Das Oberlandesgericht Linz als Berufungsgericht hat durch den Senatspräsidenten Mag. Gerhard Hasibeder als Vorsitzenden sowie Mag. Stefan Riegler und MMag. Andreas Wiesauer in der Rechtssache des Klägers A* , geb. **, selbständig, B*straße **, C* D*, vertreten durch die Anwaltskanzlei Stoiberer Kogler in 5400 Hallein, wider den Beklagten Dr. E* , geb. **, Rechtsanwalt, **-Platz **, **, sowie der Nebenintervenientin auf Seiten des Beklagten F* GmbH , FN **, B*straße **, C* D*, vertreten durch Dr. Christoph und Dr. Gabriele Gernerth Mautner Markhof, Dr. Alexander Schalwich, Rechtsanwälte in 5400 Hallein, wegen (eingeschränkt) EUR 104.406,79 s.A. über die Berufung des Beklagten (Berufungsinteresse: EUR 81.557,22) gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 30. Juni 2025, Cg*-47, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens bleibt dem Erstgericht nach rechtskräftiger Erledigung der Streitsache vorbehalten.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe
Mit Kaufvertrag vom 28. Juli 2014, welchen der Beklagte errichtet hatte, kaufte der Kläger von der G* OG (in der Folge die Verkäuferin) die Liegenschaft EZ H*, KG I*, bestehend aus dem Grundstück 302/45. Der unbeschränkt haftende Gesellschafter der Verkäuferin betreibt zudem als Immobilienmakler ein Immobilienbüro in D*.
Im Rahmen eines Immobilienentwicklungsprojekts im Sinne einer Nachverdichtung durch Schaffung zusätzlicher Nutzflächen auf einem Bestandsobjekt mit der Bezeichnung Gewerbepark „J*-K*“ wurden in eine alte Werkshalle des Unternehmens K* Zwischenwände eingezogen und dadurch eigenständige betriebliche Einheiten gebildet. Das Grundstück, auf dem sich die Lagerhalle befand, wurde entsprechend diesen betrieblichen Einheiten in einzelne Grundstücke unterteilt, wofür eigenständige Liegenschaften gebildet wurden, und zwar u.a. in die zunächst im Eigentum der Projektentwicklerin stehende Liegenschaft EZ **, u.a. bestehend aus dem Grundstück 302/45, sowie die je zur Hälfte im grundbücherlichen Eigentum der damaligen beiden Gesellschafter der Nebenintervenientin stehende Liegenschaft EZ L*, bestehend aus dem Grundstück 302/29. Das Flachdach der jeweiligen Liegenschaft war bebaubar, wobei der Aufbau, sofern als Wohnung ausgestaltet, als Betriebswohnung nutzbar war.
Der Beklagte errichtete in der Eigenschaft als Vertragsanwalt im Zusammenhang mit dem Projekt „J*-K*“ den Dienstbarkeitsvertrag vom 18./25. März [richtig] 2011 zwischen der Projektentwicklerin einerseits sowie den Gesellschaftern der Nebenintervenientin andererseits mit auszugsweise folgendem Text:
„(…) Direkt angrenzend an Grundstück 302/45 ist (…) die Errichtung einer Dachterrasse oberhalb von Grundstück 302/29 beabsichtigt, wie im beiliegenden Lageplan gelb eingezeichnet und mit Dienstbarkeit Dachterrasse umschrieben.
Die Nutzung dieser Dachterrasse bleibt der (…) [Projektentwicklerin] bzw. ihren Rechtsnachfolgern im Besitz und Eigentum des Grundstück 302/45 vorbehalten.
(…) [Die Gesellschafter der Nebenintervientin] räumen daher für sich und ihre Rechtsnachfolger im Besitz und Eigentum des Grundstücks 302/29 vorgetragen in der EZ L* Grundbuch I* der (…) [Projektentwicklerin] sowie deren Rechtsnachfolger im Besitz und Eigentum der Grundstücke (…) 302/45 (…) zugunsten des Grundstücks 302/45 die Dienstbarkeit der Errichtung und Erhaltung einer Dachterrasse wie im beiliegenden Lageplan gelb eingezeichnet ein. Die (…) [Projektentwicklerin] nimmt diese Dienstbarkeitsbestellung ausdrücklich an.
Es wird die grundbücherliche Sicherstellung der hiermit bestellten Dienstbarkeit (…) die Errichtung, Erhaltung einer Dachterrasse zugunsten 302/45 auf dem Grundstück Nr. 302/29 der Liegenschaft EZ L* vereinbart.“
Weder der Text dieses Dienstbarkeitsvertrags noch der dem Vertrag angeschlossene Plan enthält einen Hinweis auf eine Überbauung des Daches auf Grundstück 302/29.
In weiterer Folge erwarb die Verkäuferin das Grundstück 302/45, nunmehr inneliegend in der EZ H*. Der Kläger bemerkte diese vom Gesellschafter der Verkäuferin als Immobilienmakler später zum Verkauf angebotene Liegenschaft und trat mit diesem in Verkaufsverhandlungen. Im Zuge dessen präsentierte dieser dem Kläger auch einen bereits bestehenden und von der Nebenintervenientin erstellten Grundrissplan über die Bebauung der Flachdachfläche, wobei aus diesem Plan, der in weiterer Folge auch Eingang in den Kaufvertrag fand und diesem angeschlossen wurde, eine Bebauung der Dachfläche einerseits auf dem Kaufgrundstück 302/45, andererseits aber auch, und zwar zu einem geringeren Teil, nämlich mit einem fensterlosen Archiv in der Größe von 15,67 m² und einem Windfang mit einem Fenster und einer Tür zur Terrasse in der Größe von 2,66 m² sowie in Form einer teilweisen Überdachung der Terrasse, auf dem im Eigentum der Gesellschafter der Nebenintervientin stehenden Grundstück 302/29 ersichtlich war.
Dem Kläger war bewusst, dass die geplante Überbauung durch das Archiv und den Windfang sowie auch die Überdachung laut diesem Plan auf fremdem Grund erfolgen würde. Er ging davon aus, dass die Zustimmung des Grundeigentümers des Fremdgrunds dazu vorliegen würde, weil die Überbauung des Fremdgrunds vor dem Verkauf des Grundstücks an den Kläger von der Verkäuferin geplant war. Er vertraute darauf, dass sich die Verkäuferin diesbezüglich abgesichert hatte und auch auf den Beklagten als Vertragserrichter.
Der Kläger gab dem Beklagten als Vertragserrichter keine Information zur Kaufvertragserrichtung. Der Beklagte erhielt seine Information für den von ihm zu errichtenden Kaufvertrag vom Gesellschafter der Verkäuferin.
Der Kaufvertrag vom 28. Juli 2024 lautet auszugsweise:
„(…) 2. Der Kaufpreis von € 185.910 00 ist wie folgt zur Zahlung fällig:
a) Der Teilbetrag von € 150.000,00 ist vom Käufer längstens innerhalb von 14 Tagen nach beidseitiger Kaufvertragsunterfertigung zu treuen Händen des Vertragsverfassers (…) auf das eigens eingerichtete Anderkonto (…) bar und abzugsfrei zu bezahlen (…).
b) Der Restbetrag von € 35.910,00 (darin enthalten 20 % Umsatzsteuer) ist unmittelbar nach Vorliegen einer rechtskräftigen Baubewilligung für den Dachaufbau (Punkt V 4.), frühestens jedoch zum 30.06.2015, spätestens aber zum 31.12.2015 – dann ungeachtet des Vorliegens dieser Baubewilligung – zur Zahlung fällig und vom Käufer bar und abzugsfrei direkt an den Verkäufer zu überweisen. Liegt demnach die rechtskräftige Baubewilligung bereits vor dem 30.06.2015 vor, so ist dennoch der Restkaufpreis erst mit 30.06.2015 zur Zahlung fällig.
Ungeachtet des Vorliegens der Baubewilligung betreffend den Dachaufbau ist der Restkaufpreis von € 35.910,00 jedenfalls am 31.12.2015 zur Zahlung fällig.
(…)
V. GEWÄHRLEISTUNG
(…)
4. Der Verkäufer leistet dafür Gewähr, dass das auf der Liegenschaft der EZ H* befindliche Gebäude auf dessen Dach mit einer Betriebswohnung mit Büro und Nebenräumen im Ausmaß von 110,16 m² laut beiliegendem Plan (Beilage ./A) bebaubar ist. (…) Eine hiefür erforderliche Baubewilligung wird noch vom Verkäufer auf seine Kosten erwirkt werden, wobei der Käufer dem Verkäufer bereits mit diesem Kaufvertrag Vollmacht und Auftrag erteilt, alle Maßnahmen zu setzen, dass eine derartige Baubewilligung umgehend erwirkt wird. (…) Kann vom Verkäufer eine Baubewilligung für den Dachausbau aus Gründen, die von ihm zu verantworten sind, nicht bis längstens 31.12.2020 erwirkt werden oder wurde bis dahin eine derartige Baubewilligung für den Aufbau einer Betriebswohnung mit Büro und Nebenräumen von 110,16 m² rechtskräftig versagt, so vereinbaren die Vertragsteile, dass dem Käufer daraus ein Anspruch auf Kaufpreisminderung zusteht. Diese wird einvernehmlich mit dem Betrag in Höhe des Restkaufpreises laut Punkt III 2.b in Höhe von € 35.910,00 pauschaliert.
Der Verkäufer verpflichtet sich daher im Fall, dass dem Käufer ein Anspruch auf Kaufpreisminderung zusteht, zur (Rück-)Zahlung eines Betrages von € 35.910,00 an den Käufer, wodurch sämtliche Ansprüche des Käufers aus dem Mangel der nicht gegebenen baulichen Ausnutzbarkeit durch den Dachaufbau bereinigt und verglichen sind.
Für den Fall, dass ein Aufbau mit einer Betriebswohnung mit Büro und Nebenräumen zwar baubehördlich bewilligt wird, dies aber in einem geringeren Ausmaß an Nutzfläche, so treffen die Vertragsteile hinsichtlich der dem Käufer dann zustehenden Kaufpreisminderung nachstehende Regelung: Eine Verringerung der Wohnnutzfläche von bis zu 5 % (bis auf 110,16 m²) bleibt unberücksichtigt, eine derartige Verringerung der Nutzfläche bildet für den Käufer keinerlei Anspruch auf Kaufpreisminderung und ist vom Käufer ungeachtet der Verringerung der Nutzfläche der im Kaufvertrag ausgewiesene Kaufpreis zur Gänze zu leisten. Verringert sich die Fläche aber um mehr als 5 % (also auf weniger als 110,16 m²) an Nutzfläche, so verringert sich auch der Kaufpreis verhältnismäßig, wobei der Kaufpreis für jeden Quadratmeter an Nutzfläche, der beim Aufbau entfällt bzw. um den der Aufbau dann geringer ausfällt, um € 325,98 pro m² zu reduzieren ist (um maximal € 35.910,00, wenn der Aufbau dann überhaupt unterbleibt). Ungeachtet der vereinbarten 5 %igen Freigrenze ist der volle Änderungsbetrag zu berücksichtigen. Der Verkäufer verpflichtet sich daher für den Fall, dass dem Käufer aufgrund einer geringeren baulichen Nutzfläche des Dachaufbaus dann ein Anspruch auf Kaufpreisminderung zusteht, den derart errechneten Betrag an den Käufer zu refundieren, wodurch ebenfalls sämtliche Ansprüche des Käufers aus dem Mangel einer geringeren baulichen Ausnutzbarkeit durch den Dachaufbau bereinigt und verglichen sind.
(…)
VIII. BEVOLLMÄCHTIGUNG
Der Käufer, der den Auftrag zur Errichtung dieses Kaufvertrages erteilt hat, und der Verkäufer bevollmächtigen (…) [den Beklagten] mit der Errichtung und grundbücherlichen Durchführung dieses Vertrages und ermächtigen ihn in diesem Zusammenhang insbesondere, Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages insofern vorzunehmen, als sie zur Erreichung der grundbücherlichen Durchführung erforderlich sind, einschließlich der Unterfertigung in beglaubigter Form. (…)“
Diesem Kaufvertrag war mit der handschriftlichen Bezeichnung ./A ein Lageplan angeschlossen, aus dem die teilweise Überbauung des Grundstückes 302/29 ersichtlich war und in dem auch die Grundstücksnummern 302/45 und 302/29 eingeschrieben waren, sowie der oben bereits festgestellte Grundrissplan. Beide Pläne stammten von der Nebenintervenientin.
Im Zuge der Kaufvertragsunterfertigung wurde weder von den Streitparteien noch vom Beklagten das Thema der teilweisen Inanspruchnahme des Grundstückes 302/29 durch die geplante Überbauung thematisiert.
In weiterer Folge verfasste die Nebenintervenientin den Einreichplan für die Aufstockung der Gebäude auf dem Kaufgrundstück des Klägers sowie auch auf dem Grundstück 302/29 und die Verkäuferin erwirkte dafür eine rechtskräftige Baubewilligung für den Kläger als Bauwerber und Grundeigentümer. Der bewilligte Einreichplan sah die teilweise Nutzung des Grundstückes 302/29 durch Errichtung eines Abstellraums mit zwei Fenstern mit der Größe von 15,67 m², eines weiteren Raums mit einem Fenster und einer Tür zur Terrasse mit einer Größe von 2,66 m² und durch Errichtung eines Vordaches vor. Damit wurde der restliche Kaufpreis fällig, der vom Kläger an die Verkäuferin entrichtet wurde.
Weil der Kläger in weiterer Folge aus familiären Erwägungen noch nicht vor hatte, die bewilligte Bebauung umzusetzen, erstattete er im Jahr 2018, um den Ablauf der Baubewilligung zu verhindern, eine Baubeginnanzeige an die Baubehörde.
In weiterer Folge nahm der Kläger im Jahr 2019 gemeinsam mit seinem Sohn Kontakt mit dem Alleingeschäftsführer und Mitgesellschafter der Nebenintervenientin auf, um Möglichkeiten einer Umplanung des Überbaus auf Grundstück 302/29 zu besprechen, ohne dass dafür eine Neueinreichung an die Baubehörde erforderlich wäre. Die von der Nebenintervientin daraufhin erstellte neue Planung sah nun auf dem Flachdach des Grundstücks 302/29 die Errichtung eines Zimmers mit 15,33 m², zu welchem aus der Wohnung auf Grundstück 302/45 eine Tür mit einer lichten Breite von 80 cm den Zugang gewährte, und eines Abstellraums auf Wunsch der Baubehörde ohne Fenster in der Größe von 6,28 m² vor.
Dieser Plan war vom Kläger mit dem zuständigen Sachbearbeiter der Baubehörde auf Genehmigungstauglichkeit im Sinne der Übermittlung einer Austauschplanung abgesprochen. Dass für die Umsetzung dieser Planung kein baubehördlicher Konsens zu erzielen gewesen wäre, ist nicht feststellbar ( FS 1 ).
Im Zuge der Planänderung im Jahr 2019 informierte der Alleingeschäftsführer der Nebenintervientin den Kläger nicht darüber, dass seine Ehefrau und er mit Kaufvertrag vom 17. September 2018 das durch Teilung des Grundstückes 302/29 neu gebildete Grundstück 302/10 verkauft hatten. In diesem Kaufvertrag ist nichts von einem teilweisen Überbau des Grundstückes 302/29 durch den Eigentümer des Grundstückes 302/45 enthalten.
Ende 2019 ging der Kläger daran, den Dachaufbau laut Plan Beilage ./T zu realisieren und erteilte dafür seinem Sohn (…) den Auftrag, in seinem Namen und auf seine Rechnung die dafür erforderlichen Verträge mit Professionisten abzuschließen. Daraufhin beauftragte (…) [dieser] im Namen und auf Rechnung des Klägers die M* N* O* Gesellschaft m.b.H. (ab nun kurz: Unternehmen N*) mit der Errichtung der Konstruktion des Dachaufbaus, der als ein zusammenhängendes Werk errichtet und mit dem Kran auf das Dach der Grundstücke 302/45 und 302/29 gehoben werden sollte, sowie die P* Q* GmbH (ab hier abgekürzt: Unternehmen P*) mit der Lieferung und dem Einbau der Fenster und Türen ( FS 2 ).
Im Zuge der Vorarbeiten zur Errichtung des Dachaufbaus erlangte der Geschäftsführer der
nunmehrigen Eigentümerin des Grundstücks 302/10 Kenntnis von den vom Kläger beabsichtigten Baumaßnahmen u.a. auf dem Dach des Grundstücks 302/29. Er wandte sich daraufhin mit Aufforderungsschreiben seines Rechtsanwalts vom 19. Februar 2020 an den Sohn des Klägers. In diesem Schreiben nahm der Rechtsanwalt Bezug auf den Wortlaut des Dienstbarkeitsvertrags und hob hervor, dass aus dem Recht der Nutzung einer Dachterrasse kein Recht folge, im Dach befindliche Leitungs- und Rohranlagen ohne Zustimmung der nunmehrigen Eigentümerin zu verändern.
Mit diesem Aufforderungsschreiben erfuhr der Klägers erstmals vom erfolgten Verkauf des Grundstücks 302/10. Nach Rücksprache mit dem Klagevertreter veranlasste der Kläger den Stopp des geplanten Dachaufbaus.
In weiterer Folge führte die nunmehrige Eigentümerin gegen den Kläger zu C1* des Bezirksgerichtes Hallein Klage wegen Unterlassung und Wiederherstellung sowie zu C2* des Bezirksgerichtes Hallein Klage auf Beseitigung der auf dem Grundstück 302/10 hergestellten Aufbauten.
Der Kläger verkündete im Verfahren zu C1* des Bezirksgerichtes Hallein mit Schriftsatz vom 23. Oktober 2020 u.a. dem Beklagten den Streit. Der Beklagte trat dem Verfahren nicht als Nebenintervenient bei.
Hätte der Beklagte den Kläger im Zusammenhang mit der Errichtung des Kaufvertrages vom 28. Juli 2014 darüber informiert, dass zugunsten des Kaufgrundstückes 302/45 zu Lasten des Grundstückes 302/29 entsprechend dem Dienstbarkeitsvertrag vom 25. März 2022 [richtig 2011] zwar die Dienstbarkeit der Errichtung und Erhaltung einer Dachterrasse geregelt sei, in diesem Dienstbarkeitsvertrag aber nicht die Errichtung von Baulichkeiten auf der Dachfläche des Grundstückes 302/29 geregelt sei, womit die in den Plänen zum Kaufvertrag Beilage ./A enthaltene teilweise Überbauung des Grundstückes 302/29 nicht von diesem Dienstbarkeitsvertrag umfasst war und damit für Rechtsnachfolger im Eigentum der beiden Grundstücke, außer es würde diesbezüglich etwas gesondert geregelt, ausschließlich der Dienstbarkeitsvertrag maßgebend sein würde, somit die beabsichtige teilweise Überbauung des Grundstückes 302/29 nicht durch eine Dienstbarkeit abgesichert war, hätte der Kläger vor Vertragsunterfertigung die Ergänzung und Erweiterung der Dienstbarkeitsvereinbarung dergestalt verlangt, dass eine von ihm oder einem Rechtsnachfolger im Eigentum beabsichtigte Bebauung des Grundstückes 302/29 in dem von der Nebenintervenientin geplanten und zukünftig zu planenden baubehördlich zulässigen Ausmaß vom jeweiligen Eigentümer des Grundstückes 302/29 zu dulden sei ( FS 3 ).
Die damaligen Eigentümer des Grundstücks 302/29 hätten dieser Änderung zugestimmt.
In diesem Fall hätte der Kläger mit überwiegender Wahrscheinlichkeit die folgenden Zahlungen nicht leisten müssen und gegen den Kläger würden die folgenden Forderungen nicht erhoben ( FS 4 ):
1.) Die beiden vor dem Bezirksgericht Hallein gegen den Kläger geführten Verfahren wären nicht angestrengt worden und der Kläger wäre nicht mit den sich aus diesen Verfahren ergebenden Positionen wie folgt belastet:
a.) Der Kläger hätte sich nicht zu den folgenden Leistungen laut dem Vergleich (…) vom 6. Oktober 2022 (…) verpflichten müssen, um deren Zustimmung für sich und ihre Rechtsnachfolger zumindest teilweise zu Aufbauten auf dem Grundstück 302/10 und die entsprechende Abänderung des Dienstbarkeitsvertrages zu erreichen ( FS 5a ):
b.) Der Kläger müsste nicht für seine bis zum Ende dieses Verfahrens gestundeten eigenen Rechtsanwaltskosten in den beiden Verfahren vor dem Bezirksgericht Hallein und für Vertretungen gegen die nunmehrigen Eigentümer des Grundstücks 302/10 iHv insgesamt EUR 12.375,39 brutto aufkommen.
2.) Der Kläger hätte den vom Unternehmen N* fertig errichteten Dachaufbau auf das Flachdach der Grundstücke 302/29 und 302/45 aufsetzen lassen können, hätte diesen nicht beim Unternehmen N* zwischenlagern müssen und hätte nicht die folgenden mit der Lagerung und der Umplanung laut dem im Vergleichsweg erzielten Konsens laut Plan zum Vergleich Beilage ./K verbundenen Aufwendungen gehabt, wofür der Kläger mit folgender, aus bautechnischer Sicht angemessener Forderung des Unternehmens N* konfrontiert ist:
Zwischensumme netto EUR 22.825,00, zuzüglich 20 % USt EUR 4.565,00, somit brutto EUR 27.390,00 ( FS 6 ).
3.) An vom Unternehmen P* an den Kläger gelieferten und vom Kläger bereits bezahlten Fenster- und Türelementen, die wegen der erforderlichen Umplanung entsprechend der vergleichsweisen Lösung nicht anderweitig verwendet werden können, hätte der Kläger den Betrag von brutto EUR 14.952,98 nicht aufzuwenden gehabt.
Dass die (…) [Verkäuferin] ein verbindliches und bedingungsloses Angebot der Zahlung von EUR 5.000,00 an den Kläger gestellt hätte, ist nicht feststellbar ( FS 7 ).
Der Kläger begehrte mit Klage vom 15. Februar 2023 vom Beklagten nach zwischenzeitlich erfolgter Einschränkung zuletzt die Leistung von EUR 104.406,79 s.A. und führte hiezu – soweit für die Behandlung der Berufung von Relevanz – auf das Wesentliche zusammengefasst aus, der Beklagte hafte aus dem Titel des vertraglichen Schadenersatzes wegen eines von ihm zu verantwortenden Aufklärungsmangels im Rahmen der Kaufvertragserrichtung für die dem Kläger allesamt in seinem Vermögen dadurch entstandenen Schäden. Der Kläger habe das Grundstück nur deswegen gekauft, weil er davon ausgegangen sei, dass eine Wohnung, wie sie ihm von der Verkäuferin präsentiert worden sei, auf dem Dach errichtet werden könne. Der dem Kläger nicht bekannte Dienstbarkeitsvertrag beinhalte allerdings nicht die Errichtung von Räumlichkeiten auf dem Dach des dienenden Grundstücks. Der Beklagte habe als Vertragserrichter für das gesamte K*-Areal jedoch über die rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse bestens Bescheid gewusst, was auch der Grund gewesen sei, warum der Kläger der Vertragserrichtung durch den Beklagten zugestimmt habe. Eine Aufklärung über den Kaufvertrag und dessen Bestimmungen habe der Kläger vor Vertragsunterfertigung durch den Beklagten als Vertragserrichter nicht erhalten. Hätte der Beklagte den Kläger vor Vertragsunterfertigung darüber aufgeklärt, dass die Bebauung des Nachbargrundstücks aufgrund einer Dienstbarkeit erfolge, die nur eine Dachterrasse, nicht aber eine Bebauung der Dachterrasse mit Räumlichkeiten erlaube und daher schon zur Bebauung wie im Kaufvertrag vorgesehen eine Änderung der Dienstbarkeit erforderlich sei, hätte der Kläger verlangt, dass die Dienstbarkeit auch für Rechtsnachfolger dergestalt geändert werde, dass eine Bebauung des Nachbardachs auch mit Räumlichkeiten vorgenommen werden könne, und zwar so, dass diese Räumlichkeiten jedenfalls so abgeändert werden könnten, wie sie künftig geplant würden, was auch die Errichtung des Überbaus laut Plan Beilage ./T umfasst hätte. Die damaligen Eigentümer des Nachbargrundstücks hätten eine solche Adaptierung der Dienstbarkeit für sich und ihre Rechtsnachfolger im Liegenschaftseigentum gestattet. In diesem Fall hätten die Verfahren vor dem Bezirksgericht Hallein nicht gegen den Kläger angestrengt werden können, wodurch ihm daraus keine Kosten entstanden wären. Ebenso wenig hätte der Kläger die Zustimmung der nunmehrigen Eigentümerin des Nachbargrundstücks erwirken müssen. Dem Kläger wären auch keine frustrierten Kosten bzw. Mehrkosten in Zusammenhang mit der bereits begonnenen Errichtung des Dachterrassenaufbaus entstanden und er wäre auch nicht mit bis zur Beendigung dieses Verfahrens gestundeten Rechtsvertretungskosten seines Anwalts aus den anderen Verfahren konfrontiert. Der Kläger habe erst nach Erhalt des Schreibens vom 19. Februar 2020 vom ungenügenden Kaufvertrag erfahren, weshalb die Klage gegen den Beklagten auch nicht verjährt sei. Es liege kein atypischer Kausalverlauf vor, weil der Beklagte nicht davon ausgehen habe dürfen, dass nur für die im Kaufvertrag vorgesehene Überbauung des Nachbargrundstücks um Baubewilligung angesucht werde und sich im Planungs- und Einreichungsprozess keine Änderung der Überbauung ergeben werde. Vergleichsanbote anderer Schädiger, die ihm nicht zurechenbar seien, habe der Kläger (nur) ausgeschlagen, weil damit nicht alle Schäden beseitigt worden wären, weshalb ihn auch kein Mitverschulden oder eine Verletzung der Schadensminderungsobliegenheit treffe.
Der Beklagte bestritt, beantragte Klagsabweisung und wandte dagegen zusammengefasst ein, er habe kein Fehlverhalten im Zusammenhang mit der Kaufvertragserrichtung zu verantworten und hafte daher auch nicht für die dem Kläger großteils ohnedies nicht daraus und zudem nicht in seinem Vermögen entstandenen Schäden. Zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses 2014 seien weder für die Vertragsparteien noch für den Beklagten als Vertragserrichter spätere rechtliche Schwierigkeiten bei der Überbauung der benachbarten Liegenschaft zu vermuten gewesen. Der Vertrag sei entsprechend den Vorstellungen der Vertragsparteien verfasst worden. Mangelnde Sorgfalt bei der Vertragserrichtung könne dem Beklagten somit nicht vorgeworfen werden. Dem Kläger sei zudem eine gewisse Grundkenntnis des Immobilienrechts zu unterstellen, zumindest habe er gewusst, dass es für die Inanspruchnahme fremder Liegenschaften entweder der Zustimmung des jeweiligen Liegenschaftseigentümers oder eines entsprechenden Rechtstitels wie einer Dienstbarkeit bedürfe. Der Beklagte hätte hingegen nur aufgrund von Informationen der Verkäuferin den Kaufvertrag errichtet. Keiner der Vertragsteile habe ihm gegenüber die Inanspruchnahme der benachbarten Liegenschaft für die Bebauung thematisiert. Er sei nur darüber informiert worden, dass die Vertragsteile beabsichtigten, sich den Dachaufbau bewilligen zu lassen. Sollte dies nicht möglich sein, gelange der Preisminderungsanspruch zur Anwendung. Irgendeine Nachfrage, geschweige denn ein Mandat dahingehend, ob und inwieweit der im Planungsstadium befindliche Dachaufbau überhaupt realisierbar sei, habe es seitens der Vertragsparteien nicht gegeben. Die im Grundbuch einverleibte Dienstbarkeit der Duldung der Bebauung der Nachbarliegenschaft des Klägers mit einer Terrasse sei zudem bekannt und offenkundig gewesen. Der Kläger habe die Planung der im Kaufvertragsabschlusszeitpunkt lediglich beabsichtigten Planung überdies laufend abgeändert. Die nunmehr von ihm beabsichtigte Bebauung entspreche in keiner Weise mehr der dem Kaufvertrag zugrundeliegenden Bebauung bzw. Planung. 2014 und selbst noch 2015 sei auch nicht absehbar gewesen, dass die damaligen Eigentümer jemals die Liegenschaft verkaufen würden. Genauso wenig sei 2014 oder 2015 bekannt gewesen, dass der Kläger nach Erwirkung der Baubewilligung den Dachaufbau baulich nicht ausführen würde. Daher habe für den Beklagten keinerlei Veranlassung zur weiteren Überprüfung der geplanten Bebauung bestanden, weil diesbezüglich Einvernehmen geherrscht habe. Für die Bauausführung gemäß Beilage ./T wäre im Übrigen nie eine Baubewilligung erteilt worden. Bis zum Verkauf des Nachbargrundstücks im Jahr 2018 hätte aber ohnehin jederzeit und problemlos der geplante und baubehördlich bewilligte Aufbau errichtet werden können. Es überspanne die Anforderungen an einen Vertragsverfasser, hätte er über Umstände aufzuklären, worüber ohnehin Einigkeit bestehe und die in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht unbedenklich seien. Mit dem hier vorliegenden atypischen Kausalverlauf habe der Beklagte als Vertragsverfasser 2014 zudem nicht rechnen müssen. Das Fehlverhalten der anderen im späteren Verlauf im Unterschied zum Beklagten noch weiter involvierten Beteiligten habe sich der Kläger auch als zumindest überwiegendes Mitverschulden anrechnen zu lassen. Denn er müsse vorrangig seine vertraglichen aus dem Kaufvertrag vom 28. Juli 2014 zustehenden Ansprüche gegen die Verkäuferin sowie auch seine Ansprüche gegen die Nebenintervenientin aus dem Werkvertrag mit dieser geltend machen, bevor er dem Beklagten gegenüber eine Haftung geltend machen könne. Der Kläger habe überdies gegen die Schadensminderungsobliegenheit verstoßen, weil er von einer Bebauung der benachbarten Liegenschaft (mit Ausnahme einer Terrasse) nicht überhaupt Abstand genommen habe. Spätestens mit dem Verkauf der Nachbarliegenschaft mit Kaufvertrag vom 17. September 2018 hätte der Kläger wissen müssen, dass es mangels Absicherung der von ihm geplanten und bislang nicht durchgeführten Bebauung zu Problemen kommen könne, weil dieses Zugeständnis der Bebauung nicht an die Liegenschaftskäuferin überbunden worden sei. Das Wissen des vom Kläger beauftragten Architekten sei dem Kläger zuzurechnen, weshalb die Ansprüche bereits verjährt seien.
Die Nebenintervenientin auf Seiten des Beklagten bestritt und beantragte ebenso Klagsabweisung und schloss sich dem Vorbringen des Beklagten im Wesentlichen an, bestritt jedoch ein eigenes Verschulden vertreten zu müssen.
Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Klagebegehren im Ausmaß von EUR 81.557,22 s.A. statt und wies das darüber hinausgehende Mehrbegehren iHv EUR 22.849,57 s.A. ab. Es legte dazu seiner Entscheidung den eingangs angeführten Sachverhalt sowie die weiteren auf den US 27 bis 37 ersichtlichen Feststellungen zugrunde, auf die ansonsten verwiesen wird. Die in der Berufung bekämpften Feststellungen FS 1 bis FS 7 sind oben kursiv gehalten.
In rechtlicher Hinsicht gelangte das Erstgericht zum Ergebnis, dass entsprechend dem Kaufvertrag der Kläger Auftraggeber des Beklagten, nicht hingegen die Verkäuferin oder deren unbeschränkt haftender Gesellschafter gewesen sei. Der Kläger habe im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses den Dienstbarkeitsvertrag aus dem Jahr 2011 nicht gekannt, wohl aber sei der Beklagte in Kenntnis dieses von ihm errichteten Dienstbarkeitsvertrags gewesen. Es hätte ihm bei Durchsicht der Planbeilage ./A zum Kaufvertrag ungeachtet einer allfälligen diesbezüglichen Mitteilung des Gesellschafters der Verkäuferin, der Beklagte brauche sich um die Bebauung nicht zu kümmern, auffallen müssen, dass der Kaufvertrag eine Bebauung auf dem Flachdach des Grundstücks 302/29 vorgesehen habe, die durch den Dienstbarkeitsvertrag, der keine Aufbauten vorgesehen habe, für Rechtsnachfolger im Grundeigentum nicht abgesichert gewesen sei. Darauf hätte er den Kläger hinweisen müssen, und zwar nicht obwohl, sondern gerade weil nach dem Vorbringen des Beklagten die genaue Bebauung damals noch nicht festgestanden sei, und auch weil der Kläger diesen Dienstbarkeitsvertrag nicht gekannt habe. Mit einer potentiellen Übertragung des dienenden Grundstücks in der Zukunft habe der Beklagte rechnen müssen. Dem Beklagten sei daher im Zusammenhang mit der Errichtung des Kaufvertrags der Sorgfaltsverstoß unterlaufen, den Kläger nicht auf die Diskrepanz zwischen dem Dienstbarkeitsvertrag und der Planbeilage ./A zum Kaufvertrag hingewiesen zu haben. Davon habe der Kläger erst durch Erhalt des Aufforderungsschreibens des Rechtsvertreters der nunmehrigen Eigentümerin des Grundstücks 302/10 vom 19. Februar 2020 und die nachfolgende, beim Klagevertreter eingeholte Rechtsberatung Kenntnis erlangt, weshalb die am 15. Februar 2023 eingebrachte Klage nicht verjährt sei. Der Beklagte hafte dem Kläger daher für den durch die vorwerfbare Unterlassung verursachten Schaden. Die Beweislast, dass der Schaden bei pflichtgemäßem Verhalten nicht eingetreten wäre, treffe auch bei vertraglicher Haftung den Geschädigten. Dies gelte insbesondere auch in der Anwaltshaftung. Es genüge jedoch die überwiegende Wahrscheinlichkeit, dass der Schaden auf das Unterlassen des pflichtgemäßen Handelns zurückzuführen sei. Anknüpfend an den festgestellten Sachverhalt, wonach mit überwiegender Wahrscheinlichkeit im Fall regelrechter Aufklärung durch den Beklagten der Dienstbarkeitsvertrag so adaptiert worden wäre, dass der Kläger mit überwiegender Wahrscheinlichkeit insgesamt EUR 81.557,22 brutto nicht leisten hätte müssen, sei ihm der Beweis auch gelungen. Der Eintritt dieses Schadens sei auch nicht außerhalb allgemeiner Lebenserfahrung gelegen. Ein relevantes Mitverschulden des Klägers liege nicht vor. Von ihm sei ungeachtet seiner vom Beklagten eingewandten Erfahrung mit gewerblichen Liegenschaftstransaktionen und eines nach dem vorliegenden Kaufvertrag abgeschlossenen Dienstbarkeitsvertrags keine juristische Überprüfung wie jene des beklagten professionellen Vertragserrichters zu verlangen. Die Zurechnung eines allfälligen Mitverschuldens der Verkäuferin und/oder der Nebeninvervenientin könnte nur angedacht werden, hätte sich der Kläger im hier relevanten Rechtsverhältnis zum Beklagten eines dieser Unternehmen zur Erfüllung eigener Verpflichtungen bedient, was unstrittig nicht der Fall gewesen sei. Auch eine Verletzung der Schadensminderungsobliegenheit durch den Kläger könne nicht angenommen werden. Das Klagebegehren bestehe somit iHv EUR 81.557,22 zu Recht, das Mehrbegehren sei hingegen abzuweisen.
Dagegen richtet sich die Berufung des Beklagten wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung (einschließlich sekundärer Feststellungsmängel). Der Beklagte beantragt, das Urteil dahin abzuändern, dass die Klage zur Gänze abgewiesen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.
Der Kläger beantragt in seiner Berufungsbeantwortung, der Berufung keine Folge zu geben.
Die Nebenintervientin beteiligte sich nicht am Berufungsverfahren.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
1. Zur Mängelrüge:
Der Beklagte erachtet einen Verfahrensmangel dadurch, dass es das Erstgericht verabsäumt habe, seine o.a. Feststellung FS 3 zu begründen. Die Beweiswürdigung verstoße daher gegen § 272 ZPO.
Dem ist nicht zu folgen, weil nur ein Urteil ohne Beweiswürdigung zu einer relevanten Feststellung gegen die Begründungspflicht des § 272 Abs 3 ZPO verstößt und damit an einem Begründungsmangel leidet (RIS-Justiz RS0102004). Aus den Bestimmungen der §§ 272, 417 ZPO ergibt sich, dass die Entscheidungsgründe eines Urteils die für die Entscheidung erforderlichen Tatsachenfeststellungen enthalten müssen. Das Gericht muss daher klar und zweifelsfrei – und zwar zunächst in geschlossener Darstellung und nicht mit der Beweiswürdigung vermengt – aussprechen, welche Tatsachen seiner Meinung nach vorliegen. Der Richter muss in knapper, überprüfbarer und logisch einwandfreier Form darlegen, warum er auf Grund bestimmter Beweisergebnisse oder Verhandlungsergebnisse bestimmte Tatsachen feststellt oder für den Ausgang des Rechtsstreits erhebliche Tatsachen nicht feststellen kann, damit sowohl die Parteien als auch das Rechtsmittelgericht die Schlüssigkeit seines Werturteils überprüfen können. Somit könnte eine mangelhafte Begründung eines Urteils – sofern nicht bereits eine Nichtigkeit nach § 477 Abs 1 Z 9 ZPO vorliegt – zwar einen Verfahrensmangel nach § 496 Abs 1 Z 2 ZPO darstellen, der zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung führt. Keinen Mangel der Beweiswürdigung stellt es jedoch dar, wenn bei der Begründung Umstände nicht erwähnt wurden, die noch erwähnt hätten werden können oder eine Überlegung nicht angestellt wurde, die noch hätte angestellt werden können. Das Gericht ist nicht verpflichtet, sich mit allen Einzelheiten des Verfahrens und allen nur denkbaren Überlegungen auseinander zu setzen. Wesentlich ist aber, dass erkennbar ist, aus welchen Überlegungen das Gericht zum Ergebnis kam, die vorgenommenen Feststellungen treffen zu können oder andere Feststellungen nicht treffen zu können ( Pochmarski/Lichtenberg/Tanczos/Kober, Berufung in der ZPO 4, S. 167; RS0040165). Es kann also ganz grundsätzlich nicht verlangt werden, dass das Erstgericht sämtliche Gedankengänge in der Beweiswürdigung im Detail darlegt; die wesentlichen Gedankengänge und Überlegungen müssen aber doch nachvollziehbar sein ( Delle-Karth , Die Mangelhaftigkeit des Verfahrens im Berufungssystem des österreichischen Zivilprozessrechts, ÖJZ 1993, 19).
Diesen Grundsätzen genügt das erstinstanzliche Urteil. Die ausführliche Beweiswürdigung lässt in ihrer Gesamtheit keinen Zweifel entstehen, auf welche Beweisergebnisse sich das Erstgericht im Einzelnen zur Begründung seiner getroffenen Feststellungen stützte. So weist das Erstgericht eingangs seiner Beweiswürdigung explizit darauf hin, dass es auf die in den Klammerzitaten zu den einzelnen Feststellungen angeführten Beweismittel und Belegstellen abstellte (US 37 vorletzter Abs.). Am Ende des die vom Beklagten bekämpfte FS 3 enthaltenden Absatzes findet sich u.a. ein ausdrücklicher Verweis auf die bezughabende Aussage des Klägers, woraus sich die vom Erstgericht getroffene Feststellung klar ableiten lässt (Protokoll vom 7. September 2023, ON 16.1, S. 16 vierter Abs.). Wenngleich sich das Erstgericht in den nachfolgenden detaillierteren Ausführungen zur Beweiswürdigung nicht (mehr) mit diesem sich gegenständlich allein aus der Einvernahme des Klägers erschließenden Aspekts näher auseinandersetzt, legte es damit dennoch hinreichend dar, dass seine Überzeugung maßgeblich auf dieser Aussage des Klägers basiert, dem es insgesamt ausreichende Glaubwürdigkeit zuerkannte, was aus den gesamten beweiswürdigenden Ausführungen des Erstgerichts erhellt (bspw. US 38 letzter Abs.; US 39 zweiter Abs.). Von einer diesbezüglichen Verletzung der Begründungspflicht, einer – vom Beklagten aber ohnedies nicht monierten – insgesamt bloß formelhaften Beweiswürdigung oder einer bloßen Scheinbegründung kann somit keine Rede sein. Das Vorliegen einer formal nachvollziehbaren Beweiswürdigung schließt die Annahme eines Begründungsmangels aus und zwar auch dann, wenn sich das Gericht mit einem Beweisergebnis nicht (näher) auseinandersetzt (RIS-Justiz RS0040180), weil eine unvollständige, mangelhafte oder fehlerhafte Beweiswürdigung unter den Berufungsgrund der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung fällt (RS0106079).
Die Mängelrüge bleibt somit im Ergebnis unbegründet.
2. Zur Beweisrüge:
2.1. Mit seiner Beweisrüge wendet sich der Beklagte zunächst gegen die vom Erstgericht getroffene, eingangs kursiv aufgezeigte Feststellung FS 1 und begehrt stattdessen die Ersatzfeststellung: „Für die Umsetzung der Planung laut Beilage ./T konnte kein baubehördlicher Konsens erzielt werden“ ( E 1 ). Dies ergebe sich aus der Zeugenaussage des Alleingeschäftsführers der Nebenintervientin.
Eine ordnungsgemäße Beweisrüge liegt nur dann vor, wenn klar ersichtlich ist, durch welche Feststellungen sich der Berufungswerber für beschwert erachtet, infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurden, welche Feststellungen stattdessen begehrt werden und auf Grund welcher Beweismittel die begehrten Feststellungen getroffen werden könnten (RIS-Justiz RS0041835 [T4]). Folglich müssen bekämpfte und gewünschte Feststellungen in einem Austauschverhältnis zueinander stehen. Ein solches liegt nur dann vor, wenn einander die bekämpfte und die gewünschte Feststellung widersprechen (RI0100145). Dies trifft jedenfalls auf den ersten Teil der bekämpften FS 1 nicht zu. Im Ergebnis liefe das Begehren des Beklagten nämlich darauf hinaus, dass es zu einem gänzlichen Entfall dieses Teils der getroffenen FS 1 käme, was jedoch unzulässig ist (RS0041835 [T3]), weshalb diesfalls bereits weitere Ausführungen inhaltlicher Natur auf sich beruhen können.
Hinsichtlich des letzten Satzes der bekämpften FS 1 ist dem Beklagten zu entgegnen, dass sich aus den Angaben des als Zeugen vernommenen Alleingeschäftsführers der Nebenintervientin die gewünschte E 1 (zumindest) nicht mit der in Zivilverfahren nötigen hohen Wahrscheinlichkeit (Regelbeweismaß; vgl. RIS-Justiz RS0110701) ergibt. Hohe Wahrscheinlichkeit stellt keine objektive Größe dar. Einem solchen Regelbeweismaß wohnt eine gewisse Bandbreite inne, sodass es sowohl von den objektiven Umständen des Anlassfalls als auch von der subjektiven Einschätzung des Richters abhängt, wann er diese „hohe“ Wahrscheinlichkeit als gegeben sieht (RS0110701 [T3]).
Wie bereits das Erstgericht in seiner Beweiswürdigung festgehalten hat (US 38 letzter Abs.), sagten der Zeuge und der Kläger zunächst übereinstimmend aus, dass die Genehmigungstauglichkeit im Sinne der Übermittlung einer Austauschplanung mit dem zuständigen Sachbearbeiter der Baubehörde abgesprochen und positiv abgeklärt worden sei. Der Zeuge ergänzte anschließend, dass der Sachbearbeiter jedoch vor Abschluss des „Prozesses“ verstorben sei. Die diesem nachfolgenden Sachbearbeiter hätten dessen Zustimmung dann in Frage gestellt (Protokoll vom 7. September 2023, ON 16.1, S. 20 fünfter Abs. f). Damit allein steht aber noch nicht – wie vom Beklagten gewünscht – fest, dass die nunmehr zuständigen Mitarbeiter der Baubehörde das Ansinnen des Klägers jedenfalls abgelehnt hätten. Denn es ist nicht auszuschließen, dass sie anschließend nicht doch noch überzeugt hätten werden können, sich der Einschätzung des zuvor zuständigen Sachbearbeiters anzuschließen. Mit der Aussage des Zeugen ist lediglich klar, dass die Erzielung eines baubehördlichen Konsenses (zu diesem Zeitpunkt) angezweifelt wurde. Die weiteren vom Beklagten herangezogenen Angaben des Zeugen zur wohlwollenden Beurteilung der Planung nach der Blg. ./K, S. 6, durch die nunmehr zuständigen Sachbearbeiter sind – wie der Kläger in seiner Berufungsbeantwortung zutreffend aufzeigt – im Kontext der inzwischen bestehenden Streitigkeiten zwischen dem Kläger und der nunmehrigen Eigentümerin des Grundstücks 302/10 zu verstehen, die die Errichtung von Wohnräumen ablehnte, weshalb die Planung gemäß Blg. ./T vom Kläger nicht mehr weiterverfolgt wurde bzw. werden konnte (arg. „(…) man ging also wieder zur Ur-Ur-Planung zurück. (…) Mit diesem Verzicht auf Wohnräume als Überbauten konnte sich die Behörde dann einverstanden erklären“ , ZV Alleingeschäftsführer der Nebenintervenientin, Protokoll vom 7. September 2023, ON 16.1, S. 21 erster Abs.; „Die Änderung (…) laut Plan (…) beilage ./K (…) beruht auf dem expliziten Wunsch des (…) [Geschäftsführers der nunmehrigen Eigentümerin] . Er hätte ansonsten dem Vergleich nicht zugestimmt. Dies war kein Wunsch der Baubehörde.“, PV Kläger ebendort S. 31 neunter Abs.). Die Frage, ob die nunmehr zuständigen Sachbearbeiter der Baubehörde im Falle der Weiterverfolgung der Planung lt. Blg. ./T durch den Kläger am Ende nicht doch noch zugestimmt hätten, blieb damit aber gerade offen, weil dieser Plan aufgrund der Ablehnung durch die nunmehrige Eigentümerin obsolet wurde. Mit hinreichend hoher Wahrscheinlichkeit steht damit zusammengefasst nicht fest, dass kein baubehördlicher Konsens mehr zu erzielen gewesen wäre. Die Beweisrüge kann aber nur dann erfolgreich sein, wenn (praktisch zwingende) Gründe dargelegt werden, warum anderen Beweisergebnissen eher Glauben zu schenken gewesen wäre, sodass beim Berufungsgericht Bedenken gegen die erstrichterliche Beweiswürdigung erweckt werden ( Pimmer in Fasching/Konecny³ § 467 ZPO Rz 40/2). Die Beurteilung des Erstgerichts im konkreten Fall, es sei nicht feststellbar, dass für die Umsetzung der Planung gemäß Blg. ./T kein baubehördlicher Konsens zu erzielen gewesen wäre, ist somit nicht zu beanstanden. Ein (zwingender) Fehler in der Beweiswürdigung des Erstgerichts ist nach Ansicht des Berufungsgerichts nicht zu erblicken, weshalb die Beweisrüge des Beklagten in diesem Punkt erfolglos bleibt.
2.2. Hinsichtlich der FS 2 wünscht der Beklagte folgende Ersatzfeststellung: „Ende 2019 stellte sich beim Kläger familienintern heraus, dass sein Sohn (…) in den geplanten Dachaufbau einziehen würde. Dieser hatte Änderungswünsche zur ursprünglichen Planung. Er traf sich in diesem Zuge öfter mit (…) [dem Alleingeschäftsführer der Nebenintervenientin] und ist so der Plan Beilage ./T entstanden. Der Kläger erlaubte seinem Sohn (…), die dafür erforderlichen Verträge mit Professionisten abzuschließen. Daraufhin beauftragte (…) [der Sohn] in eigenem Namen und auf eigene Rechnung die M* N* O* Gesellschaft m.b.H. mit der Errichtung der Konstruktion des Dachaufbaus sowie die Firma P* Q* GmbH mit der Lieferung und Einbau der Fenster und Türen.“ ( E 2a ) Hilfsweise werde die Feststellung begehrt, „dass nicht feststellbar ist, ob der Kläger oder sein Sohn (…) zur Realisierung des Dachaufbaus laut Beilage ./T diese Kosten zu tragen hat/hatte und bei wem überhaupt der Schaden eingetreten ist“ ( E 2b ). Aufgrund der vorliegenden widersprüchlichen Beweisergebnisse könne die FS 2 nicht mit der hiefür erforderlichen an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit getroffen werden, weil sich aus den relevanten Kostenaufstellungen Blg. ./N und Blg. ./O ergebe, dass der Sohn des Klägers Rechnungs- und damit offenbar auch Leistungsempfänger gewesen sei. Schon dadurch seien die anderslautenden und ohnedies nicht glaubwürdigen Aussagen des Klägers und seines Sohnes widerlegt. Es sei zudem völlig lebensfremd, dass der Sohn nicht auf dieses Detail geachtet habe. Der Zeuge N* unterscheide auch nicht zwischen dem Kläger und dessen Sohn als Auftraggeber. Dafür, dass tatsächlich sein Sohn und nicht der Kläger Auftraggeber für die Leistungen gewesen sei und daher Ersterer diese Kosten zu tragen habe, spreche auch, dass laut Aussage des Klägers nicht er, sondern sein Sohn den Aufbau errichtet habe, um in dieser Wohnung zu wohnen.
Gemäß § 272 ZPO ist der Richter bei der Bildung der Überzeugung, ob die für die Feststellung einer Tatsache notwendige Wahrscheinlichkeit vorliegt, frei, also an keine gesetzlichen Beweisregeln gebunden. Gerade dem persönlichen Eindruck kommt bei einer Tatsachenfeststellung, die in erster Linie anhand der Aussagen der beteiligten Personen zu gewinnen ist, Bedeutung zu. Zum Wesen der freien Beweiswürdigung gehört auch, dass sich das Gericht für eine von mehreren widersprechenden Darstellungen aufgrund seiner Überzeugung, dass diese mehr Glaubwürdigkeit beanspruchen kann, entscheidet (RIS-Justiz RS0043175). Wie bereits ausgeführt, kann die Beweiswürdigung erst dann erfolgreich angefochten werden, wenn stichhaltige Gründe ins Treffen geführt werden, die erhebliche Zweifel an den vom Erstgericht vorgenommenen Schlussfolgerungen rechtfertigen könnten. Bloß der Umstand, dass die Beweisergebnisse möglicherweise auch andere als die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen ermöglicht hätten, kann nicht zu einer erfolgreichen Bekämpfung der Beweiswürdigung und der darauf gegründeten Tatsachenfeststellungen führen (RS0043175; Rechberger in Fasching/Konecny³§ 272 ZPO Rz 4 f, 11). Wie ebenso zuvor zu Pkt. 2.1. erläutert, kann die Beweisrüge nur dann erfolgreich sein, wenn (praktisch zwingende) Gründe dargelegt werden, warum anderen Beweisergebnissen eher Glauben zu schenken gewesen wäre, sodass beim Berufungsgericht Bedenken gegen die erstrichterliche Beweiswürdigung erweckt werden.
Im vorliegenden Fall stützte das Erstgericht seine getroffene Feststellung FS 2 auf die bezughabenden, übereinstimmenden und nach Ansicht des Erstgerichts lebensnahen Aussagen des Klägers und dessen Sohnes (US 39 zweiter Abs.). Auf die vorgelegten Urkunden nahm es dabei zwar nicht Bezug, dennoch gelingt es dem Beklagten mit seinen ins Treffen geführten Argumenten nicht, die an sich schlüssige Beweiswürdigung des Erstgerichts ernsthaft in Zweifel zu ziehen, zumal es einerseits die relevanten Personalbeweise herangezogen, für glaubwürdig erachtet und erläutert hat, warum es zu seinem Schluss gekommen ist. Selbst wenn nun einzelne Passagen in den vorgelegten Urkunden auf ein anderes Beweisergebnis hindeuten mögen, so ist das Erstgericht dennoch darin frei, die Angaben der vernommenen Personen auf deren Glaubwürdigkeit hin zu interpretieren. Dass dies nicht im Sinne des Beklagten erfolgt ist, macht die Beweiswürdigung des Erstgerichts allein aber noch nicht unrichtig. Nun ist dem Beklagten zuzugestehen, dass der Sohn des Klägers jedenfalls dessen Sphäre zuzurechnen ist. Allein dieser Umstand macht seine Zeugenaussage aber noch nicht unglaubwürdig. Für eine Absprache zwischen dem Kläger und dem Zeugen bestehen zudem keine konkret ersichtlichen Anzeichen; auch die – im Übrigen unrichtige (vgl. PV des Klägers, Protokoll vom 7. September 2023, ON 16.1, S. 5 zweiter Abs. letzter Satz) – Behauptung, dass der Zeuge während seiner Einvernahme auf die Aussage des Klägers zu einem Thema verwiesen haben mag, zu dem der Kläger noch nicht ausgesagt hätte, weist nicht auf eine Absprache hin, weil aus der Protokollierung klar hervorgeht, dass es sich dabei um einen Vorhalt des Erstgerichts handelte, dessen Richtigkeit der bei der Einvernahme des Klägers nicht anwesende Zeuge lediglich bestätigte (arg. „Es ist richtig, dass in weiterer Folge dieser Plan Beilage ./T ausgeführt werden sollte. Weiters richtig ist, wie mein Vater heute ausgesagt hat, dass mein Vater mich beauftragt hat in seinem Namen und auf seine Rechnung die Aufträge an die Professionisten zu erteilen.“ , Protokoll vom 7. September 2023, ON 16.1, S. 7 zweiter Abs.). Warum es überdies „völlig lebensfremd“ sein soll, dass der Sohn des Klägers nicht darauf geachtet hat, wer als Adressat auf den Rechnungen aufscheint, erschließt sich dem Berufungsgericht aus den diesbezüglich rudimentär bleibenden Ausführungen des Beklagten nicht. Die vom Beklagten des Weiteren vermuteten Widersprüche in sich in den Aussagen des Klägers bzw. dessen Sohnes, die in Wahrheit geringfügige Unschärfen darstellen, würden selbst im Falle des Zutreffens der Behauptungen des Beklagten keinen zwingenden Grund ergeben, an der vom Erstgericht insgesamt beurteilten Glaubwürdigkeit dieser vernommenen Personen zu zweifeln.
Aber auch die vom Beklagten herangezogenen Urkunden bieten nicht ausreichend Beweiskraft, um in Anbetracht sämtlicher Beweisergebnisse mit hoher (und nicht etwa – wie vom Beklagten vermeint – mit an sich Sicherheit grenzender) Wahrscheinlichkeit (vgl. dazu bereits Pkt. 2.1. dieser Entscheidung) davon auszugehen, dass tatsächlich der Sohn des Klägers Auftraggeber war. Es trifft zwar zu, dass aus den Blg. ./N und ./O der Sohn des Klägers unmissverständlich als Adressat der Kostenaufstellung und Rechnungen hervorgeht. Wenngleich dies nun ein Indiz dafür sein kann, dass der Sohn des Klägers Auftraggeber gewesen sein mag, erhellt aus der vom Beklagten gänzlich negierten Blg. ./U jedoch, dass jedenfalls der Kläger die Rechnungen beglichen haben muss, weil er (insbesondere durch Ausnützung eines Kredits iHv EUR 100.000,00) jenes Konto dotiert hat, von welchem aus die Rechnungen beglichen wurden. Dies wurde im Ergebnis auch so vom Sohn des Klägers bestätigt (Protokoll vom 7. September 2023, ON 16.1, S. 9 vorletzter Abs.). Zwar hat sich das Erstgericht mit keiner dieser Urkunden näher auseinandergesetzt, sie können aber aufgrund ihres in diesem Zusammenhang unstrittigen Inhalts der Berufungsentscheidung dennoch zugrunde gelegt werden (RIS-Justiz RS0121557). Einen diesbezüglichen Begründungsmangel des Erstgerichts hat der Beklagte im Übrigen auch erst gar nicht geltend gemacht.
Die vom Beklagten herangezogene Aussage des Zeugen N* kann unter Zugrundelegung des Verständnisses des Beklagten, wonach es dem Unternehmen offenbar egal war, wer dessen Vertragspartner ist, im Übrigen auch ein Indiz dafür sein, dass die auf den Blg. ./N und ./O enthaltenen diesbezüglichen Angaben nicht den Tatsachen entsprechen, sodass für den Beklagten damit nichts gewonnen wäre.
Unter Berücksichtigung sämtlicher o.a. Beweisergebnisse liegen demnach keine Beweisergebnisse dafür vor, davon auszugehen, dass der Sohn des Klägers Auftraggeber der hier relevanten Leistungen gewesen sein muss, weshalb die vom Beklagten begehrte E 2a auch nicht zu treffen war. Ebenso wenig liegt dadurch eine Non-liquet-Situation vor, wie vom Beklagten ersatzweise begehrt (E 2b), weil das Erstgericht aufgrund der von diesem herangezogenen Beweisergebnissen mit der in Zivilverfahren notwendigen hohen Wahrscheinlichkeit davon ausgehen durfte, dass tatsächlich der Kläger Auftraggeber war. Der Beklagte vermag somit zusammengefasst keinen Widerspruch oder (zwingenden) Fehler in der Beweiswürdigung des Erstgerichts betreffend die FS 2 aufzuzeigen.
2.3. Der Beklagte beantragt betreffend die FS 3 die Ersatzfeststellung, „dass der Kläger dann, wenn er im Zusammenhang mit der Errichtung des Kaufvertrages vom 28. Juli 2014 darüber informiert worden wäre, dass zugunsten des Kaufgrundstücks 302/45 auf Grundstück 302/29 entsprechend dem Dienstbarkeitsvertrag vom 25. März [richtig] 2011 zwar die Dienstbarkeit der Errichtung und Erhaltung einer Dachterrasse geregelt ist, nicht aber die Errichtung von Baulichkeiten auf der Dachfläche des Grundstückes 302/29, überhaupt die Ergänzung und Erweiterung der Dienstbarkeitsvereinbarung verlangt hätte, kann nicht festgestellt werden“ ( E 3a ), in eventu, „dass der Kläger – wenn überhaupt – nur die Absicherung der im Kaufvertrag vorgesehenen Bebauung laut Beilage ./A mittels Dienstbarkeit verlangt hätte“ ( E 3b ). Es lägen widersprüchliche Beweisergebnisse vor und die Feststellung beruhe nur auf den (Jahre später) getätigten Angaben des Klägers. Bei lebensnaher Betrachtung könne der diesbezüglichen Aussage des Klägers nicht gefolgt werden. Dies alles sei bei Kaufvertragsabschluss (noch) kein Thema gewesen. Anzunehmen sei vielmehr, dass der Kläger selbst dann, wenn er vom Beklagten explizit darauf hingewiesen worden wäre, dass die derzeit grundbücherlich einverleibte Dienstbarkeit der Überbauung nicht für die Errichtung eines Baus ausreiche, eine entsprechende weitergehende Absicherung nicht eingefordert hätte. Das Erstgericht habe sich in keiner Weise damit auseinandergesetzt, weshalb die Aussage des Klägers glaubwürdiger sei als jene des als Zeugen vernommenen Gesellschafters der Verkäuferin oder des Beklagten.
Zunächst ist diesbezüglich zur Vermeidung von Wiederholungen auf die bereits zur Mängelrüge ergangenen Erläuterungen zu verweisen (Pkt. 1. dieser Entscheidung). Im Ergebnis moniert der Beklagte unter diesem Punkt lediglich, dass den bezughabenden Ausführungen des Klägers kein Glauben zu schenken sei. Dabei handelt es sich jedoch um einen bloß hypothetischen Verlauf, über welchen ausschließlich der Kläger direkt Auskunft erteilen kann, zumal es sich um hypothetische Entscheidungen des Klägers selbst handelt. Auf die Aussagen anderer Personen, die hierüber lediglich Vermutungen anstellen können, kommt es somit nicht weiter an. Es liegt zudem in der Natur der Sache, dass der Kläger im Prozess nur aus einer Betrachtung ex post auf diese Frage antworten kann. Anzeichen, die auf eine andere ex ante Entscheidung des Klägers schließen lassen würden, liegen angesichts der diesbezüglich eindeutigen Angaben des Klägers (Protokoll vom 7. September 2023, ON 16.1, S. 16 dritter Abs. ff) nicht vor. Neuerlich ist der Beklagte daher darauf aufmerksam zu machen, dass das Erstgericht darin frei ist, die Aussage der vernommenen Personen auf deren Glaubwürdigkeit hin zu interpretieren. Es macht die Beweiswürdigung des Erstgerichts nicht unrichtig, wenn dieser Vorgang nicht im Sinne des Beklagten ausgeht. Abermals gelingt es dem Beklagten nicht, Widersprüche in oder zwingende Gründe für die Unrichtigkeit der vom Erstgericht vorgenommenen Beweiswürdigung zur Darstellung zu bringen.
2.4. Der Beklagte releviert weiters die FS 4 und begehrt stattdessen die Ersatzfeststellung, „Die im Urteil unter Punkt 1), 2) und 3) angeführten Zahlungen/Aufwendungen sowie Verbindlichkeiten wären dem Kläger unabhängig davon entstanden, ob im Zusammenhang mit der Kaufvertragserrichtung 2014 eine Aufklärung des Beklagten über das Ausmaß der Dienstbarkeit erfolgte“ ( E 4a ). Hilfsweise wird die Negativfeststellung begehrt, „dass nicht festgestellt werden kann, dass der Kläger die folgenden Zahlungen nicht hätte leisten müssen und gegen den Kläger die folgenden Forderungen nicht erhoben worden wären“ ( E 4b ).
Soweit durch die Berufungsausführungen Unklarheiten entstehen, gehen diese zu Lasten des Rechtsmittelwerbers. Auf die Argumente kann daher nur soweit eingegangen werden, als der geltend gemachte Rechtsmittelgrund erkennbar bleibt (RIS-Justiz RS0041768; RS0041761; vgl. Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO 5§ 471 ZPO Rz 17). Aber auch ungeachtet des Umstandes, dass aus Sicht des Berufungsgerichts aus den diesbezüglichen Berufungsausführungen des Beklagten nicht eindeutig klar ist, in welchem Umfang er die FS 4 nun überhaupt tatsächlich bekämpfen möchte (inklusive der nachfolgenden Aufzählung oder ohne dieser), und die begehrte E 4a nicht derart verständlich formuliert ist, dass sie im Falle des Durchdringens des Beklagten für sich alleine im Ersturteil Bestand haben könnte (arg. „Die im Urteil [?] […] angeführten Zahlungen/Aufwendungen sowie Verbindlichkeiten […]“), wodurch die Beweisrüge in diesem Punkt nicht ordnungsgemäß ausgeführt ist (vgl. neuerlich Pkt. 2.1. dieser Entscheidung), übersieht der Beklagte auch – wie der Kläger in seiner Berufungsbeantwortung zutreffend ausführt –, dass es Sache des eine notwendige Aufklärung unterlassenden Rechtsanwalts ist, darzulegen, warum ein anderer Verlauf als der vom geschädigten Mandanten als plausibel dargestellte wahrscheinlicher ist (RS0022900 [T1, T42]; vgl. auch RS0110701 [T11]). Gegen das vom Erstgericht angenommene und im Rahmen der Beweiswürdigung auch begründete (US 39 letzter Abs.) Vorliegen der überwiegenden Wahrscheinlichkeit des vom Kläger behaupteten Kausalverlaufs – als notwendige Voraussetzung hiefür (RS0023549 [T29, T30]) – wendet sich der Beklagte in seiner Beweisrüge gar nicht. Des Weiteren tritt er ebenso wenig den Beweis an, dass ein anderer Verlauf wahrscheinlicher war, sondern begnügt sich damit, auf bereits in den vorstehenden Punkten dieser Entscheidung abschlägig behandelte Argumente zu verweisen. Daher kann auch die von ihm begehrte E 4b keinesfalls getroffen werden.
Allerdings bleibt festzuhalten, dass Feststellungen zum gewöhnlichen Verlauf der Dinge zwar trotz ihres hypothetischen Charakters ausschließlich den Tatsachenbereich betreffen (RIS-Justiz RS0030911 [T3]), die Wertung dieser Tatsachenfeststellungen hingegen, ob damit der erforderliche Wahrscheinlichkeitsgrad erreicht ist, zum Gebiet der Beweislastverteilung und somit zur rechtlichen Beurteilung gehört (vgl. RS0022782; Spitzer in Spitzer/Wilfinger, Beweisrecht Vorbemerkungen zu §§ 266 ff ZPO Rz 11). Die bekämpfte FS 4 beschäftigt sich mit dem Vorliegen des Beweismaßes, sodass es sich dabei um keine Feststellung eines Tatsachenbereichs ieS, sondern vielmehr um eine rechtliche Beurteilung handelt. Angesichts der Formulierung des vom Erstgericht definitiv angenommenen Eintritts der nachfolgend aufgezählten Schäden ist dieser Umstand aber für die abschließende rechtliche Beurteilung des vorliegenden Falles nicht weiter von Bedeutung.
2.5. Statt der FS 5a und 5b fordert der Beklagte die Ersatzfeststellung, „Die Kosten für die Umverlegung der Fortluftleitung für die Entlüftung der unterhalb der Dienstbarkeitsfläche gelegenen Personalräume (…), wofür der Kläger brutto EUR 3.847,50 (…) und brutto EUR 432,00 (…) zahlen musste, wären auch unabhängig des Punktes 4. des Vergleiches vor dem Bezirksgericht Hallein und selbst bei Sicherstellung der Bebauung laut Beilage./T im Wege einer Dienstbarkeit entstanden und wären diese Kosten zu zahlen gewesen“ ( E 5 ). Es handle sich bei diesen Positionen um Sowieso-Kosten, was sich aus dem Sachverständigengutachten ergebe. Eine entsprechende Dienstbarkeit hätte die nunmehrige Eigentümerin auch nur zur Duldung der Errichtung von Baulichkeiten verpflichtet, nicht aber zu einem aktiven Tun, beispielsweise in Form der Verlegung dieser Entlüftungsrohre auf eigene Kosten.
Der vom Beklagten damit im Ergebnis begehrte ersatzlose Entfall der bekämpften FS 5a stellt keine ordnungsgemäß ausgeführte Beweisrüge dar (vgl. bereits Pkt. 2.1. dieser Entscheidung), was nicht zuletzt dadurch erhellt, dass der unmittelbar darauf folgende erste Aufzählungspunkt, welcher vom Beklagten explizit nicht bekämpft wird, keinen Sinn mehr ergeben würde. Es ist daher in weiterer Folge nur noch auf die monierte FS 5b näher einzugehen.
Soweit der Beklagte dabei darauf abstellt, dass es sich bei den Kosten für die Umlegung der Fortluftleitung um Sowieso-Kosten gehandelt habe, ist ihm zu erwidern, dass es auf die vom Sachverständigen attestierte technische Notwendigkeit der Verlegung der Entlüftungsrohre, die in jedem Fall erfolgen hätte müssen, hier deshalb nicht ankommt, weil im Falle des rechtmäßigen Alternativverhaltens des Beklagten nicht der Kläger aufgrund des Verhandlungsergebnisses mit der nunmehrigen Eigentümerin des Nachbargrundstücks in von dieser angestrengten Verfahren, sondern gerade sie die Kosten für die Beseitigung eines Verstoßes gegen die ihr von der vormaligen Eigentümerin dann überbundene Duldungsverpflichtung zu tragen gehabt hätte, zumal die nunmehrige Eigentümerin dann rechtswidrig in eine gesicherte Rechtsposition des Klägers eingegriffen hätte. Die Argumentation des Erstgerichts ist daher nicht zu beanstanden; im Gegenteil, sie ist vielmehr zutreffend. Der Beweisrüge ist demnach auch in diesem Punkt kein Erfolg beschieden.
2.6. Der Beklagte moniert des Weiteren die FS 6 und beantragt dafür die Ersatzfeststellung, „Dem Kläger sind weder Kosten von brutto EUR 27.390,00 im Zusammenhang mit dem Zwischenlagern des fertig errichteten Dachaufbaus und der Lagerung und der Umplanung durch die Firma N* entstanden, noch stehen derartige Kosten und Aufwand im Zusammenhang mit der Kaufvertragserrichtung des Beklagten 2014 oder einer dort nicht erfolgten Aufklärung“ (E 6) .
Diesbezüglich negiert der Beklagte die unmissverständlichen anderslautenden Ausführungen des Sachverständigen in der schriftlichen Fragenbeantwortung im Rahmen der Erörterung seines Gutachtens (ON 42.5), auf welche sich das Erstgericht in dessen Beweiswürdigung auch erkennbar bezieht (US 40 unten). Soweit sich der Beklagte zudem abermals lediglich darauf zurückzieht, die Glaubwürdigkeit des Klägers in Zweifel zu ziehen, ohne konkrete Indizien hiefür vorzulegen, genügt ein Verweis auf die bisher erläuterten Grundsätze für eine – auch an dieser Stelle nicht gegebene – erfolgreiche Bekämpfung einer erstgerichtlichen Feststellung. Den Ausführungen des Beklagten kann somit nicht gefolgt werden.
2.7. Der Beklagte begehrt betreffend die Feststellung FS 7 die Ersatzfeststellung, „Die (…) [Verkäuferin] bot dem Kläger eine Zahlung von EUR 5.000,00 an, die vom Kläger allerdings nicht angenommen wurde” ( E 7 ).
Dem bekämpften Feststellungskomplex mangelt es an der Wesentlichkeit, um die vorliegende Rechtssache abschließend rechtlich beurteilen zu können, wie im Rahmen der Behandlung der Rechtsrüge noch zu zeigen ist, weshalb sich schon deshalb weitere Ausführungen hiezu erübrigen.
Ausreichende Gründe, dass das Erstgericht daher insgesamt zwingend zu einem anderen Schluss hätte kommen müssen, legt der Beklagte somit nicht dar. Das Berufungsgericht hegt auch keine Bedenken gegen die Richtigkeit der Feststellungen aufgrund der erstgerichtlichen Beweiswürdigung, es übernimmt daher die Tatsachenfeststellungen des Erstgerichts und legt sie seiner weiteren rechtlichen Beurteilung zu Grunde (§ 498 Abs 1 ZPO).
3. Zur Rechtsrüge:
3.1. Der Beklagte stellt in seiner Rechtsrüge u.a. darauf ab, dass die Ansprüche des Klägers verjährt seien, weil diesem die Kenntnis des von ihm beauftragten Architekten (dem Alleingeschäftsführer und Mitgesellschafter der Nebenintervenientin) zuzurechnen sei, welcher bei entsprechender Prüfung und Erkundigung der Möglichkeiten einer Bebauung schon 2019, als er vom Kläger und seinem Sohn mit der Änderungsplanung beauftragt worden sei, ohne Weiteres in Erfahrung hätte bringen können, dass eine Überbauung der Nachbarliegenschaft mit Wohnraum nicht möglich sei oder der Zustimmung der neuen Eigentümerin bedurft hätte.
Der Beklagte wendet sich in seiner Berufung somit nicht (mehr) gegen die vom Erstgericht vertretene (und nach der ständigen Judikatur auch zutreffende; siehe insbesondere RIS-Justiz RS0034524; RS0034374) Rechtsansicht, wonach dem Kläger persönlich auf Basis des festgestellten Sachverhalts mangels Kenntnis von Schaden und Schädiger bis zum Schreiben vom 19. Februar 2020 und Klagserhebung am 15. Februar 2023 keine verspätete Geltendmachung seiner Ansprüche iSd § 1489 ABGB vorzuwerfen ist. Fraglich bleibt dies daher nur noch hinsichtlich dem Kläger allfällig zuzurechnender anderer Personen.
Der Beginn des Laufs der Verjährungsfrist ist von dem zu beweisen, der sich darauf beruft (vgl. RIS-Justiz RS0037797 [T3]; RS0034198 [T1]). Der Beklagte hat daher den Verjährungseintritt zu beweisen. Dies gelingt ihm auf Basis seiner Ausführungen aber schon aus nachfolgenden Gründen nicht, weshalb es auf den konkreten Zeitpunkt der verjährungsauslösenden Kenntniserlangung durch den vom Kläger beauftragten Architekten gar nicht erst ankommt.
Der Beklagte übersieht nämlich, dass er dem Architekten des Klägers mit seinem Vorbringen ein eigenes Fehlverhalten gegenüber dem Kläger vorwirft, welches nicht das Vertragsverhältnis zwischen den Streitteilen tangiert. Das Wissen des schädigenden Vertreters um die Schädigung ist dem geschädigten Vertretenen bei Feststellung des Beginns der Verjährungsfrist allerdings nicht zuzurechnen, ob nun bei Anspruchsdurchsetzung gegenüber einem Dritten oder dem Schädiger selbst (RIS-Justiz RS0114717). Dem Geschädigten ist im Übrigen ein Gehilfenverhalten nur dann nach § 1313a ABGB als Mitverschulden zuzurechnen, wenn er sich des Gehilfen dazu bedient, Verpflichtungen oder Obliegenheiten aus einer Sonderverbindung mit dem Schädiger wahrzunehmen (RS0021766 [T3]; RS0026766 [T8]). Wird der Gehilfe im ausschließlichen Interesse des Geschädigten tätig und hat seine Tätigkeit nicht den Zweck, den Vertragspartner zu entlasten, erfolgt keine Zurechnung und scheidet auch ein Mitverschulden des Geschädigten aus (vgl. RS0026766 [T8]; 6 Ob 84/16w; 4 Ob 88/13i). Haben zudem mehrere Täter als Nebentäter unabhängig voneinander eine Bedingung für den eingetretenen Schaden gesetzt, berücksichtigt der Oberste Gerichtshof seit der Entscheidung 8 Ob 107/77 (EvBl 1978/84,238 = JBl 1979, 263 = ZVR 1978/207,241) in ständiger Rechtsprechung das Mitverschulden des Geschädigten – und nur darum geht es dabei – im Wege einer Gesamtschau durch Verknüpfung einer Einzelabwägung mit einer Gesamtabwägung (RS0017470). Die Methode der Gesamtschau durch Verknüpfung einer Einzelabwägung mit einer Gesamtabwägung ist allerdings nur anzuwenden, wenn der Geschädigte gegen mehrere Schädiger gleichzeitig vorgeht oder wenn sich nach der Inanspruchnahme eines Schädigers die Frage stellt, was die übrigen Schädiger noch aufzubringen haben. Bei der Inanspruchnahme nur eines mehrerer Schädiger kann hingegen nicht über die Beteiligung der übrigen nach freier Überzeugung mitbefunden und daran eine Gesamtschau angeschlossen werden. Die angenommenen Quoten der außerhalb des Rechtsstreits stehenden Schädiger wären diesen gegenüber nicht bindend ( [T1, T6]).
Im vorliegenden Fall hat der Kläger nur einen Schädiger in Anspruch genommen. Eine Gesamtabwägung kommt daher schon deshalb nicht in Frage. Daran ändert nichts, dass der andere vermeintliche Schädiger als Nebenintervenient aufgrund einer Streitverkündung am Verfahren beteiligt ist, weil die Frage seiner Bindung an das Ergebnis dieses Prozesses erst in einem allfälligen Folgeprozess von Bedeutung sein kann (dazu zuletzt ausführlich 2 Ob 103/17m).
Zusammengefasst ist dem Kläger ein allfälliges Fehlverhalten anderer Personen, derer er sich unabhängig von der Sonderverbindung zwischen den hier auftretenden Parteien bedient hat, nicht als eigenes Mitverschulden anzulasten, weshalb nicht nur die Argumentation des Beklagten hinsichtlich der Verjährung, sondern auch hinsichtlich des damit im Zusammenhang stehenden Mitverschuldenseinwands verfehlt ist.
3.2. Der Beklagte moniert in seiner Rechtsrüge des Weiteren, dass ihm entgegen der Rechtsansicht des Erstgerichts weder eine Verletzung einer Aufklärungsobliegenheit noch sonst eine mangelnde Sorgfalt bei der Kaufvertragserrichtung 2014 anzulasten sei.
Gemäß § 9 RAO ist der Rechtsanwalt verpflichtet, die Rechte seiner Partei mit Gewissenhaftigkeit zu vertreten. Diese Bestimmung ergänzt § 1009 ABGB, der den Gewalthaber verpflichtet, das ihm durch den Bevollmächtigungsvertrag aufgetragene Geschäft umsichtig und redlich zu besorgen. Daraus ergeben sich für den Rechtsanwalt eine Reihe von Pflichten, wie unter anderem Warn-, Aufklärungs-, Informations- und Verhütungspflichten, die alle Ausprägung der Pflicht zur Interessenswahrung und zur Rechtsbetreuung sind (RIS-Justiz RS0112203). Die Belehrung des meist rechtsunkundigen Mandanten gehört zu den wichtigsten Aufgaben des Rechtsanwalts (RS0038682) und entfällt erst dann, wenn der Rechtsanwalt mit Grund, insbesondere im Hinblick auf die Vorbildung der Partei, annehmen kann, dass sie die Rechtslage vollständig erfasst hat (RS0038682 [T7]). Eine unzulängliche Rechtsbelehrung macht den sie erteilenden Rechtsanwalt schadenersatzpflichtig (RS0023526). Die Anforderungen an die Sorgfaltspflicht eines Rechtsberaters dürfen dabei nicht überspannt werden; es können von ihm nur der Fleiß und die Kenntnisse verlangt werden, die seine Fachgenossen gewöhnlich haben. Bei der Beurteilung dieser Frage müssen auch der Auftrag und das im Einzelfall davon betroffene Geschäft berücksichtigt werden (RS0026584). Im Zusammenhang mit der Pflicht des Rechtsanwalts, seinen Mandanten vor drohenden Nachteilen zu schützen, ist jener aber dazu verhalten, über den ursprünglichen Auftrag hinausgehende Rechtshandlungen zu setzen, wenn das für die Abwendung eines Schadens unbedingt erforderlich ist, sodass sich der Anwalt nicht damit entschuldigen kann, dass er die vom Klienten aufgetragenen Schritte ohnehin ausgeführt habe, ihm aber weitere nicht aufgetragen worden seien (2 Ob 224/97y [zur Verjährung anderer Ansprüche]).
Zur Haftung eines Rechtsanwalts als Vertragserrichter (RIS-Justiz RS0023549) hat der Oberste Gerichtshof bereits mehrfach klargestellt, dass der Urkundenverfasser zwar nicht verpflichtet ist, außervertragliche Sicherungsvorschläge zu machen, die allenfalls ihm oder einem Vertragsteil Vertragspflichten über die Erfüllung seines Auftrages zur Vertragserrichtung hinaus auferlegt hätten (T3), wenn und insoweit der Rechtsanwalt bei der Errichtung und Abwicklung von Verträgen aber für beide Vertragspartner tätig wird, hat er auch die Interessen beider Teile wahrzunehmen, selbst wenn er im Übrigen nur Bevollmächtigter eines Teils ist (T6). Zumindest trifft den Anwalt eine erhöhte Aufklärungs- und Warnpflicht, falls er vermeint, die Interessen des von ihm nicht vertretenen Vertragspartners nicht wahren zu müssen (T25). Denn es müssen die Vertragspartner darauf vertrauen können, dass der von ihnen beauftragte Rechtsanwalt im besonderen Maße darauf bedacht sein wird, sie vor Nachteilen zu schützen und für ihre rechtliche und tatsächliche Sicherheit zu sorgen (T7; T27). Dies kann grundsätzlich nicht so weit führen, dass von ihm verlangt werden müsste, den Vertragschließenden über Umstände aufzuklären, die dieser kannte und auf Grund deren der Anwalt wusste, dass dem Vertragschließenden jegliche erforderliche Kenntnis über die wirtschaftliche und rechtliche Tragweite des abzuschließenden Vertrages zu Gebote stand (T9; T20). Insbesondere dann, wenn die Parteien den Vertrag bereits errichtet haben und ihn nur mehr in die entsprechende juristische Form bringen wollen, hat der Vertragserrichter in der Regel lediglich die Pflicht, das Vereinbarte entsprechend zu formulieren und sinnvolle Ergänzungen vorzunehmen. Es ist dann nicht seine Aufgabe, auf eine Abänderung des abgeschlossenen Vertrages hinzuwirken oder gar, einen Teil von der Vertragsunterzeichnung abzuhalten (T11). Das ungeprüfte Vertrauen eines Rechtsanwalts auf eine unrichtige bzw. unvollständige Auskunft stellt jedoch eine Sorgfaltswidrigkeit dar (T13). Ein rechtskundiger Vertragserrichter hat zudem nicht nur die rechtlichen, sondern auch die wirtschaftlichen Auswirkungen des beabsichtigten Vertragsabschlusses zu berücksichtigen (T14). Ein berufsmäßiger Vertragsverfasser und Parteienvertreter muss in der Regel auch mit der Möglichkeit einer ungünstigen Entwicklung der Wirtschaftslage des anderen Vertragspartners rechnen und seine Tätigkeit in Wahrung der beiderseitigen Parteiinteressen darauf abstellen (T15).
Nach den getroffenen Feststellungen wusste der Kläger vor Kaufvertragsabschluss nicht über die für den durch den Kaufvertrag offenkundig verfolgten Zweck – d.h. der beabsichtigten Überbauung des Dachs auf dem Grundstück 302/29 – ungenügende Dienstbarkeit Bescheid, was ihm aber von der Gegenseite tatsachenwidrig suggeriert wurde. Der Beklagte musste hingegen als Errichter aller im Zusammenhang mit dem Areal stehender Verträge und insbesondere auch des relevanten Dienstbarkeitsvertrags jedoch im Detail Kenntnis von diesem Umstand haben. Es musste ihm als rechtskundiger Vertreter aufgrund dessen daher auch klar gewesen sein, dass ganz generell eine Bebauung ohne Zustimmung der Eigentümer des Nachbargrundstücks rechtlich unmöglich war. Da er als Rechtsanwalt jederzeit auch mit sich ungünstig ändernden Umständen – hier einem Eigentümerwechsel beim dienenden Grundstück von dem Kläger wohlwollend gegenüberstehenden Eigentümern hin zu einer dem Wunsch des Klägers gänzlich ablehnenden Eigentümerin – rechnen musste, hätte der Beklagte den Kläger auf den Umstand der rechtlich nicht abgesicherten Bebaubarkeit des Daches im Falle eines Eigentümerwechsels auch hinweisen müssen; er hat dies jedoch unterlassen. Dabei handelte es sich um keine vom Beklagten in Spiel gebrachten außervertraglichen Sicherungsvorschläge, sondern gerade um die von ihm wahrzunehmende vertragliche Sicherstellung des von den Kaufvertragsparteien offensichtlich verfolgten Vertragszwecks. Der festgestellte Sachverhalt enthält auch keine Anzeichen dafür, dass der Beklagte auf eine allumfassende Aufklärung des Klägers (durch andere) hätte vertrauen dürfen. Des Weiteren durfte der Beklagte auch nicht auf die ausschließlich von der anderen Vertragsseite herrührenden Informationen vertrauen, da er die Interessen des Klägers zu wahren hatte. Insoweit der Beklagte diesbezüglich nicht mit dem Kläger Rücksprache gehalten hat, sondern vielmehr ungeprüft auf die Informationen des Maklers und zugleich Vertreters der Verkäuferin, also dem Vertragsgegner des Klägers, vertraut hat, ist ihm ein Sorgfaltsverstoß anzulasten.
Auf die vom Beklagten vermissten Feststellungen zum Inhalt der ihm von Verkäuferseite erteilten Informationen kommt es demnach ebenso wenig an, wie auf jene zum Wissenstand der den Kläger uU auch schädigenden sonstigen Vertragspartner; die behaupteten sekundären Feststellungsmängel liegen somit nicht vor.
3.3. Der Beklagte behauptet weiters die fehlende Kausalität der vom Kläger geltend gemachten Schäden, weil die diversen Rechnungsbeträge in jedem Fall angefallen wären bzw. die Schäden zum Aufklärungszeitpunkt noch gar nicht bekannt bzw. absehbar gewesen seien.
Eine unrichtige (unterbliebene) Beratung (Aufklärung) eines Rechtsanwalts oder Notars berechtigt (nur) zum Ersatz des verursachten Vertrauensschadens. Es ist die Vermögensdifferenz zu ersetzen, die bei pflichtgemäßer Beratung nicht eingetreten wäre (für den Rechtsanwalt vgl. RIS-Justiz RS0022706 [T7], RS0023549 [T28], RS0038682 [T16], RS0112203 [T7]; vgl. 7 Ob 164/18w; 8 Ob 17/15f; 5 Ob 38/05g). Der Geschädigte hat dabei den Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten des Schädigers und dem Schadenseintritt zu behaupten und zu beweisen (RS0106890 [T31]; RS0022686 [T2]). Eine Unterlassung ist für einen konkreten Schadenserfolg dann ursächlich, wenn die Vornahme einer bestimmten Handlung den Eintritt eines bestimmten schädigenden Erfolgs verhindert hätte (RS0022913). Die Kausalität ist demnach zu verneinen, wenn derselbe Nachteil auch bei pflichtgemäßem Tun entstanden wäre (RS0022913 [T1, T8]). Die Beweislast dafür, dass der Schaden bei gebotenem Verhalten nicht eingetreten wäre, trifft den Geschädigten ( [T10]; [T7]). Diese Grundsätze gelten auch bei pflichtwidriger Unterlassung durch einen Rechtsanwalt (; ). Dem Geschädigten wird also bei Verletzung einer Aufklärungs-, Beratungs- und Erkundungspflicht des Rechtsanwalts der Nachweis der Kausalität des Verhaltens des Schädigers für den eingetretenen Schaden zugemutet (; ). Hängt der Erfolg der Schadenersatzklage gegen den Rechtsanwalt davon ab, ob dem Kläger durch den Anwaltsfehler ein Schaden entstanden ist, so muss das Gericht den mutmaßlichen Verlauf der Geschehnisse unter der Voraussetzung ermitteln, dass sich der Anwalt richtig verhalten hätte ( mwN). Dabei hat der Geschädigte darzustellen, was er bei erfolgter Aufklärung durch den Rechtsanwalt unternommen hätte ( mwN). Nach ständiger Rechtsprechung genügt der Nachweis, dass der Schaden mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auf das Unterlassen des pflichtgemäßen Handelns zurückzuführen ist ( [T28, T32, T40, T44]; [T12, T14]; [T26, T37, T38]).
Es musste dem Beklagten als rechtskundigen Vertreter aufgrund seines Vorwissens klar gewesen sein, dass ganz generell eine Bebauung ohne Zustimmung der Eigentümer des Nachbargrundstücks rechtlich unmöglich war. Es kommt somit für die Beurteilung eines dem Beklagten vorzuwerfenden kausalen Fehlverhaltens gar nicht mehr darauf an, in welcher Form der Kläger ursprünglich geplant hatte das Dach zu überbauen, weil es rechtlich keine Sicherheit gab, dass es überhaupt bebaut werden durfte. Fest steht zudem, dass der Kläger auf eine weit gefasste Sicherheit betreffend eine umfassende Bebaubarkeit des Daches gedrängt hätte, wenn ihn der Beklagte zuvor über diesen Umstand informiert hätte. Die damaligen Eigentümer hätten dem auch zugestimmt, woraus zwingend folgt, dass im Falle eines korrekten Handelns des Beklagten auch eine entsprechende Sicherheit zwischen den Kaufvertragsparteien vertraglich vereinbart hätte werden können, etwa durch die vertragliche Verpflichtung und Garantie der Verkäuferin, den Dienstbarkeitsvertrag mit den Eigentümern des Nachbargrundstücks entsprechend zu erweitern oder durch Vertragsbeitritt der Letztgenannten mit entsprechender Zusicherung. Aufgrund der vom Beklagten unterlassenen Aufklärung über die für ihn offenkundigen, für den beabsichtigten Vertragszweck ungenügende Absicherung bzw. der dem vorausgegangenen fehlenden Informationseinholung beim Kläger konnte somit der beim Kläger eingetretene Schaden überhaupt erst entstehen; das Verhalten des Beklagten war somit kausal. Es kann daher keine Rede davon sein, dass die dem Kläger nachträglich dadurch entstandenen Schäden unabhängig vom Verhalten des Beklagten resultiert wären.
Es bestehen vielmehr aus den bereits vom Erstgericht genannten Gründen (US 39 f, 43 f) keine Zweifel daran, dass die nach den getroffenen Feststellungen dem Kläger entstandenen Schäden mit zumindest überwiegender Wahrscheinlichkeit auf das Unterlassen des pflichtgemäßen Handelns durch den Beklagten zurückzuführen sind, wobei diesbezüglich zur Vermeidung von Wiederholungen auf die bereits erfolgten Ausführungen im Rahmen der Behandlung der Beweisrüge verwiesen wird. Die auch diesfalls monierten sekundären Feststellungsmängel liegen somit nicht vor.
3.4. Nach Ansicht des Beklagten liege zudem ein atypischer Kausalverlauf aufgrund einer unglücklichen Verkettung von Umständen vor, weil zusammengefasst mit dem (nachfolgenden) Verschulden der anderen Vertragspartner des Klägers nicht zu rechnen gewesen sei.
Dem ist nicht zu folgen. Ein Schaden ist adäquat herbeigeführt, wenn seine Ursache ihrer allgemeinen Natur nach für die Herbeiführung eines derartigen Erfolgs nicht als völlig ungeeignet erscheinen muss und nicht nur infolge einer ganz außergewöhnlichen Verkettung von Umständen zu einer Bedingung des Schadens wurde. Der Schädiger haftet für alle, auch für zufällige Folgen, mit deren Möglichkeit abstrakt zu rechnen gewesen ist, nur nicht für einen atypischen Erfolg (RIS-Justiz RS0022906; RS0022546; RS0022944; RS0022914). Auch wenn eine weitere Ursache für den entstandenen Schaden dazu tritt, ist die Adäquanz zu bejahen, wenn nach den allgemeinen Erfahrungen das Hinzutreten der weiteren Ursache, wenn auch nicht gerade normal, so doch wenigstens nicht außergewöhnlich ist (RS0022918).
Wie bereits erläutert, hätte das gebotene Verhalten des Beklagten die festgestellten Schäden des Klägers zumindest überwiegend wahrscheinlich verhindert. Dass sich Vertragspartner nachträglich nicht an vertragliche Zusicherungen oder Verpflichtungen halten und auch andere Dritte dem Kläger durch ihr Verhalten ebenso einen Schaden (aus anderen Vertragsverhältnissen mit diesem) verursachen können, sollte gerade einem Rechtsanwalt wie dem Beklagten klar sein und liegt keinesfalls außerhalb jeglicher Lebenserfahrung. Wenngleich sich der Geschehensablauf für den Kläger tatsächlich als unglücklich herausgestellt haben mag, exkulpiert das schädigende Verhalten anderer Personen den Beklagten mangels Außergewöhnlichkeit des Sachverhalts nicht von seiner Verantwortung gegenüber dem Kläger. Ebenso wenig liegt es außerhalb jeglicher Lebenserfahrung, dass sich bei Bauvorhaben im Laufe der Zeit Änderungen in der Planung ergeben können. Der Adäquanzzusammenhang ist daher – entgegen dem Wunsch des Beklagten – in casu für die dem Kläger entstandenen Schäden zu bejahen.
3.5.Der Beklagte behauptet des Weiteren das Alleinverschulden bzw. ein überwiegendes Mitverschulden des Klägers. Das Mitverschulden ist vom Beklagten zu beweisen (RIS-Justiz RS0037797 [T61]). Soweit er dabei auf die Zurechnung des Verhaltens anderer Personen abstellt, hat dies nicht zu erfolgen, wobei ein Verweis auf die zu Pkt. 3.1. dieser Entscheidung ergangenen Ausführungen hinreicht. Daraus erhellt im Übrigen, dass die vom Beklagten monierten sekundären Feststellungsmängel nicht bestehen.
Insoweit der Beklagte die Ansicht vertritt, dass die Erwartungen des Klägers zur umfassenden Bebaubarkeit des Daches realitätsfremd gewesen wären, weil ihm klar gewesen sei, dass der Bau zT auf Fremdgrund erfolge und selbst dann, wenn 2014 eine entsprechende Absicherung dieser Bebauung mittels Dienstbarkeit erfolgt wäre, dies wohl nur in Form der damals beabsichtigen Bebauung und nicht zu jedweder Bebauung, schon gar nicht als Wohnraum, erfolgt wäre, geht er in unzulässiger Weise nicht vom festgestellten Sachverhalt aus, weil gerade feststeht, dass eine dementsprechende Zusicherung durch die damaligen Eigentümer im Falle der ordnungsgemäßen Aufklärung des Klägers erfolgt wäre. Mangels Kenntnis von der ungenügenden (grundbücherlichen) Absicherung hat der Kläger die festgestellten Dispositionen getroffen, welche ihm letztlich den nach den Feststellungen eingetretenen Vermögensschaden verursacht haben. Wenngleich die Annahmen des Klägers über die Bebaubarkeit des Daches über den Wortlaut des Dienstbarkeitsvertrags hinausgingen, schadet dieser Umstand deshalb nicht, weil eben im Falle des korrekten Verhaltens des Beklagten auch die später beabsichtigte geänderte Bebauung ermöglicht worden wäre. Ein Fehlverhalten des Klägers in eigener Sache ist daher nicht zu erblicken.
3.6. Abschließend erachtet der Beklagte einen Verstoß gegen die den Kläger treffende Schadensminderungsobliegenheit, weil dieser den vertraglichen Preisminderungsanspruch gegen die Verkäuferin nicht weiter verfolgt habe.
Was dem Geschädigten im Rahmen der Schadensminderungspflicht zumutbar ist, bestimmt sich nach den Interessen beider Teile und den Grundsätzen des redlichen Verkehrs. Es kommt daher wesentlich auf die Umstände des Einzelfalls an (RIS-Justiz RS0027787). Der Geschädigte verletzt seine Schadensminderungspflicht, wenn er schuldhaft Handlungen unterlässt, die von einem verständigen Durchschnittsmenschen gesetzt worden und geeignet wären, den Schaden abzuwehren oder zu verringern (RS0027787 [T12, T21]). Dass und welche Maßnahmen dem Geschädigten objektiv zumutbar gewesen wären, hat der Schädiger zu behaupten und zu beweisen (RS0026909 [T2]).
Der Beklagte übersieht mit seiner Argumentation jedoch, dass der Kläger den vertraglichen Preisminderungsanspruch, den er gegen die Verkäuferin hat bzw. hatte, gegen den Beklagten gar nicht erst geltend gemacht hat. Da dieser Schaden somit nicht klagsgegenständlich ist, kann der Kläger daher auch nicht gegen die ihn treffende Obliegenheit zur Minimierung dieses Schadens verstoßen haben. Er macht vielmehr ausschließlich andere aus dem Fehlverhalten des Beklagten resultierende (Folge-)Schäden geltend, weshalb es nicht darauf ankommt, ob und in welcher Form dem Kläger eine Preisminderung durch die Verkäuferin angeboten wurde. Es stellt auch keine Verletzung der Schadensminderungsobliegenheit dar, wenn der Geschädigte nicht (auch) gegen andere Schädiger (gerichtlich) vorgeht, es obliegt alleine dem geschädigten Kläger welchen Schädiger er in Anspruch nehmen möchte, weshalb dieser Einwand somit insgesamt ins Leere geht.
Der Berufung des Beklagten ist demnach insgesamt ein Erfolg zu versagen.
Der Kostenvorbehalt im Berufungsverfahren beruht auf § 52 Abs 3 ZPO.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, weil die Frage, ob ein Rechtsanwalt im Einzelfall die gebotene Sorgfalt eingehalten hat, nur nach den Umständen des Einzelfalls geprüft werden kann und regelmäßig keine Frage von erheblicher Bedeutung iSd § 502 Abs 1 ZPO darstellt (RIS-Justiz RS0026584 [T21]; RS0023526 [T16]). Auch die Frage, wie weit die Aufklärungs- und Belehrungspflicht eines Rechtsanwalts jeweils reicht, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (RS0023549 [T16]). Es betrifft im Allgemeinen ebenso wenig eine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO, ob im Einzelfall ein Schaden noch als adäquate Folge eines schädigenden Ereignisses anzusehen ist (RS0110361).
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