1Ob2003/96g – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr.Schlosser als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr.Schiemer, Dr.Gerstenecker, Dr.Rohrer und Dr.Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1.) Franz H*****,

2.) Theresia H*****, 3.) Johann S*****, 4.) Anneliese L*****, und 5.) Roman E*****, alle vertreten durch Dr.Jürgen Nowotny, Rechtsanwalt in Linz, wider die beklagten Parteien 1.) Ignaz S***** und 2.) Maria S*****, beide vertreten durch Dr.Wolfgang Dartmann und Dr.Haymo Modelhart, Rechtsanwälte in Linz, wegen Feststellung (Streitwert 150.000 S), infolge Revision der beklagten Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 13.Dezember 1995, GZ 2 R 123/95-42, womit infolge Berufung der beklagten Parteien das Urteil des Landesgerichts Linz vom 16.März 1995, GZ 3 Cg 66/92-35, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:

1.) Der Antrag der beklagten Parteien, der Oberste Gerichtshof wolle beim Verfassungsgerichtshof die Aufhebung der Bestimmung des § 4 Abs 6 WRG wegen Verfassungswidrigkeit beantragen, wird zurückgewiesen.

2.) Der Revision wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß das Klagebegehren des Inhalts, es werde festgestellt, daß den beklagten Parteien ein Fischereirecht in den links der Traun gelegenen Gewässern Weidingerbach, Welser Mühlbach, Kubogscheid und ESG-Oberwasserkanal "im Bereich der unteren (östlichen) Grenze, Grenzstein im Garten des A*****, bis zu der gedachten Verlängerung des Hausecks des Gebäudes der G.F. L***** GmbH Co KG, *****und der oberen (westlichen) Grenze, gebildet aus der verlängert gedachten Grundgrenze zwischen den Parzellen 1019/3 und 989, je Katastralgemeinde Kleinmünchen, bis zum Schnittpunkt mit der Katastralgemeindegrenze Ansfelden/Kleinmünchen, und dann dieser folgend bis zum Nordufer der Traun (linksseitiges Ufer)" nicht zustehe, abgewiesen wird.

Die klagenden Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, den beklagten Parteien die mit 225.651,12 S (darin 32.128,40 S USt und 30.480,70 S Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz, des Berufungs- und des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Im Fischereikataster der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land ist unter Bezugnahme auf den Beschluß des Bezirksgerichts St.Florian vom 23.Mai 1883, Zl. 1030, folgendes Koppelfischereirecht eingetragen:

"Katasterposten 47 (Erstkläger und Zweitklägerin): ... Zu einem Viertel in der Traun, Krems und dem Mühlbach Parzelle 571 und in der Bachparzelle 1846/14 von jenem Punkte angefangen, wo die verlängert gedachte Grenzlinie der Parzelle 1842/36 und 1847/1 die Traun, Krems und den Mühlbach durchschneidet, bis zu jenem Punkte, wo die Krems, Traun und der Mühlbach und die Parzelle 1846/14 von der verlängert gedachten Grenzlinie zwischen der durch die Traun führende Grenzlinie der Katastralgemeinden A***** und W***** geschnitten werden." In den Katasterposten 50 (Drittkläger), 52 (Viertklägerin) und 74 (Fünftkläger) wird jeweils auf die Eintragung zu Katasterpost 47 Bezug genommen. Die das Koppelfischereirecht betreffenden Eintragungen in den jeweiligen Grundbuchseinlagen stimmen mit der Eintragung im Fischereikataster mit der Maßgabe überein, daß sich vereinzelt Grundstücknummern änderten. Im Grundbuch ist auf den Liegenschaften EZ 57 (Eigentümer Fünftkläger), EZ 58 (Eigentümer je zur Hälfte Erstkläger und Zweitklägerin), EZ 95 (Eigentümer je zur Hälfte Drittkläger und seine nicht verfahrensbeteiligte Mutter) und EZ 97 (Eigentümer die nicht verfahrensbeteiligte G.F. L***** Gesellschaft mbH Co KG, im folgenden Kommanditgesellschaft), je Katastralgemeinde A*****, im A2-Blatt das Recht des Fischens zu je einem Viertel gemäß dem Protokoll vom 15.Mai 1883 und der Erklärung vom 24.April 1883 in der Traun, Krems und im Mühlbach Grundstück 3351 und in der Bachparzelle Grundstück 2832/1, 2832/2 von jenem Punkt angefangen, wo die verlängert gedachte Grenzlinie der Grundstücke 2842/36, 1846/1 die Traun, die Krems und den Mühlbach durchschneidet, bis zu jenem Punkt, wo die Krems, die Traun und der Mühlbach und die Grundstücke 2832/1, 2832/2 von der verlängert gedachten Grenzlinie zwischen der durch die Traun führenden Grenzlinie der Steuergemeinde A***** und W***** geschnitten werden, ersichtlich gemacht. Die Anpassung an die aktuellen Grundstücksnummern wurde im Fischereikataster nur bei den Eintragungen zu den Liegenschaften EZ 57 und EZ 97 durchgeführt, dagegen tragen die Eintragungen auf den Liegenschaften EZ 58 und EZ 95 noch die alten Bezeichnungen. Das Koppelfischereirecht der Mutter des Drittklägers wurde mit Schenkungsvertrag vom 4.Dezember 1981 und Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 29.Dezember 1983, Agrar-78/183, auf den Drittkläger (allein) übertragen. Das Koppelfischereirecht der Kommanditgesellschaft wurde mit (deren) Erklärung vom 10.Jänner 1983 und Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 11.Jänner 1983, Agrar-101/183, auf die Viertklägerin übertragen. Die Beklagten sind je Hälfteeigentümer der Liegenschaft EZ 55 Grundbuch der Katastralgemeinde K*****; ihr Fischereirecht ist im Fischereikataster der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land unter Postzahl 76 mit dem im Klagebegehren dargestellten Fischereirecht eingetragen, eine Anmerkung ihres Fischereirechts im Grundbuch besteht dagegen nicht.

Die Kläger begehrten zuletzt (nach Ausdehnung und "Präzisierung" des Klagebegehren, AS 42, 202) gegenüber den Beklagten die (negative) Feststellung, den Beklagten komme ein Fischereirecht in den links der Traun gelegenen Gewässern Weidingerbach, Welser Mühlbach, Kubogscheid und ESG-Oberwasserkanal in einem näher beschriebenen, aus dem Spruch ersichtlichen Bereich nicht zu. Dazu brachten sie im wesentlichen vor, sie besäßen in diesem Gebiet in den Nebenarmen und Bächen im Bereich der Traun ein stets ausgeübtes Koppelfischereirecht. Das Fischereirecht der Kläger habe sich historisch aus der von den seinerzeitigen Eigentümern der zwischen den Flüssen Krems und Traun liegenden sogenannten "Viertlau" übernommenen Verpflichtung zur Wegerhaltung entlang der Traun entwickelt. Die Rechtsvorgänger der Kläger hätten in diesem Bereich Grundstücke gehabt und die Abschnitte der heutigen Koppelfischerei besessen, die im 19.Jahrhundert in Urteilen des Bezirksgerichts Linz umschrieben worden seien. Aufgrund dieser Urteile sei das Fischereirecht auch bei diversen Grundanrainern als grundbücherliche Last eingetragen worden. Die Eintragung der Beklagten im Fischereikataster bzw im Fischereibuch sei dagegen zu Unrecht erfolgt; die Beklagten hätten das Fischereirecht auch nie ausgeübt.

Die Beklagten wendeten im wesentlichen ein, linksseits der Traun einschließlich der Nebengewässer hätten sie und ihre Rechtsvorgänger ihr Fischereirecht seit 100 Jahren unbeeinträchtigt ausgeübt, wogegen den Klägern dort kein Fischereirecht zustehe. Die Kläger hätten bei den wasserrechtlichen Verwaltungsverfahren im Zuge der Kraftwerksbauten an der Traun das Fischereirecht der Beklagten nie in Frage gestellt und auch stillgehalten, als den Beklagten eine Entschädigung für das Zuschütten des Weidingerbachs - für den die Beklagten kein Fischereirecht beanspruchten - ausbezahlt worden sei. Im Hinblick auf die langjährige Ausübung hätten die Beklagten das Fischereirecht jedenfalls ersessen. Der Drittkläger und die Viertklägerin seien nicht aktiv klagslegitimiert, der Drittkläger, weil auch seine Mutter Hälfteeigentümerin der Liegenschaft EZ 95 sei und angesichts des mit dieser Liegenschaft verbundenen unteilbaren Koppelfischereirechts nur beide Liegenschaftseigentümer zusammen eine Klage hätten einbringen können, die Viertklägerin, weil nicht sie, sondern die Kommanditgesellschaft Eigentümerin der Liegenschaft EZ 97 sei. Mit einem Bescheid könnten Fischereirechte nicht übertragen werden. Die Republik Österreich habe als Verpflichtete der Abtretung der Fischereirechte von den Liegenschaften nicht zugestimmt. Die Klage hätte aufgrund des Koppelrechts nur "von allen Klägern gemeinsam" eingebracht werden können.

Die Kläger replizierten, soweit hier von Belang, die Aktivlegitimation des Drittklägers und der Viertklägerin seien gegeben. In Ansehung der Liegenschaft EZ 95 sei das Koppelfischereirecht mit Schenkungsvertrag und Bescheid der Bezirkshauptmannschaft auf den Drittkläger allein übertragen worden. Das zur EZ 94 gehörige Fischereirecht sei bereits 1928 von der G.F. L***** erworben worden. Die Liegenschaft EZ 94 sei im Zuge eines Grundzusammenlegungsverfahrens gelöscht und seien die dazugehörigen Grundstücke überwiegend in der EZ 97 vorgetragen worden. Die Liegenschaft EZ 97 stehe derzeit im Alleineigentum der Kommanditgesellschaft, das Koppelfischereirecht sei aber mit Erklärung der Eigentümerin und Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land auf die Viertklägerin übertragen worden.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Das Koppelfischereirecht der Kläger beiderseits der Traun könnte dann hinfällig geworden sein, wenn die Beklagten das von ihnen behauptete Fischereirecht in den linksseitigen Nebengewässern der Traun erworben oder ersessen hätten. Es habe von den Beklagten allerdings kein zivilrechtlichen Titel für das von ihnen behauptete Recht dargetan werden können. Die Eintragung im Fischereikataster unter Postzahl 76, auf die sich die Beklagten stützten, lasse sich nicht damit vereinbaren, daß der Rechtsvorgänger der Beklagten das Fischereirecht von Eva Maria S***** gekauft habe, weil deren Revier in einer anderen "ledigen Fischweide" gelegen sei. Auch sei die Eintragung der Gewässer, in denen die Beklagten zu fischen berechtigt sein sollten, widersprüchlich. Eine Ersitzung des Fischereirechts durch die Beklagten scheitere daran, daß die erforderliche Ersitzungszeit von 40 Jahren (§ 1472 ABGB) nicht abgelaufen sei, könnten doch die Beklagten bzw ihre Rechtsvorgänger nur 32 Jahre Ersitzungszeit (bis 1934: Inkrafttreten des WRG) aufweisen; die Traun sei auch vor 1934 nicht im Privatbesitz, sondern im Eigentum des Bundes oder der Gemeinden gestanden. Auch der Drittkläger und die Viertklägerin seien aktiv klagslegitimiert: Das Fischereirecht innerhalb des Koppelrechts F***** sei zunächst zwischen dem Drittkläger und seiner Mutter aufgeteilt gewesen. Letztere habe ihm jedoch ihren Anteil geschenkt und diese Schenkung sei auch im Fischereibuch eingetragen worden. In dieser Vorgangsweise liege keine unzulässige Teilung des Koppelrechts iSd § 5 Abs 4 oö FischereiG, weil in die Fischereirechtsanteile der anderen Koppelberechtigten nicht eingegriffen worden und auch kein Koppelrecht, also kein selbständiges Fischereirecht, hinzugekommen sei. Die Viertklägerin habe ausreichend deutlich vorgebracht, daß sie das Fischereirecht geschenkt erhalten habe, was im Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land und in der entsprechenden Eintragung im Fischereikataster seinen Niederschlag gefunden habe.

Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil unter Billigung der erstrichterlichen Feststellungen und erwog in rechtlicher Hinsicht:

Ausgehend von der in 1 Ob 30/94 dargestellten Rechtslage zum oö FischereiG und dem dort geregelten Koppelfischereirecht habe das Erstgericht ohne Rechtsirrtum angenommen, daß die Kläger im strittigen Bereich das Fischereirecht besäßen. Die Darstellung der historischen Entwicklung des Fischereirechts der Kläger als Rechtsnachfolger von Personen, die sich schon um die Mitte des vorigen Jahrhunderts erfolgreich gegen Eingriffe in ihr Fischereirecht zur Wehr gesetzt haben, überzeuge. Hingegen müsse der Rechtserwerb durch den Rechtsvorgänger der Beklagten zweifelhaft bleiben, weil es ihnen weder gelungen sei, den betreffenden Kaufvertrag vorzulegen, noch den Vormann ihres Rechtsvorgängers zu nennen. Den Klägern sei der Nachweis eines "besseren Titels" gelungen. Die Behauptung der Beklagten, das Fischereirecht der Rechtsvorgänger der Kläger habe nur Gewässer rechtsseits und nicht auch linksseits der Traun erfaßt, sei tatsachenwidrig. Das Erstgericht habe auch die Ersitzungsfrage richtig gelöst. Den Klägern sei auch das Feststellungsinteresse zuzubilligen. Ein Fischereiberechtigter könne sich - wie andere dinglich Berechtigte auch - dagegen, daß sich ein anderer ihres Rechts berühme, auch mit negativer Feststellungsklage zur Wehr setzen. Es handle sich um einen Anwendungsfall der auch dem Fischereiberechtigten zustehenden Eigentums-Freiheitsklage. Daß die Kläger nicht (wie sie dies etwa im "Parallelprozeß" gegen Hermann Z***** sen. zu AZ 2 Cg 93/95 des Landesgerichts Linz getan hätten) sowohl auf Feststellung ihres Fischereirechts als auch des Nichtbestehens des Fischereirechts der Beklagten geklagt hätten, mache ihr Klagebegehren nicht unzulässig, stelle doch die Frage der Fischereiberechtigung der Kläger eine - auch ohne daß diesbezüglich ausdrücklich ein Feststellungsbegehren erhoben worden wäre - zu beantwortende Vorfrage dar. Die Aktivlegitimation des Drittklägers und der Viertklägerin seien gegeben: Das Fischereirecht sei der Viertklägerin durch die Grundeigentümerin (Kommanditgesellschaft) geschenkt und dem Drittkläger von seiner Mutter als Hälfteeigentümerin übertragen worden. Der Einwand, die Übertragungen der Fischereirechte seien jeweils nicht durch die politischen Behörden genehmigt worden, sei im Hinblick auf die betreffenden behördlichen Eintragungen im Fischereibuch unzutreffend. Da Koppelfischereiberechtigte eine einfache (schlichte) Rechtsgemeinschaft, ähnlich der Gemeinschaft von Miteigentümern, bilden, wäre die Bestreitung der Aktivlegitimation des Drittklägers auch dann verfehlt, wenn ihm seine Mutter ihr Fischereirecht nicht abgetreten hätte.

Die von der zweiten Instanz zugelassene Revision der Beklagten ist zulässig und berechtigt.

Die Kläger behaupten, ihnen stehe als Koppelfischereiberechtigte an beiden Ufern der Traun - einem öffentlichen Gewässer iSd § 2 Abs 1 lit a WRG 1959 idgF gemäß Punkt 4. lit a des Anhangs A zum WRG 1959 wie des WRG 1934, wozu auch alle ihre Arme, Seitenkanäle und Verzweigungen gehören - das im A2-Blatt der jeweiligen Liegenschaften als herrschenden Guts ersichtlich gemachte und im Fischereibuch (Fischereikataster) eingetragene Fischereirecht zu, wogegen die Beklagten behaupten, am linken Ufer der Traun stehe nicht den Klägern, sondern ihnen das zwar nicht im Grundbuch ersichtlich gemachte, jedoch gleichfalls im Fischereibuch (Fischereikataster) eingetragene Fischereirecht zu.

a) Die grundsätzlichen Ausführungen des Berufungsgerichts zum Fischereirecht im allgemeinen und zum Koppelfischereirecht in Oberösterreich entsprechen den Erwägungen des erkennenden Senats in seiner Entscheidung AZ 1 Ob 30/94 (SZ 68/41 = ecolex 1995, 405). Das Fischereirecht kann demnach Ausfluß des Eigentumsrechts an einem gutseigenen (künstlichen) Gewässer oder ein selbständiges dingliches Recht an einem fremden Gewässer sein; ist es in letzterem Fall mit dem Eigentum an einer Liegenschaft verbunden, ist es eine Grunddienstbarkeit iSd § 473 und des § 477 Z 5 ABGB, tritt es vom Eigentum an einer Liegenschaft abgesondert in Erscheinung, hingegen eine unregelmäßige, persönliche (vgl Waschnig in JBl 1952, 253 ff), aber veräußerliche und unbeschränkt vererbliche Dienstbarkeit (Servitut) iSd § 479 ABGB. Im vorliegenden Fall ist ein mit dem Eigentum an einer Liegenschaft verbundenes (vgl die Ersichtlichmachung im jeweiligen A2-Blatt der Liegenschaften der Kläger in Beilage C) Koppelfischereirecht mehrerer Fischereiberechtigter an einer Strecke eines Fischwassers, hier eines öffentlichen Gewässers, zu beurteilen. Fischereiberechtigt ist daher nur der jeweilige Grundeigentümer. Angesichts dieser Eintragungen erübrigt sich eine Prüfung der Frage, ob es sich dabei früher um "ledige Fischweiden" gehandelt habe und ob ein Fischereirecht an diesen als unregelmäßige Personalservitut zu beurteilen sei.

Die auf § 383 ABGB beruhende Befugnis zum freien Fischfang wurde in jenen Ländern, in denen Landesfischereigesetze erlassen wurden, durch das ReichsfischereiG, RGBl 1885/58, grundsätzlich beseitigt und das Fischereirecht wurde damit zu einem Privatrecht, das durch die positiven Anordnungen der einzelnen Fischereilandesgesetze bestimmten Rechtsträgern zugewiesen wurde. In Oberösterreich folgte das oö Fischereigesetz, LGBl 1983/60 idgF (FischereiG 1983), dem Fischereigesetz vom 2.Mai 1895 gültig für das Erzherzogthum Österreich ob der Enns, LGVBl 1896/32 idF oö LGBl 1921/125 (oö FischereiG 1895). Nach diesen Landesgesetzen stand bzw steht das Fischereirecht in künstlichen Gewässern deren Grundeigentümern, an natürlichen Gewässern hingegen der Gemeinde zu, in deren Gebiet sich das Gewässer befindet (§ 4 Z 2 oö FischereiG 1895, § 4 oö FischereiG 1983). Diese Rechtsträger sind kraft Gesetzes zur Ausübung der jeweiligen Fischereirechte befugt, sofern dieser Ausübung kein Privatrechtstitel einer anderen Person entgegensteht (SZ 47/88 = EvBl 1975/73; EvBl 1973/2 ua). Nach § 1 Abs 1 oö FischereiG 1895 bzw § 1 Abs 1 oö FischereiG 1983 war bzw ist jedes Fischereirecht räumlich begrenzt. Der Teil eines Gewässers, auf den sich das Recht erstreckt, wird als Fischwasser bezeichnet. Gemäß § 2 oö FischereiG 1895 bzw § 1 Abs 3 oö FischereiG 1983 war bzw ist das Fischereirecht ein dingliches, nicht notwendig mit dem Eigentum an einer Liegenschaft verbundenes Recht, wobei, soweit nichts anderes bestimmt ist, das Eigentum am Fischereirecht und dessen Übertragung den Vorschriften des Privatrechts unterlagen und unterliegen. Im Streitfall haben die ordentlichen Gerichte zu entscheiden, wem das Fischereirecht zusteht (SZ 68/41, SZ 47/88; 1 Ob 6/94 ua; Spielbüchler in Rummel2, § 383 ABGB Rz 4; Pimmer in Schwimann, § 383 ABGB Rz 8; Feil, Liegenschaftsrecht I 576).

In Ansehung der Servituten findet ein doppeltes Klagerecht statt. Man kann gegen den Eigentümer das Recht der Servitut behaupten oder der Eigentümer kann sich über die Anmaßung einer Servitut beschweren. Im ersten Falle muß der Kläger die Erwerbung der Servitut oder wenigstens den Besitz derselben als eines dinglichen Rechtes, im zweiten Falle muß er die Anmaßung der Servitut beweisen (§ 523 ABGB). Die Bestimmung behandelt nicht nur den Rechtsschutz der Dienstbarkeiten, sondern auch den Schutz des Eigentums gegen die Anmaßung von Dienstbarkeiten, also die actio confessoria und die actio negatoria des römischen Rechts; der Schlußsatz regelt die Beweislast bei beiden Klagen. Dem Fischereiberechtigten steht an sich wie jedem anderen Dienstbarkeitsberechtigten neben dem possessorischen Rechtsschutz auch die Servitutenklage nach § 523 ABGB offen. Das Klagebegehren der Servitutenklage kann daher auch gegen dritte Störer erhoben werden und geht, je nach den Verhältnissen des Falles, a) auf Feststellung der Dienstbarkeit, ohne daß die sonst bei Feststellungsklagen erforderlichen Voraussetzungen vorhanden sein müssen (Klang in Klang2 II 601; Petrasch in Rummel2 § 523 ABGB Rz 8 mwN), aber nur gegen den Eigentümer der dienenden Sache (MietSlg 33.050; SZ 39/21 = EvBl 1966/298; 5 Ob 111/68 ua) und somit auch nicht gegen einen anderen Dienstbarkeitsberechtigten, b) auf Wiederherstellung, besonders durch Beseitigung der vom Beklagten verursachten Beeinträchtigung, gegen jeden Störer, c) auf Unterlassung künftiger Störungen gegen jeden Störer, d) nur gegen den Eigentümer auf Einverleibung des noch nicht eingetragenen Rechts, etwa nach Ersitzung, sowie e) allenfalls Ersatz des verursachten Schadens nach allgemeinen Grundsätzen (Petrasch aaO § 523 ABGB Rz 8). Solche Begehren haben die Kläger nicht erhoben, weshalb ihre Klage auch nicht als Servitutenklage nach § 523 ABGB zu beurteilen ist.

Bei der Eigentumsfreiheits- oder Negatorienklage kann auch die Feststellung des Nichtbestands der Dienstbarkeit allein Gegenstand des Klagebegehrens sein (EvBl 1967/216 = ZVR 1967/162; SZ 36/146; 7 Ob 574/83; 7 Ob 653/79 ua). Die Rechtsprechung gewährt entgegen der in der Lehre von Ehrenzweig und Klang vertretenen Auffassung die actio negatoria nicht nur dem Eigentümer, sondern auch dem Fruchtnießer (7 Ob 514/93 = MietSlg 45.019; 7 Ob 627/90 mwN = SZ 63/194 = EvBl 1991/14; EvBl 1974/54; Pimmer aaO § 523 Rz 21). Dem Fischereiberechtigten kommt mit seinem dinglichen Recht eine dem Fruchtnießer durchaus vergleichbare Rechtsposition zu, so daß es nur billig erscheint, auch ihm gegen denjenigen, der am selben Fischwasser ein Fischereirecht behauptet, in analoger Anwendung die negative Feststellungsklage an die Hand zu geben. Die Unterlassungsklage nach § 364 Abs 2 ABGB zur Abwehr unzulässiger Immissionen ist ein Anwendungsfall der actio negatoria (1 Ob 512/96; MietSlg 35.053; Spielbüchler aaO § 364 ABGB Rz 4; Pimmer aaO § 364 ABGB Rz 50 und § 523 ABGB Rz 18, je mwN), zu deren Erhebung schon bisher neben dem Eigentümer des beeinträchtigen Grundstücks auch der Fischereiberechtigte als Inhaber eines selbständigen dinglichen

Rechts als berechtigt angesehen wurde (1 Ob 19/90 = JBl 1991, 247

[Rummel] = ecolex 1990, 604 [Wilhelm]; SZ 59/200; SZ 56/11 = JBl

1985, 32 ua; Spielbüchler aaO § 383 ABGB Rz 4; Klang aaO II 251); in der Folge wurde - der Entscheidung des verstärkten Senats SZ 62/204 zur Klagslegitimation des Bestandnehmers entsprechend - selbst dem bloß obligatorisch berechtigten Pächter des Fischereiberechtigten die Klagslegitmation zugebilligt (JBl 1991, 247; 1 Ob 21/90 = SZ 63/185 = JBl 1991, 110 = EvBl 1991/15 = ecolex 1991, 81 [Wilhelm]). Soweit es die Klagslegitimation angeht, billigt der erkennende Senat die Rechtsauffassung der zweiten Instanz, auch wenn die dazu zitierten Belegstellen JBl 1966, 319 und SZ 50/84 inhaltlich nachbarrechtliche Ansprüche nach § 364 Abs 2 ABGB betrafen.

Die bloße Behauptung eines die Freiheit des Eigentums beschränkenden Rechts ist noch keine Anmaßung, daher nicht mit der actio negatoria abzuwehren, sie kann aber eine negative Feststellungsklage begründen (JBl 1962, 637 = EvBl 1962/226 = ImmZ 1962, 203 ua; Pimmer aaO § 523 ABGB Rz 19). Diese hat den Zweck, einen für beide Teile nachteiligen Schwebezustand zu beenden, die Anmaßung als Ursache der Rechtsunsicherheit abzuwehren und den Gegner zu zwingen, das angemaßte Recht zu beweisen oder aufzugeben (vgl MietSlg 33.638; SZ 26/116). Auch wenn dazu ein Feststellungsinteresse iSd § 228 ZPO erforderlich ist, ist dieses schon immer dann zu bejahen, wenn der Beklagte ein solches Recht zu haben behauptet (7 Ob 502/85 = SZ 58/12). Daher ist die hier zu beurteilende negative Feststellungsklage an sich ein tauglicher Rechtsbehelf zur Durchsetzung der Rechte betroffener Koppelfischereiberechtigter.

Die Beweislastverteilung des § 523 letzter Satz ABGB, wonach der Beklagte sein Recht zum Eingriff, das Bestehen der Dienstbarkeit, zu beweisen hat (1 Ob 515/90 = SZ 63/73 = JBl 1991, 446 [Hoyer und Pfersmann] = EvBl 1990/141; MietSlg 31.051 mwN ua, zuletzt 1 Ob 24/91; RIS-Justiz RS12186; Petrasch aaO § 523 ABGB Rz 10; Pimmer aaO § 523 ABGB Rz 43) und nicht der Kläger den Nichtbestand dieses Rechts, kann hier im Wege der Analogie nutzbar gemacht werden: Der Oberste Gerichtshof hat in seiner Entscheidung SZ 47/88 in einem Verfahren zwischen einer kraft Gesetzes fischereiberechtigten Gemeinde als Beklagter und Klägern, die sich auf einen behaupteten Privatrechtstitel zum Erwerb eines Fischereirechts stützten und die Feststellung begehrten, daß ihnen in der ihr gehörigen, an einem Bach gelegenen und von diesem durchströmten Schottergrube das Fischereirecht zustehe, dargestellt, derjenige, der ein eigenes, von den Bestimmungen des § 4 Abs 1 oö FischereiG 1895 (jetzt § 4 Abs 2 oö FischereiG 1983) abweichendes dingliches Fischereirecht behaupte, es im Streitfall beweisen müsse. Die gleiche Auffassung wurde in der Entscheidung EvBl 1973/2 - nach dem maßgeblichen Sachverhalt war die Gemeinde dort als klagende Partei aufgetreten - vertreten. Im vorliegenden Fall belangt zwar nicht die Gemeinde, die kraft Gesetzes zur Ausübung der jeweiligen Fischereirechte befugt ist, sondern ein Fischereiberechtigter, der einen gültigen Privatrechtstitel behauptet, als dinglich Berechtigter einen anderen, der sich dieses Rechts berühmt. Freilich kann sich ein solcher Fischereiberechtigter nicht auf § 4 oö FischereiG berufen, sondern hat - als Kläger - selbst auch einen aufrechten Privatrechtstitel darzutun. Die Kläger mußten daher - schon zur Dartuung ihrer aktiven Klagslegitimation - den Nachweis führen, selbst Fischereiberechtigte zu sein, wogegen die Beklagten den Beweis dafür anzutreten hatten, daß ihnen gleichfalls das Fischereirecht zukomme. Diesbezügliche Beweisdefizite gehen zu ihren Lasten. Dem entspricht auch, daß nach allgemeiner Beweislastregel jede Partei die für ihren Rechtsstandpunkt günstigen Tatsachen zu beweisen hat (DRdA 1994/5, 47 [Binder]; EvBl 1978/145;

SZ 48/92 = JBl 1976, 261 = NZ 1977, 88 uva, zuletzt 4 Ob 1638/95;

Rechberger in Rechberger, vor § 266 ZPO Rz 11 mwN). Dem Fischereiberechtigten ist somit gegenüber einem Dritten, der am selben Fischwasser oder einem räumlich abgegrenzten Bereich desselben ein Fischereirecht behauptet, die negative Feststellungsklage an die Hand gegeben. Die Beweislastverteilung des § 523 letzter Satz ABGB, wonach der Beklagte sein Recht zum Eingriff, somit das Bestehen der Dienstbarkeit zu beweisen hat, gilt in analoger Anwendung dieser Bestimmung auch in einem solchen Fall. Demnach sind beide Streitteile mit dem Beweis für das aufrechte Bestehen ihres Fischereirechts belastet. Der Hinweis in der Revision, es bleibe offen, wer nun wirklich Fischereiberechtigter sei, übersieht, daß die Kläger mit ihrer negativen Feststellungsklage ohnedies nur dann durchdringen können, wenn sie - zunächst einmal - selbst den Beweis ihres Fischereirechts erbringen.

b) Die Rechtsauffassung der zweiten Instanz, der Einwand der Beklagten, daß die Übertragungen von Fischereirechten an den Drittkläger und die Viertklägerin jeweils nicht durch die politischen Behörden genehmigt worden sei, sei im Hinblick auf die betreffenden behördlichen Eintragungen im Fischereibuch jedenfalls unzutreffend, ist zwar an sich zu billigen; damit ist aber noch nicht die Aktivlegitimation des Drittklägers und der Viertklägerin im vorliegenden Rechtsstreit ausreichend begründet. Denn den Klägern fehlt vielmehr bei deren Feststellungsbegehren, den Beklagten stehe an einem näher bezeichneten Fischwasser kein Fischereirecht zu, die Aktivlegitimation. Ein solcher Mangel der Sachlegitimation ist im Rahmen der rechtlichen Beurteilung auch von Amts wegen aufzugreifen, wenn er sich aus dem Vorbringen der Parteien oder aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt (MietSlg 29/20; SZ 51/57 uva, zuletzt 5 Ob 2036/96i mwN). Im vorliegenden Fall liegt der Ansatzpunkt für die Prüfung der Frage, ob die Kläger gegenüber den Beklagten zur angestellten negativen Feststellungsklage überhaupt legitimiert sind, in der unstrittigen Tatsache, daß die Viertklägerin nicht Eigentümerin der Liegenschaft, zu deren Gunsten das Koppelfischereirecht besteht, und der Drittkläger nur Hälfteigentümer einer solchen Liegenschaft ist. Im Falle der Klagestattgebung würde der Nichtbestand des Fischereirechts der Beklagten festgestellt werden, obwohl sich nicht alle Eigentümer der in Ansehung des Fischwassers herrschenden Grundstücke am Rechtsstreit beteiligten. Koppelfischereiberechtigte bilden, wie der erkennende Senat in der Entscheidung SZ 68/41 in einem Rechtsfall aussprach, in dem über den Anspruch auf gerichtliche Neufestsetzung einer angemessenen Entschädigung nach § 15 Abs 1 WRG abzusprechen war, eine einfache (schlichte) Rechtsgemeinschaft ähnlich der Gemeinschaft von Miteigentümern.

Bei Miteigentümern wird nach Lehre und Rechtsprechung jeder allein als berechtigt angesehen, Eingriffe in sein Eigentum mit der Eigentumsfreiheitsklage (auch Negatorienklage) abzuwehren (SZ 54/43, SZ 51/115 ua, zuletzt 5 Ob 2036/96i mwN; Klang aaO II 602; Petrasch aaO § 523 ABGB Rz 4), soferne er sich damit nicht in Widerspruch zu den übrigen Miteigentümern setzt (NZ 1994, 15; SZ 60/216 ua, zuletzt 5 Ob 2036/96i mwN; Petrasch aaO § 523 ABGB Rz 4). Zur Verteidigung und Durchsetzung seiner aus dem Eigentumsrecht erfließenden Befugnisse sowie zur Wahrung eindeutiger Gemeinschaftsinteressen kann daher jeder einzelne Miteigentümer gegen Personen, die das Eigentum stören oder sich ein das Eigentum beschränkendes Recht anmaßen, die Klage auf Unterlassung und Wiederherstellung des vorigen Zustands erheben und hat dabei die Wahl zwischen der schlichten Unterlassungsklage gemäß § 362 ABGB und der Klage nach § 523 ABGB (EvBl 1989/26; 5 Ob 2036/96i ua). Gleiches hat auch für Koppelfischereiberechtigte als gemeinschaftlich dinglich Berechtigte zu gelten. Verlangen allerdings einer oder einzelne von ihnen eine gerichtliche Entscheidung über den Nichtbestand eines von einem Dritten (hier den Beklagten) behaupteten Fischereirechts, so ist zu fragen, ob das betreffende Recht wirklich nur ihm oder ihnen gegenüber verneint werden könnte. In der Entscheidung 5 Ob 2036/96i wurde ausgesprochen, das Bestehen einer Grunddienstbarkeit, "die nicht (mehr) den Miteigentumsanteil des Klägers am dienenden Grundstück belastet, wohl aber die ideellen Anteile der übrigen Miteigentümer, wäre bespielsweise rechtlich unmöglich." Lehre und Rechtsprechung stimmen auch überein, daß etwa die Feststellung des Bestehens einer Grunddienstbarkeit (auf Grund einer actio confessoria) nur einheitlich von allen Miteigentümern (des herrschenden Grundstücks) und gegen alle Miteigentümer (des dienenden Grundstücks) gemeinsam verlangt werden kann (EvBl 1989/26; SZ 27/64 ua, zuletzt 5 Ob 2036/96i mwN; Petrasch aaO § 523 ABGB Rz 4 mwN). Sie bilden eine einheitliche Streitpartei, sodaß die Klage nur eines von mehreren Miteigentümern mangels Dispositionsbefugnis über den Streitgegenstand abzuweisen wäre (SZ 27/64 ua, zuletzt 5 Ob 2036/96i mwN; vgl auch Fasching, Lehrbuch2 Rz 364). Für die Klage auf Feststellung des Nichtbestehens einer Grunddienstbarkeit wurde dies gleichfalls bejaht (5 Ob 2036/96i): Die Fortschreibung jener Judikatur, die dem einzelnen Miteigentümer das Recht zugesteht, auf Löschung einer Grunddienstbarkeit zu klagen, ohne die übrigen Miteigentümer des dienenden Grundstücks am Verfahren zu beteiligen (SZ 60/122), könnte zu dem bereits angesprochenen unhaltbaren Ergebnis führen, daß eine Grunddienstbarkeit einzelne ideelle Anteile des dienenden Grundstücks belastet, andere hingegen nicht. Es sei daher Petrasch (aaO § 523 ABGB Rz 4) zu folgen, der auch für die actio negatoria auf Löschung einer Servitut das gemeinsame prozessuale Handeln aller Miteigentümer des dienenden Grundstücks fordert. Gleiches gelte für eine letztlich auf Lastenfreistellung des dienenden Grundstücks abzielende Klage auf Feststellung der Freiheit von einer Dienstbarkeit. Schon bisher wurde eine solche Klage - in Abweichung von SZ 60/122 - abgewiesen, sofern sich der Kläger in Widerspruch zu den übrigen Miteigentümern des dienenden Grundstücks setzte (NZ 1994, 15). Wegen der sonst drohenden Gefahr unlösbarer Verwicklungen bei isolierter Entscheidung über das Begehren nur eines von mehreren Miteigentümern liege der Fall einer einheitlichen Streitpartei vor (5 Ob 2036/96i). Nach Auffassung des erkennenden Senats müssen diese Grundsätze der Gefahr unlösbarer Verwicklungen wegen der zwingenden Forderung nach einer einheitlichen Entscheidung über das Bestehen von Fischereirechten der Beklagten am Fischwasser, das die Kläger für sich beanspruchen, auch hier angewendet werden, sind doch die Regelungen der §§ 825 ff ABGB ungeachtet der Tatsache, daß nicht feststeht, wie die Gemeinschaft der Koppelfischereiberechtigten entstanden ist, anzuwenden (SZ 68/41). Die negative Feststellungsklage der Gemeinschaft der gekoppelt Fischereiberechtigten, daß die Beklagten an diesem Fischwasser kein Fischereirecht haben, muß von allen Berechtigten, hier von allen gekoppelt fischereiberechtigten Grundeigenümern ausgehen, weil das Koppelfischereirecht im vorliegenden Fall eine im Grundbuch bei den herrschenden Grundstücken ersichtlich gemachte Grunddienstbarkeit ist, deren Eintragung beim dienenden Grundstück erkennbar deshalb unterblieb, weil es sich dabei um ein öffentliches Gewässer handelt. Wasserführende (und verlassene) Bette öffentlicher Gewässer gelten bis zum Beweis des Gegenteils als öffentliches Wassergut, wenn sie wegen ihrer Eigenschaft als öffentliches Gut in kein öffentliches Buch aufgenommen sind oder wenn in den öffentlichen Büchern ihre Eigenschaft als öffentliches Gut ersichtlich gemacht, aber kein Eigentümer eingetragen ist (§ 4 Abs 1 WRG; § 12 Abs AllGAG).

Belangen gekoppelt Fischereiberechtigte mittels negativer Feststellungsklage Dritte auf Feststellung des Nichtbestehens des von diesen behaupteten Fischereirechts am selben Fischwasser, müssen alle Koppelfischereiberechtigten - jedenfalls dann, wenn ihr Recht im Gutsbestandsblatt ihrer Liegenschaften ersichtlich gemacht ist, - als notwendige Streitgenossen (§ 14 ZPO) auftreten, nur der bei isolierter Entscheidung über solche Begehren eines oder einzelner von ihnen drohenden Gefahr unlösbarer Verwicklungen vorzubeugen.

Die Viertklägerin ist nicht Eigentümerin, der Drittkläger nicht allein Eigentümer des herrschenden Guts. Soweit im oö FischereiG 1983 nichts anderes bestimmt ist, unterliegen das Eigentum an einem Fischereirecht und dessen Übertragung den Vorschriften des Privatrechts (§ 1 Abs 3 zweiter Satz, ähnlich § 2 oö FischereiG 1895). Als Grunddienstbarkeit wie hier kann das Fischereirecht zufolge §§ 481, 434 ABGB nur durch Eintragung im Grundbuch oder durch Urkundenhinterlegung - nach dem UHG BGBl 1974/326 - übertragen werden (1 Ob 6/94; SZ 56/11 mwN, SZ 45/26 ua; Spielbüchler aaO § 383 ABGB Rz 4; Waschnig aaO 254; Koziol/Welser aaO II 65). Die Einhaltung einer derartigen Erwerbungsart als rechtsbegründender Akt wurde in Ansehung des Drittklägers und der Viertklägerin weder behauptet, noch ergibt sich solches aus den Akten. Mit der Eintragung im Fischereibuch (Fischereikataster iSd § 7 oö FischereiG 1983) als einem lediglich internen Amtsbehelf zur Evidenthaltung der Fischereireviere und Fischereirechte können Rechte weder begründet noch festgestellt oder geändert werden (SZ 51/160; 1 Ob 6/94; Spielbüchler aaO § 383 ABGB Rz 4).

Im übrigen können Grunddienstbarkeiten (und damit auch das Fischereirecht) jedenfalls nur mit Zustimmung des Verpflichteten auf (ein anderes herrschendes Grundstück oder) auf eine andere physische oder juristische Person übertragen, also in eine Personalservitut umgewandelt werden (SZ 56/11; SZ 43/55; zuletzt wieder 1 Ob 29/93; Pimmer aaO, § 485 ABGB Rz 2). Eine solche Zustimmung der mit dem Fischereirecht belasteten Republik Österreich ist aber weder behauptet, noch festgestellt worden, noch sonstwie aktenkundig. Es hätten daher auch die Kommanditgesellschaft - statt der Viertklägerin - und die Mutter des Drittklägers als Kläger auftreten müssen. Mangels ausreichender Dispositionsbefugnis der tatsächlich eingeschrittenen Kläger ist deren (negatives) Feststellungsbegehren daher abzuweisen.

Auf die übrigen in der Revision relevierten Fragen (Anerkenntnis durch Viertklägerin zufolge der Unterfertigung der Erklärung vom 29. Mai 1989 Beilage I, Bedenken gegen den Beweis des aufrechten Bestehens der Fischereirechte der Kläger; Ersitzung des Fischereirechts durch die Beklagten) ist deshalb nicht weiter einzugehen. Festzuhalten bleibt, daß die von den Beklagten dargelegten verfassungsrechtlichen Bedenken nicht zum Tragen kommen. Den durch das Wasserrechtsgesetz 1934 eingeführten und das Wasserrechtsgesetz 1959 fortgeschriebenen Ersitzungsausschluß hatte der Oberste Gerichtshof bereits mehrmals zu beurteilen, ohne daß er je Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit dieser Bestimmung gehegt hätte. Verfassungsrechtliche Bednken wurden auch im Schrifttum nicht geäußert (zuletzt 1 Ob 20/95 mwN). Den Parteien steht insoweit auch keine Antragsbefugnis zu, sodaß der entsprechende Antrag der Beklagten zurückgewiesen werden muß.

Der Revision ist im Sinn einer Abänderung der Entscheidungen der Vorinstanzen Folge zu geben.

Die Kostenentscheidung fußt auf den §§ 41 und 50 ZPO. Nicht zuzusprechen waren 30,-- S Porti für die Klagebeantwortung (§ 23 Abs 1 RATG).