Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Hon. Prof. Dr. Kuras als Vorsitzenden und die Hofräte Dr. Schramm, Dr. Gitschthaler, Univ. Prof. Dr. Kodek und Dr. Nowotny als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ö***** AG, *****, vertreten durch CMS Reich Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei Mag. M*****, vertreten durch Mag. Peter A. Miklautz, Rechtsanwalt in Wien, wegen 146.000 EUR sA, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 2. Februar 2016, GZ 5 R 201/15p 91, womit das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 29. September 2015, GZ 43 Cg 154/11m 85, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 2.493,90 EUR (davon 415,65 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Der Beklagte war selbständig vertretungsbefugter Geschäftsführer einer Tochtergesellschaft der Klägerin. Aufgabe der Tochtergesellschaft war die – in einem „Grundlagenvertrag“ zwischen der Klägerin und der Tochtergesellschaft geregelte – Verwertung nicht mehr benötigter Immobilien der Muttergesellschaft, wofür sie 3 % des jeweiligen Veräußerungserlöses als Provision erhielt. Im Grundlagenvertrag war auch vereinbart, dass sich die Tochtergesellschaft verpflichtet, „vorrangig eigene Ressourcen und Kapazitäten“ der Klägerin „zu marktüblichen Konditionen zu nutzen“.
Gegenstand des Verfahrens ist ein auf § 25 GmbHG gestützter Schadenersatzanspruch der Klägerin aus abgetretenem Recht ihrer Tochtergesellschaft, weil der Beklagte bei der Veräußerung einer Liegenschaft nicht die erforderliche Sorgfalt einhielt und deshalb diese Liegenschaft deutlich unter dem Verkehrswert verkauft wurde.
Das Erstgericht gab der auf Ersatz des mit 292.000 EUR sA bezifferten Schadens gerichteten Klage zur Hälfte statt.
Das Berufungsgericht änderte dieses Urteil dahin ab, dass es dem Hauptbegehren zur Gänze stattgab und ein Zinsenmehrbegehren abwies. Es sprach aus, die ordentliche Revision sei zulässig, weil sich der Oberste Gerichtshof bislang nicht zu der Frage geäußert habe, ob der Geschäftsführer einer Gesellschaft mbH Verschulden von Mitarbeitern der Gesellschaft mbH, die mit der Vorbereitung oder Vorprüfung der Geschäftsführerentscheidungen befasst gewesen seien, der Gesellschaft mbH als Mitverschulden einwenden könne.
Die von der Klägerin beantwortete Revision des Beklagten, mit der er die Wiederherstellung des Urteils des Erstgerichts anstrebt, ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig; sie ist aber nicht berechtigt.
Gegenstand des Revisionsverfahrens sind nur noch die Fragen, ob 1. der Beklagte dem aus abgetretenem Recht geltend gemachten Schadenersatzanspruch das Verschulden des mit der Vorbereitung des Verkaufs der Liegenschaft befassten Mitarbeiters der Tochtergesellschaft (Zedentin) einwenden kann und 2. die Klägerin selbst eine Sorglosigkeit in eigenen Angelegenheiten zu vertreten hat.
1. Die Geschäftsführer sind der Gesellschaft mbH gegenüber verpflichtet, die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns anzuwenden (§ 25 Abs 1 GmbHG). Geschäftsführer, die ihre Obliegenheiten verletzen, haften der Gesellschaft zur ungeteilten Hand für den daraus entstandenen Schaden (§ 25 Abs 2 GmbHG). Die Haftung nach § 25 Abs 1 GmbHG ist eine Verschuldenshaftung. Eine Erfolgshaftung trifft den Geschäftsführer nach dieser Gesetzesstelle nicht, denn das Unternehmensrisiko trägt die Gesellschaft (RIS Justiz RS0059528; J. Reich-Rohrwig in Straube/Ratka/Rauter , WK GmbHG § 25 Rz 32 mwN). Entgegen den Revisionsausführungen hat das Berufungsgericht keine Erfolgshaftung des Beklagten angenommen.
1.1. Unter der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns sind die Sorgfalt, die Fähigkeiten und die Kenntnisse zu verstehen, die von einem Geschäftsführer in dem betreffenden Geschäftszweig und nach der Größe des Unternehmens üblicherweise erwartet werden können. Die Geschäftsführer schulden eine branchen-, größen- und situationsadäquate Bemühung. Der Sorgfaltsmaßstab darf nicht überspannt werden (6 Ob 198/15h; 1 Ob 20/03b; RIS Justiz RS0118177).
1.2. Der Geschäftsführer haftet nur für eigenes Verschulden (3 Ob 536/77; Feltl/Told in Gruber/Harrer , GmbHG § 25 Rz 121). Arbeitnehmer der Gesellschaft sind weder Erfüllungs- noch Besorgungsgehilfen des Geschäftsführers, sondern Gehilfen der Gesellschaft. Eine Eigenhaftung der Geschäftsführer kommt allerdings in Betracht, wenn sie ihre Organisations- und Überwachungspflichten schuldhaft verletzen ( J. Reich Rohrwig in Straube/Ratka/Rauter , WK GmbHG § 25 Rz 31; Feltl/Told in Gruber/Harrer , GmbHG § 25 Rz 72; Ratka/Rauter , Geschäftsführerhaftung² Rz 2/75).
1.3. Das Berufungsgericht lässt entgegen den Revisionsausführungen den Beklagten nicht für das Verschulden eines Mitarbeiters der Gesellschaft einstehen, sondern nahm eine Eigenhaftung des Beklagten aus folgenden Gründen an: Der vom zuständigen Mitarbeiter der Gesellschaft verfasste Verkaufsantrag an den Vorstand der Klägerin, den der Beklagte las und unterschrieb, stellt sich weder als besonders umfangreich noch komplex dar. Ihm lässt sich bei nur überblicksartiger Durchsicht eindeutig entnehmen, dass die Liegenschaftsbewertung nur auf einer Kapitalisierung des jährlichen Bauzinses auf Restlaufzeit zu einem Zinssatz von 6 % fußt, die aus der Nutzung des oberirdischen Busterminals erzielten Mieterträge, deren Existenz ebenfalls aus dem Verkaufsantrag hervor geht, demgegenüber ohne nachvollziehbaren Grund nicht berücksichtigt wurden. Wäre der Beklagte wegen der jährlichen Kündbarkeit des Mietvertrags, obwohl die Aufrechterhaltung der derzeitigen Nutzung der Liegenschaft im Verkaufsantrag als „von vitalem Interesse“ des Mieters bezeichnet wurde, von dessen Beendigung ausgegangen, hätte der Beklagte alternativ den fiktiven Mietzins in Anschlag bringen müssen. Damit habe dem Beklagten als Geschäftsführer des von der Klägerin vor allem auch mit der Bewertung der zu verkaufenden Liegenschaften betrauten Unternehmens allein aufgrund des Verkaufsantrags klar sein müssen, dass die vom Mitarbeiter ermittelte Liegenschaftsbewertung falsch oder zumindest unvollständig war. Dass der Beklagte diese unzureichende Bewertung als Grundlage für die weiteren Verkaufsverhandlungen akzeptierte und er trotz dieser offenkundigen Unzulänglichkeit davon Abstand nahm, sich zu vergewissern, ob im konkreten Fall zwecks bestmöglicher Vermarktung tatsächlich ein „objektiviertes Verkaufsverfahren“ stattfand, sei ihm als zumindest leicht fahrlässiger Sorgfaltsverstoß anzulasten, selbst wenn er ansonsten streng bemüht gewesen sei, ein funktionierendes Unternehmen zu schaffen. Die Notwendigkeit, bei der Ermittlung des Verkehrswerts auch den durch Nutzung des oberirdischen Teils der Liegenschaft erzielten oder erzielbaren Ertrag zu berücksichtigen, erfordere für den Alleingeschäftsführer eines insbesondere mit der Bewertung und Verwertung von Liegenschaften betrauten Unternehmens, der als Immoblienfachmann zum Geschäftsführer bestellt wurde, keine außerhalb des Üblichen liegenden Erwägungen. Dem Beklagten sei auch anzulasten, dass er einen zu hohen, nicht marktkonformen Kapitalisierungszinssatz unreflektiert übernommen habe. Vom Beklagten könne verlangt werden, dass er den Kapitalisierungszinssatz zumindest hinterfrage und im Zweifelsfall auf die Durchführung eines „objektivierten Verkaufsverfahrens“ dringe, ohne dass sein Sorgfaltsmaßstab – nicht zuletzt angesichts von nur 30 bis 40 Liegenschaftstransaktionen dieser Art pro Jahr – überspannt werde.
1.4. Der Revisionswerber hält dem entgegen, er habe nur zu vertreten, dass ein objektiviertes Verkaufsverfahren nicht durchgeführt worden sei, nicht aber die Fehlkalkulation. Ihm sei kein Überwachungsverschulden anzulasten, stehe doch ein Fehlverhalten des Mitarbeiters außerhalb des der Klage zugrundeliegenden Geschäftsfalls nicht fest, sodass er nicht zur besonderen Überwachung des Mitarbeiters veranlasst gewesen wäre.
1.5. Ein Fehler in der rechtlichen Beurteilung des Berufungsgerichts wird damit nicht aufgezeigt. Dieses wirft dem Beklagten nicht vor, er habe aufgrund bisheriger Leistungen des Mitarbeiters Anlass gehabt, diesen zu überwachen, sondern dass er die bei Aufwendung der gebotenen Sorgfalt erkennbaren gravierenden Fehler im Verkaufsantrag an den Vorstand der Klägerin nicht erkannte.
1.6. Zu Recht ist das Berufungsgericht der Auffassung, dass sich der Umfang des vom Beklagten zu zahlenden Schadenersatzes nicht wegen eines Mitverschuldens des Mitarbeiters der Gesellschaft mindert.
a) Aus der gesamtschuldnerischen Haftung der Geschäftsführer (§ 25 Abs 2 GmbHG) ergibt sich, dass sich ein Geschäftsführer in der Regel nicht auf das Mitverschulden eines Mitgeschäftsführers berufen kann (3 Ob 521/84; J. Reich-Rohrwig in Straube/Ratka/Rauter , WK GmbHG § 25 Rz 184; Feltl/Told in Gruber/Harrer , GmbHG § 25 Rz 167).
b) J. Reich-Rohrwig (in Straube/Ratka/Rauter , WK GmbHG § 25 Rz 186), vertritt, dass ein Geschäftsführer Verschulden von Mitarbeitern der Gesellschaft, die mit der Vorbereitung oder Vorprüfung einer Geschäftsführerentscheidung befasst waren, der Gesellschaft als Mitverschulden einwenden könne. Andernfalls würde nämlich das eigene Unternehmerrisiko der GmbH – das sich in der Person ihrer Mitarbeiter verwirkliche – allein auf den Geschäftsführer überwälzt werden, obwohl dieser für das Fehlverhalten des Mitarbeiters nicht hafte.
c) Ratka/Rauter (in Geschäftsführerhaftung² Rz 2/25; vgl Pucher , Mitverschulden der Gesellschaft bei der Haftung von Leitungsorganen, GesRZ 2015, 174 [183]) hingegen lehren, dass sich der schuldhaft handelnde Geschäftsführer bei einer Haftung nach § 25 GmbHG der Gesellschaft gegenüber auch dann nicht auf ein Mitverschulden berufen kann, wenn ein Arbeitnehmer der Gesellschaft fehlerhaft handelt. Dieser Auffassung ist bei vergleichbarer Rechtslage (§ 43 dGmbHG) die deutsche Lehre beigetreten ( Paefgen in Ulmer/Habersack/Winter , GmbHG § 43 Rz 90; Schneider in Scholz , GmbHG 11 § 43 Rz 245; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff , GmbHG 18 § 43 Rz 47; Haas/Ziemons in BeckOK GmbHG § 43 Rz 312; Michalski/Haas/Ziemons , GmbHG² § 43 Rz 213; Roth/Altmeppen , GmbHG 8 Rz 115; Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck , GmbHG 21 § 43 Rz 45).
d) Der erkennende Senat teilt die Auffassung, dass sich der nach § 25 GmbHG haftende Geschäftsführer nicht auf ein Verschulden nachgeordneter Mitarbeiter der Gesellschaft als anspruchsminderndes Mitverschulden der Gesellschaft berufen kann. Der Geschäftsführer haftet nicht, weil er sich das Verhalten des Mitarbeiters zurechnen lassen müsste, sondern weil ihn eine Eigenhaftung, insbesondere wenn er Überwachungspflichten verletzt, trifft. Er haftet als Nebentäter mit dem fahrlässig schädigenden Mitarbeiter der Gesellschaft gegenüber solidarisch, wenn sich die Anteile nicht bestimmen lassen (§ 1302 ABGB; 6 Ob 658/94 uva; Karner in KBB 4 § 1302 ABGB Rz 3). Der Geschäftsführer kann nach § 896 ABGB gegen mögliche Mitschädiger Regress nehmen. Dass er dabei gegenüber Arbeitnehmern den Einschränkungen des DHG unterliegt, ändert an seiner Solidarhaftung nichts (vgl 8 ObA 24/12f).
2. Der vom Mitarbeiter der Tochtergesellschaft erstellte und vom Beklagten unterschriebene Verkaufsantrag an den Vorstand der Klägerin wurde für die Klägerin von einem ihrer Mitarbeiter geprüft.
2.1. Das Erstgericht war der Auffassung, es sei davon auszugehen, dass der Mitarbeiter die notwendigen Kenntnisse zur Erfüllung dieser Aufgabe gehabt habe. Demnach treffe die Klägerin ein Mitverschulden an ihrem eigenen Schaden. Da aber der Schaden der Klägerin kausal für den Schaden der Tochtergesellschaft sei, wirke sich das Mitverschulden der Klägerin auch auf die Tochtergesellschaft aus.
2.2. Das Berufungsgericht teilte diese Auffassung nicht. Dass dem Vorstand der Klägerin die Falschbewertung der Liegenschaft im Verkaufsantrag nicht aufgefallen sei, begründe keine Sorglosigkeit der Klägerin in eigenen Angelegenheiten. Die Klägerin habe mit der Tochtergesellschaft gerade zum Zweck der Bewertung von Liegenschaften einen Fachmann zugezogen und habe sich auf deren Expertise verlassen dürfen. Außerdem könnten die Mitglieder des Vorstands der Klägerin nicht als fachkundig angesehen werden. Eine Zurechnung des Mitarbeiters der Klägerin käme nur dann in Betracht, wenn er Pflichten oder Obliegenheiten verletzt hätte, die aufgrund ausdrücklicher oder stillschweigender Vereinbarung oder nach der Verkehrsübung die Klägerin selbst treffen oder die sie nachträglich übernommen habe. Nach dem zwischen der Klägerin und ihrer Tochtergesellschaft abgeschlossenen Grundlagenvertrag sei die Klägerin nicht zur (Nach )Prüfung der Verkaufsanträge der Tochtergesellschaft verpflichtet gewesen. Der Mitarbeiter der Klägerin sei von dieser intern mit der Prüfung des Verkaufsantrags betraut worden. Eine Verpflichtung oder Obliegenheit der Klägerin gegenüber ihrer Tochtergesellschaft, die von dieser vorgelegten Verkaufsanträge und Bewertungsgutachten nachzuprüfen, bringe der Beklagte nicht zur Darstellung. Vielmehr sei davon auszugehen, dass die interne Kontrolle der Klägerin nicht die Tochtergesellschaft entlasten sollte und der Mitarbeiter der Klägerin ausschließlich in ihrem Interesse tätig geworden sei.
2.3. Ein Fehler des Mitarbeiters der Klägerin bei der Prüfung des Verkaufsantrags kann den Beklagten nach zutreffender Auffassung des Berufungsgerichts nicht entlasten, weil keine vertragliche Verpflichtung der Klägerin gegenüber der Tochtergesellschaft bestand, die Angaben im Verkaufsantrag zu prüfen. Daher kann ihr eine Sorgfaltswidrigkeit des Mitarbeiters nicht nach § 1313a ABGB als Mitverschulden zugerechnet werden. Denn eine solche Zurechnung käme nur in Betracht, wenn der Mitarbeiter Pflichten oder Obliegenheiten verletzt hätte, die aufgrund ausdrücklicher oder stillschweigender Vereinbarung oder nach der Verkehrsübung seinen Arbeitgeber trafen oder von diesem nachträglich übernommen wurden (vgl 4 Ob 88/13i mwN). Davon kann hier keine Rede sein. Vielmehr wurde der Mitarbeiter der Klägerin – wie etwa ein die Bauaufsicht führender Architekt – im ausschließlichen Interesse der Klägerin tätig; seine Betrauung mit der Prüfung hatte nicht den Zweck, die Tochtergesellschaft zu entlasten. Deshalb ist § 1304 ABGB nicht anwendbar (4 Ob 88/13i).
2.4. Entgegen der Ansicht des Revisionswerbers war das Berufungsgericht zutreffend der Auffassung, dass der Mitarbeiter der Klägerin von der Tochtergesellschaft nicht aufgrund der im Grundlagenvertrag vereinbarten Ressourcennutzung „zu marktüblichen Konditionen“ zugezogen wurde, sondern von der Klägerin intern mit der Prüfung des Verkaufsantrags betraut war.
2.5. Unzutreffend ist die Ansicht des Beklagten, eine Prüftätigkeit des Mitarbeiters der Klägerin ausschließlich in deren Interesse dürfe im Hinblick auf das gesellschaftsrechtliche Verhältnis zwischen der auftraggebenden Klägerin und ihrer Tochtergesellschaft als Auftragnehmerin nicht angenommen werden. Der Haftung der Tochtergesellschaft liegt nämlich nicht deren Handeln als Tochtergesellschaft der Klägerin zugrunde, sondern die Schlechterfüllung der von ihr in einem bestimmten Fall entgeltlich zu erbringenden Leistung einer Liegenschaftsbewertung und Vorbereitung eines Liegenschaftsverkaufs.
2.6. Soweit der Revisionswerber dem Berufungsgericht entgegenhält, die Pflichten zur Prüfung auf Seite der Klägerin durch ihren Erfüllungsgehilfen ergäben sich schon aus der förmlichen Abfassung des Verkaufantrags, die den entsprechenden Platzhalter für die Ressourceninanspruchnahme auf Seiten der Klägerin in vorgesehener Form – „sachliche Prüfung“ als Textfeld – vorgesehen habe, so ist das zugrundeliegende Tatsachenvorbringen eine unzulässige Neuerung. In erster Instanz (ON 48, AS 381 f) verwies der Beklagte „hinsichtlich des Eigenverschuldens“ der Klägerin „auch auf den Grundlagenvertrag“, wonach sich die Tochtergesellschaft vornehmlich der Ressourcen der Klägerin als 100 % Muttergesellschaft bei der Erfüllung ihrer Aufgaben habe bedienen müssen und deshalb auf eine entsprechende fachkundige Prüfung durch die interne Kontrolle der Klägerin habe vertrauen dürfen (vgl auch 2.4.).
3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.
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