g; 1 Ob 131/09k; 5 Ob 138/09v).

1.5 Im vorliegenden Fall hatte die beklagte Partei (noch) keine Ersatzklauseln formuliert, weshalb es auch keiner Auseinandersetzung mit der Kritik von Riss (Verbandsklage: Einschränkende Unterlassungserklärung und Wegfall der Wiederholungsgefahr, RdW 2009, 695) an der Entscheidung 2 Ob 153/08a bedarf. Die beklagte Partei hat vielmehr die von ihr abgegebene Unterlassungserklärung mit der Ankündigung verknüpft, die „konsumentenschutzrechtlich unbedenklichen“ Teile der beanstandeten Klauseln in deren künftigen Neufassung weiter zu verwenden. Der mit der Abmahnung vorprozessual geltend gemachte Unterlassungsanspruch betraf aber die davon umfassten Klauseln in ihrem gesamten Wortlaut und nicht bloß in einzelnen Worten oder Textteilen. Infolge der beigefügten Einschränkung liegt daher keine umfassende Unterlassungserklärung vor. Der Vorbehalt der Weiterverwendung einzelner Textpassagen lässt überdies völlig offen, ob sich die Unterlassungserklärung tatsächlich auch auf „sinngleiche“ Klauseln bezieht. Schon aus diesem Grund liegt eine zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr geeignete Unterlassungserklärung nicht vor.

1.6 Dazu kommt, dass die beklagte Partei durch den auf die „Vertragsstrafevereinbarung“ bezogenen Zusatz eine weitere Einschränkung ihrer Unterlassungserklärung vorgenommen hat. Danach sollen Verstöße gegen die eingegangene Unterlassungsverpflichtung ungeahndet bleiben, bis die klagende Partei erstmals einen solchen Verstoß geltend gemacht hat. Die Wiederholungsgefahr wird aber nicht schon dadurch ausgeschlossen, dass der Unternehmer die Verpflichtung übernommen hat, solche Handlungen zu unterlassen. Wer zu erkennen gibt, dass es ihm nicht um die Vermeidung von Rechtsverletzungen zu tun ist, kann sich auf das Fehlen der Wiederholungsgefahr nicht berufen (vgl RIS Justiz RS0080007). Es kommt darauf an, ob dem Verhalten des Unternehmers in seiner Gesamtheit wichtige Anhaltspunkte dafür entnommen werden können, dass er ernstlich gewillt ist, von künftigen Verstößen Abstand zu nehmen (vgl 7 Ob 78/06f mwN).

Der in Rede stehende Zusatz bringt deutlich zum Ausdruck, dass es der beklagten Partei am ernstlichen Willen, von künftigen Verstößen gegen eine Unterlassungsverpflichtung Abstand zu nehmen, fehlt. Ist doch damit nicht gewährleistet, dass jedes Zuwiderhandeln gegen die Unterlassungsverpflichtung durch eine Vertragsstrafe besichert ist. Wie der erkennende Senat zuletzt in der Entscheidung 2 Ob 153/08a betonte, ist es ausschließlich die Sache des Verwenders der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, für deren gesetzmäßigen Inhalt zu sorgen (vgl auch Krejci in Rummel , ABGB³ II/4 §§ 28 bis 30 KSchG Rz 15 aE). Die beklagte Partei kann sich demnach nicht mit Erfolg darauf berufen, ihr Verhalten ohne Einschreiten des klagenden Verbands nicht selbst kontrollieren zu können. Auf exekutionsrechtliche Erwägungen ist in diesem Zusammenhang nicht einzugehen.

1.7 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die auf die Abmahnung folgenden Erklärungen der beklagten Partei dem Erfordernis einer unbedingten, uneingeschränkten und strafbewehrten Unterlassungserklärung nicht entsprechen und zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr nicht geeignet sind.

2. Allgemeines zum Finanzierungsleasing:

Die beklagte Partei skizziert an mehreren Stellen ihres Rechtsmittels - zumeist unter Berufung auf ein Rechtsgutachten von Vonkilch (Beil ./9) - die Hauptleistungspflichten des Leasinggebers dahin, dass diese (nur) im Eintritt in den zwischen dem Lieferanten und dem Leasingnehmer abgeschlossenen Kaufvertrag, der Bezahlung des Kaufpreises nach Übergabe des Leasingobjekts an den Leasingnehmer und der Abtretung der Gewährleistungsansprüche an den Leasingnehmer und der Zulassung der Benützung durch den Leasingnehmer bestünden. Der Leasinggeber sei hingegen nicht verpflichtet, dem Leasingnehmer den ordnungsgemäßen Gebrauch des Leasingobjekts zu verschaffen. Es gehöre nicht zum Pflichtenprogramm des Leasinggebers, für Sachmängel einzustehen.

2.1 Diese Ausführungen widersprechen in wesentlichen Punkten den in der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs anerkannten Grundsätzen zum Finanzierungsleasing, die zuletzt in den Entscheidungen 3 Ob 12/09z = ÖBA 2009, 744 ( Apathy ) und 4 Ob 59/09v (vgl auch 5 Ob 159/09g) - soweit hier wesentlich - wie folgt zusammengefasst dargestellt wurden:

Das Finanzierungsleasing ist eine Form der Investitionsfinanzierung, bei dem an die Stelle des Eigentumserwerbs an den Anlagegütern die bloße Gebrauchsüberlassung tritt (6 Ob 241/07w; 6 Ob 507/95 = ecolex 1996, 254 [ Fischer-Czermak ]; Würth in Rummel , ABGB³ § 1090 Rz 27). Der Leasinggeber erwirbt eine den Wünschen des Leasingnehmers, der das Leasinggut seinerseits bei einem Dritten (Lieferanten, Hersteller, Händler) ausgesucht hat, entsprechende Sache, um sie diesem für bestimmte Zeit zum Gebrauch zu überlassen (6 Ob 241/07w; 6 Ob 507/95; Apathy in KBB² § 1063 Rz 24). Im Übrigen übernimmt der Leasinggeber nur die Finanzierungsaufgabe und trägt das Kreditrisiko, also das Risiko der Zahlungsunfähigkeit des Leasingnehmers. Er ist durch sein Eigentum an der Sache gesichert (RIS-Justiz RS0019456).

Nach ständiger Rechtsprechung und herrschender Lehre gehört beim Finanzierungsleasing jedenfalls die erstmalige Verschaffung des ordnungsgemäßen Gebrauchs des Leasingobjekts zur unabdingbaren (Haupt-)Verpflichtung des Leasinggebers, den auch die Sachgefahr vor Lieferung trifft (RIS-Justiz RS0020735; Krejci in Egger/Krejci , Das Leasinggeschäft [1987] 107; Würth aaO § 1090 Rz 32; W. Jud in Krejci , HbzKSchG [1981] 526; Fischer-Czermak , Mobilienleasing [1995] 58 f). Der Leasinggeber hat dafür einzustehen, dass sich die Sache zu Beginn des Leasingverhältnisses in brauchbarem Zustand befindet (1 Ob 579/94 = SZ 68/42).

An dieser Auffassung ist festzuhalten: Wenngleich sich der Leasinggeber ähnlich dem drittfinanzierten Kauf wirtschaftlich der Rolle des Kreditgebers annähert, schließt der Leasingnehmer keinen Kaufvertrag mit dem Lieferanten ab. Ihm stehen daher gegenüber dem Lieferanten weder Eigentumsverschaffungsansprüche, noch eigene vertragliche Gewährleistungsansprüche noch ein Anspruch auf Gebrauchsüberlassung zu. Aber auch eine Kredit- oder Darlehensgewährung durch den Leasinggeber erfolgt nicht. Vielmehr besteht die vertragliche Hauptverpflichtung des Leasinggebers darin, dem Leasingnehmer ein zum vereinbarten Gebrauch taugliches Leasinggut zur Verfügung zu stellen. Es ist daher sachgerecht, entgegenstehende Vereinbarungen, die diese (erstmalige) Hauptverschaffungspflicht des Leasinggebers abdingen, selbst wenn die Käuferrechte dem Leasingnehmer abgetreten werden, als Verstoß gegen § 879 ABGB zu beurteilen (6 Ob 507/95 mwN). Auch die Auswahl des Lieferanten durch den Leasingnehmer ändert nichts an der Pflicht des Leasinggebers, dem Leasingnehmer die Gebrauchsmöglichkeit zu verschaffen ( Fischer-Czermak zu 6 Ob 507/95 = ecolex 1996, 254).

Der Leasinggeber hat somit dafür einzustehen, dass sich die Sache bei Beginn in brauchbarem Zustand befindet. Für die Zeit nach ordnungsgemäßer Übergabe des Leasingguts stellt jedoch nach ständiger Rechtsprechung die Verschiebung des Gefahrenrisikos auf den Leasingnehmer ähnlich wie auf einen Käufer ein Wesensmerkmal des Leasingvertrags dar. Diese Risikotragung ist - sofern der Leasingnehmer wenigstens jene Rechte hat, die einem Käufer zukommen (RIS-Justiz RS0016641; 1 Ob 586/79 = JBl 1980, 259 [ Wilhelm ]) - nicht an sich sittenwidrig (RIS-Justiz RS0016625). Den Leasingnehmer trifft also nach der typischen Vertragsgestaltung die volle Sachgefahr. Er hat die Leasingraten zu entrichten, auch wenn das erworbene Gut beschädigt oder zerstört wird (RIS-Justiz RS0018487, RS0019481).

2.2 Das Bild, das sich aus den Allgemeinen Vertragsbedingungen der beklagten Partei ergibt, ist das einer beim mittelbaren Finanzierungsleasing typischen Vertragsgestaltung. Soweit das Erstgericht in seinen Feststellungen davon abweichende Aussagen (vorwiegend rechtlicher Natur) über den Abschluss von Verträgen zwischen Lieferanten und Kunden, dem Eintritt des Leasinggebers in diese Verträge und das Zustandekommen der Leasingverträge trifft, wurden sie vom Berufungsgericht zu Recht als für die Beurteilung der strittigen Klauseln unbeachtlich qualifiziert. Denn der Einwand, eine gesetzwidrige Klausel werde in der Praxis anders gehandhabt, ist dem Unternehmer im Verbandsprozess verwehrt (4 Ob 221/06p; 3 Ob 12/09z). Auf die tatsächliche Geschäftsabwicklung kommt es daher nicht an, wenn nach dem Konzept der Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch eine andere Vertragsgestaltung möglich ist.

3. Zur Auslegung im Verbandsprozess:

Die beklagte Partei meint, es sei unzutreffend, dass es sich beim Verbandsprozess um ein abstraktes Kontrollverfahren handle und auf individuelle Vereinbarungen zwischen Unternehmen und Verbrauchern keine Rücksicht zu nehmen sei. Das Berufungsgericht habe auch den Grundsatz, wonach Allgemeine Geschäftsbedingungen auf die kundenfeindlichste Art auszulegen seien, „überstrapaziert“. Es habe nicht berücksichtigt, dass vom Verständnis eines durchschnittlichen Leasingkunden auszugehen sei. Maßgeblich sei daher nicht, wie die Allgemeinen Geschäftsbedingungen theoretisch von jemandem ausgelegt werden könnten, dem jegliches Verständnis für das Finanzierungsleasing fehle, sondern, welche „kundenfeindlichste“ Auslegung ein durchschnittlicher Leasingkunde vornehmen könnte.

Entgegen dieser Argumentation entspricht es der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, dass im abstrakten Kontrollverfahren einer Verbandsklage die Prüfung der Zulässigkeit von Klauseln nur generalisierend erfolgen kann; für eine individualvertragskonforme Auslegung ist - wie dies bereits in II.2 angeklungen ist - in diesem Verfahren kein Raum (2 Ob 523/94; 6 Ob 551/94; vgl auch 5 Ob 227/98p; 8 Ob 17/00h; 7 Ob 230/08m). Da die Verbandsklage der Durchsetzung des allgemeinen Interesses dient, gesetz- und sittenwidrige Vertragsbestimmungen aus dem geschäftlichen Verkehr zu ziehen und die gesetzlichen Bestimmungen in der Geschäftspraxis effektiv durchzusetzen, ist nach herrschender Rechtsprechung Maßstab für die Beurteilung einer Vertragsbestimmung regelmäßig die für den Kunden ungünstigste mögliche Auslegung, mag auch eine kundenfreundlichere Interpretation denkbar sein (1 Ob 188/08s; Kathrein in KBB² § 28 KSchG Rz 5). Die Auslegung der Klausel hat demnach im „kundenfeindlichsten“ Sinn zu erfolgen. Auf eine etwaige teilweise Zulässigkeit der beanstandeten Klausel kann nicht Rücksicht genommen werden, weil eine geltungserhaltende Reduktion nicht möglich ist (RIS-Justiz RS0016590, RS0038205). Es gelten somit andere Grundsätze als für die Auslegung - derselben oder anderer Vertragsinhalte - bei der Beurteilung im Rahmen eines „Individualprozesses“. Dass dabei auf das Verständnis des für die jeweilige Vertragsart typischen Durchschnittskunden abzustellen ist, ergibt sich schon aus der auch im Verbandsprozess beachtlichen diesbezüglichen Rechtsprechung zum Transparenzgebot des § 6 Abs 3 KSchG (vgl 3 Ob 12/09z mwN; auch 6 Ob 128/09f).

4. Zu den strittigen Klauseln:

Vorauszuschicken ist, dass für die Qualifikation einer Klausel als „eigenständig“ iSd § 6 KSchG nicht die Gliederung des Klauselwerks maßgebend ist. Es können vielmehr auch zwei unabhängige Regelungen in einem Punkt oder sogar in einem Satz der Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten sein. Es kommt darauf an, ob ein materiell eigenständiger Regelungsbereich vorliegt. Das ist dann der Fall, wenn die Bestimmungen isoliert voneinander wahrgenommen werden können (3 Ob 12/09z; 4 Ob 59/09v; RIS-Justiz RS0121187).

4.1 Klausel 4 (Punkt 2.2 Sätze 1 bis 5 AGB):

Der mit dem Lieferanten vereinbarte Liefertermin ist freibleibend (Satz 1). Der LG haftet nicht für die Einhaltung von Lieferbedingungen und Vertragsbestimmungen von Lieferanten (Satz 2). Der LN erkennt die von ihm zur Kenntnis genommenen Liefer- und Gewährleistungsbedingungen des Lieferanten als auch für ihn verbindlich an (Satz 3). Der LG übernimmt keinerlei wie immer geartete Gewährleistungspflicht, sondern beauftragt, bevollmächtigt und verpflichtet den LN, alle dem LG zustehenden Rechte aus Gewährleistungsansprüchen, Garantien, Wartungsverpflichtungen, Vertragsverletzungen, Verzug, Beschädigung und dergleichen gegenüber dritten Personen, insbesondere gegenüber den Lieferanten des Leasingobjektes fristgerecht auf eigene Kosten, im eigenen Namen bzw im Namen des LG geltend zu machen, zu welchem Zweck der LG dem LN diese Ansprüche abtritt (Satz 4). Der LG ist jedoch auch berechtigt, vom LN eine Rückabtretung zu verlangen, um diese Ansprüche auch selbst im Interesse und auf Kosten des LN zu betreiben (Satz 5). […]

Diese Klausel enthält mehrere materiell eigenständige Regelungsbereiche, die einer gesonderten Prüfung zugänglich sind:

4.1.1 Die klagende Partei erachtet den ersten Satz dieser Bestimmung als intransparent. Sollte mit dessen Formulierung gemeint sein, dass der vereinbarte Termin nicht verbindlich sein solle, liege auch eine gröbliche Benachteiligung des Leasingnehmers vor. Die beklagte Partei verteidigt die Klausel mit der Begründung, dass sie nur die Geschäftsabwicklung wiedergebe.

Das Erstgericht hielt die Klausel für zulässig. Das Berufungsgericht folgte hingegen den Argumenten der klagenden Partei und beurteilte die Klausel als intransparent iSd § 6 Abs 3 KschG.

In ihrer Revision widerspricht die beklagte Partei (ohne nähere Begründung) dieser Rechtsansicht.

Die Beurteilung der Klausel als intransparent ist schon deshalb nicht zu beanstanden, weil die Klausel „freibleibend“ (im Sinne von „unverbindlich“) der im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmern typischen Rechtssprache entnommen ist (vgl Kramer in Straube , HGB I³ § 346 Rz 34). Diese wird einem Verbraucher im Regelfall nicht geläufig sein, sodass er über die Bedeutung der Klausel im Unklaren bleibt. Die Klausel verstößt damit gegen § 6 Abs 3 KschG.

4.1.2 Zum zweiten Satz vertritt die klagende Partei die Ansicht, diese Bestimmung sei für den Leasingnehmer gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB. Leistungsstörungen des Lieferverhältnisses dürften nicht zu Lasten des Leasingnehmers gehen, weil der Leasinggeber zur Verschaffung der Nutzungsmöglichkeit verpflichtet sei. Dem hält die beklagte Partei entgegen, dass nur der Leasingnehmer mit dem Lieferanten in Verbindung stehe und der Leasinggeber auf den Inhalt des Kaufvertrags keinen Einfluss habe.

Das Erstgericht hielt die Klausel für zulässig. Das Berufungsgericht teilte hingegen die Auffassung der klagenden Partei. Eine Klausel, die eine Freizeichnung von der erstmaligen Verschaffungspflicht enthalte, sei sittenwidrig. Leistungsstörungen des Lieferverhältnisses dürften nicht zu Lasten des Leasingnehmers gehen. Die Überwälzung des Lieferrisikos auf den Leasingnehmer sei auch dann als gröblich benachteiligend anzusehen, wenn der Leasinggeber seine Käuferrechte auf Lieferung dem Leasingnehmer abtrete, weil die Hauptpflicht des Leasinggebers auf Verschaffung der ordnungsgemäßen Nutzungsmöglichkeit nicht durch Gefahrtragungs- und sonstige Freizeichnungsklauseln ausgehöhlt werden dürfe.

Dagegen führte die beklagte Partei in der Revision zunächst ihre Auffassung von den sie treffenden Hauptleistungspflichten ins Treffen, die in II.2 bereits abgelehnt worden ist. Mit ihrem weiteren Argument, von einer gröblichen Benachteiligung des Leasingnehmers könne schon deshalb keine Rede sein, weil dieser ohnehin vor der erstmaligen Verschaffung der Nutzungsmöglichkeit keine Leasingraten zu bezahlen habe, bezieht sie sich erkennbar auf die - von der klagenden Partei nicht beanstandeten - Regelungen in Punkt 1.2 AGB, wonach die Leasingzahlungen mit dem Tag der Lieferung beginnen, und in Punkt 2.5 Satz 1 AGB, wonach der Leasingnehmer zur Abnahme des vom Lieferanten vertragsgemäß gelieferten Leasinggegenstands und zur Unterfertigung eines entsprechenden Übergabe-/Übernahmeprotokolls verpflichtet ist.

Dies ändert aber nichts daran, dass sich der Erfüllungsanspruch des Leasingnehmers gegen den Leasinggeber und nicht gegen den Lieferanten (Händler) richtet. Der Oberste Gerichtshof hat auch bereits entschieden, dass selbst die Unterfertigung einer wahrheitswidrigen Übernahmebestätigung durch den Leasingnehmer, welche hier (ua) die Pflicht zur Zahlung der Leasingraten auslösen würde, das Recht des Leasingnehmers auf die Hauptleistung aus dem Leasingvertrag nicht abzuschneiden vermag (6 Ob 607/95 mwN = ecolex 1996, 254 [zust Fischer-Czermak ]). Da die erstmalige Verschaffung des ordnungsgemäßen Gebrauchs des Leasingobjekts zur unabdingbaren Verpflichtung des Leasinggebers gehört (RIS-Justiz RS0020735, RS0020739), stellt die Überwälzung des Lieferrisikos auf den Leasingnehmer jedenfalls eine gröbliche Benachteiligung iSd § 879 Abs 3 ABGB dar (6 Ob 607/95 mwN; 3 Ob 12/09z).

4.1.3 Satz 3 der Bestimmung beinhaltet nach Meinung der klagenden Partei eine gemäß § 6 Abs 1 Z 11 KSchG unzulässige „Tatsachenbestätigung“, mit der eine Beweislastverschiebung zum Nachteil des Leasingnehmers verbunden sei. Die beklagte Partei widersprach dieser Ansicht.

Das Erstgericht hielt die Klausel für zulässig. Das Berufungsgericht beurteilte sie hingegen als intransparent. Punkt 2.2 folge auf Punkt 2.1 AGB, wonach dem Leasingnehmer bekannt sei, dass der Leasinggeber den Leasinggegenstand erst erwerben müsse. Im Rahmen der im Verbandsprozess anzustellenden kundenfeindlichsten Auslegung dürfe daher von einer Kenntnis des Leasingnehmers vom vollständigen Inhalt des Vertrags zwischen Leasinggeber und Lieferanten nicht ausgegangen werden.

Die beklagte Partei geht in ihrer Revision auf diese Begründung inhaltlich nicht ein. Sie sieht in ihr vielmehr eine von der erstinstanzlichen Tatsachengrundlage abweichende Feststellung, die ohne Beweiswiederholung getroffen worden sei. Die in diesem Zusammenhang gerügte Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt jedoch nicht vor (§ 510 Abs 3 Satz 3 ZPO).

4.1.4 In den Sätzen 4 und 5 der Bestimmung erblickt die klagende Partei einen Verstoß gegen § 9 KSchG (Ausschluss oder Einschränkung von Gewährleistungsrechten). Nach dem Wortlaut der Klausel stünden dem Leasingnehmer gegenüber dem Leasinggeber überhaupt keine Gewährleistungsansprüche zu. Die gewählte „Abtretungskonstruktion“ führe zu einer unzulässigen Einschränkung der gesetzlichen Gewährleistungsansprüche des Verbrauchers, weil der Leasinggeber gegenüber dem Lieferanten andere (schlechtere) Gewährleistungsansprüche habe, als sie der Leasingnehmer - ohne Abtretung - nach dem Gesetz gegenüber dem Leasinggeber hätte. Die beklagte Partei wendet im Wesentlichen ein, die Abtretungskonstruktion verändere nicht den Inhalt der Gewährleistungsansprüche, sondern verweise den Leasingnehmer nur auf die Person des Lieferanten.

Das Erstgericht erachtete die Klausel als zulässig. Das Berufungsgericht trat hingegen der Auffassung der klagenden Partei bei. Die Regelung der Gewährleistung des Leasinggebers durch Abtretung seiner Ansprüche gegen den Lieferanten an den Leasingnehmer sei nur dann nicht zu beanstanden, wenn diese inhaltlich mit jenen übereinstimmten, die der Leasingnehmer (als Käufer) von Gesetzes wegen gegen den Lieferanten hätte. Er dürfe durch die Zession nicht schlechter gestellt werden, als er ohne diese stünde. Dies wäre etwa bei Abbedingung der §§ 377 f UGB zwischen Leasinggeber und Lieferanten und Angleichung der Gewährleistungsfrist im Liefervertrag an jene aus dem Leasingvertrag gemäß § 23 KSchG der Fall.

Die beklagte Partei beharrt in der Revision weiterhin auf ihrer Ansicht, dass die Gewährleistungsansprüche des Leasingnehmers weder beschränkt noch ausgeschlossen seien. Der Leasingnehmer habe sich das Leasingobjekt und den Lieferanten selbst ausgesucht und könne nicht durch die Wahl der Finanzierungsform „Leasing“ eine bessere Rechtsposition erwerben als durch einen Kauf. Die Verpflichtung des Leasingnehmers zur Geltendmachung abgetretener Gewährleistungsansprüche diene der angemessenen Absicherung des Leasinggebers durch die Werthaltigkeit des Leasingobjekts und stelle keine gröbliche Benachteiligung des Leasingnehmers dar. Die Klausel sei auch nicht intransparent.

Diese Ausführungen vermögen nicht zu überzeugen. In den Entscheidungen 3 Ob 12/09z (Klausel 4) und 4 Ob 59/09v (Klausel 9) hatte der Oberste Gerichtshof jüngst Klauseln mit einer vergleichbaren „Abtretungskonstruktion“ zu beurteilen. Beide Senate gelangten zu dem Ergebnis, dass damit - zumindest bei der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung - auch die Verpflichtung des Leasinggebers zur erstmaligen Verschaffung des ordnungsgemäßen Gebrauchs abbedungen werde. Diese Verpflichtung dürfe aber nicht durch Gefahrtragungs- und andere Freizeichnungsklauseln ausgehöhlt werden, weshalb die Klausel unzulässig sei (vgl oben II.2). Darauf, ob die Klausel für den Zeitraum nach Übergabe des Leasingobjekts zulässig wäre, sei mangels Möglichkeit einer geltungserhaltenden Reduktion nicht einzugehen.

Die Revision bietet keine Argumente, die im vorliegenden Fall eine von dieser Auffassung abweichende Beurteilung rechtfertigen könnte. Davon abgesehen geht die beklagte Partei auf die - zutreffende - Begründung des Berufungsgerichts nicht ein (vgl dazu etwa Apathy in ÖBA 2009, 756 mwN [Anm zu 7 Ob 230/08m, wo eine ähnliche Klausel als intransparent beurteilt wurde]; Krejci, Zur Gewährleistungspflicht des Leasinggebers, JBl 1988, 490 [499]). Da sich die Revisionsausführungen auf die Zulässigkeit der Abtretung von Gewährleistungsansprüchen beschränken, ist auch die Auseinandersetzung mit der Frage entbehrlich, ob die Abtretungsklausel hinsichtlich der sonstigen davon umfassten Rechte aus „Garantien, Wartungsverpflichtungen, Vertragsverletzungen, Verzug, Beschädigung und dergleichen“ allenfalls eigenständige Regelungsinhalte hat. Satz 5 der Klausel steht in einem inneren Zusammenhang mit Satz 4 und ist daher einer gesonderten Beurteilung nicht zugänglich.

4.2 Klausel 5 (Punkt 2.3 AGB):

Allfällige Zahlungen aufgrund von Gewährleistungsansprüchen sind unmittelbar und ausschließlich an den LG zu leisten und von diesem hinsichtlich der Leasingberechnungsbasis gemäß Punkt 5 zu berücksichtigen.

Die klagende Partei beanstandet diese Klausel als gröblich benachteiligend (weil der Leasingnehmer die Gewährleistungsansprüche auf eigene Kosten durchsetzen soll) und intransparent. Durch den generellen Verweis auf Punkt 5 AGB sei für den Leasingnehmer nicht nachvollziehbar, auf welche konkrete Weise allfällige Zahlungen bei der Leasingberechnungsbasis berücksichtigt werden würden. Im Übrigen seien die Punkte 5.2, 5.4 und 5.5 AGB unzulässig. Dies führe zwingend auch zur Unzulässigkeit der verweisenden Bestimmung. Die beklagte Partei wendet ein, eingehende Zahlungen aufgrund von Gewährleistungsansprüchen würden den offenen Saldo (die Leasingberechnungsbasis) vermindern, sodass vom Leasingnehmer für die Restlaufzeit des Leasingvertrags niedrigere Leasingraten zu bezahlen seien. Die Regelung sei von Vorteil für den Leasingnehmer und auch nicht intransparent.

Das Erstgericht erachtete die Klausel als zulässig. Das Berufungsgericht schloss sich hingegen der Meinung der klagenden Partei an. Bei kundenfeindlichster Auslegung sei das Wort „berücksichtigen“ nicht mit einer Minderung der Leasingberechnungsbasis gleichzusetzen. Das Erstgericht habe die Punkte 5.3 und 5.4 AGB rechtskräftig als unzulässig beurteilt, was infolge des undifferenzierten Verweises auf Punkt 5 AGB auch die Intransparenz der Klausel bewirke.

Die Revision erwidert, Punkt 5.2 AGB regle, dass die Basis für die Berechnung der Leasingraten die Anschaffungskosten seien. Durch den Verweis auf Punkt 5 AGB sei klargestellt, dass Zahlungen die Anschaffungskosten mindern würden. Der Sinn des Worts „berücksichtigen“ sei eindeutig in diesem Sinne zu verstehen. Da die Reduktion der Entgeltbasis nur in den Punkten 5.2 und 5.3 AGB geregelt sei, sei der Verweis auf Punkt 5 AGB auch ausreichend transparent.

Hiezu ist auszuführen:

Querverweise in Klauselwerken begründen nicht notwendigerweise die Intransparenz der Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Allerdings kann im Einzelfall unklar sein, welche Rechtsfolgen sich aus dem Zusammenwirken der aufeinander bezogenen Bestimmungen ergeben. Weiters führt die Unzulässigkeit der Bestimmung, auf die verwiesen wird, zwingend zur Unzulässigkeit der verweisenden Bestimmung. Denn durch den Verweis wird die Bestimmung, auf die verwiesen wird, zu einem Teil der verweisenden Bestimmung, sodass eine getrennte Beurteilung nicht mehr möglich ist (4 Ob 227/06w; 4 Ob 59/09v; RIS-Justiz RS0122040).

Punkt 5 AGB („Leasingberechnung“), auf den die beanstandete Klausel verweist, besteht aus insgesamt sechs Unterpunkten, von denen (nur) Punkt 5.2 (siehe Klausel 19) in seinem Eingangssatz darlegt, dass Basis für die Berechnung der Leasingraten die Anschaffungskosten sind. Die Vorinstanzen haben diese ebenfalls angefochtene Bestimmung als zulässig beurteilt; die das Klagebegehren insoweit abweisende Entscheidung wurde von der klagenden Partei in dritter Instanz nicht mehr bekämpft. Von den übrigen Bestimmungen des Punkts 5 AGB kommt nach deren Regelungsinhalt keine als Verweisungsnorm in Betracht. Für einen durchschnittlich verständigen Verbraucher (II.3) ist somit leicht nachvollziehbar, dass sich die Verweisung in der beanstandeten Klausel nur auf Punkt 5.2 Satz 1 AGB beziehen kann. Der Querverweis allein macht die Klausel daher noch nicht unzulässig.

Das Transparenzgebot des § 6 Abs 3 KSchG verlangt aber auch, dass Inhalt und Tragweite vorgefasster Vertragsklauseln für den Verbraucher durchschaubar sind (9 Ob 15/05d; 4 Ob 221/06p; 2 Ob 137/08y; RIS-Justiz RS0122169). Es soll eine durchschaubare, möglichst klare und verständliche Formulierung Allgemeiner Geschäftsbedingungen sicherstellen, um zu verhindern, dass der für die jeweilige Vertragsart typische Verbraucher von der Durchsetzung seiner Rechte abgehalten wird oder ihm unberechtigt Pflichten abverlangt werden (2 Ob 137/08y mwN; Kathrein in KBB² § 6 KSchG Rz 32). Die Formulierung, der Leasinggeber habe aufgrund von Gewährleistungsansprüchen eingehende Zahlungen „hinsichtlich der Leasingberechnungsbasis zu berücksichtigen“ legt - unter Einbeziehung der Bestimmung, auf die verwiesen wurde - ausreichend offen, dass die „Berücksichtigung“ der Zahlungen zu geringeren Leasingraten des Leasingnehmers führen soll. Punkt 5.2 Satz 2 AGB erläutert, dass sich die (als „Leasingberechnungsbasis“ dienenden) Anschaffungskosten aus dem Kaufpreis zuzüglich allfälliger Kosten und Gebühren zusammensetzen. Eingehende Zahlungen aus Gewährleistungsansprüchen werden - von der Rückabwicklung nach Wandlung abgesehen - im Regelfall aus erfolgreichen Preisminderungsansprüchen resultieren. Mindert sich aber der Kaufpreis, so mindern sich auch die Anschaffungskosten und damit die Basis für die Berechnung der Leasingraten. Diese einfachen Überlegungen sind auch dem durchschnittlichen Leasingkunden zumutbar. Entgegen der Ansicht der klagenden Partei und des Berufungsgerichts verstößt die Klausel daher auch nicht gegen das Transparenzgebot.

Die Revision ist in diesem Punkt somit berechtigt.

4.3 Klausel 7 (Punkt 2.6 AGB):

Unterbleibt die Lieferung aus vom LG nicht zu vertretenden Gründen, kann dieser nach Rücktrittsandrohung und Setzung einer zweiwöchigen Nachfrist vom Vertrag zurücktreten (Satz 1). In diesem Fall hat der LN dem LG alle von diesem getätigten Aufwendungen zuzüglich Nebenkosten zu ersetzen (Satz 2). Der LG hat dem LN bei nicht vertragsgemäßer Erfüllung durch Hersteller und/oder die Lieferanten auf dessen Verlangen sämtliche Ansprüche gegen diese hinsichtlich des Leasinggegenstands abzutreten (Satz 3). Weitergehende Ansprüche gegen den LG sind ausgeschlossen (Satz 4).

Die Vertragsbestimmung enthält zwei materiell eigenständige Regelungsbereiche, die grundsätzlich einer gesonderten Prüfung zugänglich sind:

4.3.1 Die klagende Partei beanstandet die beiden ersten Sätze der Bestimmung als intransparent und gröblich benachteiligend. Die beklagte Partei entgegnete in erster Instanz, die Klausel entspreche der Besonderheit des Leasingvertrags.

Die Vorinstanzen erachteten die Klausel als unzulässig.

Die beklagte Partei verweist in der Revision zum „ersten Absatz“ (gemeint sind erkennbar die beiden ersten Sätze) nur noch auf ihre Unterlassungserklärung und macht damit deutlich, selbst von der Unzulässigkeit der Regelung auszugehen. Inhaltliche Ausführungen erübrigen sich daher. Die weiterhin bestehende Wiederholungsgefahr ergibt sich aus den Erwägungen zu II.1.

4.3.2 Nach der zu den Sätzen 3 und 4 vertretenen Auffassung der klagenden Partei verstößt der Ausschluss weitergehender Ansprüche gegen den Leasinggeber gegen § 9 KSchG (Ausschluss oder Einschränkung von Gewährleistungsansprüchen) und § 6 Abs 1 Z 9 KSchG (Ausschluss bestimmter Schadenersatzansprüche). Die auch in dieser Klausel enthaltene „Abtretungskonstruktion“ sei aus den schon genannten Gründen unzulässig. Die Einwände der beklagten Partei entsprechen im Wesentlichen jenen, die sie zur Klausel 4 (Punkt 2.2 AGB) erhoben hat.

Die Vorinstanzen erachteten die Klausel als unzulässig. Das Berufungsgericht verwies zur Unzulässigkeit der „Abtretungskonstruktion“ auf seine Ausführungen zur Klausel 4. Satz 4 führe zu einem nach § 6 Abs 1 Z 9 KSchG unzulässigen Ausschluss von Schadenersatzpflichten.

Die beklagte Partei verteidigt in ihrer Revision die Sätze 3 und 4 (den „zweiten Absatz“) der Klausel mit ihrer These, dass sie zur Nutzungsverschaffung nicht verpflichtet sei. Sie rechtfertigt die Zulässigkeit der „Abtretungskonstruktion“ durch die Wiederholung ihrer Argumente zur Klausel 4 (Punkt 2.2 AGB).

Dem ist entgegenzuhalten, dass Satz 3 der Klausel - zumindest bei der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung - erneut auch die unterbliebene erstmalige Verschaffung des ordnungsgemäßen Gebrauchs erfasst und daher der bereits zitierten Rechtsprechung widerspricht, wonach diese Hauptpflicht des Leasinggebers nicht durch Gefahrtragungs- und sonstige Freizeichnungsklauseln ausgehöhlt werden darf. Im Übrigen kann auf die Ausführungen zu II.2 und zu II.4.1 verwiesen werden. Darauf, ob der Lieferant als Erfüllungsgehilfe des Leasinggebers zu qualifizieren ist (so etwa 6 Ob 507/95 mwN = ecolex 1996, 254 [zust Fischer-Czermak ]), kommt es nicht entscheidend an. Die zweitinstanzliche Begründung zu Satz 4 der Klausel wird in der Revision nicht bekämpft.

4.4 Klausel 8 (Punkt 2.7 AGB):

Der LG übernimmt keine Haftung für die Eignung oder Verwendbarkeit - auch im Sinne behördlicher Bestimmungen oder Anordnungen - des Leasinggegenstandes.

Die klagende Partei sieht in dieser Klausel einen weiteren Verstoß gegen § 9 KSchG. Die beklagte Partei stützt sich auf die „bereits angeführten Besonderheiten“ des Leasingvertrags.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren in diesem Punkt ab. Das Berufungsgericht änderte diese Entscheidung im stattgebenden Sinne ab. Die vollständige Freizeichnung des Leasinggebers sei unzulässig.

In der Revision kommt die beklagte Partei auf ihre schon in II.2 und II.4.1 wiedergegebenen Argumente zurück.

Es genügt daher, auf die dort dargelegten Erwägungen zu verweisen, aus denen auch die in Rede stehende Klausel unzulässig ist.

4.5 Klausel 9 (Punkt 2.8 Satz 2 AGB):

[...] Standortänderungen sind nur mit schriftlicher Zustimmung des LG möglich. […]

Die klagende Partei beanstandete diese Klausel wegen des im Schriftformgebot gelegenen Verstoßes gegen § 10 Abs 3 KSchG. Die beklagte Partei hält dem ihre Unterlassungserklärung entgegen, in der sie auf die Verwendung des Worts „schriftlicher“ verzichtet habe.

Die Vorinstanzen erachteten die Klausel wegen des Verstoßes gegen § 10 Abs 3 KSchG als unzulässig.

Die beklagte Partei verweist in ihrer Revision abermals auf die Wirksamkeit ihrer Unterlassungserklärung. Die Grundsätze über die Unmöglichkeit einer geltungserhaltenden Reduktion im Verbandsprozess kämen nicht zur Anwendung, wenn die bloße Entfernung eines Worts ausreichen würde.

Eine Einschränkung des erwähnten Auslegungsgrundsatzes (oben II.3) im Sinne der Auffassung der beklagten Partei ist jedoch abzulehnen. Ist eine beanstandete Klausel als „eigenständig“ zu beurteilen, kommt ihre geltungserhaltende Reduktion nicht in Betracht. Die weiterhin bestehende Wiederholungsgefahr ergibt sich im Übrigen aus den Ausführungen zu II.1.

4.6 Klausel 10 (Punkt 3.4 AGB):

Veränderungen (Verbesserungen am Leasinggegenstand) dürfen nur mit schriftlicher Zustimmung des LG vorgenommen werden. Derartige Veränderungen (Verbesserungen) gehen ebenso wie Ersatzteile kostenlos in das Eigentum des LG über, wobei der LN auf die Geltendmachung von Verwendungs- oder Bereicherungsansprüchen verzichtet.

Die klagende Partei beanstandet Satz 1 der Klausel wegen eines Verstoßes gegen § 10 Abs 3 KSchG. Die Klausel sei auch intransparent und gröblich benachteiligend, weil der kostenlose Übergang des Eigentums an Veränderungen (Verbesserungen) und Ersatzteilen nicht in jedem Fall sachlich gerechtfertigt sei. Die beklagte Partei verwies in erster Instanz auf ihre Unterlassungserklärung, in der sie sich zur Entfernung des Worts „schriftlicher“ verpflichtet habe. Der kostenlose Übergang von Verbesserungen in das Eigentum des Leasinggebers sei als freiwillige Entscheidung des Leasingnehmers nicht zu beanstanden und bei den meisten Einbauten mangels wirtschaftlich vernünftiger Trennbarkeit üblich und „zivilrechtlich konsequent“.

Die Vorinstanzen hielten die Klausel für unzulässig. Das Berufungsgericht führte aus, Satz 1 sei mangels Möglichkeit einer geltungserhaltenden Reduktion wegen des Verstoßes gegen § 10 Abs 3 KSchG insgesamt unzulässig. Satz 2 entbehre der sachlichen Rechtfertigung, wenn eine Trennung der Verbesserungen der Hauptsache ohne Sachbeschädigung möglich sei. Die Klausel verstoße gegen § 879 Abs 3 ABGB.

Die beklagte Partei wiederholt in der Revision ihr erstinstanzliches Vorbringen und fügt hinzu, dass Veränderungen des Leasingobjekts meist nicht werterhöhend, sondern wertmindernd wirken würden. Das Interesse des Leasinggebers an der Vertragsbestimmung liege darin, das Leasingobjekt ohne weitere Auseinandersetzung mit dem Leasingnehmer verwerten zu können. Der Leasingnehmer bleibe ohnedies im Genuss der Veränderungen (Verbesserungen), wenn er sich für einen Ankauf des Leasingobjekts entscheiden sollte.

Diese Argumente überzeugen nicht:

Satz 1 ist aus den schon zu Klausel 9 genannten Gründen unzulässig (II.4.5). Da Satz 2 auf Satz 1 verweist („derartige Veränderungen [Verbesserungen]“) ist auch Satz 2 unzulässig. Darüber hinaus ist festzuhalten, dass, wie aus ihrem erstinstanzlichen Vorbringen hervorgeht, selbst die beklagte Partei unter „Veränderungen“ und „Verbesserungen“ auch „Einbauten“ versteht, zu denen sich der Oberste Gerichtshof aus Anlass der Prüfung einer vergleichbaren Klausel bereits im Sinne einer gröblichen Benachteiligung des Leasingnehmers geäußert hat (3 Ob 12/09z [Klausel 12]). Er bejahte zwar ein berechtigtes Interesse des Leasinggebers daran, dass der Leasingnehmer nach Beendigung des Vertrags sein Eigentum aus dem Fahrzeug rasch entferne. Der sofortige, entschädigungslose Verlust des Eigentums auch an wertvollen, ohne großen Aufwand entfernbaren Einbauten, ohne dass dem Leasingnehmer eine Frist für den Ausbau gesetzt werden müsste, stelle jedoch eine derart gravierende Rechtsfolge dar, die mit den Interessen einer raschen Verwertung nicht gerechtfertigt werden könne. Zumindest die Einräumung einer angemessenen Nachfrist, die dem Leasingnehmer den drohenden Verlust des Eigentums vor Augen führe, wäre geboten.

Der erkennende Senat schließt sich dieser Beurteilung an. Die Klausel verstößt daher auch gegen § 879 Abs 3 ABGB.

4.7 Klausel 11 (Punkt 3.5 AGB):

Durch teilweise oder gänzliche Nichtbenützbarkeit, Untergang, Zerstörung, Verlust, Beschädigung oder vorzeitigen Verschleiß des Leasinggegenstandes während der Leasingvertragslaufzeit wird die Pflicht des LN zur Zahlung der vereinbarten Leasingraten nicht berührt. Der LN hat den LG jedoch unverzüglich von allen derartigen oder sonstigen Schadensfällen zu unterrichten.

Diese Klausel zielt nach Auffassung der klagenden Partei entgegen § 9 KSchG auf eine Einschränkung der Gewährleistungsrechte des Leasingnehmers ab, dem vor allem das Recht auf Preisminderung und Wandlung genommen werde. Weiters werde dem Leasingnehmer eine für Verbraucher gesetzlich nicht vorgesehene Mängelrügeobliegenheit auferlegt. Die Regelung verstoße auch gegen § 6 Abs 1 Z 6 KSchG, weil dem Leasingnehmer das Zurückbehaltungsrecht gemäß § 1052 ABGB genommen werde. Die beklagte Partei erwidert, die Übernahme des Erhaltungsrisikos durch den Leasingnehmer sei beim Finanzierungsleasing sachgerecht. Die Gewährleistungsbehelfe seien durch die „Abtretungskonstruktion“ auf den Leasingnehmer übertragen. Der zweite Satz normiere eine sachgerechte Informationspflicht gegenüber dem Leasinggeber im Schadensfall.

Das Erstgericht hielt die Klausel für unbedenklich. Das Berufungsgericht trat hingegen der Argumentation der klagenden Partei bei. Selbst wenn Punkt 3 AGB mit „Instandhaltung“ übertitelt sei, könne bei kundenfeindlichster Auslegung der beanstandeten Bestimmung nicht ausgeschlossen werden, dass auch bereits bei Übergabe bestehende, aber noch nicht erkennbare Mängel teilweise oder gänzliche Nichtbenützbarkeit oder vorzeitigen Verschleiß des Leasinggegenstands zur Folge haben könnten. Insoweit erlege Satz 2 der Klausel dem Verbraucher über eine allgemeine Informationspflicht hinaus auch eine ihn nach dem Gesetz nicht treffende Obliegenheit zur „unverzüglichen“ Mängelrüge auf, was gegen § 9 KSchG verstoße. Da eine geltungserhaltende Reduktion nicht möglich sei, führe dies zur Unzulässigkeit beider Sätze der Klausel.

Dem hält die beklagte Partei in der Revision entgegen, dass die Klausel nur Ereignisse „während der Leasingvertragslaufzeit“ erfasse, also einen Zeitraum, in welchem die Sachgefahr zulässigerweise auf den Leasingnehmer übertragen werden könne. Vor Übergabe des Leasingobjekts an den Leasingnehmer werde der Leasingvertrag nicht „in Vollzug gesetzt“. Aufgrund der zulässigen Übertragung der Sachgefahr auf den Leasingnehmer sei auch der Ausschluss eines Zurückbehaltungsrechts systemkonform. Die Informationspflicht des Leasingnehmers habe nichts mit einer Rügeobliegenheit zu tun.

Dazu ist zunächst erneut auf die in II.2 dargestellte Rechtslage zu verweisen, wonach den Leasinggeber die Hauptpflicht zur Verschaffung der ordnungsgemäßen Nutzungsmöglichkeit und vor der Lieferung daher auch die Sachgefahr trifft (vgl RIS-Justiz RS0020735). Die von der Klausel umfassten Fälle der Erschwerung oder Verhinderung des Gebrauchs können auch daraus resultieren, dass der Leasinggeber schon die ihn treffende Hauptpflicht verletzt. Wurde das Leasingobjekt mangelhaft übergeben und resultieren daraus Gebrauchsbehinderungen, würde die Rechtsfolge der Klausel eintreten. Diese überwälzt die Sachgefahr umfassend auf den Leasingnehmer, ohne zu unterscheiden, ob der Leasinggeber ihm bereits die ordnungsgemäße Nutzungsmöglichkeit verschafft hatte oder nicht (vgl 3 Ob 12/09z [Klausel 5]; 4 Ob 59/09v [Klausel 11]; auch 1 Ob 81/09g [Klauseln 25 und 27]; 1 Ob 131/09k [Klauseln 30 und 31]). Unter diesem Gesichtspunkt ist dem Berufungsgericht auch darin beizupflichten, dass dem Leasingnehmer - zumindest bei kundenfeindlichster Auslegung - eine nach § 9 KSchG unzulässige Mängelrügeobliegenheit aufgebürdet wird.

Aus der Wortfolge „während der Leasingvertragslaufzeit“ ist entgegen der Auffassung der beklagten Partei kein anderes Ergebnis ableitbar. Der Leasingvertrag kommt mit Annahme des Leasingantrags durch den Leasinggeber zustande. Punkt 2.1 AGB („Dem LN ist bekannt, dass der LG den Leasinggegenstand erst erwerben muss.“) ermöglicht die Auslegung, dass die „Laufzeit“ des Leasingvertrags auch schon vor der Übergabe des Leasingobjekts an den Leasingnehmer einsetzen kann. Dass ferner bei der Auslegung strittiger Klauseln auf eine von dem Konzept der Allgemeinen Geschäftsbedingungen abweichende tatsächliche Geschäftsabwicklung nicht abzustellen ist, wurde bereits in II.2 und 3 dargelegt.

4.8 Klausel 13 (Punkt 4.3 AGB):

Der LG haftet nicht für Personen- oder Sachschäden, die aus der Ingebrauchnahme oder dem Nichtgebrauch und überhaupt durch das Leasingobjekt entstehen. Der LN verpflichtet sich, den LG im Falle seiner Inanspruchnahme aus vorgenannten Schäden von dritter Seite schad- und klaglos zu halten (Einschluss in die Haftpflichtversicherung des LN).

Die klagende Partei beanstandet die Klausel wegen eines unzulässigen Ausschlusses der Schadenersatzpflichten eines Leasinggebers gemäß § 6 Abs 1 Z 9 KSchG. Die beklagte Partei wendet ein, die Bestimmung entspreche dem Wesen des Leasingvertrags. Das Leasingobjekt werde ausschließlich vom Leasingnehmer selbst verwendet, eine Benützung durch den Leasinggeber scheide von vornherein aus. Der Leasinggeber könne daher keinen Schaden verursachen.

Das Erstgericht folgte der Auffassung der beklagten Partei. Das Berufungsgericht war anderer Ansicht und trat der Argumentation der klagenden Partei bei. Von der Bestimmung seien auch Personen- oder Sachschäden umfasst, die „überhaupt durch das Leasingobjekt“ entstünden, sodass sie sich bei kundenfeindlichster Auslegung auch auf Fälle beziehen könnte, in denen sich die beklagte Partei aufgrund ihrer Verschaffungspflicht nicht freizeichnen dürfe. Der Lieferant sei als Erfüllungsgehilfe des Leasinggebers anzusehen.

Dem widerspricht die beklagte Partei in ihrer Revision mit der Begründung, der Lieferant sei kein Erfüllungsgehilfe des Leasinggebers. Ein haftungsbegründendes Verhalten durch diesen selbst sei aufgrund der exklusiven Überlassung des Leasingobjekts zum alleinigen Gebrauch an den Leasingnehmer denkunmöglich. Ein unzulässiger Haftungsausschluss liege nicht vor.

Dazu ist auszuführen:

Die Klausel enthält eine generelle Freizeichnung des Leasinggebers von der Haftung für Personen- oder Sachschäden und widerspricht daher schon ihrem Wortlaut nach § 6 Abs 1 Z 9 KSchG. Da sie auch Schäden erfasst, die „überhaupt durch das Leasingobjekt“ entstehen, ist ihr Anwendungsbereich nicht auf Fälle nach Übergang der Sachgefahr auf den Leasingnehmer beschränkt. Wurde das Leasingobjekt bereits mangelhaft übergeben und resultieren daraus Schäden, träfe den Leasinggeber bei einem ihm zuzurechnenden Verschulden die Pflicht zum Schadenersatz. Ob ihn die „Abtretungskonstruktion“ hievon ganz oder teilweise entlasten könnte, muss nicht geprüft werden, weil die die Abtretungsregelung beinhaltende Klausel (Punkt 2.2 AGB) in ihrer derzeitigen Fassung bereits als unzulässig beurteilt worden ist (II.4.1.4). Davon abgesehen sind Fälle eigenen Verschuldens des Leasinggebers nicht undenkbar, etwa wenn er vom Mangel des Leasingobjekts, der zu einem Personen- oder Sachschaden führt, Kenntnis haben sollte, diesen gegenüber dem Leasingnehmer aber verschweigt. Wäre - wie die beklagte Partei argumentiert - ein haftungsbegründendes Verhalten der beklagten Partei „denkunmöglich“, bedürfte es (aus Sicht der beklagten Partei) der Freizeichnungsklausel ohnedies nicht. Die Klausel ist somit für den Leasingnehmer gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB.

4.9 Klausel 17 (Punkt 4.11 AGB):

Der LN darf den Leasinggegenstand ohne schriftliche Zustimmung des LG weder entgeltlich noch unentgeltlich weitergeben noch sonstige Rechte dritter Personen an dem Leasinggegenstand begründen, andernfalls der LG zur sofortigen Vertragsauflösung gemäß Punkt 6.2 berechtigt ist.

Die klagende Partei erachtet die Klausel als gröblich benachteiligend und intransparent. Sie verstoße ferner gegen § 864a ABGB und sei schon wegen des § 10 Abs 3 KSchG verletzenden Schriftformvorbehalts unzulässig. Die beklagte Partei beruft sich nur auf ihre Unterlassungserklärung, in der die Entfernung des Wortes „schriftlicher“ enthalten sei.

Die Vorinstanzen gaben dem Unterlassungsbegehren wegen des Verstoßes gegen § 10 Abs 3 KSchG statt.

Die beklagte Partei verweist in ihrer Revision abermals nur auf ihre Unterlassungserklärung und ihre Auffassung zur ausnahmsweisen Zulässigkeit einer geltungserhaltenden Reduktion, die jedoch aus den bereits zu II.4.5 (Klausel 9) dargelegten Erwägungen abzulehnen ist.

4.10 Klausel 18 (Punkt 4.12 Satz 3 AGB):

[...] Der LN bestätigt, in ausreichendem Maß über die Funktion und den Gebrauch des Leasinggegenstandes, insbesondere über die einsatzgerechte Eignung des Leasingobjekts, als auch die möglichen Folgen des nicht sachgerechten und nicht bestimmungsgemäßen Gebrauches informiert worden zu sein und ausreichend Informationsunterlagen, das Leasingobjekt betreffend, erhalten zu haben.

Nach Auffassung der klagenden Partei stellt die Klausel eine gemäß § 6 Abs 1 Z 11 KSchG unzulässige „Tatsachenbestätigung“ dar, mit der eine Beweislastverschiebung eintreten solle. Insbesondere werde dem Leasingnehmer die Durchsetzung von Schadenersatz- und Gewährleistungsansprüchen erschwert, könne er doch von vornherein gar nicht mehr einwenden, dass eine entsprechende Information in Wahrheit nicht erteilt worden sei. Die beklagte Partei wendet ein, den Leasinggeber treffe keine Instruktionspflicht, vielmehr werde der Leasingnehmer vom Lieferanten über Funktion und Gebrauch des Leasinggegenstands aufgeklärt. Eine Beweislastverschiebung finde nicht statt.

Das Erstgericht erachtete die Klausel als zulässig. Das Berufungsgericht bejahte hingegen einen Verstoß gegen § 6 Abs 1 Z 11 KSchG, weil es durch die Tatsachenbestätigung zu einer Beweislastumkehr komme.

Die beklagte Partei bleibt in der Revision bei ihrem Standpunkt, der Leasingnehmer könne vom Leasinggeber keinerlei Instruktionen verlangen, zu denen letzterer mangels konkreter Kenntnis des Leasingobjekts auch gar nicht in der Lage sei. Die Klausel könne daher in einem Rechtsstreit zwischen Leasingnehmer und Leasinggeber niemals zu einer Beweislastumkehr zum Nachteil des Leasingnehmers führen. Erklärungen des Lieferanten seien dem Leasinggeber nicht zurechenbar.

Die Revision ist in diesem Punkt im Ergebnis berechtigt:

Gemäß § 6 Abs 1 Z 11 KSchG sind solche Vertragsbestimmungen iSd § 879 ABGB jedenfalls nicht verbindlich, nach denen dem Verbraucher eine Beweislast auferlegt wird, die ihn von Gesetzes wegen nicht trifft. Ein Teil der Lehre, der die überwiegende Rechtsprechung gefolgt ist, vertritt dazu die Auffassung, dass diese Bestimmung auch auf Klauseln anzuwenden ist, die in Form sogenannter „Tatsachenbestätigungen“ in Erscheinung treten und vorsehen, dass aufgrund einer Erklärung des Verbrauchers ein Bestehen oder Nichtbestehen einer Tatsache widerlegbar feststehen soll. Tritt dadurch eine Änderung der Beweislastverteilung zum Nachteil des Verbrauchers ein, verstößt die Tatsachenbestätigung gegen § 6 Abs 1 Z 11 KSchG (3 Ob 12/09z [Klausel 3] mwN; RIS-Justiz RS0121955). Der 3. Senat hat in der soeben zitierten Entscheidung nach Auseinandersetzung mit Rechtsprechung und Lehre ausgeführt, es bestehe kein Hindernis, § 6 Abs 1 Z 11 KSchG analog anzuwenden, wenn zwar keine formelle Beweislastvereinbarung getroffen werde, der Konsument aber eine Wissenserklärung abgebe, die zumindest im Ergebnis den Wirkungen einer entsprechenden Vereinbarung nahekommen könne. Immer aber sei zu fordern, dass durch eine in AGB enthaltene Tatsachenbestätigung eine Erschwerung der Beweissituation für den Konsumenten denkbar sei.

Für die hier zu beurteilende Klausel ergibt sich aus diesen Erwägungen Folgendes:

Es wurde bereits mehrfach erwähnt, dass den Leasinggeber die vertragliche Hauptleistungspflicht zur erstmaligen Verschaffung des ordnungsgemäßen Gebrauchs des Leasingobjekts trifft (II.2).

Der Abschluss eines Vertrags lässt aber nicht bloß die Hauptpflichten entstehen, die für die betreffende Vertragstype charakteristisch sind, sondern erzeugt auch eine Reihe von Nebenpflichten, zu denen unter anderen die Schutz- und Sorgfaltspflichten gehören (RIS-Justiz RS0013999, RS0017049). Zu diesen zählen die in der beanstandeten Klausel erwähnten Informations- und Aufklärungspflichten (vgl etwa die Beispiele bei Bollenberger in KBB² § 859 Rz 5). Mag es sich dabei auch um typischerweise den Lieferanten (Händler, Verkäufer) treffende Vertragspflichten handeln, so hat der Leasinggeber als einziger Vertragspartner des Leasingnehmers diesem gegenüber grundsätzlich auch für die Erfüllung dieser Nebenpflichten einzustehen. Ob er sich ihrer allenfalls schon durch die Übertragung seiner ihm selbst gegen den Lieferanten zustehenden diesbezüglichen Ansprüche auf den Leasingnehmer entledigen kann, bedarf keiner weiteren Prüfung, weil die Abtretungsklausel in ihrer vorliegenden Fassung - wie erörtert - unzulässig ist (II.4.1.4).

Die schuldhafte Verletzung der besagten Nebenpflichten durch ihn selbst oder durch ihm zuzurechnende Gehilfen löst allerdings keine Gewährleistungs-, sondern Schadenersatzansprüche des Leasingnehmers aus, wobei der Leasinggeber gemäß § 1298 ABGB das Fehlen seines Verschuldens zu beweisen hat (vgl 1 Ob 152/02p = SZ 2003/49; 2 Ob 306/04w; RIS-Justiz RS0026091, RS0028470). Hingegen obliegt der Beweis des Bestehens einer Sorgfaltspflicht und deren Verletzung dem Geschädigten selbst (6 Ob 77/05z). Muss aber der Leasingnehmer auch ohne die in der Klausel enthaltene „Bestätigung“ beweisen, vom Leasinggeber oder seinem Gehilfen nicht ausreichend informiert worden zu sein, tritt durch die „Tatsachenbestätigung“ keine für den Leasingnehmer nachteilige Änderung der Beweislastverteilung ein. Ein Verstoß gegen § 6 Abs 1 Z 11 KSchG liegt daher nicht vor.

4.11 Klausel 19 (Punkt 5.2 Satz 3 AGB):

[...] Sobald der vereinbarte Leasinggegenstand an den LN übergeben/bereitgestellt und durch den LG zur Gänze ausbezahlt ist, wird der LG dem LN über diese Anschaffungskosten ein Endabrechnungsschreiben übermitteln, welches die Grundlage für die Leasingvorschreibungen und sonstige Leistungen darstellt.

Die klagende Partei sieht in dieser Bestimmung einen Verstoß gegen § 3 Abs 3 iVm § 3 Abs 2 Z 1 VerbrKrVO, wonach in Finanzierungsleasingverträgen die Gesamtbelastung im Vertrag anzugeben sei. Nach dem Inhalt der Klausel solle der Leasingnehmer erst nach Abschluss des Vertrags die Höhe der Anschaffungskosten und damit der Leasingraten erfahren. Die beklagte Partei verweist darauf, dass im Leasingvertrag die Gesamtkosten betraglich angeführt und dem Leasingnehmer zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses daher bekannt seien.

Das Erstgericht hielt die Klausel für zulässig. Das Berufungsgericht teilte hingegen die Auffassung der klagenden Partei. Nach § 1 Abs 2 VerbrKrVO würden deren Bestimmungen auch für Finanzierungsleasingverträge gelten. Gemäß § 3 Abs 2 Z 1 leg cit hätten Verträge mit Verbrauchern die Gesamtbelastung in absoluten Beträgen zu enthalten. Damit stehe die Klausel insofern im Widerspruch, als der Leasingnehmer über die Anschaffungskosten (als Basis für die Berechnung der Leasingraten) erst nach Übergabe des Leasingobjekts mittels Endabrechnungsschreibens informiert werden solle.

Die beklagte Partei führt in der Revision ins Treffen, die gesamten Anschaffungskosten seien im individuellen Vertragswerk ohnedies ziffernmäßig enthalten. Dass der Leasingnehmer bei Änderungen eine zusätzliche Endabrechnung erhalte, mache die Klausel nicht rechtswidrig. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Gesamtbelastung des Verbrauchers müsse in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten sein, sei unhaltbar.

Das Berufungsgericht hat indes die ihm in der Revision unterstellte Rechtsansicht gar nicht vertreten. In der Klausel ist auch nicht die Rede davon, dass die zu übermittelnde Endabrechnung lediglich eine „zusätzliche“ Information des Leasingnehmers in bestimmten Fällen darstellen soll. Wie bereits ausgeführt (II.2) ist ferner der Einwand, eine gesetzwidrige Klausel werde in der Praxis anders gehandhabt, im Verbandsprozess unerheblich. Im Übrigen kann auf die zutreffende Beurteilung des Berufungsgerichts verwiesen werden (§ 510 Abs 3 Satz 2 ZPO).

4.12 Klausel 22 (Punkt 5.5 Satz 2 und 3 AGB):

Soferne der LN für den LG mit Anzahlungen in Vorlage tritt, werden diese vom LG nach Lieferung des Leasinggegenstandes zu Lasten der Anschaffungskosten bezahlt (Satz 1). Derartige Zahlungen, welche die Schuld des LN nicht oder nicht sofort vermindern (zB erhöhte erste Leasingrate oder Kaution), sind bei der Kalkulation der Leistungen des LN bereits zinsenwirksam berücksichtigt worden und der LN wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass ihm für derartige Zahlungen daher keine Zinsen gutgeschrieben werden (Satz 2). Im Falle der vorzeitigen Auflösung des Leasingvertrages können geleistete Einmalzahlungen nicht anteilig zurückgefordert werden (Satz 3).

Diese Vertragsbestimmung enthält in den beanstandeten Sätzen 2 und 3 materiell eigenständige Regelungsbereiche, die einer gesonderten Prüfung zugänglich sind.

4.12.1 Die klagende Partei macht zum zweiten Satz der Bestimmung geltend, gemäß § 3 Abs 3 Z 4 VerbrKrVO sei in auffälliger Form darauf hinzuweisen, wenn für die Zahlungen, welche die Schuld des Verbrauchers nicht oder nicht sofort vermindern, keine Verzinsung erfolge. Die bloße Anführung dieses Umstands in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen genüge dieser Voraussetzung nicht. Die beklagte Partei erwidert, allfällige Eigenleistungen des Leasingnehmers seien entsprechend der VerbrKrVO im Leasingvertragsangebot enthalten und würden zu Lasten der Anschaffungskosten beim Leasingentgelt bereits zinsenwirksam einkalkuliert.

Die Vorinstanzen erachteten die Klausel als unzulässig. Das Berufungsgericht führte aus, die beklagte Partei habe ihrer Verpflichtung, gemäß § 3 Abs 3 Z 4 VerbrKrVO in auffälliger Form auf die mangelnde Verzinsung der dort angeführten Zahlungen hinzuweisen, nicht entsprochen. Wenn sie diesen Hinweis im zweiten Satz des Punkts 5.5 AGB verstecke, sei der geforderte Auffälligkeitswert nicht erzielt.

Die beklagte Partei verweist dazu in ihrer Revision abermals darauf, dass Einmalzahlungen auf die Anschaffungskosten angerechnet werden würden. Der Leasinggeber brauche diesen Betrag nicht zu refinanzieren und verrechne dem Leasingnehmer dafür auch keine Zinsen. Dieser erspare sich daher die ansonsten in der Leasingrate steckende Verzinsung.

Die Revision ist in diesem Punkt im Ergebnis berechtigt:

§ 3 Abs 3 VerbrKrVO legt für Finanzierungsleasingverträge mehrere Besonderheiten, darunter in Z 4, fest:

„Bei Finanzierungsleasingverträgen ist zusätzlich die Höhe der Zinsen anzugeben, die dem Verbraucher für allfällige Zahlungen, welche die Schuld des Verbrauchers nicht oder nicht sofort vermindern (Vorauszahlung, Depot oder Kaution), gutgeschrieben werden. Werden dem Verbraucher für derartige Zahlungen keine Zinsen gutgeschrieben, ist auf diesen Umstand in auffälliger Form hinzuweisen.“

Der Zweck dieser Bestimmung liegt darin, den Verbraucher vor dem Fall zu warnen, dass sein (in Aussicht genommener) Vertragspartner zu einer Verzinsung der erwähnten Zahlungen nicht bereit ist. Die Gestaltung und die Platzierung des Hinweises muss die Erreichung dieses Zwecks daher sicherstellen (3 Ob 12/09z [Klausel 10]). Vor dem Hintergrund dieser Rechtslage gelangte der 3. Senat in der zitierten Entscheidung bei der Beurteilung einer vergleichbaren (Depotzahlungen und Mietvorauszahlungen betreffenden) Klausel allerdings zu dem Ergebnis, dass diese keine im Verbandsprozess zu überprüfende unwirksame Vertragsbestimmung und auch keine die Beweislast verschiebende Tatsachenbestätigung iSd § 6 Abs 1 Z 11 KSchG enthalte. Es handle sich dabei vielmehr um den von § 3 Abs 3 Z 4 VerbrKrVO geforderten Hinweis darauf, dass die individuell getroffene Vereinbarung keine für die erwähnten Zahlungen gutzuschreibenden Zinsen umfasse. Dieser Hinweis sei an sich weder gesetz- noch sittenwidrig iSd § 28 Abs 1 KSchG. Ob er nach Platzierung und Gestaltung „auffällig“ genug sei und damit den Vorgaben des § 3 Abs 3 Z 4 VerbrKrVO entspreche, sei nicht im Verbands-, sondern im Individualprozess zu klären. Die Untersagung der Verwendung der Klausel im Individualprozess würde in die individuelle Vereinbarung nicht eingreifen, der beklagten Partei insbesondere eine Berufung darauf nicht untersagen.

Diese Erwägungen, denen mittlerweile auch der 1. Senat gefolgt ist (1 Ob 81/09g [Klausel 17]) sind auch auf die vorliegende Klausel übertragbar. Da die klagende Partei die Klausel nicht wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot (wie in 1 Ob 81/09g und 1 Ob 131/09k [Klausel 48]) oder gegen § 879 Abs 3 ABGB (wie in 8 Ob 110/08x [Klausel 42] und 7 Ob 230/08m [Klausel 4]) beanstandete, ist ein Eingehen darauf nicht erforderlich. Da somit das auf Untersagung der Verwendung des zweiten Satzes der Klausel 22 (Punkt 5.5 AGB) gerichtete Begehren keine Bedingung iSd § 28 Abs 1 KSchG betrifft, ist der Revision in diesem Punkt Folge zu geben.

4.12.2 Zum dritten Satz der Bestimmung beruft sich die klagende Partei auf einen Verstoß gegen § 879 Abs 3 ABGB. Es sei gröblich benachteiligend für den Leasingnehmer, im Falle der vorzeitigen Vertragsauflösung aus welchem Grund immer, keine Ansprüche auf die geleisteten Einmalzahlungen geltend machen zu können. Dies könne dazu führen, dass dem Leasingnehmer, obwohl sämtliche Forderungen des Leasinggebers abgegolten seien, etwa weil ein ausreichender Verwertungserlös erzielt werden könne, ein entsprechender Anspruch auf den Mehrerlös abgeschnitten sei. Ebenso sei aufgrund der Formulierung der Klausel nicht ausgeschlossen, dass der Vertrag aus Verschulden des Leasinggebers aufgelöst werde, aber dennoch kein Rückersatzanspruch des Leasingnehmers bestehen solle. Selbst Fälle eines Vertragsrücktritts nach § 3 KSchG wären von der Klausel umfasst. Die beklagte Partei wendet ein, im Falle einer berechtigten vorzeitigen Auflösung durch den Leasinggeber solle der Leasingnehmer keine Belohnung für seine Vertragsverletzung erhalten. Der Leasinggeber trage ohnedies das Verwertungsrisiko und habe danach zu trachten, den offenen Saldo aus der Leasingfinanzierung durch den Verkauf des Leasinggegenstands zu erzielen. Bei einer einvernehmlichen Abwicklung realisiere der Leasingnehmer auch seine seinerzeitigen Eigenleistungen, weil er nur das aushaftende Kapital der Leasingfinanzierung abzugelten habe und ihm im Falle des Ankaufs des Leasingobjekts der durch seine Eigenleistung erhöhte Wert zufalle.

Die Vorinstanzen erachteten die Klausel als unzulässig. Das Berufungsgericht folgte der Argumentation der klagenden Partei. Die Klausel lasse die Möglichkeit offen, dass dem Leasingnehmer im Fall der Erzielung eines ausreichenden Verwertungserlöses kein Anspruch auf den Mehrerlös zustehe. Auch sei es gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB, wenn bei einer durch den Leasinggeber verschuldeten Vertragsauflösung dieser seine gesamten Aufwendungen zurückerhalten solle.

Dagegen führt die beklagte Partei in der Revision ins Treffen, gleichgültig aus welchem Grund ein Vertrag aufgelöst werde, entspreche es dem Erfordernis der Vollamortisation, dass der Leasinggeber seine gesamten Aufwendungen zurückerhalte. Bei derartigen Einmalzahlungen beschränke sich die Vollamortisation auf den reduzierten Anschaffungswert. Eine Rückzahlung der Einmalzahlungen könne nicht in Betracht kommen, weil der Leasinggeber für einen solchen Aufwand auch keine Leasingraten erhalte.

Entgegen den Revisionsausführungen ist den Vorinstanzen im Ergebnis zu folgen. Nach allgemeinen Grundsätzen steht beiden Parteien aus wichtigen Gründen ein sofortiges Vertragsauflösungsrecht zu. Eine solche Auflösung wirkt in der Regel ex nunc. Erfolgt sie bald nach Beginn des Vertragsverhältnisses, sodass die im Vorhinein geleistete Einmalzahlung mit der Dauer der Nutzung des Leasingobjekts (noch) in keinem vernünftigen Verhältnis steht, könnte der Leasingnehmer zur Rückforderung des zuviel Geleisteten nach § 1435 ABGB berechtigt sein (vgl RIS-Justiz RS0033883). Dem steht der Gedanke der Vollamortisation, also der Abgeltung nicht nur des Anschaffungs- und Finanzierungsaufwands, sondern auch des kalkulierten Gewinns, nicht zwingend entgegen, weil dieser etwa bei vom Leasinggeber verschuldeter vorzeitiger Vertragsauflösung nicht zum Tragen kommen kann (näheres in II.4.15 [Klausel 25]). Die generelle Abbedingung eines anteiligen Rückforderungsanspruchs stellt daher eine gröbliche Benachteiligung des Leasingnehmers dar.

4.13 Klausel 23 (Punkt 6.1 AGB):

Dieser Vertrag wird auf unbestimmte Dauer abgeschlossen und kann von beiden Vertragsparteien jeweils zum Ende jedes Leasingmonats unter Einhaltung einer einmonatigen Frist schriftlich gekündigt werden. Der LN verzichtet jedoch ausdrücklich und unwiderruflich darauf, vor Ablauf des im Leasingvertrag festgelegten Zeitraumes von seinem Kündigungsrecht Gebrauch zu machen.

Die klagende Partei sieht im Kündigungsverzicht des Leasingnehmers einen Verstoß gegen § 5 Abs 2 VerbrKrVO, wonach der Verbraucher bei Finanzierungsleasingverträgen zur gänzlichen vorzeitigen Erfüllung seiner Verpflichtungen berechtigt sei. Sollte dieses Recht irgendwo in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen normiert sein, sei die Klausel intransparent, weil sie ohne Hinweis, dass dieses Recht unbeschadet bleibe, die Rechtslage des Leasingnehmers verschleiere. Die beklagte Partei erwidert, sowohl im Leasingangebot als auch im Leasingvertrag selbst sei das angesprochene Recht des Verbrauchers ausdrücklich und auffällig enthalten. Es werde durch die nachrangigen Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht eingeschränkt.

Die Vorinstanzen erachteten die Klausel als unzulässig. Das Berufungsgericht führte aus, der Verbraucher sei gemäß § 5 Abs 3 VerbrKrVO vor Abschluss des Vertrags auf das in Abs 2 geregelte Recht hinzuweisen, seine Verpflichtungen aus dem Finanzierungsleasingvertrag gänzlich vorzeitig zu erfüllen. Auf einen entsprechenden Hinweis in der Individualvereinbarung könne sich der Leasinggeber im Verbandsprozess nicht mit Erfolg berufen.

Dem hält die beklagte Partei in der Revision entgegen, die Allgemeinen Geschäftsbedingungen müssten nicht sämtliche Vertragsbestimmungen enthalten und seien im Zusammenhang mit den „übrigen individuellen Vertragswerken“ zu sehen.

Die Revision ist im Ergebnis berechtigt.

§ 5 Abs 2 VerbrKrVO räumt bei Finanzierungsleasingverträgen dem Verbraucher ein, seine Verbindlichkeiten zur Gänze vorzeitig zu erfüllen. In diesem Fall hat der Gewerbetreibende bei der Abrechnung des Finanzierungsleasingvertrags die Gesamtbelastung des Verbrauchers in einem Ausmaß zu ermäßigen, das unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen den Umständen nach angemessen ist. Gemäß Abs 3 dieser Bestimmung ist der Verbraucher vor Abschluss eines Verbraucherkreditvertrags auf diese Bestimmungen hinzuweisen.

Die Zulässigkeit der Vereinbarung eines zeitlich beschränkten Kündigungsverzichts des Leasingnehmers ist als (weiteres) Wesensmerkmal des Finanzierungsleasings in der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs anerkannt (1 Ob 2141/96a = SZ 69/171; 7 Ob 230/08m mwN; RIS-Justiz RS0016625, RS0020798). Die Vertragsgestaltung ist typischerweise im Interesse des Leasinggebers auf eine Amortisation des eingesetzten Kapitals zuzüglich Finanzierungskosten und angemessenem Gewinn gerichtet. Dieses Ziel wird beim Vollamortisationsleasing dadurch erreicht, dass der Vertrag bis zu einem Zeitpunkt unkündbar ist („Grundlaufzeit“) und die Summe der bis dahin entrichteten Raten alle Aufwendungen für die Anschaffung und Refinanzierung sowie einen Gewinn abdeckt. Beim sogenannten Teilamortisationsleasing wird die angestrebte volle Amortisation dadurch gewährleistet, dass neben der Summe der Leasingraten auch der erwartete oder kalkulierte Restwert des Leasingguts eine maßgebliche Rolle spielt (6 Ob 241/07w; 3 Ob 12/09z; 4 Ob 59/09v).

Der in der strittigen Klausel geregelte Kündigungsverzicht soll die Vollamortisation zu Gunsten des Leasinggebers sicherstellen. Mit diesem Ziel steht das dem Verbraucher in § 5 Abs 2 VerbrKrVO eingeräumte Recht der vorzeitigen Vertragserfüllung nicht im Widerspruch. Dieses Recht hat daher trotz des befristeten Verzichts des Leasingnehmers auf die ordentliche Kündigung weiterhin Bestand (in diesem Sinne auch 7 Ob 230/08m [Klausel 2]). Eine Verletzung des Transparenzgebots, die darin liegen soll, dass die den Kündigungsverzicht regelnde Klausel keinen Hinweis auf die nach § 5 VerbrKrVO mögliche, von den vorgesehenen Beschränkungen der Kündigungsmöglichkeiten unabhängige vorzeitige Vertragsbeendigung durch vorzeitige gänzliche Rückzahlung enthält, hat der 7. Senat in der zitierten Entscheidung bereits ausdrücklich verneint.

Der Revision war in diesem Punkt daher Folge zu geben.

4.14 Klausel 24 (Punkt 6.2 AGB):

Der LG kann den Leasingvertrag durch schriftliche Erklärung fristlos jederzeit auflösen:

a) […]

b) bei Vertragsverletzung gemäß Punkt 3, 4, 9 oder 12

c) bei wesentlicher Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage des LN oder für ihn Sicherstellung leistender Dritter, insbesondere bei Moratoriumsvereinbarungen, Zahlungseinstellungs- erklärungen, Eröffnung eines Insolvenzverfahrens oder Nichteröffnung mangels kostendeckenden Vermögens, Ablegung des Offenbarungseides, außergerichtlichen Ausgleichsverfahren, jeweils hinsichtlich des LN, eines Geschäftsführers oder persönlich haftenden Gesellschafters

d) bei Tod, Handlungsunfähigkeit des LN

e) […]

f) […]

g) […]

Der Leasinggeber ist bei mehreren Leasingverträgen eines Leasingnehmers bei Vorliegen eines dieser Auflösungsgründe hinsichtlich aller Leasingverträge zur Auflösung berechtigt, auch wenn das jeweilige Ereignis nur einen dieser Leasingverträge betrifft.

Diese Vertragsbestimmung enthält im beanstandeten Umfang mehrere selbständige Regelungen (Auflösungsgründe lit b, c und d sowie den letzten Satz der Regelung), die an sich einer gesonderten Prüfung zugänglich wären. Diese kann jedoch angesichts des Rechtsmittelinhalts unterbleiben:

Die klagende Partei machte in erster Instanz zum Auflösungsgrund nach lit b geltend, für eine sachliche Rechtfertigung iSd § 6 Abs 2 Z 1 KSchG bedürfe es eines qualifizierten Verstoßes gegen die angeführten Vertragsbestimmungen, der bewirke, dass dem Leasinggeber die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht mehr zumutbar sei. Eine wesentliche Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage (lit c) stelle nur dann einen sachlichen Grund zur Vertragsauflösung dar, wenn dadurch die Erfüllung der Verbindlichkeiten gegenüber dem Leasinggeber gefährdet sei. Auch lit d stelle nicht auf die Gefährdung der Rechtsstellung des Leasinggebers ab. Der letzte Satz der Bestimmung verstoße schließlich gegen § 6 Abs 2 Z 1 und gegen § 13 KSchG. Dem hielt die beklagte Partei entgegen, die formulierten Auflösungsgründe würden schon begrifflich eine sachliche Rechtfertigung inkludieren. Zu lit c verwies sie überdies auf ihre Unterlassungserklärung und zu lit d sowie zum letzten Satz der Bestimmung darauf, dass diese Regelungen außergerichtlich nicht beanstandet worden seien. Der mit den Auflösungsgründen verbundene Vertrauensverlust betreffe sämtliche Leasingverträge, weshalb der letzte Satz der Klausel sachlich gerechtfertigt sei.

Die Vorinstanzen erachteten die Klausel als unzulässig. Das Berufungsgericht vertrat die Ansicht, hinsichtlich der beanstandeten Auflösungsgründe fehle es der Klausel an der sachlichen Rechtfertigung, weil nicht auf das Erfordernis der Gefährdung der Rechtsstellung des Leasinggebers verwiesen werde. Unter diesem Aspekt sei auch der letzte Satz der Klausel bedenklich, der für den Leasingnehmer auch gröblich benachteiligend sei.

Die beklagte Partei wendet sich in ihrer Revision nur „aus prozessualer Vorsicht“ gegen die vorinstanzliche Beurteilung der Auflösungsgründe gemäß lit b bis d, ohne ihr inhaltliche Argumente entgegenzusetzen. Insoweit ist die Rechtsrüge nicht gehörig ausgeführt.

Zum letzten Satz der Klausel vertritt die beklagte Partei weiterhin den Standpunkt, dass die Erschütterung des Vertrauens in den Leasingnehmer bei Vorliegen eines wichtigen Auflösungsgrundes die Fortsetzung auch jener Vertragsverhältnisse nicht mehr zumutbar erscheinen lasse, in denen der konkrete Auflösungsgrund nicht vorliege. Die Vertrauenskrise sei auf den Leasingnehmer und nicht auf das Leasingobjekt bezogen.

Auf diese Revisionsausführungen ist aber nicht weiter einzugehen. Der letzte Satz der Klausel verweist auf die davor angeführten („einer dieser“) Auflösungsgründe, deren Unzulässigkeit auch die Unzulässigkeit der verweisenden Bestimmung nach sich zieht (vgl 3 Ob 12/09z [Klausel 15]; RIS-Justiz RS0122040). Eine teilweise Zulässigkeit (hinsichtlich der nicht als unwirksam beanstandeten Auflösungsgründe lit a, e, f und g) kommt wegen des Verbots der geltungserhaltenden Reduktion im Verbandsprozess nicht in Betracht (II.3). Die Klausel wurde somit zu Recht als unzulässig beurteilt.

4.15 Klausel 25 (Punkt 6.3 AGB):

Bei Auflösung des Vertrags vor der gemäß Punkt 1.3 vereinbarten Vertragsdauer, gleich aus welchem Grund und auch bei fehlendem Verschulden des LN, ist der LG so zu stellen, wie wenn der Leasingvertrag vom LN wie vereinbart erfüllt worden wäre. Falls der LG die Leasingentgelte nicht im Sinne des Punktes 8.6 vorzeitig fällig gestellt hat, stehen dem LG die von der vorzeitigen Vertragsbeendigung bis zum vereinbarten Vertragsende noch ausstehenden Leasingentgelte zu, abgezinst zum jeweiligen Basiszinssatz der österreichischen Nationalbank, veröffentlicht in Tabelle 3.0.0, zuzüglich dem kalkulierten (vereinbarten) Restwert. Zu diesem Abrechnungsbetrag sind noch hinzuzurechnen die Kosten, Gebühren und Steuern aus der Vertragsauflösung, für Rücknahme, Sicherstellung, Schätzung, Transport, Verwahrung und Verwertung samt allen Nebenkosten. Dieser Abrechnungsmodus und die darin enthaltene Ermäßigung ist auch für den Fall einer vorzeitigen Vertragserfüllung eines LN, der als Verbraucher gilt, anzuwenden. Gutzuschreiben sind dem LN der unter Berücksichtigung des Zustandes des Fahrzeuges und der üblichen Marktpreise erzielte Erlös aus der Verwertung des Leasingobjektes samt etwa anfallender Versicherungsleistungen, alles Valuta-Eingang beim LG. […]

Nach Auffassung der klagenden Partei bewirkt die Klausel eine gröbliche Benachteiligung des Leasingnehmers, weil sie ihm Ersatzpflichten unabhängig davon auferlege, ob ihn an der Vertragsauflösung ein Verschulden trifft. Im Falle der Abrechnung eines vorzeitig aufgelösten Leasingvertrags solle der Restwert überhaupt nicht abgezinst werden, wofür keine sachliche Rechtfertigung erkennbar sei. Die vorgesehene Abzinsung nach dem Basiszinssatz statt nach dem weit darüber liegenden EURIBOR benachteilige den Leasingnehmer. Für den Fall einer nicht vom Leasingnehmer verschuldeten Auflösung hätte eine Ermäßigung der noch ausstehenden Leasingraten und des Restwerts um die darin jeweils enthaltenen Gewinnanteile zu erfolgen. Die Überwälzung sämtlicher Kosten, Gebühren und Steuern unabhängig vom Grund der Beendigung sei ebenfalls gröblich benachteiligend. Die Klausel verstoße auch gegen § 5 Abs 2 VerbrKrVO, weil der in ihr vorgesehene Abrechnungsmodus eine angemessene Ermäßigung der Gesamtbelastung des Leasingnehmers bei vorzeitiger Erfüllung keinesfalls gewährleiste. Die Klausel sei überdies überraschend iSd § 864a ABGB und intransparent. Die beklagte Partei räumte ein, dass eine Differenzierung zwischen verschuldeter und unverschuldeter vorzeitiger Auflösung angemessen wäre. Habe der Leasingnehmer die vorzeitige Auflösung verschuldet, sei die Klausel für ihn aber nicht benachteiligend. Die Höhe des zu leistenden Schadenersatzes habe auch Sanktionscharakter. Die beklagte Partei zinse bei der Abrechnung auch den Restwert ab, auch wenn dies nicht wörtlich in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten sei. Die Abzinsung nach dem Basiszinssatz sei angemessen und transparent. Habe der Leasingnehmer die vorzeitige Auflösung nicht verschuldet, liege (ebenfalls) keine gröbliche Benachteiligung vor, wenn der Leasinggeber vom Leasingnehmer den konkreten, tatsächlichen Schaden ersetzt erhalte. Dieser könne als pauschalierter Schadenersatz mittels Abzinsung zur Zinsbasis verrechnet werden. Der Aufschlag auf die Zinsbasis, aus dem sich der konkrete Kalkulationszins errechne, verbleibe dem Leasinggeber, der wie beim verschuldeten vorzeitigen Vertragsende einen Mehraufwand infolge der notwendigen Verwertungsmaßnahmen tragen müsse. Auf das Recht des Leasingnehmers zur vorzeitigen Vertragserfüllung werde im Leasingvertrag hingewiesen.

Die Vorinstanzen gaben dem Unterlassungsbegehren statt. Das Berufungsgericht führte aus, die beanstandete Bestimmung treffe in gröblich benachteiligender Weise iSd § 879 Abs 3 ABGB keine Unterscheidung hinsichtlich des Auflösungsgrundes. Eine sachliche Rechtfertigung dafür, dass der beklagten Partei auch bei allein von ihr verschuldeter vorzeitiger Vertragsauflösung der volle Nichterfüllungsschaden einschließlich des entgangenen Gewinns zustehen solle, sei nicht ersichtlich. Gröblich benachteiligend sei darüber hinaus das Unterbleiben der Abzinsung auch des Restwerts, wobei es für die Klauselkontrolle im Verbandsprozess nicht darauf ankomme, dass die Klausel in der Praxis allenfalls anders gehandhabt werde. Satz 3 der beanstandeten Bestimmung sei einerseits intransparent, andererseits gröblich benachteiligend, weil auch dadurch dem Verbraucher unter Umständen verschuldensunabhängig eine Haftung für den vollen Nichterfüllungsschaden des Unternehmers auferlegt werde. Es entspreche auch nicht den Intentionen des § 5 Abs 2 VerbrKrVO, dem vorzeitig erfüllenden Verbraucher den vollen Nichterfüllungsschaden einschließlich des entgangenen Gewinns aufzubürden. Da die beanstandete Bestimmung schon aus diesen Erwägungen unzulässig sei, müsse auf die Frage des auf die Abzinsung anzuwendenden Zinssatzes nicht eingegangen werden.

Die beklagte Partei wirft dem Berufungsgericht in ihrer Revision vor, es entferne sich von den tragenden wirtschaftlichen und rechtlichen Grundlagen des Finanzierungsleasings, wonach die zur Anschaffung und Finanzierung des Leasingobjekts eingesetzten Mittel jedenfalls und unabhängig vom Auflösungsgrund wieder an den Leasinggeber zurückgeführt werden müssten und dieser auch den ihm nach der vertraglichen Kalkulation zukommenden Gewinnanteil behalten dürfe.

Entgegen dieser Argumentation hat der Oberste Gerichtshof eine vergleichbare Klausel als unzulässig angesehen, weil bei der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung die Regelung über den vom Leasingnehmer zu leistenden Schadenersatz (in Höhe des für die restliche Vertragsdauer bzw bis zum Ende des Kündigungsverzichts des Leasingnehmers noch ausstehenden Leasingentgelts zuzüglich des kalkulatorischen Restwerts) auch bei vom Leasinggeber verschuldeter vorzeitiger Auflösung zur Anwendung gelange. Beiden Parteien stehe nach allgemeinen Grundsätzen aus wichtigen Gründen ein sofortiges Vertragsauflösungsrecht zu. Mache der Leasingnehmer von diesem Recht Gebrauch, müsse er nach der beurteilten Klausel dennoch Schadenersatz leisten. Insoweit dadurch eine Schadenersatzpflicht des Leasinggebers ausgeschlossen werde, verstoße die Klausel gegen § 6 Abs 1 Z 9 KSchG; insofern der Leasingnehmer darüber hinaus selbst Schadenersatz leisten müsse, bewirke die Klausel eine gravierende und gröblich benachteiligende Abweichung vom dispositiven Recht (3 Ob 12/09z [Klausel 16]; vgl auch 4 Ob 59/09v [Klausel 21]).

Diese Erwägungen treffen auch auf die hier zu prüfende Klausel zu, soll doch der Leasingnehmer „gleich aus welchem Grund“ und daher auch bei fehlendem Verschulden in voller Höhe ersatzpflichtig sein. Der Forderung, es müsse stets Vollamortisation erreicht werden, ist für diesen Fall nicht zuzustimmen. Es wäre nicht einzusehen, warum der Leasinggeber, der die vorzeitige Vertragsbeendigung schuldhaft herbeiführt, dennoch die kalkulierten Gewinnanteile erhalten soll. Mit dieser Fallgestaltung befasst sich im Übrigen auch nicht Vonkilch , auf dessen Rechtsgutachten (Beil ./9) sich die beklagte Partei auch im gegebenen Zusammenhang stützt. Aus dem Umstand, dass den Leasingnehmer nach Übergabe des Leasingobjekts die Sachgefahr trifft, ist die Haftung des Leasingnehmers für das Erfüllungsinteresse trotz Verschuldens des Leasinggebers nicht ableitbar.

Da die Klausel einen einheitlichen materiellen Regelungsgegenstand hat (die Abrechnung bei vorzeitiger Vertragsauflösung), ist sie schon aus den angeführten Gründen insgesamt unzulässig; eine geltungserhaltende Reduktion kommt - wie schon mehrfach erörtert - im Verbandsprozess nicht in Betracht. Ob die Klausel teilweise auch intransparent ist und gegen § 5 Abs 2 VerbrKrVO verstößt, muss daher nicht mehr untersucht werden. Ebenso können die die Abzinsungsregelung verteidigenden weiteren Revisionsausführungen auf sich beruhen. Einer Ergänzung des Sachverhalts bedarf es nicht.

4.16 Klausel 26 (Punkt 6.5 AGB):

Für den Fall der Auflösung des Leasingvertrags, aus welchem Grund immer, erteilt der LN dem LG bereits jetzt die Vollmacht, den Leasinggegenstand während der üblichen Geschäftszeit abzuholen bzw durch seinen Beauftragten abholen zu lassen, oder an den vom LG bestimmten Ort innerhalb der Republik Österreich, zu dem vom LG bestimmten Zeitpunkt auf Kosten und Gefahr des LN zu überstellen. Sollte der Leasinggegenstand mit anderen Gegenständen, die im Eigentum des LN stehen, verbunden sein, ist der LG bzw sein Abholberechtigter befugt, die Trennung dieser Gegenstände durchzuführen. Die Kosten der Trennung, Abholung bzw der Rücklieferung trägt der LN.

Die klagende Partei sieht in dieser Klausel eine gröbliche Benachteiligung des Leasingnehmers und releviert ferner Verstöße gegen das Transparenzgebot und gegen § 864a ABGB. Die beklagte Partei bestreitet dies.

Die Vorinstanzen beurteilten die Klausel als unzulässig, wobei das Berufungsgericht zutreffend auf die unterlassene Ausführung einer Rechtsrüge (trotz formaler Anfechtung des erstinstanzlichen Urteils) zu diesem Vertragspunkt verwies. Diese kann in der Revision nicht mehr nachgeholt werden (RIS-Justiz RS0043573), weshalb auf die Revisionsausführungen nicht weiter einzugehen ist.

4.17 Klausel 28 (Punkt 7.2 Satz 1 AGB):

Bis zur Rückstellung des Leasinggegenstandes an die angegebene Adresse steht dem LG für jeden angefangenen Monat die vereinbarte Leasingrate zu, unbeschadet der Verpflichtung zum Ersatz allfälliger Schadenersatzansprüche des LG. […]

Die klagende Partei beanstandet diese Klausel als gröblich benachteiligend, weil die unverhältnismäßige Belastung des Leasingnehmers mit einem Benützungsentgelt sachlich nicht gerechtfertigt sei. Die beklagte Partei wendet ein, nach der Rechtsprechung sei beispielsweise auch bei Mietverträgen das Benützungsentgelt für einen gesamten Monat (und nicht aliquot) zu leisten.

Das Erstgericht erachtete die Klausel als zulässig. Das Berufungsgericht trat hingegen den Berufungsausführungen der klagenden Partei bei. Die Rechtsprechung zu Mietverträgen sei nicht anzuwenden. Ein Vermieter müsse sich erst wieder einen neuen Mieter suchen, um Erträgnisse zum Rückfluss seiner Investition zur Beschaffung des Objekts finanzieren zu können. Dagegen sei beim Leasinggeber die Amortisation der investierten Refinanzierungskosten vertraglich voll abgesichert. Es sei gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB, wenn in der Klausel keine aliquote Abrechnung vorgesehen sei.

Dazu meint die beklagte Partei in ihrer Revision , die Regelung entspreche der Vertragsfreiheit und sanktioniere den Verzug des Leasingnehmers mit der ihn treffenden Rückstellungsverpflichtung.

Der Oberste Gerichtshof hat indes die Unzulässigkeit einer derartigen Klausel wegen gröblicher Benachteiligung des Leasingnehmers bereits bejaht (3 Ob 12/09z [Klausel 17]; vgl auch 7 Ob 230/08m [Klausel 1]). Endet das Vertragsverhältnis - etwa wegen vorzeitiger Auflösung - am Ersten eines Monats und stellt der Leasingnehmer das Fahrzeug noch am selben Tag zurück, hat er seiner Rückstellungsverpflichtung ohne jeden Verzug entsprochen, müsste aber dennoch Benützungsentgelt bis zum Monatsende zahlen, ohne ein Gebrauchsrecht zu haben. Die Regelung entbehrt daher jeder sachlichen Rechtfertigung (3 Ob 12/09z).

4.18 Klausel 29 (Punkt 7.3 AGB):

Falls der LN die Verpflichtung zur Rückstellung nicht erfüllt, kann der LG, unbeschadet sonstiger Ansprüche, auch verlangen, dass der LN einen allfälligen, in diesem Vertrag angeführten kalkulierten Restwert des Leasingobjektes, dem LG umgehend ersetzt.

Nach Auffassung der klagenden Partei erfasst die Klausel zunächst den Fall, dass der Leasingnehmer das Fahrzeug nach Ablauf der vereinbarten Laufzeit und Bezahlung aller Leasingraten nicht unverzüglich zurückstelle. Insofern sei die Klausel intransparent, weil in ihr offen bleibe, ob der Leasingnehmer durch die Bezahlung des Restwerts einen Anspruch auf Erwerb des Eigentums am Fahrzeug erlange oder ob er weiterhin zur Rückstellung des Fahrzeugs verpflichtet bleibe. Bei Auslegung der Klausel im kundenfeindlichsten Sinn sei davon auszugehen, dass der Leasingnehmer trotz der Bezahlung des Restwerts weiterhin zur Rückstellung des Fahrzeugs verpflichtet sei, was zu einer gröblichen Benachteiligung des Leasingnehmers iSd § 879 Abs 3 ABGB führe. Eine sachliche Rechtfertigung sei hiefür nicht erkennbar, da nach der Bezahlung aller Leasingraten und des Restwerts sämtliche Kosten des Leasinggebers einschließlich seines Gewinns vollständig abgedeckt seien. In Fällen der vorzeitigen Vertragsbeendigung sei die Klausel ebenfalls gröblich benachteiligend, da (auch) in ihr keine Abzinsung des Restwerts vorgesehen sei. Die beklagte Partei erwidert, die Verpflichtung des Leasingnehmers bestehe nicht in der Zahlung der Leasingraten allein, sondern es sei in vielen Fällen auch noch ein vertraglicher Restwert aufzubringen. Ein Rechtsanspruch des Leasingnehmers auf Erwerb des Eigentums am Leasingobjekt könne aufgrund der steuerlichen Rahmenbedingungen nicht gewährt werden; dies würde die steuerrechtliche Qualifikation als Ratenkauf nach sich ziehen.

Das Erstgericht beurteilte die Klausel als intransparent und - soweit sie auch Fälle der vorzeitigen Vertragsauflösung erfasse - als gröblich benachteiligend. Das Berufungsgericht erachtete die Klausel (ohne diese Einschränkung) erkennbar als gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB. Den steuerrechtlichen Argumenten der beklagten Partei komme bei der nach konsumentenschutzrechtlichen Kriterien vorzunehmenden Prüfung der Klausel auf ihre Zulässigkeit keine Bedeutung zu. Im Übrigen bedürfe es nicht einmal einer Auslegung der Klausel im kundenfeindlichsten Sinn (gemeint: um sie als gröblich benachteiligend zu qualifizieren). Schon aus dem Klauselwortlaut ergebe sich eindeutig, dass der Leasinggeber bei Nichterfüllung der Rückstellungsverpflichtung durch den Leasingnehmer sowohl den kalkulierten Restwert als auch weiterhin die Rückstellung des Fahrzeugs verlangen könne. Von einer gesicherten Rechtsposition für den Eigentumserwerb des Leasingnehmers könne keine Rede sein.

Die beklagte Partei führt in der Revision gegen diese Begründung ins Treffen, die Klausel regle eine Hauptleistungspflicht des Leasingnehmers, die der Überprüfung nach § 879 Abs 3 ABGB entzogen sei. Steuerrechtliche Überlegungen könnten nicht ausgeklammert werden. Die Klausel sei eindeutig alternativ formuliert, sodass der Leasinggeber entweder den Anspruch auf Rückstellung oder einen Anspruch auf den kalkulierten Restwert habe. Wenn sich der Leasinggeber für den kalkulierten Restwert entscheide, scheide der Rückstellungsanspruch aus und der Leasingnehmer habe sehr wohl eine gesicherte Rechtsposition für den Eigentumserwerb.

Hiezu ist auszuführen:

§ 879 Abs 3 ABGB ist nicht auf in Vertragsformblättern oder Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Vertragsbestimmungen anwendbar, die eine der beiderseitigen Hauptleistungen festlegen. Unter diese möglichst eng zu verstehende Ausnahme fallen nur diejenigen Vertragsbestandteile, welche die individuelle zahlenmäßige Umschreibung der beiderseitigen Leistungen festlegen. Daraus ergibt sich, dass nicht schon jede die Hauptleistung betreffende Vertragsbestimmung der Inhaltskontrolle entzogen ist. Vor allem die im dispositiven Recht geregelten Fragen, wie Ort und Zeit der Vertragserfüllung sind von der Ausnahme nicht umfasst (2 Ob 137/08y mwN; RIS-Justiz RS0016908, RS0016931).

Nach diesen Grundsätzen haben die Vorinstanzen die Klausel zutreffend unter dem Gesichtspunkt der gröblichen Benachteiligung iSd § 879 Abs 3 ABGB geprüft. Beim mittelbaren Finanzierungsleasing besteht die Hauptleistungspflicht des Leasingnehmers in der Zahlung des Leasingentgelts, das - im Falle des Teilamortisationsleasings - über die Summe der Leasingraten hinaus auch den kalkulierten Restwert, somit den während der Grundmietzeit nicht amortisierten Teil der Gesamtkosten des Leasinggebers (RIS-Justiz RS0120830), umfassen kann (vgl Fischer-Czermak , Mobilienleasing [1995] 66). Der Leasingnehmer hat entweder das Leasinggut zum vereinbarten Restwert zu übernehmen („Andienungsrecht“ des Leasinggebers) oder unabhängig davon dem Leasinggeber den kalkulierten Restwert zu garantieren (vgl 6 Ob 241/07w mwN; 3 Ob 12/09z; 4 Ob 59/09v).

Mag sich daher die Klausel auch auf die Hauptleistungspflicht des Leasingnehmers beziehen, so kann von deren individuellen zahlenmäßigen Umschreibung jedenfalls keine Rede sein. Die Bestimmung regelt vielmehr nur Bedingungen (Verzug mit der Rückstellung; Verlangen des Leasinggebers) und Modalitäten („umgehend“) der Leistungserbringung, die der Inhaltskontrolle des § 879 Abs 3 ABGB nicht entzogen sind. Entgegen der Auffassung der beklagten Partei kann - zumindest bei der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung - die Regelung durchaus dahin verstanden werden, dass der Leasinggeber sowohl den kalkulierten Restwert als auch (weiterhin) die Rückstellung des Leasingobjekts fordern kann („unbeschadet sonstiger Ansprüche“). Bei einer solchen - nach dem Wortlaut der Klausel nicht auszuschließenden - Fallgestaltung käme dem Leasinggeber zu Lasten des Leasingnehmers neben dem kalkulierten Restwert auch noch der gesamte Verwertungserlös zu Gute. Die mangelnde sachliche Rechtfertigung eines solchen Ergebnisses wird letztlich auch von der beklagten Partei nicht in Abrede gestellt. Die Klausel verstößt somit gegen § 879 Abs 3 ABGB. Inwieweit „steuerrechtliche Überlegungen“ zu einer anderen Beurteilung führen könnten, wird in der Revision nicht nachvollziehbar dargelegt.

4.19 Klausel 30 (Punkt 7.4 Satz 1 AGB):

Der LN verpflichtet sich, eine eventuelle Differenz zwischen dem nach ordnungsgemäßer Vertragsbeendigung erzielten Verwertungserlös und diesem kalkulierten Restwert zur Abdeckung der erhöhten Wertminderung nach Aufforderung prompt nachzuzahlen, von etwaigen Übererlösen erhält der LN 75 %. […]

Die klagende Partei beanstandet die Ungleichbehandlung von Mehr- und Mindererlös, die gegen § 6 Abs 1 Z 5 KSchG und § 879 Abs 3 ABGB verstoße. Die Klausel sei auch deshalb gröblich benachteiligend, weil auch ein vom Leasingnehmer nicht verschuldeter Mindererlös zu seinen Lasten ginge. Die beklagte Partei wendet ein, die Bestimmung entspreche dem Wesen des Finanzierungsleasings im Rahmen der steuerlich möglichen Rahmenbedingungen. Das Zweiseitigkeitsgebot des § 6 Abs 1 Z 5 KSchG sei auch dadurch eingeschränkt, dass der Leasinggeber den gesamten Verwertungsaufwand zu tragen habe. Dieser werde pauschal - konform mit den Einkommensteuerrichtlinien - mit 25 % des Übererlöses abgedeckt.

Die Vorinstanzen untersagten die Verwendung der Klausel. Das Berufungsgericht nahm einen Verstoß gegen § 6 Abs 1 Z 5 KSchG an. Die beanstandete Klausel stelle im Kern eine Preisänderungsklausel dar, die beidseitig sein und daher eine der Entgelterhöhung im gleichen Ausmaß entsprechende Entgeltsenkung vorsehen müsse, um Verbraucherschutz zu gewährleisten. Die Klausel sei unzulässig, weil der Leasingnehmer nicht im gleichen Maße an einem Mehrerlös teilhabe, wie er einen Mindererlös zu tragen habe. Steuerrechtliche Überlegungen seien (auch) in diesem Zusammenhang bedeutungslos.

Die beklagte Partei verweist in der Revision erneut auf die - freilich nur in zwei Urkunden näher erläuterten - steuerrechtlichen Rahmenbedingungen. Die Ansicht des Berufungsgerichts, dass auch bei einem Mindererlös eine 75 : 25 %-Aufteilung vorgenommen werden müsste, widerspreche dem Grundsatz der Vollamortisation beim Finanzierungsleasing, wonach alle eingesetzten Mittel jedenfalls an den Leasinggeber zurückfließen müssten. Das Risiko eines Mindererlöses könne daher vom Leasinggeber nicht übernommen werden; es sei auch nicht Kalkulationsgrundlage der Leasingrate.

Diesen Ausführungen ist entgegenzuhalten, dass der Oberste Gerichtshof eine idente Klausel bereits als unzulässig beurteilt hat (4 Ob 59/09v [Klausel 13]; vgl auch 3 Ob 12/09z [Klausel 18]). Dabei ging der 4. Senat auf die auch dort ins Treffen geführten steuerrechtlichen Erwägungen ein und gelangte zu dem Ergebnis, dass aus ihnen nicht folge, dass die 75 %-Regelung nur für den Mehr- nicht aber auch für den Mindererlös gelten könne. Ob der Mehr- oder Mindererlös unter den Entgeltbegriff des § 6 Abs 1 Z 5 KSchG falle, sei nicht entscheidend. Verneine man diese Frage, sei die Regelung mangels sachlicher Rechtfertigung gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB.

An dieser Beurteilung hält auch der erkennende Senat fest. Auf das Erfordernis der Vollamortisation kann sich die beklagte Partei nicht mit Erfolg berufen, wenn ihr die beanstandete Klausel einen darüber hinausgehenden Anteil am Verwertungserlös verschaffen soll.

4.20 Klausel 31 (Punkt 8.3 AGB):

Bei Nichteinhaltung von vereinbarten Zahlungsterminen hat der LN für die Zahlungsrückstände Verzugszinsen in Höhe des Vertragszinssatzes zuzüglich 5 % Punkte p.a., zuzüglich gerichtlicher und außergerichtlicher Betreibungs- oder Eintreibungskosten, die zur zweckentsprechenden Betreibung und Einbringung der Forderung notwendig sind, wozu auch vorprozessuale Kosten eines Rechtsanwalts und/oder Inkassobüros gehören, zu entrichten. Im Falle einer Mahnung gebührt dem LG für jede 1. Mahnung ein Betrag von Euro 6,50 und für die weiteren Mahnungen ein Betrag von Euro 13.

Die klagende Partei hält die Klausel für intransparent, weil nicht auf ein angemessenes Verhältnis zwischen den Einbringungskosten und der geltend zu machenden Forderung abgestellt werde und weil nicht klar sei, ob in den angeführten Beträgen auch die Umsatzsteuer enthalten sei. Die vorgesehene Erhöhung der Mahngebühren sei gröblich benachteiligend. Überdies sei die Klausel überraschend iSd § 864a ABGB. Die beklagte Partei erwidert, sie sei damit einverstanden, in Hinkunft die Bruttobeträge anzuführen. Im Übrigen bestritt sie aber eine Verletzung des Transparenzgebots, weil dieses nicht vorschreibe, dass bei einer klaren Bestimmung noch auf ein angemessenes Verhältnis zwischen Einbringungskosten und Forderung verwiesen werden müsse. Die zweite Mahnung sei Folge einer „massiven“ Leistungsstörung und bringe für den Leasinggeber einen höheren und zusätzlichen Bearbeitungsaufwand mit sich.

Die Vorinstanzen erachteten die Klausel als unzulässig. Das Berufungsgericht führte aus, die beklagte Partei setze sich darüber hinweg, dass Punkt 8.3 AGB nicht nur die darin konkret genannten Mahngebühren vorsehe. Bei der generellen Umschreibung der Ersatzpflichten des Leasingnehmers fehle aber ein Hinweis auf die in § 1333 Abs 2 ABGB vorgesehene Einschränkung auf ein angemessenes Verhältnis zur betriebenen Forderung. Dies mache die Klausel intransparent, weil sie dem Leasingnehmer ein unklares Bild von seiner vertraglichen Position vermittle. Er könnte sich veranlasst sehen, Betreibungskosten auch dann zu ersetzen, wenn ihre Höhe in keinem angemessenen Verhältnis zur betriebenen Forderung stehe. Für die Verdoppelung der Mahngebühr ab der zweiten Mahnung fehle es an einer sachlichen Rechtfertigung.

Die beklagte Partei wiederholt in ihrer Revision ihr erstinstanzliches Vorbringen und meint, die Regelung der Ersatzpflicht des Leasingnehmers beschreibe die Kriterien ausreichend, beschneide keine rechtlichen Einwendungen des Leasingnehmers und führe nur die „Gattungsbegriffe“ der einzelnen Kosten an, innerhalb derer sich diese bewegen könnten. Sie sei daher nicht intransparent.

Entgegen der Auffassung der beklagten Partei steht die Rechtsansicht des Berufungsgerichts zur Intransparenz der Klausel im Einklang mit der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs (4 Ob 221/06p [Klausel 5]; 3 Ob 12/09z [Klausel 8]), weshalb darauf verwiesen werden kann (§ 510 Abs 3 Satz 2 ZPO). Dazu kommt, dass der Leasinggeber aufgrund der Klausel nach seinem Belieben zur Verrechnung unverhältnismäßig hoher Betreibungskosten berechtigt wäre, was im Einzelfall auch bei den konkret genannten Mahngebühren zutreffen könnte. Darin liegt eine gröbliche Benachteiligung iSd § 879 Abs 3 ABGB (4 Ob 59/09v [Klausel 15]).

4.21 Klausel 34 (Punkt 8.6 AGB):

Wenn der LN seit mindestens sechs Wochen mit der Bezahlung der fälligen Leasingentgelte in Verzug ist und trotz Mahnung innerhalb einer weiteren gesetzten Nachfrist von zwei Wochen - unter gleichzeitiger Androhung des Terminsverlustes - die fälligen Leasingentgelte nicht bezahlt, kann der LG den Vertrag vorzeitig auflösen (s. Pkt 6.2) oder die restlichen Leasingentgelte bis Vertragsende sofort fällig stellen.

Die klagende Partei beanstandet, dass im Falle der Geltendmachung des Terminsverlusts die Abzinsung der restlichen Leasingentgelte nicht vorgesehen sei. Dies ergebe sich aus der Zusammenschau der Klausel mit Punkt 6.3 AGB, wo der Fall des Punkts 8.6 von der Abzinsungsregelung ausdrücklich ausgenommen sei. Selbst im Falle eines verschuldeten Terminsverlusts müsste aber eine Abzinsung des Leasingentgelts erfolgen, da es sonst zu einer Besserstellung des Leasinggebers kommen würde, der nun vorzeitig über das Geld verfügen könne. Die Bestimmung sei daher gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB. Die beklagte Partei entgegnet, die Bestimmung diene der angemessenen Absicherung des Leasinggebers im Falle des Zahlungsverzugs des Leasingnehmers. Dieser verschulde die vorzeitige Vertragsauflösung, bei der gemäß Punkt 6.3 AGB auch immer eine Abzinsung zum Basiszinssatz möglich sei.

Die Vorinstanzen untersagten die Verwendung der Klausel. Das Berufungsgericht führte aus, die beklagte Partei setze sich (auch in der Berufung) darüber hinweg, dass nach Punkt 6.3 AGB eine Abzinsung der Leasingentgelte bei vorzeitiger Fälligstellung nach Punkt 8.6 ausdrücklich nicht vorgesehen sei. Gerade die angestrebte Vollamortisation erfordere eine Abzinsung der restlichen fälliggestellten Leasingentgelte wegen des vorzeitigen Kapitalrückflusses. Überdies genüge für die Rechtsfolge des Terminsverlusts objektiver Verzug. Dem schuldlos säumigen Leasingnehmer die Abzinsung der vorzeitig fälliggestellten restlichen Leasingentgelte vorzuenthalten, sei iSd § 879 Abs 3 ABGB gröblich benachteiligend.

Die beklagte Partei hält in ihrer Revision der Begründung des Berufungsgerichts neben ihren bisherigen Argumenten nur entgegen, sie setze sich über das Erfordernis der Vollamortisation als Wesensmerkmal des Finanzierungsleasingvertrags hinweg.

Dazu genügt aber der Hinweis auf die zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichts (§ 510 Abs 3 Satz 2 ZPO). Im Übrigen entspricht es der im Schrifttum überwiegend vertretenen Auffassung, dass der Leasingnehmer im Falle des Terminsverlusts Anspruch auf Abzinsung der fälliggestellten Restschuld hat ( Krejci in Egger/Krejci , Das Leasinggeschäft [1987] 270; ders in Rummel , ABGB³ II/4 § 13 KSchG Rz 24; Fischer-Czermak , Mobilienleasing [1995] 302; vgl auch Mayrhofer in Fenyves/Kerschner/Vonkilch , Klang ³ § 13 KSchG Rz 70; Apathy in Schwimann , ABGB³ V § 13 KSchG Rz 3; Schilcher in Krejci , HbzKSchG 463 f). Dieser Anspruch wird hier durch die beanstandete Klausel in Verbindung mit der - bereits als unzulässig beurteilten (II.4.15) - Klausel 25 (Punkt 6.3 AGB) ausgeschlossen. Darin liegt eine gröbliche Benachteiligung iSv § 879 Abs 3 ABGB (vgl Krejci in Rummel aaO; Apathy aaO), die zur Unwirksamkeit der Klausel führen muss. Von dieser Beurteilung ist die hier nicht zu beantwortende Frage zu trennen, ob den Leasingnehmer bei Verschulden am Zahlungsverzug eine Schadenersatzpflicht für allfällige Zinsenverluste des Leasinggebers trifft (vgl dazu Mayrhofer aaO Rz 74).

4.22 Klausel 35 (Punkt 9.2 AGB):

Der LN bestätigt, dass das Fahrzeug die von ihm mit dem/den Lieferanten vereinbarte Ausstattung besitzt.

Die klagende Partei sieht in dieser Klausel eine gemäß § 6 Abs 1 Z 11 KSchG unzulässige Tatsachenbestätigung, mit der eine Beweislastverschiebung verbunden sei. Da der Leasingnehmer in seinen Gewährleistungsrechten beschnitten werden solle, verstoße die Klausel auch gegen § 9 KSchG. Die beklagte Partei steht auf dem Standpunkt, dem Leasingnehmer stünden nach Abtretung durch den Leasinggeber inhaltlich alle Gewährleistungsrechte gegenüber dem Lieferanten zu. Für das Fehlen der vereinbarten Ausstattung müsste der Leasingnehmer jedenfalls den Beweis erbringen, eine Beweislastverschiebung finde nicht statt.

Das Erstgericht wies das Unterlassungsbegehren ab. Das Berufungsgericht folgte hingegen der Auffassung der klagenden Partei. Da der Leasingvertrag mit der Annahme des Leasingantrags durch den Leasinggeber zustandekomme, könnte der Fall eintreten, dass der Leasingnehmer vor Übergabe des Leasingobjekts Tatsachen bestätige, die ihm zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht bekannt sein könnten. Im Rahmen der Nutzungsverschaffungspflicht des Leasinggebers sei der Lieferant als dessen Erfüllungsgehilfe anzusehen. Der Leasinggeber könne sich von seiner Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Übergabe des Leasingobjekts nicht freizeichnen. Eine Tatsachenbestätigung über das Vorhandensein der mit dem Lieferanten vereinbarten Ausstattung würde den Leasingnehmer in seinen Gewährleistungsrechten, aber auch in seinem Recht auf Leistungsverweigerung (§ 1052 ABGB) beschneiden.

Die beklagte Partei bringt in der Revision gegen diese Ansicht vor, wenn der Leasingnehmer die Annahme wegen nichtvereinbarungsgemäßer Ausstattung verweigere, werde auch seitens des Leasinggebers der Kaufpreis an den Lieferanten nicht bezahlt und der Leasingvertrag werde nicht „in Vollzug gesetzt“. Es sei Sache des Leasingnehmers, bei vereinbarungsgemäßer Lieferung die Übernahmebestätigung zu unterfertigen und dadurch die Kaufpreiszahlung des Leasinggebers und seine eigenen Zahlungspflichten auszulösen, oder dies nicht zu tun, wenn die Lieferung nicht vereinbarungskonform sei. Erklärungen oder Zusagen des Lieferanten müsse sich der Leasinggeber nicht zurechnen lassen. Eine unzulässige Beweislastumkehr trete nicht ein.

Hiezu ist auszuführen:

Es wurde bereits dargelegt, dass die Tatsachenbestätigung eines Verbrauchers gegen § 6 Abs 1 Z 11 KSchG verstößt, wenn sie eine Änderung der Beweislastverteilung zum Nachteil des Verbrauchers bewirkt (II.4.10). Es wurde auch schon festgehalten, dass nach dem Vertragskonzept der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Leasingvertrag vor Übergabe des Leasingobjekts an den Leasingnehmer abgeschlossen werden kann (II.4.7). Ferner ist im gegebenen Zusammenhang erneut darauf zu verweisen, dass den Leasinggeber die vertragliche Hauptpflicht trifft, dem Leasingnehmer ein zum vereinbarten Gebrauch taugliches Leasingobjekt zur Verfügung zu stellen (II.2). Zum vereinbarten Gebrauch ist das Fahrzeug aber nur tauglich, wenn es auch die besonders bedungenen Eigenschaften, etwa die vereinbarte, für die Entscheidung des Leasingnehmers zum Vertragsabschluss wesentliche Ausstattung besitzt (vgl RIS-Justiz RS0018718; P. Bydlinski in KBB² § 932 Rz 19). Trifft dies nicht zu, verletzt der Übergeber seine vertragliche Erfüllungspflicht (vgl 1 Ob 414/97g = SZ 71/88), der Leasinggeber somit seine Verpflichtung zur erstmaligen Verschaffung des ordnungsgemäßen Gebrauchs (II.2). Der Leasinggeber hat deshalb auch dafür einzustehen, dass das dem Leasingnehmer übergebene Fahrzeug über die vereinbarte Ausstattung verfügt. Diesbezügliche Zusagen des Lieferanten, zu dem der Leasingnehmer typischerweise in keiner vertraglichen Beziehung steht, muss sich der Leasinggeber zurechnen lassen, wobei in Einzelfällen auftretende Streitigkeiten über Vollmachtsfragen im Individualprozess zu klären sind.

Nach ständiger Rechtsprechung trägt der Übergeber bis zur vorbehaltlosen Übernahme der Leistung, die den Anschein der Erfüllung für sich hat, die Beweislast, erfüllt zu haben. Erst danach wandelt sich die Beweislast in jene des Übernehmers, der die Mangelhaftigkeit der Leistung zu beweisen hat (vgl 10 Ob 21/08y; RIS-Justiz RS0018234, RS0018553, RS0018687).

Punkt 2.5 AGB verpflichtet den Leasingnehmer, den vom Lieferanten vertragsgemäß gelieferten Leasinggegenstand abzunehmen und ein entsprechendes Übergabe-/Übernahmeprotokoll zu unterschreiben (Satz 1). Verweigert der Leasingnehmer die mängelfreie Übernahme, so beginnt jedenfalls die Leasingzeit mit dem Tag der Bereitstellung des Leasingobjekts durch den Lieferanten (Satz 2). Der Beginn der Zahlungspflichten des Leasingnehmers setzt somit keinesfalls zwingend die vorherige Übergabe/Übernahme des Fahrzeugs voraus. Zwischen den Parteien des Leasingvertrags könnte darüber Streit entstehen, ob das vom Lieferanten bereitgestellte Fahrzeug tatsächlich „mängelfrei“ ist. Dies bezieht sich auch auf die Frage, ob es mit der vereinbarten Ausstattung versehen ist. Verweigert der Leasingnehmer die Übernahme mit der Behauptung, dass die Ausstattung nicht der getroffenen Vereinbarung entspricht, wäre der Leasinggeber für die gegenteilige Behauptung beweispflichtig. Bestätigt aber der Leasingnehmer schon bei Abschluss des Leasingvertrags, dass das (noch nicht übergebene) Fahrzeug die vereinbarte Ausstattung besitzt, handelt es sich dabei um eine Wissenserklärung (vgl Rummel in Rummel , ABGB³ § 863 Rz 4), die im Individualprozess dazu führen könnte, dass er den Gegenbeweis antreten muss. Jenen Lehrmeinungen, nach denen § 6 Abs 1 Z 11 KSchG auf Beweiserschwerungen durch Wissenserklärungen nicht anwendbar sein soll, ist der Oberste Gerichtshof, wie zu II.4.10 erörtert, in der Entscheidung 3 Ob 12/09z bereits entgegengetreten.

Die den Verstoß gegen § 6 Abs 1 Z 11 KSchG bejahende Beurteilung des Berufungsgerichts ist somit zutreffend. Ob und inwieweit die Klausel für den Leasingnehmer selbst nach vorbehaltloser Übernahme des Fahrzeugs bei der Durchsetzung allfälliger Gewährleistungsansprüche eine Beweiserschwerung zur Folge haben könnte, bedarf unter diesen Umständen ebenso wenig der Prüfung, wie die Frage, ob die Klausel auch gegen § 9 KSchG verstößt.

4.23 Klausel 38 (Punkt 10 AGB):

Der LN ist ausdrücklich damit einverstanden, dass die personen- und wirtschaftsbezogenen Daten aus gegenständlichem Leasingvertrag automationsunterstützt verarbeitet und zur Durchführung dieser Geschäftsverbindung herangezogen werden. Diese Daten werden auf Anfrage O*****-Abteilungen und O***** Geschäftsstellen zur Beurteilung von Finanzierungen und zur Abwicklung des Zahlungsverkehrs zur Verfügung gestellt ebenso Gläubigerschutzverbänden. Auf Widerruf des LN werden hinkünftig keine Daten an Dritte übermittelt.

Nach Auffassung der klagenden Partei verstößt die Klausel gegen § 4 Z 14 DSG und, weil sie die Tragweite der Einwilligung nicht erkennen lasse, gegen das Transparenzgebot. Die beklagte Partei hält dem entgegen, dass der Personenkreis der Datenempfänger ebenso wie deren Aufgabenbereich und der Zweck der Weitergabe klar angegeben sei. Die Zustimmung des Leasingnehmers sei ohnedies widerrufbar.

Das Erstgericht wies das Unterlassungsbegehren ab. Das Berufungsgericht schloss sich hingegen der Auffassung der klagenden Partei an. Die Klausel erfülle nicht die Voraussetzungen einer Zustimmung iSd § 4 Z 14 DSG. So sei unklar, an welche Gläubigerschutzverbände und zu welchem Zweck Daten des Leasingnehmers übermittelt werden sollten. Unklar bleibe auch, ob „O***** Abteilungen“ und „O***** Geschäftsstellen“ als Dritte im Sinne des letzten Satzes der Klausel zu verstehen seien. Das Erstgericht habe es für ersichtlich gehalten, dass die Daten nur „O***** intern“ verwendet werden würden. Gehe man aber davon aus, dass die beklagte Partei eine eigenständige Rechtsperson sei, müssten „O***** Abteilungen“ und „O***** Geschäftsstellen“ dritten Rechtspersonen angehören, sodass von internen Angelegenheiten nicht gesprochen werden könne. Auch dies zeige die Intransparenz der Klausel auf.

Die beklagte Partei bekämpft diese Ansicht in ihrer Revision mit der Begründung, dem durchschnittlichen Leasingkunden sei klar, was unter einem „Gläubigerschutzverband“ zu verstehen sei und dass unter „O*****-Abteilungen und O*****-Geschäftsstellen“ Strukturen im Rahmen des Kreditinstituts O***** gemeint seien. Auch der Zweck der Datenweitergabe sei klar definiert.

Hiezu wurde erwogen:

§ 8 Abs 1 Z 2 DSG bestimmt, dass schutzwürdige Geheimhaltungsinteressen bei Verwendung nicht sensibler Daten dann nicht verletzt sind, wenn der Betroffene der Verwendung seiner Daten zugestimmt hat, wobei ein Widerruf jederzeit möglich ist und die Unzulässigkeit der weiteren Verwendung der Daten bewirkt. § 4 Z 14 DSG definiert die „Zustimmung“ als gültige, insbesondere ohne Zwang abgegebene Willenserklärung des Betroffenen, dass er in Kenntnis der Sachlage für den konkreten Fall in die Verwendung seiner Daten einwillige.

Eine wirksame Zustimmung kann demnach nur vorliegen, wenn der Betroffene weiß, welche seiner Daten zu welchem Zweck verwendet werden sollen. Nur dann kann davon gesprochen werden, dass er der Verwendung seiner Daten „in Kenntnis der Sachlage für den konkreten Fall“ zustimmt (4 Ob 28/01y = SZ 74/52; vgl auch 6 Ob 16/01y; 6 Ob 275/05t).

In der Entscheidung 4 Ob 28/01y beurteilte der Oberste Gerichtshof eine Klausel, in der als Datenempfänger „eine zentrale Evidenzstelle und/oder Gemeinschaftseinrichtungen von Kreditunternehmungen“ genannt wurden, als intransparent. Offen bleibe nicht nur die genaue Bezeichnung dieser Einrichtungen; der Kunde werde vor allem über ihre Aufgaben und damit darüber im Unklaren gelassen, von wem und zu welchem Zweck auf die Daten zugegriffen werden könne.

Bereits in der Entscheidung 7 Ob 170/98w hatte der Oberste Gerichtshof eine Klausel als unwirksam iSd § 6 Abs 3 KSchG beurteilt, durch die sich der Kunde eines Lebensmittelkonzerns mit der Weitergabe persönlicher Daten an andere Unternehmen des näher bezeichneten Konzerns einverstanden erklärte. Es sei nicht bestimmbar, welche Unternehmen derzeit und künftig dem Konzern (allenfalls auch im Ausland) zugehörig seien bzw sein würden.

Im Lichte dieser Rechtsprechung verstößt auch die vorliegende Klausel gegen das Transparenzgebot. Der in der Revision vertretenen Auffassung, es könne kein Zweifel an der Identität und am Aufgabenbereich von Gläubigerschutzverbänden bestehen, kann - ausgehend vom Verständnis eines durchschnittlichen Leasingkunden - in dieser Allgemeinheit nicht beigepflichtet werden. Schon die Feststellung der in Frage kommenden Verbände wird auf Schwierigkeiten stoßen, weil die Klausel keine Einschränkung auf die wenigen bevorrechteten Gläubigerschutzverbände (vgl § 11 IEG) enthält. Ähnliches gilt aber auch für die als Datenempfänger genannten „O*****-Abteilungen“ und „O*****-Geschäftsstellen“. Wie das Berufungsgericht richtig erkannte, bleibt offen, ob darunter „Dritte“, also etwa selbständige konzernzugehörige Unternehmen, zu verstehen sind, hinsichtlich derer dem Leasingnehmer das Widerrufsrecht zukommen soll. Angesichts der Vielzahl der im Firmenbuch eingetragenen Unternehmen mit dem Firmenbestandteil „O*****“ ist für den Kunden nicht durchschaubar, an wen seine Daten letztlich weitergegeben werden und welche Auswirkungen dies für ihn haben kann. Die Formulierung „zur Beurteilung von Finanzierungen und zur Abwicklung des Zahlungsverkehrs“ verschafft dem durchschnittlichen Leasingkunden hierüber keinen hinreichenden Aufschluss. Die Klausel erweist sich somit als intransparent. Der in ihr enthaltene Hinweis auf das jederzeitige Widerrufsrecht des Leasingnehmers vermag daran nichts zu ändern (vgl 6 Ob 16/01y).

4.24 Klausel 40 (Punkt 12.1 Satz 3 und 4 AGB):

Über Auftrag des LN wird der LG auf Kosten des LN alle zur Abdeckung vorhandener Risiken notwendigen Versicherungen abschließen, die nach Art des Leasinggegenstandes und besonderer Gefahrenlage erforderlich sind (zB Feuerversicherung zum Neuwert, Maschinenbruchversicherung, Kaskoversicherung usw; Satz 1). Der LN verpflichtet sich, alle Obliegenheiten aus dem Versicherungsvertrag zu erfüllen, insbesondere seinen Zahlungsverpflichtungen uneingeschränkt nachzukommen, widrigenfalls der LG berechtigt ist, hinsichtlich der Obliegenheiten auf Kosten des LN Ersatzvornahmen durchzuführen (Satz 2). Auf alle Fälle bleibt jedoch der LG Versicherungsnehmer und der LN Prämienschuldner (Satz 3). Allfällige Versicherungsleistungen für Wertminderungen stehen dem LG zu (Satz 4).

Die klagende Partei beanstandet die Sätze 3 und 4 der Vertragsbestimmung als gröblich benachteiligend. Der Leasingnehmer habe zwar die Versicherungsprämien zu zahlen, der Leasinggeber sei jedoch Versicherungsnehmer und daher Berechtigter aus Versicherungsleistungen. Des weiteren stünden ihm allfällige Versicherungsleistungen für Wertminderung zu, während die Minderung des tatsächlichen Werts des Leasingobjekts gegenüber dem kalkulierten Restwert zu Lasten des Leasingnehmers gehe. Die beklagte Partei erwidert, sie selbst schließe keine Versicherungen ab. Versicherungsnehmer sei der Leasingnehmer, der Leasinggeber lasse sich die Versicherung nur vinkulieren. Dies sichere die Eigentümerstellung des Leasinggebers angemessen ab. Der Leasingnehmer könne auch beim Finanzierungsleasing nicht die Rechte des Eigentümers in Anspruch nehmen. Im Falle einer Wertminderung sei auch das Sicherungsrisiko des Leasinggebers erhöht. Die beklagte Partei werde in der Neuauflage diese Bestimmung auf jene Fälle einschränken, bei denen der Leasingvertrag berechtigt vorzeitig vom Leasinggeber aufgelöst werde, worauf bereits in ihrer Unterlassungserklärung hingewiesen worden sei.

Die Vorinstanzen folgten den Argumenten der klagenden Partei. Das Berufungsgericht verwies auf Punkt 7.4 AGB (Klausel 30), wonach der Leasingnehmer eine eventuelle Differenz zwischen Verwertungserlös und kalkuliertem Restwert zur Abdeckung der erhöhten Wertminderung nachzahlen müsse. Es benachteilige den Leasingnehmer gröblich, dass ihm allfällige Versicherungsleistungen für Wertminderungen nicht zustehen sollten.

Die beklagte Partei führt in der Revision dagegen aus, der vom Berufungsgericht hergestellte Zusammenhang zur Klausel 7.4 gehe keinesfalls zu Lasten des Leasingnehmers. Bei der beanstandeten Klausel handle es sich um ein Sicherungsinstrument. Selbst bei kundenfeindlichster Auslegung würde ein durchschnittlicher Leasingnehmer nicht auf die Idee verfallen, dass ihm der Verwertungserlös nicht zu Gute kommen könnte.

Hiezu ist festzuhalten, dass den Leasingnehmer nach Übergabe des Objekts die volle Sachgefahr trifft (II.2). Wird das Objekt beschädigt, hat er verschuldensunabhängig die Leasingraten weiter zu entrichten, die Schäden aber selbst zu tragen. Es ist daher naheliegend, dass dem Leasingnehmer bei Bestehen einer - von ihm noch dazu selbst finanzierten - Versicherungsdeckung die Versicherungsleistungen zu Gute kommen sollen (vgl Fischer-Czermak , Mobilienleasing [1995] 321). Nach dem Wortlaut der Klausel - auf eine abweichende Geschäftspraxis ist nicht einzugehen - übernimmt es der Leasinggeber über Auftrag und auf Kosten des Leasingnehmers zwar, die notwendigen Versicherungen abzuschließen. Bei der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung der beanstandeten Regelung ist aber nicht gewährleistet, dass der Leasinggeber die Versicherungsleistungen zum Vorteil des Leasingnehmers tatsächlich in Anspruch nimmt. Wie die beklagte Partei in ihrem Rechtsmittel selbst betont, soll die Regelung ein „Sicherungsinstrument“ zu ihren Gunsten sein. Dies könnte bedeuten, dass sie auf dieses „Instrument“ nicht zurückgreift, wenn der Leasingnehmer seine Zahlungspflichten ohnedies erfüllt. Die nach dem Wortlaut der Klausel nicht auszuschließende Möglichkeit, dem Leasingnehmer die Versicherungsdeckung zu verwehren, stellt eine gröbliche Benachteiligung des Leasingnehmers iSd § 879 Abs 3 ABGB dar.

5. Zum Veröffentlichungsbegehren:

Die beklagte Partei macht in der Revision geltend, eine Veröffentlichung in der Österreich-Ausgabe der „Kronen-Zeitung“ sei nach Art und Umfang nicht berechtigt; dies gehe über den regionalen Geschäftsumfang der beklagten Partei weit hinaus. Die Öffentlichkeit werde durch mediale Berichte über die Unzulässigkeit der einzelnen Klauseln ohnehin ausreichend informiert. Wegen des Verbots der geltungserhaltenden Reduktion werde beim Leser eines veröffentlichten Urteils überdies der unzutreffende Eindruck erweckt, dass die gesamte Klausel rechtswidrig sei.

Dem ist zu erwidern, dass Anspruchsvoraussetzung das „berechtigte Interesse“ an der Urteilsveröffentlichung (§ 25 Abs 3 UWG iVm § 30 Abs 1 KSchG) ist. Dieses liegt bei der Verbandsklage nach dem KSchG darin, dass der Rechtsverkehr bzw die Verbraucher als Gesamtheit das Recht haben, darüber aufgeklärt zu werden, dass bestimmte Geschäftsbedingungen gesetz- bzw sittenwidrig sind. Durch die Aufklärung wird die Aufmerksamkeit der Verbraucher für die Unzulässigkeit von Vertragsbestandteilen geschärft und es wird ihnen damit erleichtert, ihre Rechte gegenüber dem Unternehmer wahrzunehmen (2 Ob 153/08a mwN; vgl RIS-Justiz RS0121963).

Gemessen an diesen Zwecken ist die begehrte Veröffentlichung der zu unterlassenden Klauseln angemessen. Eine bloße mediale Berichterstattung wird dem Bedürfnis der Öffentlichkeit nach Aufklärung über die Verwendung bestimmter gesetzwidriger Vertragsbestandteile nicht gerecht. Da die auch nur teilweise Gesetz- oder Sittenwidrigkeit die Unzulässigkeit der gesamten Klausel bewirkt, kann beim Leser eines veröffentlichten Urteils entgegen der Befürchtung der beklagten Partei auch kein unzutreffender Eindruck entstehen. Es hat ferner schon das Berufungsgericht richtig darauf hingewiesen, dass die beklagte Partei zur Reichweite ihrer Geschäftstätigkeit kein Sachvorbringen erstattet hat.

III.: Kosten:

Die neu zu fassende Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 43 Abs 1 und 50 ZPO.

Die klagende Partei ist mit ihrem Klagebegehren im Verfahren erster Instanz (Bemessungsgrundlage 26.000 EUR), dem auch ihr Berichtigungsantrag zuzuzählen ist, bei 34,5 von 43 Klauseln und im Verfahren zweiter Instanz bei 7,5 von 11 (Berufung; Bemessungsgrundlage 6.651 EUR) bzw 12 von 14 (Berufungsbeantwortung; Bemessungsgrundlage 8.465 EUR) Klauseln durchgedrungen. In dritter Instanz ist sie mit ihrer Revision (Bemessungsgrundlage 605 EUR) unterlegen, während sie mit ihrer Revisionsbeantwortung (Bemessungsgrundlage 14.512 EUR) bei 20,5 von 24 Klauseln erfolgreich blieb. Die aus den jeweiligen Obsiegensquoten resultierenden Ersatzansprüche ergeben saldiert den der klagenden Partei zu ersetzenden Kostenbetrag.