Das Oberlandesgericht Graz hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Dr in. Kraschowetz-Kandolf (Vorsitz), die Richter Mag. Russegger und Mag. Reautschnig sowie die fachkundigen Laienrichter:innen Färber (aus dem Kreis der Arbeitgeber:innen) und Zimmermann (aus dem Kreis der Arbeitnehmer:innen) als weitere Senatsmitglieder in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A* GmbH Co KG , **, vertreten durch die ATTYS 05 Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei B * , Arbeiterbetriebsratsvorsitzender, **, vertreten durch Dr. Christian Puchner, Mag. Martin Streitmayer, Rechtsanwälte in Leoben, wegen (nachträglicher) Zustimmung zur Entlassung, in eventu Zustimmung zur Kündigung eines Betriebsratsmitglieds , über die Berufungen der klagenden Partei **-63 und der beklagten Partei **-61 gegen das Urteil des Landesgerichts Leoben als Arbeits- und Sozialgericht vom 10. Juni 2025, GZ **-60, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Beiden Berufungen wird nicht Folge gegeben.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Begründung:
Die Klägerin betreibt am Standort ** eine Gießerei. Sie beschäftigte im Betrieb rund 800 Mitarbeiter, darunter knapp 700 Arbeiter. Ing. C* ist Geschäftsführer, D* Leiter der Personalabteilung und E* Einkaufsleiter und Vorsitzender des Angestelltenbetriebsrats.
Der Beklagte ist seit 5. August 1997 bei der Klägerin als Arbeiter beschäftigt, seit März 2007 Betriebsrat und seither auch als Vorsitzender des Arbeiterbetriebsrates freigestellt.
Die Klägerin sprach gegen den Beklagten am 6. September 2023 die erste Entlassung aus, nachdem er sich im E-Mail vom 5. September 2023 an die gesamte Belegschaft gewandt hatte (Beilage ./B). Sie überreichte beim Landesgericht Leoben die Klage auf nachträgliche Zustimmung dazu und in eventu auf Zustimmung zur noch auszusprechenden Kündigung, die - im zweiten Rechtsgang - Gegenstand dieses Berufungsverfahrens ist.
Die Klägerin sprach gegen den Beklagten nach der Arbeitsplatzevaluierung vom 5. März 2024 am 6. März 2024 die zweite Entlassung aus und überreichte beim Landesgericht Leoben die Klage auf nachträgliche Zustimmung dazu und in eventu auf Zustimmung zur noch auszusprechenden Kündigung ( ** ). Das Erstgericht hat beide Klagebegehren abgewiesen. Das Berufungsverfahren ist beim Oberlandesgericht Graz, 7 R 51/25m, anhängig.
In der Hauptsache stützt sich die Entscheidung auf die rechtliche Beurteilung der Streitsache im Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts, 7 Ra 26/24h (ON 32, Seite 14 ff), mit dem es das Urteil vom 26. Februar 2024, **-23 aufhob. Auf die bisherige Zusammenfassung des Sachverhaltes (ON 32, Seite 1 bis 4) wird verwiesen. Zum Gegenstand des Berufungsverfahrens traf das Erstgericht die ergänzenden Feststellungen (Urteilsseiten 7 bis 22) auf die zur weiteren Vorgeschichte verwiesen wird. Die Feststellungen lassen sich somit zusammenfassen:
Im Sommer 2023 erfuhr der Beklagte, dass die Personalleitung der Klägerin einigen Arbeitern den Übertritt in ein Angestelltenverhältnis angeboten hatte. Der Beklagte, der darüber nicht vorab informiert worden war, vermutete , dass der Mitarbeiterstand bei Arbeitern so unter 700 bleiben sollte und dadurch kein zweiter Betriebsrat freigestellt werden musste.
In den Tagen vor dem E-Mail vom 5. September 2023 stand der Beklagte mit dem Gewerkschaftsvertreter F* in telefonischem Kontakt. Thema war die von der Klägerin beabsichtigte Umstellung von Arbeitern in das Angestelltenverhältnis. Der Beklagte teilte F* mit, dass Verträge im Umlauf seien, die Verschlechterungen aus Sicht der Arbeitnehmer enthielten, nämlich die Vereinbarung einer Probezeit und einer Befristung. F* teilte dem Beklagten mit, dass die Klägerin ihn über die Umstellung von Arbeitern ins Angestelltenverhältnis nach seiner Meinung zu informieren habe und, dass es seitens der Gewerkschaft keine Einwände dagegen gebe, sofern die Verträge in Ordnung seien.
Aus der Sicht der Gewerkschaft informierte die Klägerin in den zwei Jahren vor dem E-Mail vom 5. September 2023 den Betriebsrat hinsichtlich einiger Themen, wie zum Beispiel Arbeitsunfälle nicht ausreichend.
[F1] Manche dieser Dienstverträge enthielten folgende Bestimmungen:
»[…] 2. Vertragsdauer / Beendigung Das Dienstverhältnis ist zunächst auf 6 Monate befristet abgeschlossen, wobei der erste Monat als Probemonat im Sinne des § 19 Abs. (2) des Angestelltengesetzes gilt. Mangels einer anderslautenden Willenserklärung geht das Dienstverhältnis danach in ein unbefristetes Dienstverhältnis über. Das Dienstverhältnis kann auch während der Befristung von beiden Vertragspartnern gekündigt werden. [...]«
Andere dieser Dienstverträge enthielten diese Bestimmung wieder nicht.
Diejenigen Dienstverträge, die eine solche Befristung enthielten, beruhten auf einem fehlerhaften Muster. Zusätzlich zu den Dienstverträgen wurden mit den jeweiligen Mitarbeitern auch zusätzliche Vereinbarungen getroffen, dass deren Arbeitsmodell bis auf weiteres unverändert bleibt und die laufende, nicht valorisierbare Prämie von brutto EUR 320,00 als Teamleiter weiter bezahlt wird. Zudem wurden jeweils individuelle Zusagen getroffen, wonach den jeweiligen Arbeitnehmern im Hinblick auf bestehende rechtliche Rahmenvereinbarungen kein Nachteil entstehen wird, das insbesondere im Hinblick auf die Pausenregelungen. Bezüge und Bezugsbestandteile, die Arbeitszeitbedingungen und die bisherigen Arbeitszeitmodelle werden in das neue Vertragsverhältnis mitgenommen.
Jedenfalls betraf die Umstellung ins Angestelltenverhältnis nur einen Bruchteil der Arbeiterschaft. Durch die Umstellung sollten Mitarbeiter in das Angestelltenverhältnis überführt werden, die ohnehin höherwertige nicht manuelle Tätigkeiten ausführten, insbesondere Führungstätigkeiten. Konkret traten an den Beklagten auch nur etwa vier bis sechs Arbeiter wegen der Umstellung heran.
Daher schrieb der Beklagte an D* das E-Mail vom 22. August 2023 (Beilage ./C), in dem er um Aufklärung ersuchte:
[„Bei unserer gestrigen BR-Sitzung durften wir erfahren, dass sie derzeit darauf drängen, sämtliche Beschäftigte aus dem Arbeiterbereich ins Angestelltenverhältnis umzustellen.
Demnach wurde uns berichtet, dass den betroffenen der Weg zum Betriebsrat einmal mehr abgesprochen wurde und die Methoden zur Einwilligung eines Wechsels, etwas fragwürdig wären.
Leider gab es zu diesem Vorhaben keine Infos an die Arbeiterbetriebsräte!
Zu diesem Thema nimmt das Gremium sein Auskunftsrecht in Anspruch und wir verlangen ein klärendes Gespräch, um eventuell auftretende Missverständnisse im vorhinein aus dem Weg zu räumen und uns Klarheit verschaffen können.
Wir ersuchen auch um Rückmeldung, welches Ziel damit verfolgt wird!“ (vom Berufungsgericht ergänzt aus unstrittiger Beilage ./C)]
D* antwortete darauf noch am selben Tag mit E-Mail:
[„Sehr geehrter [Beklagter] woher auch immer diese (falsche) Information kommt: Nein, ich dränge nicht darauf, alle Beschäftigten ins Angestelltenverhältnis umzustellen.
Falsch ist auch, dass wir jemandem den Weg zu Betriebsrat „absprechen“.
Ich werde einen Terminvorschlag übermitteln, um das Thema zu klären. (vom Berufungsgericht ergänzt aus unstrittiger Beilage ./C)]
In der Folge bot ihm G* im Auftrag von D* am 28. August 2023 telefonisch einen Termin für den 29. August 2023 an, den der Beklagte aufgrund einer Reise zum H* nicht annehmen konnte. Daher wurde ein Gesprächstermin für den 6. September 2023 vereinbart, bei dem die Angelegenheit besprochen werden sollte.
[F2] Es kann nicht festgestellt werden, ob zwischen dem E-Mail vom 22. August 2023 und dem E-Mail vom 5. September 2023 Telefonate zwischen D* und dem Beklagten stattfanden, in denen dem Beklagten zugesichert worden sei, dass keine Umstellungen stattfänden.
In diese Umstellung war auch der Angestelltenbetriebsrat eingebunden. Als dessen Vorsitzender trug E* an D* heran, dass es keine Verschlechterungen für die umgestellten Mitarbeiter geben dürfe.
[F3] Er erkundigte sich auch bei der Gewerkschaft der Privatangestellten über die Umstellung und ließ die Vertragsmuster prüfen.
Am 12. September 2023 teilte E* mit E-Mail an den Mailverteiler „** - Alle Mitarbeiter* **“ mit, dass die von der Geschäftsleitung vorgelegten Inhalte in Ordnung seien und in dieser Form so unterschrieben werden können.
Der Beklagte hielt vor Senden der E-Mail keine Rücksprache mit E* betreffend der Angestelltenverträge.
[F4] Da der Beklagte befürchtete, dass der ein oder andere Mitarbeiter bereits einen neuen Dienstvertrag unterschrieben haben könnten, er darüber hinaus befürchtete, dass die Umschichtung dazu diente, die Freistellung eines zweiten Betriebsrates der Arbeiter zu verhindern und „die Zeit schon gedrängt hat“, wollte er nicht auf den Termin am 6. September 2023 - also am nächsten Tag ! - zuwarten. So verfasste er einen Entwurf für sein E-Mail vom 5. September 2023.
Der Beklagte übermittelte den Entwurf um 08.26 Uhr des 5. September 2023 an F*. Um 09.38 Uhr antwortete dieser, dass das E-Mail aus seiner Sicht in Ordnung sei. Den Entwurf hat der Beklagte selbst verfasst.
[F5] F* wusste auch, dass dem E-Mail auch der Mailverkehr zwischen dem Beklagten und D* beigefügt wird.
[F6] Der Entwurf wurde zuvor auch von den anderen Betriebsratsmitgliedern für in Ordnung befunden.
[F7] Der Beklagte versendete am 5. September 2023, um 09.39 Uhr das unten im Wortlaut festgestellte E-Mail, das sich nur unwesentlich vom Entwurf unterschied, an den Mailverteiler „**“ (Mailverteiler „** - Alle Mitarbeiter **“).
Der Beklagte wählte den allgemeinen Mailverteiler, um alle Mitarbeiter, insbesondere die Führungskräfte der Arbeiter, zu erreichen. Auch diese E-Mail übermittelte er mit Empfängerdurchschlag an I*. Der Beklagte setzte diesen in den Durchschlag („cc“), weil er ihm angeboten habe, jederzeit auf ihn zuzukommen. Das E-Mail gelangte so an alle Arbeiter und Angestellten der Klägerin, welche einen E-Mail-Zugang am Standort ** hatten, daher an mehr als 380 Personen. Das E-Mail (Beilage ./B) hatte folgenden formatierten Inhalt:
„Liebe Kolleginnen und Kollegen,
Leider erreichen uns immer mehr Nachrichten, dass die Personalabteilung Beschäftigte darauf anspricht, Kolleginnen und Kollegen aus dem Arbeiterbereich (also Arbeitsverhältnis) ins Angestelltenverhältnis umzustellen.
Aus diesem Grund benachrichtigen wir Euch über diesen Weg, um etwaigen Missverständnissen vorzubeugen.
Das Gremium des Arbeiterbetriebsrats wurde über dieses Vorhaben nicht benachrichtigt, es gab keine Besprechung und wir erhielten auch keine Erklärungen dazu, welches Ziel damit verfolgt wird.
Hierzu findet ihr im Anhang die Antwort auf unsere Anfrage, nachdem wir von mehreren Kolleginnen und Kollegen darauf angesprochen wurden und keinerlei Auskunft geben konnten, weil wir davon nicht in Kenntnis gesetzt wurden.
Offenbar ist man in der Personalabteilung immer noch der Ansicht, sich an gesetzliche Grundlagen nicht halten zu müssen!
Wir warnen vor fragwürdigen Angeboten, um euch den Wechsel ins Angestelltenverhältnis schmackhafter zu machen und bieten jedem Beschäftigten an, die neuen Dienstverträge prüfen zu lassen.
Dafür stehen euch die Betriebsräte, die Arbeiterkammer oder die Gewerkschaft zur Verfügung!
Es ist eine freiwillige Entscheidung, ob jemand ins Angestelltenverhältnis wechseln möchte und kann nicht aufgezwungen werden.
Ganz wichtig ist darauf zu achten, dass es zu keinen Verschlechterungen des Dienstverhältnisses kommt !!!
Für alle nicht Betroffenen, ersuche ich diese Nachricht als nichtig anzusehen!
Mit freundlichen Grüßen [Beklagter]“
Dem E-Mail war der festgestellte E-Mail-Verkehr mit D*, dem Leiter der Personalabteilung vom 22. August 2023 (Beilage ./C), angeschlossen.
[F8] Davor hatte der Beklagte zwei von der Personalabteilung angebotene Gesprächstermine nicht wahrgenommen, zum dritten, ihm für den 6. September 2023 angebotenen Gesprächstermin kam es nicht mehr.
Mit der Formulierung „Offenbar ist man in der Personalabteilung immer noch der Ansicht, sich an gesetzliche Grundlagen nicht halten zu müssen“ wollte der Beklagten ausdrücken, dass die Klägerin aus seiner Sicht Informationsrechte des Betriebsrats im Zusammenhang mit der Überführung von Arbeitern ins Angestelltenverhältnis, in Bezug auf Informationen hinsichtlich Neueinstellungen und bei Arbeitsunfällen verletzt habe. Aus Sicht des Beklagten seien auch Betriebsvereinbarungen, so etwa betreffend Gewinnbeteiligungen, nicht eingehalten worden.
[F9] Konkrete Angaben, welche gesetzlichen Grundlagen wann verletzt oder nicht eingehalten worden seien, konnte der Beklagte nicht angeben.
Dazu ist festzustellen, dass dem Betriebsrat und dem Beklagten direkt etwaige Neueinstellungen sehr kurzfristig mitgeteilt wurden, Mitteilungen über Arbeitsunfälle ebenfalls sehr spät erfolgten, wobei die genauen Umstände der Mitteilungen nicht festgestellt werden kann und es vor dem E-Mail auch so war, dass Urlaubsanträge von Mitarbeitern lange - oft zwei bis drei Tage vor dem geplanten Urlaub - nicht behandelt wurden. Daher und aufgrund der Tatsache, dass die E-Mail davor von der Gewerkschaft gewissermaßen „abgesegnet“ wurde, ging der Beklagte nicht davon aus, dass seine E-Mail ehrverletzend ist.
[F10] Der Beklagte hätte jedoch bei ihm zumutbarer und gebotener Sorgfalt erkennen können, dass sein E-Mail ehrverletzende Wirkung mit sich bringt und angesichts der vorliegenden Umstände kein Anlass bestand, ein derartiges E-Mail zu verfassen und abzusenden.
D* empfand das E-Mail als herabsetzend und beleidigend.
[F11] Auch der Geschäftsführer empfand diese E-Mail als unpassend.
D* ist seit 30. April 2025 nicht mehr bei der Klägerin beschäftigt, wobei der Konflikt mit dem Beklagten wesentlich zu seiner Kündigung beitrug.
Bereits davor war das Verhältnis des Beklagten zur Geschäftsführung und Personalleitung der Klägerin angespannt:
Der Beklagte vereitelte am 1. April 2022 Taschenkontrollen, die die Klägerin angeordnet hatte: Nachdem es immer wieder Meldungen über Diebstähle im Betrieb gegeben hatte und die Geschäftsführung zuvor die Information erhalten hatte, dass aus dem Betrieb Dinge gestohlen und am Flohmarkt in ** verkauft worden seien, entschloss sich die Geschäftsleitung am 1. April 2023 kurzfristig und als einmalige Maßnahme durch eine externe Sicherheitsfirma ad-hoc Taschenkontrollen durchführen zu lassen.
Die Durchführung von Taschenkontrollen im Betrieb der Klägerin ist grundsätzlich durch die Betriebsvereinbarung vom 25. November 2008 (Beilage ./7) so geregelt, dass Kontrollen durch einen Zufallsgenerator ausgelöst werden, der unregelmäßig und nicht personenbezogen einen Sperrimpuls ausgibt.
D* informierte den Beklagten am 1. April 2022, um 12.18 Uhr per E-Mail über die beabsichtigten ad-hoc Taschenkontrollen. Einen Grund für die Durchführung der Kontrollen nannte er nicht. Der Beklagte las erst kurz zuvor das E-Mail des Personalleiters D*, nachdem um 12.30 Uhr desselben Tages im gesamten Betrieb Taschenkontrollen stattfinden würden. Der Beklagte antwortete mit E-Mail um 12.35 Uhr (Beilage ./6), wobei er sich auf die Betriebsvereinbarung stützte und die Klägerin aufforderte, davon abzusehen. Bestünde ein dringender Verdacht, so sei die Polizei heranzuziehen.
Es kann nicht festgestellt werden, ob der Beklagte sonst über die E-Mail hinaus weitere Informationen telefonisch erhielt, weshalb derartige Taschenkontrollen stattfinden sollten. Er hat sich darauf telefonisch mit dem Gewerkschaftssekretär F* in ** besprochen, von dem er die Auskunft erhielt, dass das nicht gehe, da es keine Betriebsvereinbarung dazu gebe und eine solche Durchsuchung nur von der Polizei durchgeführt werden könne.
Der Beklagte ging daraufhin zu der auch sonst dauernd im Betrieb anwesenden Mitarbeiterin der Sicherheitsfirma J* und sagte ihr, sowie einem weiteren Mitarbeiter der Sicherheitsfirma, dass diese Taschenkontrollen nicht in Ordnung seien. Es kann nicht festgestellt werden, auf welche Weise der Beklagte der auch sonst dauernd im Betrieb anwesenden Mitarbeiterin des Sicherheitsunternehmens vermittelte, dass die Taschenkontrollen nicht in Ordnung seien - ob er das schreiend und tobend, oder aber in ruhiger Manier tat - und damit die Taschenkontrollen unterband.
Die diesbezügliche Abmahnung der Beklagten vom 12. April 2022 (Beilage ./AM) hat der Beklagte zwar erhalten, allerdings nicht angenommen.
Betreffend der Verhandlungen über eine Betriebsvereinbarung über ein Staplerleitsystem richtete der Beklagte am 6. September 2022 ein E-Mail unter anderem an D* (in Beilage ./X) mit folgendem Inhalt:
»Sehr geehrter Herr D*,
Wir werden ihre neue Version, wie es sich gehört, natürlich auch von unseren Kollegen aus der Pro-Ge prüfen lassen. Sowie die rechtliche Prüfung auf Arbeitgeberseite stattgefunden hat.
Danach ist aus rechtlichen Gründen der Beschluss (Zustimmung) über die mögliche Endversion der BV im BR-Gremium zu treffen.
Wenn sie nun glauben, uns die dafür notwendige Zeit nicht mehr zu Verfügung zu stellen und eine Unterzeichnung der BV erpressen zu müssen, ist es ihre Entscheidung. Zumal der offene Punkt mit den Pausen noch nicht geklärt ist und sie dennoch bereits eine Zustimmung fordern.
Zu ihrer Aussage über „oftmals besprochenen SLS-BV“ ist noch zu sagen, dass es konkret 2 Besprechungen gab in der es um die Inhalte der BV ging und jedes mal eine beträchtliche Zeit verstrich, bis wir Antworten erhielten.
Auf eines müssen wir ebenfalls noch aufmerksam machen. Hätten die Gespräche über die Inhalte und den Abschluss dieser BV bereits vor den Investitionen begonnen, würden sie nicht unter ihrer angeblichen Zeitnot stehen.
Sie sprechen einerseits von einem endgültigen Dokument und beschreiben im „nächsten Satz“, dass der Punkt mit den Pausenregelungen für unsere Kollegen in der BV noch offen ist.
Als Vorsitzender des Arbeiterbetriebsrat werde ich mich an den oben beschriebenen und rechtlich korrekten Ablauf halten. Ob es ihre Zeitschiene nun zulässt oder nicht!
Sobald wir von unseren Vertretern aus der Pro-Ge eine Rückmeldung/Stellungnahme zu ihrer neuen Version haben, werde ich mich umgehend bei ihnen melden und halte Rücksprache mit dem Gremium des Arbeiterbetriebsrat.
Vielen Dank für ihr Verständnis!
Schöne Grüße
[Signaturblock des Beklagten]«
Der Bedeutungsgehalt des Wortes „erpressen“ war dabei nicht etwa dem D* zu unterstellen, dieser habe mit dem Vorsatz, durch das Verhalten des Genötigten sich oder einen Dritten unrechtmäßig zu bereichern, jemanden mit Gewalt oder durch gefährliche Drohung zu einer Handlung, Duldung oder Unterlassung genötigt, die diesen oder einen anderen am Vermögen schädigte; vielmehr hat der Beklagte das Wort dem allgemeinen Sprachgebrauch entsprechend verwendet, um wertend seinen Unmut über als von ihm unberechtigt empfundenes Pressieren kundzutun und auch nur auf diesen Bedeutungsgehalt kam es ihm an. Dies hat auch D* so verstanden. D* ersuchte den Beklagten, dass er seine Aufgaben ausgleichend und nicht polarisierend wahrnehmen möge. Auch andere Betriebsräte würden ihre Aufgaben aktiv, sachlich und unterstützend wahrnehmen „ohne immer zu schimpfen oder Gegenforderungen aufzustellen“.
Zur Abmahnung vom 24. März 2023 (Beilage ./AB) - E-Mails des Beklagten an E*, dem Vorsitzenden des Angestelltenbetriebsrates:
Die stellvertretende Vorsitzende des Arbeiterbetriebsrats K* ist Mitarbeiterin in der Einkaufsabteilung, die von E* geleitet wird. Am 21. Februar 2023, 08.44 Uhr teilte sie E* per E-Mail mit, dass sie von 09.00 bis 11.00 Uhr anstelle des Beklagten einen Betriebsratstermin wahrzunehmen habe. In ihrer Funktion als Vertreterin des Beklagten nahm sie in ihrer Dienstzeit an einem der regelmäßig stattfindenden Sicherheitsrundgängen im Betrieb teil, weil der Sicherheitsrundgang auch in der Dienstzeit angesetzt war.
[F12] Das hat sie auftragsgemäß per E-Mail ihrem Vorgesetzten E* mitgeteilt.
E* antwortete um 11.01 Uhr und teilte ihr mit, dass sie Stabilität in das Magazin bringen müssten. Ihre Abwesenheit sei diesbezüglich leider nicht förderlich. Er bat sie, derartige Termine künftig außerhalb der Arbeitszeit zu verlegen. E* ging es dabei darum zu wissen, wo sich seine Mitarbeiterin gerade aufhält. Nicht nur war ihm das als ihr Vorgesetzter ein Anliegen, sondern sorgte er sich auch aufgrund ihrer asthmatischen Erkrankung um sie; wenn sie nicht auftaucht, könne ihr ja gesundheitlich etwas widerfahren sein. K* reagierte darauf nicht mehr, weil es aus ihrer Sicht ein beruflicher Termin war.
Der Beklagte war über das Verhalten des E* empört und schrieb ihm erst drei Wochen später am 17. März 2023 ein E-Mail mit folgendem Inhalt:
„Werter „Kollege“ E*,
Bevor man solch blödsinnige Aufforderungen an Betriebsratskollegen stellt, sollte man zuerst nachdenken und erst danach seine Meinung kundtun, ist meine persönliche Empfehlung an dich!
Wer und wann, mich wo und wofür vertreten muss, entscheidet immer noch das Gremium des Arbeiterbetriebsrats mit seinem Vorsitzenden. Wenn, wie in diesem Fall geschehen, Termine sich überschneiden und einer wichtiger als der andere ist, lass ich mir ganz bestimmt nicht von einem dahergelaufenen Betriebsrats-Vorsitzenden vorschreiben, wie ich meine Arbeit zu bewerkstelligen habe.
Dazu hätte ich von dir noch eine Erklärung, wie man Sicherheitsrundgänge die fix während der Arbeitszeit eingeplant sind, außer der Arbeitszeit abhalten soll, geht es doch um die Arbeitssicherheit.
In Erwartung einer Stellungnahme, verbleibe ich mit freundlichen Grüßen
[Beklagter]“ (E-Mail Beilage ./AA).
Der Beklagte hielt es bei der Formulierung dieser Worte und dem Absenden des E-Mails ernstlich für möglich und fand sich damit ab, E* in seiner Ehre zu verletzen.
E* leitete noch am selben Tag das E-Mail des Beklagten mit der Anmerkung „So geht’s mir. Ich werde darauf nicht antworten…“ an D* und C* weiter, die es an den Klagevertreter zur Beratung weiterleiteten.
Tatsächlich ging E* das E-Mail des Beklagten unter die Haut. Er war davon irritiert, fühlte sich beleidigt und gekränkt und war persönlich und emotional so hart getroffen, dass für ihn der Tag „gelaufen“ war und er sich Abends ein Bier genehmigte und in den folgenden Wochen darüber nachdachte, ob er seine Funktion als Betriebsrat nicht zurücklegen sollte. Zwischen dem E-Mail am 21. Februar 2023 und dem E-Mail am 17. März 2023 sind keine Zwischenfälle zwischen dem Beklagten und E* feststellbar, die in irgendeiner Weise den rauen Wortlaut des Beklagten näher erklären würden. E* beantwortete am 21. März 2023 die Aufforderung des Beklagten schriftlich (Beilage ./AC), deren Inhalt das Erstgericht in Urteilsseite 17 im Detail feststellte. Jedenfalls verschlechterte sich das zuvor gute Verhältnis zum Beklagten derart, dass E* nicht mehr mit dem Beklagten gemeinsam auf Dienstfahrten fuhr. E* erhielt keine Reaktion des Beklagten, weder eine Entschuldigung noch eine Erklärung.
Die Klägerin erteilte dem Beklagten wegen dieses E-Mails die schriftliche Abmahnung vom 24. März 2023 (Beilage ./AB), die der Beklagte mit der Anmerkung zurückschickte, „im Anhang sende ich ihnen ohne Kenntnisnahme ihr Abmahnungsschreiben retour“.
Zur (weiteren) Abmahnung des Beklagten im Februar 2023 (Beilage ./Y):
Anfang des Jahres 2023 ersuchte der Beklagte um Bereitstellung einer Schreibkraft zur Unterstützung des Betriebsrats. Zu diesem Zweck übermittelte er am 24. Februar 2023 ein E-Mail an D*, in dem er vorschlug, dass mit 1. März 2023 die stellvertretende Betriebsratsvorsitzende K* jede Woche zumindest von Montag bis Mittwoch je von 06.00 bis 14.00 Uhr als Schreibkraft zur Verfügung gestellt werden möge. Der Beklagte verlieh seinem Ansuchen Nachdruck, indem er ausführte:
„Sollten Sie bis 1. März 2023 nicht in der Lage sein die Voraussetzungen zu schaffen, dass uns K* zur Verfügung steht, teilen wir Ihnen heute schon mit, dass Kollegin K* täglich Betriebsratsstunden in Anspruch nehmen wird, sodass wir als Betriebsrat in der Lage sind unsere Betriebsratstätigkeiten vollständig ausüben zu können, um den gesetzlichen Auftrag erfüllen zu können.“
Wenige Tage darauf, am 27. Februar 2023, richtete der Beklagte ein E-Mail unter anderem an D* (Beilage ./BF). Hintergrund dieser E-Mail war die Einführung eines E-Learning-Systems (Cornerstone OnDemand). Der Beklagte monierte, es habe vor Einführung dieses Systems keine Gespräche oder Vorinformationen gegeben habe, wobei er wörtlich ausführt:
„Seit Abschluss dieser Betriebsvereinbarungen [gemeint: über IKT SAP und HCM] im Jahr 2011, wurden sämtliche damals festgelegte Bedingungen nicht eingehalten. […] Außerdem wurde neben „**“, welches im H* erfolgreich diskutiert und ausgearbeitet wurde, ein weiteres neues System eingeführt (Cornerstone OnDemand) zudem es vor Einführung keinerlei Gespräche, Informationen oder sonstiges gab. Dieses Vorgehen ist unakzeptabel (meine persönliche Meinung eine Sauerei) und zeigt einmal mehr, dass Ihr ständiges Verlangen einer konstruktiven und guten Zusammenarbeit gegenüber der Arbeitnehmervertreter/innen, für die Arbeitgeberseite keine Bedeutung findet. Anders lässt sich das Ergebnis dieser Prüfung nicht erklären/darstellen.“
Der Beklagte wollte sich darüber beschweren, keine Vorinformationen erhalten zu haben und, dass es noch keine Betriebsvereinbarung über dieses System gab. Der Beklagte setzte unter anderem I* - den Vorgesetzten von D* - und etliche andere Personen in den Empfängerdurchschlag („cc“). D* war das insofern unangenehm, als I* sein Fachvorgesetzter war und er damit rechnete, entsprechende Anrufe zu erhalten. D* empfand das E-Mail als beleidigend, weil er den Vorwurf des Nichteinhaltens von Betriebsvereinbarungen nicht nachvollziehen konnte .
Tatsächlich wurde das E-Learning-System [Cornerstone OnDemand;PV BK in ON 54.2 S 40 ] bis heute am Standort ** für die Arbeiter nicht eingeführt. L* hatte aber den Beklagten vorab informiert, dass die Einführung eines solche Systems geplant sei, ihm mit E-Mail vom 14. Februar 2023 die Rahmen- und Modulvereinbarung dazu übermittelt, mit ihm einen Besprechungstermin für den 16. Februar 2023 vereinbart, bei dem in das System Einsicht genommen und die Abläufe besprochen werden sollten. Der Beklagte hatte diesen Termin auch wahrgenommen. Die Einführung des Systems hätte auch einer Betriebsvereinbarung bedurft. Die Aussage des Beklagten im E-Mail, dass es vor Einführung des E-learning-Systems keine Gespräche gab, ist daher unwahr .
Der Beklagte hielt es zwar bei der Formulierung des von ihm kritisierten Vorgehens als „Sauerei“ nicht ernstlich für möglich, D* in seiner Ehre zu verletzen, mag eine solche Bezeichnung auch objektiv zur Ehrverletzung geeignet sein und diese auch bewirken; doch hätte der Beklagte bei ihm zumutbarer sorgfältiger Würdigung aller Umstände erkennen können, dass das E-Learning-System gerade nicht eingeführt wurde, weil das ja gerade von seiner Zustimmung zur entsprechenden Betriebsvereinbarung abhing (!) und sich damit auch kein Anlass für ihn ergab, dieses vermeintliche Vorgehen als „Sauerei“ zu bezeichnen.
D* bereitete für die Klägerin aufgrund der Ausdrucksweise des Beklagten in diesem E-Mail und den angeführten Sitzungen ein an den Beklagten zu richtendes Abmahnungsschreiben vom 28. Februar 2023 ( Beilage ./Y ) vor. Darin warf sie dem Beklagten vor, er habe durch seinen Umgangston und sein innerbetriebliches Verhalten wiederholt die Autorität und das Ansehen des Betriebsinhabers im Betrieb herabgesetzt, das Ehrgefühl des Betriebsinhabers verletzt und sich nicht respektvoll verhalten. [...] Sollten er weiter beharrlich gegen solche Pflichten verstoßen, werde er ausdrücklich darauf hingewiesen, dass das zu arbeitsrechtlichen Konsequenzen führen könne .
Der Beklagte wurde aber nicht mit dem Abmahnungsschreiben konfrontiert.
[F13] D* zog es vor, dem Beklagten den Inhalt dieses Schreibens mündlich zu eröffnen. Hintergrund dieser Vorgehensweise war es, dass zu diesem Zeitpunkt der Abschluss notwendiger Betriebsvereinbarungen im Raum stand und die Klägerin eine Vergeltung des Beklagten dahingehend fürchtete, diese Betriebsvereinbarungen nicht abzuschließen.
Am 6. April 2023 fanden sich unter anderem der Beklagte und D* zur Klärung auch des Schreibkraftthemas zu einer Sitzung ein. Bei dieser Sitzung äußerte der Beklagte zu D*: „Die letzten 10 Personalleiter sind an mir auch schon gescheitert und sie werden sich auch noch bei mir die Zähne ausbeißen.“ Eine Abmahnung hinsichtlich dieser Aussage erfolgte nicht.
Zwischen den Arbeitern herrscht im metallverarbeitenden Betrieb der Klägerin grundsätzlich ein rauer Umgangston, im Zuge dessen sich Mitarbeiter auch wechselseitig als „Trottel“ bezeichnen, wenn ein Fehler passiert. Derartige Worte fielen auch innerhalb des Betriebsrates. Der Umgangston zwischen den sonstigen Betriebratsmitgliedern und dem Betriebsinhaber ist aber grundsätzlich nicht rau, sondern respektvoll. Der Beklagte selbst führte aber einen emotionaleren, raueren Ton, etwa indem er das Wort „scheiß“ in den Mund nahm oder impulsiv und lautstark wurde. Weder gegenüber Mitarbeitern noch gegenüber der jeweiligen Geschäftsleitung nutzte er konkret Schimpfwörter, äußerte aber pauschale Aussagen wie „Ihr seid ja alle deppert“. Die Zusammenarbeit mit dem Beklagten war für die Geschäftsleitung wegen seines impulsiven Verhaltens schwierig. Für seinen rauen Ton wurde er wiederholt gerügt, indem ihm die jeweilige Geschäftsleitung zu verstehen gab, einen solch rauen Ton nicht hören zu wollen.
Der Beklagte ist mit dem Geschäftsführer der Klägerin von Kindesbeinen an bekannt, zwischen ihnen herrscht das Du-Wort. Gegenüber dem Geschäftsführer trat der Beklagte nicht aggressiv auf.
[F14] Aus Sicht der Geschäftsleitung ist eine weitere Zusammenarbeit nicht mehr möglich.
So hat etwa der interimistische Personalleier M* die dauerhafte Übernahme der Arbeit mit Blick auf den Beklagten abgelehnt. Die Klägerin konnte mit Blick auf die in der Branche bekannten Schwierigkeiten mit dem Beklagten bisher - trotz Einschaltung von Headhuntern - keinen neuen Personalleiter finden .
Die Klägerin begehrt, der Entlassung nachträglich zuzustimmen, die die Klägerin am 6. September 2023 gegen den Beklagten ausgesprochen habe, in eventu , der Kündigung zuzustimmen, die gegen den Beklagten auszusprechen sei.
Der Beklagte habe sich als Vorsitzender des Arbeiterbetriebsrats inakzeptabel verhalten und verantworte erhebliche Ehrverletzungen und andere Pflichtverletzungen. Die steigende Häufung schwerwiegender Vorfälle und die zuletzt gewählte Publizität der Ehrverletzung(en), die gegen den Betriebsinhaber und dessen Vertreter (Personalleiter, Angestelltenbetriebsratsvorsitzender) gerichtet gewesen seien, würden den Verbleib unzumutbar machen. Sollten diese Pflichtverletzungen die nachträgliche Zustimmung zur Entlassung nichtrechtfertigen, beantrage die Klägerin eventualiter auf diese Verfehlungen als Kündigungsgründe (§ 121 Z 3 ArbVG) gestützt die gerichtliche Zustimmung zur Kündigung des Beklagten zum nächstmöglichen Zeitpunkt.
Ausschlaggebend für die Entlassung am 6. September 2023 (Beilage ./AO) sei die erhebliche vorsätzliche Ehrverletzung im Rundmail vom 5. September 2023 (Beilage ./B) gewesen. Der Beklagte habe sich nicht nur an die von ihm vertretenen Arbeiter, sondern auch an die Angestellten gewandt, weil er den E-Mail-Verteiler "**" verwendet habe. Empfänger seien mehr als 380 Mitarbeiter mit einem E-Mail-Zugang am Standort ** gewesen. Der Beklagte habe im Anhang auch die vorangehende Korrespondenz (Beilage ./C) mit D*, dem Leiter Personalmanagement Interne Kommunikation, übermittelt. Der Beklagte habe den Personalleiter schriftlich äußerst aggressiv, sogar mit fett roten Unterstreichungen und Rufzeichen ("!!!"), mangelnde Rechtstreue ( "Offenbar ist man in der Personalabteilung immer noch der Ansicht, sich an gesetzliche Grundlagen nicht halten zu müssen!") und damit eine niedere Gesinnung vorgeworfen. Der Beklagte habe die legitimen und wertschätzenden Angebote der Klägerin an wenige Arbeiter, sie zu Angestellten ex contractu zu machen, in ein verwerfliches Licht gerückt. Er habe davor gewarnt und der Personalabteilung unterstellt, "fragwürdige Angebote" zu unterbreiten und betont, dass solche den Arbeitnehmern "nicht aufgezwungen" werden könnten. Worin die Nachteile, von denen keine Rede sei, liegen könnten, blieb dabei unerklärt. Die Äußerung, die Personalabteilung oder der Personalleiter halte sich nicht an gesetzliche Grundlagen, sei jedenfalls als Entlassungsgrund zu sehen. Der Beklagte habe damit die Autorität und das Ansehen des Personalleiters, aller in der Personalabteilung tätigen Arbeitnehmerinnen und des Geschäftsführers (Ing. C*) im Betrieb erheblich herabgesetzt und deren Ehre verletzt, wobei die Betroffenen der Äußerung auch das entsprechende Gewicht beigemessen hätten. Im Rahmen des § 111 StGB werde die Schwelle der "breiten Öffentlichkeit" bei einer Personenzahl ab 150 Personen festgesetzt. Der Beklagte habe mit seiner E-Mail alle Angestellten erreicht, nicht aber alle Arbeiter angesprochen, die er in seiner Funktion als Arbeiterbetriebsratsvorsitzender vertrete, weil viele keinen E-Mail-Zugang hätten. Somit habe er eine breite, aber keine mit Bedacht ausgewählte, Öffentlichkeit erreicht. Im Betrieb herrsche generell kein "rauer" Umgangston.
Schließlich habe er die Abmahnungen nach vergangenen Verfehlungen ignoriert, sodass mit einer weiteren sinnvollen oder vertrauensvollen Zusammenarbeit nicht mehr zu rechnen sei. Die Klägerin habe ihn wiederholt wegen - auszugsweise (vgl weitere Ereignisse im Schriftsatz ON 6 und ON 36) - folgenden Pflichtverletzungen, Verhaltensweisen und Ehrbeleidigungen erfolglos ermahnt: Der Beklagte habe im E-Mail vom 27. März 2023 das Verhalten des D* im Zusammenhang mit der Einführung eines E-Learnig-Systems falsch dargestellt, es als „Schweinerei“ bezeichnet und ihn dadurch herabgesetzt. Der Beklagte habe am 17. März 2023 den Vorsitzenden des Angestelltenbetriebsrates, E* inadäquat und grundlos als "dahergelaufenen Betriebsrats-Vorsitzenden" beleidigt und die Abmahnung am 28. März 2023 mit der uneinsichtigen Bemerkung "ohne Kenntnisnahme" retourniert. Der Beklagte habe am 1. April 2023 bei einer notwendigen ad hoc Taschenkontrolle das Sicherheitspersonal eingeschüchtert, seine persönliche Rechtsmeinung (diese Kontrollen seien unzulässig) lauthals schreiend kundgetan, was weder begründet, noch richtig gewesen sei. Die Klägerin habe ihn auch deshalb scharf zur Ordnung gerufen.
Eine sinnvolle Zusammenarbeit zwischen dem Arbeiterbetriebsrat, der durch den Beklagten vertreten werde und dem Betriebsinhaber sei auf menschlicher und fachlicher Ebene schon lange nicht mehr möglich und sei auch eine künftig sinnvolle weitere Zusammenarbeit nicht zu erwarten. Der Beklagte habe sich für keine einzige Verfehlung entschuldigt. Ihm fehle jede Einsicht.
Der Beklagte beantragt, das Klagebegehren abzuweisen.
Die Klage des Betriebsinhabers auf Zustimmung zur Kündigung oder Entlassung eines Betriebsratsmitglieds habe unverzüglich zu erfolgen. Mit Ausnahme der behaupteten Ehrverletzung durch das E-Mail vom 5. September 2023 würden daher alle weiteren - in der Klage ins Treffen geführten Entlassungs- und Kündigungsgründe - zumindest 5 Monate zurückliegen. Die Sachverhalte, die sich erst nach der Klage ereignet hätten, könnten die Entlassung oder Kündigung auch nicht rechtfertigen.
Hintergrund des E-Mails vom 5. September 2023 sei gewesen, dass die Klägerin im Juni 2023 690 Arbeiter beschäftigt habe. Der Beklagte habe darauf hingewiesen, dass ab 700 Arbeitern ein weiteres Betriebsratsmitglied freigestellt werden müsse. Die Klägerin habe den Beklagten im Juni und Juli 2023 nicht informiert, dass die Beschäftigungszahl der Arbeiter über 700 gestiegen sei und habe kein zweites Betriebsratsmitglied freigestellt. Daher habe der Beklagte interveniert, es möge zumindest eine Schreibkraft gemäß § 72 ArbVG zur Verfügung gestellt werden. Auch darüber habe man sich nicht einigen können und sei die Klägerin dazu nicht bereit gewesen. Danach habe die Klägerin begonnen, die Zahl der beschäftigten Arbeiter unter 700 „zu drücken“ und Arbeitern anzubieten, ins Angestelltenverhältnis zu wechseln. Die Arbeiterkammer ** habe gefragt, was los sei, weil immer mehr Arbeiter kommen würden, die Verträge prüfen ließen. Der Beklagte habe daher am 22. August 2023, ein E-Mail an den Personalleiter gerichtet. Er habe um ein klärendes Gespräch und um Rückmeldung ersucht, welches Ziel verfolgt werde. Eine Woche später habe G* angerufen und einen Besprechungstermin für den nächsten Tag (29. August 2023) angeboten, den der Beklagte nicht annehmen habe können. Ein weiterer Besprechungstermin sei nicht angeboten worden. Anlässlich der Betriebsratssitzung des Arbeiterbetriebsrats am 5. September 2023 habe der Beklagte von mehreren Betriebsratsmitgliedern erfahren, dass weitere Arbeiter Angebote bekommen hätten und verunsichert seien. Da die Klägerin ihre Informationspflicht verletzt habe, sei der Beklagte gezwungen gewesen, das E-Mail vom 5. September 2023 (Beilage ./B) an die Belegschaft zu richten, um einen potentiellen Schaden für die Arbeiter abzuwenden. Die Klägerin verantworte es allein, dass der Beklagte das E-Mail abschicken habe müssen, weil die Personalabteilung sich - sowohl in der Vergangenheit als auch im Anlassfall - nicht an die gesetzlichen Vorgaben des Arbeitsverfassungsgesetzes gehalten habe. Somit müsse es dem Beklagten gestattet sein, „das Kind beim Namen zu nennen“ . Der Beklagte habe die Angebote als fragwürdig bezeichnet, weil den Arbeitern erklärt worden sei, es würde sich nichts ändern, sie aber nicht aufgeklärt worden seien, dass eine Verschlechterung bei den Arbeitszeiten und den Pausen erfolgt sei, die sich aus den Verträgen nicht ergeben habe. Die Arbeiter seien auch angehalten worden, die Verträge sofort zu unterzeichnen und den Arbeiterbetriebsrat nicht zu informieren.
Selbst wenn eine erhebliche Ehrverletzung oder beharrliche Pflichtverletzung vorliege, sei diese unter Abwägung aller Umstände entschuldbar, weil er sein Mandat ausgeübt habe. Die spontane Motivation des Beklagten für das E-Mail sei nicht gewesen, jemanden bloßzustellen oder an der Ehre zu verletzen.
Meinungsverschiedenheiten hätten in der Vergangenheit, wie auch weiter, überwiegend in konstruktiven Gesprächen ausgeräumt werden können. Der Beklagte halte sich strikt an rechtliche Vorgaben und wolle seine Anliegen stets normgerecht umsetzen. Eine konstruktive Zusammenarbeit sei daher möglich. Es sei zumutbar, das Dienstverhältnis mit dem Beklagten fortzusetzen.
Das Erstgericht weist das Hauptklagebegehren, der Entlassung zuzustimmen ab, hingegen stimmt es der noch auszusprechenden Kündigung, dem Eventualklagebegehren folgend, zu.
Es geht vom - soweit strittig kursiv - wiedergegebenen Sachverhalt aus und folgert rechtlich, es liege kein (aktueller) Entlassungsgrund vor. Die Klägerin begehre ausdrücklich die Zustimmung zur Entlassung vom 6. September 2023. Die danach allenfalls verwirklichten Entlassungsgründe seien nicht Gegenstand des Verfahrens. Unter Würdigung des Gesamtverhaltens sei die Ehrverletzung nicht erheblich. Der Beklagte sei nicht davon ausgegangen, dass das E-Mail vom 5. September 2023 ehrverletzend wirke, sodass kein (wenn auch nur bedingter) Vorsatz vorliege. Seine Annahme sei auch nicht aus der Luft gegriffen, weil andere Betriebsratsmitglieder und die Gewerkschaft das E-Mail für in Ordnung gehalten hätten. Der Beklagte habe also auch gute Gründe nachgewiesen, davon auszugehen, dass sein E-Mail tatsächlich nicht ehrverletzend wirke, mögen auch frühere Ehrenbeleidigungen vorsätzlich gewesen sein. Der Entlassung sei daher nicht zuzustimmen.
Dem Gericht sei aber im fortgesetzten Verfahren nicht entgangen, dass der Beklagte nicht nur im Laufe der Zeit immer weiter über die Stränge geschlagen habe, sondern immer mehr zu heftigen „Schnellschüssen“ geneigt, er überhaupt die Geschäftsführung und Personalleitung mehr als Feind denn als Partner gesehen habe, was sich in den immer heftigeren Worten in den E-Mails deutlich gezeigt habe. Das E-Mail vom 5. September 2023 sei ehrverletzend und habe der Beklagte die Ehrverletzung doch grob fahrlässig verschuldet. Bei gewissenhafter Betrachtung der Sachlage hätte er erkennen müssen, dass es als solches nicht notwendig und im Wortlaut ehrverletzend und exzessiv gewesen sei. Das E-Mail am 5. September 2023 sei nicht notwendig gewesen, weil der Angestelltenbetriebsrat die Verträge prüfen habe lassen, tatsächlich keine Nachteile für die Arbeiter bestanden hätten, der Beklagte den Angestelltenbetriebsrat überhaupt nicht kontaktiert habe und der Termin mit der Personalleitung am 6. September 2023 stattfinden habe sollen. Durch die wiederholten, teils vorsätzlichen und auch abgemahnten Ehrverletzungen, nämlich die unrichtige Bezeichnung des Verhaltens des Personalleiters als „Sauerei“, die Beleidigung des E* als „dahergelaufenen Betriebsrat“ und die öffentliche und breit erhobene Unterstellung, die Personalleitung sei immer noch der Ansicht, sich an gesetzliche Grundlagen nicht halten und fragwürdige Angebote unterbreiten zu müssen, habe der Beklagte wiederholt und trotz Ermahnung seine Pflicht verletzt, den Betriebsfrieden zu wahren. Das Verhalten des Beklagten, Ermahnungen „ohne Kenntnisnahme“ zu retournieren, zeige deutlich, dass er auf das berechtigte Anliegen der Klägerin auf Wohlverhalten und eine angemessene Wortwahl keinen Wert lege. Vielmehr sei der Klägerin die weitere Beschäftigung des Beklagten aus Gründen der Arbeitsdisziplin nicht mehr zuzumuten. Auch mit Blick auf die verfolgten Ziele sei das Verhalten des Beklagten exzessiv gewesen und in keinem angemessenen Verhältnis zur Sache gestanden. Das Verhalten sei damit auch unter Abwägung aller Umstände des Mandatsschutzes nicht entschuldbar.
Gegen das Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin aus den Berufungsgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung, wobei sie sekundäre Feststellungsmängel releviert und beantragt, das Urteil abzuändern und der Entlassung zuzustimmen und die Berufung des Beklagten aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens (Begründungsmangel), der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung, wobei er auch sekundäre Feststellungsmängel releviert und beantragt, das Urteil abzuändern und auch das Eventualbegehren abzuweisen. Beide Parteien stellen hilfsweise einen Aufhebungsantrag.
Der Beklagte und die Klägerin beantragen in der Berufungsbeantwortung , der Berufung der Gegenseite nicht Folge zu geben.
Beide Berufungen sind nicht berechtigt.
Auf die Berufungsgründe der Aktenwidrigkeit und der Mangelhaftigkeit des Verfahrens (Begründungsmängel), die nicht vorliegen, wird wegen des thematischen Zusammenhangs bei der Beurteilung der Beweisrügen eingegangen, die gleichzeitig behandelt werden, weil zum Teil dieselben Feststellungen bekämpft werden.
1. Zu den Beweisrügen :
Das Berufungsgericht hat die Beweiswürdigung (nur) darauf zu untersuchen, ob die Grenzen der freien Beweiswürdigung eingehalten und die Beweisergebnisse nach der Aktenlage schlüssig gewürdigt wurden (Klauser/Kodek, JN-ZPO 18§ 467 ZPO, E 40/4). Die Beweiswürdigung nach § 272 ZPO obliegt primär dem Erstgericht. Das Erstgericht hat dabei die Gründe soweit auszuführen, dass ihnen entnommen werden kann, warum es diese Überzeugung gewonnen hat (RS0043175; RS0110701). Eine Tatsachen- und Beweisrüge kann nur dann erfolgreich sein, wenn stichhältige Bedenken gegen die Richtigkeit der vom Erstgericht vorgenommenen Beweiswürdigung angeführt werden (RS0043175; Rechberger in Fasching Konecny 3III/1 § 272 ZPO, Rz 4, 6, 9 und 11). Die gesetzmäßige Ausführung einer Beweisrüge erfordert die Darlegung erstens, welche Feststellung bekämpft wird, zweitens , aufgrund welcher unrichtigen Beweiswürdigung das Erstgericht die bekämpfte Feststellung getroffen hat, drittens , welche Ersatzfeststellung begehrt wird sowie viertens, aufgrund welcher Beweisergebnisse und welcher beweiswürdigenden Erwägungen das Erstgericht richtigerweise die begehrte Ersatzfeststellung treffen hätte müssen (RS0041835; Kodekin Rechberger/Klicka, ZPO 5§ 471 ZPO Rz 15). Um eine Beweisrüge gesetzmäßig auszuführen (vgl RS0041835; Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO 5§ 471 ZPO Rz 15), müssen die Ersatzfeststellungen im Widerspruch zu bekämpften Feststellungen stehen (RS0043150 [T9]). Dem wird eine Beweisrüge nicht gerecht, wenn die begehrten Ersatzfeststellungen vom Erstgericht wörtlich ohnehin getroffene Feststellungen oder zusätzliche Gesichtspunkte betreffen, die den (behaupteten) sekundären Feststellungsmängeln entsprechen, auf die erst im Rahmen der Rechtsrüge einzugehen ist.
1.1. Die Klägerin bekämpft mit Beweisrüge (5.1.4.) die Feststellungen
[F1] Manche dieser Dienstverträge enthielten folgende Bestimmungen:
»[…] 2. Vertragsdauer / Beendigung: Das Dienstverhältnis ist zunächst auf 6 Monate befristet abgeschlossen, wobei der erste Monat als Probemonat im Sinne des § 19 Abs. (2) des Angestelltengesetzes gilt. Mangels einer anderslautenden Willenserklärung geht das Dienstverhältnis danach in ein unbefristetes Dienstverhältnis über. Das Dienstverhältnis kann auch während der Befristung von beiden Vertragspartnern gekündigt werden. [...]«
Andere dieser Dienstverträge enthielten diese Bestimmung wieder nicht.
und begehrt die Ersatzfeststellungen:
„Dem Beklagten und Frau K* war ein Dienstvertragsmuster bekannt, in dem folgende Bestimmung enthalten war: »[…] 2. Vertragsdauer / Beendigung Das Dienstverhältnis ist zunächst auf 6 Monate befristet abgeschlossen, wobei der erste Monat als Probemonat im Sinne des § 19 Abs 2 des Angestelltengesetzes gilt. Mangels einer anderslautenden Willenserklärung geht das Dienstverhältnis danach in ein unbefristetes Dienstverhältnis über. Das Dienstverhältnis kann auch während der Befristung von beiden Vertragspartnern gekündigt werden. [...]« Bei diesem Dienstvertragsmuster handelte es sich jedoch um ein Muster betreffend eine neue Mitarbeiterin, die im gleichen Zeitraum von der Klägerin als neue Dienstnehmerin einen Dienstvertrag erhielt.“
Die Beweisrüge ist dazu nicht gesetzmäßig ausgeführt: Eine unrichtige Beweiswürdigung des Erstgerichtes zeigt die Beweisrüge dazu nicht auf. Es steht ohnehin unbekämpft fest, dass diejenigen Dienstverträge, die eine Befristung enthielten, auf einem fehlerhaften Muster beruhten und die Klägerin den umzustellenden Mitarbeitern auch ausdrücklich zusicherte, dass es durch den Wechsel in ein Angestelltenverhältnis zu keinen Verschlechterungen der Lohn- und Arbeitsbedingungen kommen würde (Urteilsseite 18). Im Allgemein bedeutet dieser Wechsel eine Verbesserung. Es trifft aber zu, dass der Dienstvertrag vom 18. Oktober 2023 (Beilage ./15) die Vermutungen des Klägers am 5. September 2023 nicht begründen konnte.
1.2. Der Beklagte bekämpft mit Mängel- (2.) und Beweisrüge (3.2.) die Feststellung
[F2] Es kann nicht festgestellt werden, ob zwischen dem E-Mail vom 22. August 2023 und dem E-Mail vom 5. September 2023 Telefonate zwischen D* und dem Beklagten stattfanden, in denen dem Beklagten zugesichert worden sei, dass keine Umstellungen stattfänden.
und begehrt die Ersatzfeststellungen:
[EF2] „Zwischen dem Email vom 22.8.2023 und dem Email vom 5.9.2023 fand ein Telefonat zwischen D* und dem Beklagten statt, in welchem D* dem Beklagten zusicherte, dass keine (weiteren) Umstellungen stattfänden.“
1.2.1. Das Erstgericht begründet seine Feststellungen schlüssig (Urteilsseite 25).
1.2.2. Der Beklagte macht geltend, das Erstgericht übergehe die Aussage des F*, aus der sich ergebe, dass Telefonate stattgefunden hätten. Der Beklagte hätte dazu berichtet, dass er auch mit D* telefoniert habe und habe dieser gesagt, solche Gespräche würden nicht stattfinden. Dieser Mangel sei wesentlich, da das Nichteinhalten der Zusage des D*, wonach weitere Umstellungen nicht stattfinden würden, erst dazu geführt hätte, dass der Beklagte sich gezwungen gesehen habe, die Email vom 5. September 2023 zu versenden, sodass die Klägerin dazu eine Provokation gesetzt habe.
1.2.3.Das Berufungsgericht hat dazu erwogen: Das (vollständige) Fehlen einer Beweiswürdigung ist ein Verstoß gegen die Begründungspflicht des § 272 Abs 3 ZPO und ein Urteil ohne Beweiswürdigung mangelhaft (RS0102004). Bei der Entscheidung von Beweiswürdigungsfragen nach freier Überzeugung liegt aber keine Mangelhaftigkeit des Verfahrens darin, wenn bei der Begründung der Entscheidung ein Umstand nicht erwähnt wurde, der noch erwähnt hätte werden können oder eine Erwägung nicht angestellt wurde, die noch angestellt hätte werden können, oder dass die Begründung sich mit der einer Partei günstigen Zeugenaussage nicht auseinandersetzt oder auf bestimmte Zeugenaussagen nicht Bezug nimmt (RS0040180; RS0106079; RS0040165). Eine unvollständige, mangelhafte oder sogar fehlerhafte Beweiswürdigung kann somit regelmäßig nur mit dem Berufungsgrund der unrichtigen Beweiswürdigung angefochten werden (RS0106079). Eine zwingend unrichtige Beweiswürdigung zeigt der Beklagte nicht auf. Die Aussage des F* basiert nur auf Hörensagen. Der zitierte Inhalt legt das Geschehen auch nicht schlüssig dar. Es ist nicht verständlich, dass D* telefonisch zugesichert haben soll, dass keine Umstellungen stattfänden und bestritten habe, dass „solche Verträge im Umlauf seien“ während sich aus dem E-Mail vom 22. August 2023 ergibt, dass es zu einigen Umstellungen kommen sollte. Woraus sich die behauptete Zwangslage ergibt, stellt der Beklagte insgesamt nicht nachvollziehbar dar, weil für den 6. September 2023 ein Termin vereinbart war.
1.3. Der Beklagte bekämpft als Aktenwidrigkeit (1.), sowie mit Mängel- (2.2.) und Beweisrüge (3.3.) die Feststellung
[F3] Er erkundigte sich auch bei der Gewerkschaft der Privatangestellten über die Umstellung und ließ die Vertragsmuster prüfen.
und begehrt die Ersatzfeststellungen:
„Der Angestelltenbetriebsrat erkundigte sich bei der Gewerkschaft der Privatangestellten über die Umstellungen. Er ließ jedoch die Vertragsmuster, welche er selbst nie gesehen hatte, nicht prüfen und übermittelte solche auch nicht an die Gewerkschaft“.
1.3.1. Das Erstgericht stützt diese Feststellung auf das E-Mail (Beilage ./AJ) und die Aussage des E* (ON 17, Seite 19 f).
1.3.2. Der Beklagte macht geltend, aus der Ersatzfeststellung ergebe sich, dass der Angestelltenbetriebsrat die Verträge nicht prüfen ließ und „blind“ den Zusicherungen der Klägerin vertraut habe, dass es zu keinen Verschlechterungen kommen werde. Das sei wesentlich, weil sich das Erstgericht in seiner Urteilsbegründung - bei der Zustimmung zur Kündigung - darauf berufe, dass der Angestelltenbetriebsrat die Verträge hatte prüfen lassen.
1.3.3.Das Berufungsgericht hat dazu erwogen: Eine Aktenwidrigkeit ist nur gegeben, wenn Feststellungen auf aktenwidriger Grundlage getroffen werden, das heißt, wenn der Inhalt eines Aktenstückes unrichtig wiedergegeben und infolgedessen ein fehlerhaftes Sachverhaltsbild der rechtlichen Beurteilung unterzogen wurde. Erwägungen, weshalb ein Sachverhalt als erwiesen angenommen oder bestimmte Feststellungen nicht getroffen werden können, fallen hingegen in das Gebiet der Beweiswürdigung und bilden keine Aktenwidrigkeit (RS0043347; RS0043189 [T7]; RS0043284; RS0043203; RS0043375). Auch die Aussagekraft einzelner Beweisergebnisse fällt in das Gebiet der Beweiswürdigung und begründet keine Aktenwidrigkeit (RS0043347 [T18]). Aktenwidrigkeit liegt auch nicht in der Gewinnung tatsächlicher Feststellungen durch Schlussfolgerungen,auch wenn diese unrichtig sind (RS0043298; RS0043347 [T20]). Dem E-Mail vom 12. September 2023 ist aber zu entnehmen, dass „die vorgelegten Vertragsanhänge“ von der „Gewerkschaft GPA Landesstelle Steiermark“ geprüft wurden (Beilage ./AJ). Schließlich müsste die Aktenwidrigkeit für das Urteil von wesentlicher Bedeutung, also geeignet sein, die Entscheidungsgrundlage zu verändern (RS0043347 [T9]). Auch eine mangelhafte (; ; ) und unrichtige Beweiswürdigung zeigt der Beklagte nicht auf, wenn er sich auf die Aussage des F* beruft, „dass [der Angestellltenbetriebsrat] nur einem Mitarbeiter der Gewerkschaft der Privatangestellten (mitteilte, dass) das
Es liegt somit insgesamt keine Aktenwidrigkeit oder Mangelhaftigkeit des Verfahren vor.
1.4. Der Beklagte bekämpft mit Beweisrüge (3.4.) die Feststellung
[F4] Da der Beklagte befürchtete, dass der ein oder andere Mitarbeiter bereits einen neuen Dienstvertrag unterschrieben haben könnte, er darüber hinaus befürchtete, dass die Umschichtung dazu diente, die Freistellung eines zweiten Betriebsrates der Arbeiter zu verhindern und „die Zeit schon gedrängt hat“, wollte er nicht auf den Termin am 6. September 2023 - also am nächsten Tag ! - zuwarten. So verfasste er einen Entwurf für sein E-Mail vom 5. September 2023.
und begehrt die Ersatzfeststellung:
[EF4] „Da der Beklagte befürchtete, dass der ein oder andere Mitarbeiter bereits einen neuen Dienstvertrag unterschrieben haben könnte, er darüber hinaus befürchtete, dass durch die neuen Dienstverträge Verschlechterungen für die Arbeiter einhergehen und daher die Zeit drängte, wollte er nicht auf den Termin am 6. September 2023 zuwarten, sondern verfasste einen Entwurf für sein Email vom 5. September 2023“.
1.4.1. Das Erstgericht stützt diese Feststellung zwar auf die Aussage des Beklagten (ON 54.2, Seite 36 und ON 19.1, Seite 14). Dessen Glaubwürdigkeit sah es aber insgesamt als erschüttert an (vgl Beweiswürdigung Urteilsseite 23), nachdem seine Behauptungen, solche Äußerungen (vgl dazu die unbekämpften Feststellungen, Urteilsseiten 7 bis 11) nie getätigt zu haben, eindeutig widerlegt worden sind.
1.4.2. Der Beklagte macht geltend, er habe nur angegeben, dass der ausschließliche Anlass für das Versenden der Email vom 5. September 2023 nur das Vorliegen von Verträgen gewesen sei, die verschlechternde Bedingungen - Befristungen - für die Arbeiter enthalten hätten und er nicht gewusst habe, ob Arbeiter diese schon unterschrieben hätten.
1.4.3. Das Berufungsgericht hat dazu erwogen: Die Beweisrüge ist nicht nachvollziehbar. Der Beklagte sagte aus, „wir haben im Betriebsratsgremium eben vermutet, dass [die Umstellung] deswegen erfolgt, damit kein zweiter Betriebsrat ab 700 Arbeitnehmer freigestellt werden muss“. (ON 19.1, Seite 14). Aus dem Inhalt der E-Mail vom 5. September 2023 geht diese festgestellte Befürchtung deutlich hervor. Die ** berichtete darüber (vgl Beilage ./AI). Mag. N* (Arbeiterkammer **), die mehrere Verträge überprüfte, äußerte gegenüber dem Beklagten nicht den Verdacht, dass die neuen Verträge Verschlechterungen enthielten (Beklagter ON 54.2., Seite 35). Wenn die Klägerin bezweckte, möglichst viele Arbeiter zu Angestellten zu machen, wäre aber ein Änderungsangebot, das Verschlechterungen enthält, auch nicht zweckmäßig.
1.5. Die Klägerin bekämpft mit Beweisrüge (5.1.5.) die Feststellung
[F5] „F* wusste auch, dass dem E-Mail auch der Mailverkehr zwischen dem Beklagten und D* beigefügt wird.“
und begehrt die Ersatzfeststellung:
[EF5] „F* konnte nicht mehr angeben, ob er wusste, dass dem E-Mail auch der Mailverkehr zwischen dem Beklagten und D* beigefügt wird. Er konnte sich lediglich daran erinnern, über den Mailverkehr gesprochen zu haben. F* wusste jedenfalls nicht, dass der Beklagte das E-Mail auch an den HR-Divisionsleiter Dr. I* schickt.“
1.5.1. Das Erstgericht stützt diese Feststellung auf die Aussage von F*, aus der sich ergibt, dass „er davon ausging, dass [die Beilage ./C] irrelevant ist und die neue Information die alte überholt“ (ON 54.2 S 18, 20) und den E-Mailverkehr (Beilage./23).
1.5.2. Das Berufungsgericht hat dazu erwogen: Dass F* wusste , dass auch der Mailverkehr zwischen dem Beklagten und D* dem E-Mail vom 5. September 2023 beigefügt wird, ergibt sich aus dessen Inhalt. Die Beweisrüge ist sonst nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil nach dem Inhalt der [EF5] sonst kein Widerspruch zur bekämpften Feststellung besteht und eine ergänzende Feststellung begehrt wird, worauf bei der Rechtsrüge einzugehen ist.
1.6. Die Klägerin bekämpft mit Beweisrüge (5.1.1.) die Feststellung
[F6] Der Entwurf wurde zuvor auch von den anderen Betriebsratsmitgliedern für in Ordnung befunden.
und begehrt die Ersatzfeststellung:
[EF6] Es kann nicht festgestellt werden, ob der Entwurf zuvor auch von den anderen Betriebsratsmitgliedern für in Ordnung befunden wurde.
1.6.1. Die Klägerin macht geltend, das Erstgericht stütze die bekämpfte Feststellung ausschließlich auf die Zeugenaussage der K* (ON 17, Seite 2), übersehe dabei aber erhebliche Glaubwürdigkeitsmängel der Zeugin. Richtigerweise hätte das Erstgericht die begehrte Ersatzfeststellung treffen müssen, weil ihre Aussage nicht geeignet sei, eine positive Feststellung zu tragen.
1.6.2.Das Berufungsgericht hat dazu erwogen: Die Beweiswürdigung nach § 272 ZPO obliegt primär dem Erstgericht. Eine Beweisrüge kann aber nur dann erfolgreich sein, wenn stichhaltige Bedenken gegen die Richtigkeit der vom Erstgericht vorgenommenen Beweiswürdigung angeführt werden. Die Beweisrüge legt aber nicht dar, aufgrund welches Beweisergebnisses das Erstgericht richtigerweise die begehrte Ersatzfeststellung treffen hätte müssen.
1.7. Die Klägerin bekämpft mit Beweisrüge (5.1.2.) die Feststellung
[F7] Der Beklagte versendete am 5. September 2023, um 09.39 Uhr das unten im Wortlaut festgestellte E-Mail, das sich nur unwesentlich vom Entwurf unterschied, an den Mailverteiler „**“ (Mailverteiler „** - Alle Mitarbeiter **“).
und begehrt als Ersatzfeststellung
[F7] „ Die im Wortlaut festgestellte Rundmail unterschied sich in mehreren Punkten von der an F* übermittelten Version. Der Beklagte änderte in der an die Belegschaft versendeten E-Mail (Beilage ./B) einen Punkt in ein Rufzeichen, fügte den Satz 'für alle nicht Betroffenen, ersuche ich diese Nachricht als nichtig anzusehen!' hinzu, änderte 'zudem ist darauf zu achten' in 'ganz wichtig ist darauf zu achten' und versendete die E-Mail um 09:39 Uhr, eine Minute nach Erhalt der Antwort von Herrn F* um 09:38 Uhr.“.
Die Beweisrüge ist nicht gesetzmäßig ausgeführt. Ob sich der unstrittige Inhalt des versendeten E-Mails vom 5. September 2023 (Beilage ./B) vom unstrittigen Inhalt des Entwurfs (Beilage ./23) (un)wesentlich unterscheidet ist eine Rechtsfrage. Das Berufungsgericht hat der rechtlichen Beurteilung die Feststellungen, aber auch unstrittiges Parteienvorbringen - und dazu gehört regelmäßig auch der (unstrittige) Inhalt der von beiden Seiten für bedeutsam angesehenen Urkunden - ohne weiteres zu Grunde zu legen (§§ 266 f ZPO; RS0121557; § 498 Abs 1 ZPO). Die Beweisrüge ist sonst nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil nach dem Inhalt der [EF7] sonst kein Widerspruch zur bekämpften Feststellung besteht und daher eine ergänzende Feststellung begehrt wird, auf die bei der Rechtsrüge eingegangen wird.
1.8. Der Beklagte bekämpft mit Beweisrüge (3.1.) die Feststellung
[F8] Davor hatte der Beklagte zwei von der Personalabteilung angebotene Gesprächstermine nicht wahrgenommen, zum dritten, ihm für den 6. September 2023 angebotenen Gesprächstermin kam es nicht mehr.
und begehrt die Streichung dieser Feststellung.
1.8.1. Der Beklagte macht geltend, sie widerspreche der auf Seite 19, 3. Absatz getroffenen Feststellung, wonach dem Beklagten von G* telefonisch ein Termin für den 29. August 2023 angeboten wurde, den der Beklagte aufgrund einer Reise zum H* nicht annehmen habe können. Die bekämpfte Feststellung habe daher ersatzlos zu entfallen. Die zu streichende Feststellung würde ansonsten den Schluss zulassen, dass der Beklagte einen weiteren von der klagenden Partei zur Verfügung gestellten Termin nicht wahrgenommen hätte, was nicht der Fall sei.
1.8.2. Das Berufungsgericht hat dazu erwogen: Die Beweisrüge ist unbegründet. Der Beklagte sagte aus, er habe von einer Mitarbeiterin von D* zwei Terminvorschläge bekommen (ON 54.2, Seite 34). Die Feststellungen widersprechen sich inhaltlich auch nicht (vgl Beilage ./AK).
1.9. Die Klägerin bekämpft mit Beweisrüge (5.1.3.) und der Beklagte mit Beweisrüge (3.5.) die Feststellung
[F9] Konkrete Angaben, welche gesetzlichen Grundlagen wann verletzt oder nicht eingehalten worden seien, konnte der Beklagte nicht angeben.
Die Klägerin begehrt die Ersatzfeststellung,
[EF9.1] „Konkrete Angaben, welche gesetzlichen Grundlagen wann verletzt oder nicht eingehalten worden seien, konnte der Beklagte weder am Tag des Versands der E-Mail noch in seiner gerichtlichen Einvernahme angeben.“
Der Beklagte begehrt die Ersatzfeststellung,
[EF9.2] „Konkret gab der Beklagte an, dass aus seiner Sicht durch die Klägerin insbesondere die Informationsrechte des Betriebsrates verletzt wurden, die konkrete Gesetzbestimmung (§) konnte der Beklagte hingegen nicht angeben“ .
Das Berufungsgericht hat dazu erwogen: Die Beweisrüge der Klägerin ist nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil nach dem Inhalt der [EF9.1] kein Widerspruch zur bekämpften Feststellung besteht und eine „ergänzende“ Feststellung begehrt wird. Die Beweisrüge des Beklagten ist nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil der Inhalt der [EF9.2] ohnehin feststeht (vgl Urteilsseite 20).
1.10. Der Beklagte bekämpft mit Beweisrüge (3.6) die Feststellung
[F10] „ Der Beklagte hätte jedoch bei ihm zumutbarer und gebotener Sorgfalt erkennen können, dass sein E-Mail ehrverletzende Wirkung mit sich bringt und angesichts der vorliegenden Umstände kein Anlass bestand, ein derartiges E-Mail zu verfassen und abzusenden.“
und begehrt die Ersatzfeststellung
„Der Beklagte hatte objektive Gründe dafür, der Klägerin vorzuwerfen, diese würde sich nicht an gesetzliche Grundlagen halten. Da sich in den ausgehändigten Verträgen - teilweise - Befristungen befanden, welche eine Schlechterstellung der Arbeiter mit sich gebracht hätten, bestand auch ein objektiver Anlass für den Beklagten die Email vom 5. September 2023 zu verfassen und abzusenden“.
1.10.1. Das Erstgericht begründete, es sei nicht glaubwürdig, d ass der Beklagte nicht gewusst habe, dass es sich beim Termin am 6. September 2023 um einen Termin zur Klärung der Umschichtungen gehandelt habe. D em Beklagten könne zwar nicht unterstellt werden, er hätte eine Ehrverletzung billigend in Kauf genommen. Jedoch hätte es dem Beklagten bei gebotener sorgfältiger Würdigung der Umstände auffallen können, dass das E-Mail vom 5. September 2023 konkret objektiv ehrverletzend ist. Der Beklagte habe gewusst, dass sich nur ein sehr kleiner Teil der Belegschaft bei ihm betreffend der Umschichtung gemeldet habe. Er habe auch gewusst, dass für den Folgetag der Termin zur Klärung der Sache angesetzt gewesen sei.
1.10.2. Der Beklagte macht geltend, unter Berücksichtigung der Umstände sei es nicht nachvollziehbar, dass das Erstgericht schlussfolgere, er hätte bei gebotener sorgfältiger Würdigung der Umstände erkannt, dass sein Email konkret objektiv ehrverletzend wirken würde und kein Anlass bestanden habe, ein solches Email zu verfassen, weil sich nur ein kleiner Teil der Belegschaft beim Beklagten bezüglich der Umschichtungen gemeldet und er gewusst habe, dass für den nächsten Tag ein Termin zur Klärung der Sache angesetzt gewesen sei. Zudem stehe fest, dass es ihm mit der Formulierung darum gegangen sei, dass die Klägerin Informationsrechte des Betriebsrats verletzt habe und manche der Verträge eine 6-monatige Befristung enthalten hätten.
1.10.3. Das Berufungsgericht hat dazu erwogen: Die Beweisrüge zeigt keine Umstände auf, warum ein durchschnittlicher Betriebsratsvorsitzender - oder auch nur der Beklagte subjektiv - bei zumutbarer und gebotener Sorgfalt nicht erkennen können sollte, dass der (überschießende) Inhalt des E-Mails ehrverletzend sein konnte.
1.11. Die Klägerin bekämpft mit Beweisrüge (5.1.6.) die Feststellung
[F11] „ Auch der Geschäftsführer empfand diese E-Mail als unpassend. “ und
und begehrt die Ersatzfeststellungen
[EF11] Der Geschäftsführer empfand das E-Mail als hochgradig beleidigend und als 'Spitze des Eisbergs' vorangegangener Handlungen. Das E-Mail stellte für ihn den unmittelbaren Entlassungsgrund dar, zumal der Beklagte schon zuvor sehr oft im Konfliktmodus agierte, was eine Zusammenarbeit sehr schwierig mache. Der Geschäftsführer teilte unmittelbar die vor ihm vorgetragenen Eindrücke und Empfindungen von D*.
Das Berufungsgericht hat dazu erwogen: Die Beweisrüge zu [F11] ist nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil nach dem Inhalt der [EF11] kein Widerspruch zur bekämpften Feststellung besteht und in Wahrheit eine „ergänzende“ Feststellung begehrt wird, deren Inhalt sich aber aus aus den weiteren Feststellungen ableiten lässt. Die Feststellung [F11] mag isoliert betrachtet nicht ausreichend erscheinen. Sie ist aber im Zusammenhang mit der vorangehenden Feststellung zu lesen („Auch“). Es steht ausreichend fest, welche Wirkung das E-Mail erzielte.
1.12. Die Klägerin bekämpft mit Beweisrüge (5.3.) die Feststellung
[F12] „ Das hat sie auftragsgemäß per E-Mail ihrem Vorgesetzten E* mitgeteilt.“
und begehrt die Ersatzfeststellung
[F12] „K* teilte ihre Abwesenheit kurzfristig und lediglich unter Nennung von 'BR-Termin' als Grund mit, ohne nähere Angaben zum Inhalt oder zur Art der Betriebsratstätigkeit, insbesondere ohne Erwähnung eines Sicherheitsrundgangs.“
Das Berufungsgericht hat dazu erwogen: Die Beweisrüge zu [F12] ist nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil der Bedeutungsgehalt der [EF12] feststeht. Das Erstgericht stellte den Inhalt des E-Mails, das K* am 21. Februar 2023, 08.44 Uhr an E* sendete, unbekämpft fest (vgl Urteilsseite 16).
1.13. Der Beklagte bekämpft mit Beweisrüge (3.7.) die Feststellung
[F13] „ D* zog es vor, dem Beklagten den Inhalt dieses Schreibens mündlich zu eröffnen. Hintergrund dieser Vorgehensweise war es, dass zu diesem Zeitpunkt der Abschluss notwendiger Betriebsvereinbarungen im Raum stand und die Klägerin eine Vergeltung des Beklagten dahingehend fürchtete, diese Betriebsvereinbarungen nicht abzuschließen.“
und begehrt die Ersatzfeststellung
„D* zog es stattdessen vor, dem Beklagten den Inhalt des vorgefertigten Abmahnungsschreibens nicht zu eröffnen. Hintergrund dieser Vorgehensweise war es, dass zu diesem Zeitpunkt der Abschluss notwendiger Betriebsvereinbarungen im Raum stand“.
1.13.1. Das Erstgericht stützt diese Feststellung auf die Aussage des Zeugen D* (ON 54.2, Seite 29).
1.13.2. Der Beklagte macht geltend, es sei unglaubwürdig und nicht lebensnahe, dass D* zwar eine schriftlich erstellte Abmahnung nicht an den Beklagten aushändigte, diese dem Beklagten jedoch mündlich mitteilte, ohne dass darüber ein Protokoll verfasst worden wäre. Es sei für den Beklagten nicht nachvollziehbar, inwiefern eine mündliche Abmahnung zu einer anderen Reaktion des Beklagten hätte führen sollen.
1.13.3.Die Beweiswürdigung nach § 272 ZPO obliegt primär dem Erstgericht. Eine Beweisrüge kann aber nur dann erfolgreich sein, wenn stichhaltige Bedenken gegen die Richtigkeit der vom Erstgericht vorgenommenen Beweiswürdigung angeführt werden. Im Allgemeinen wird aber eine mündliche gegenüber einer schriftlichen Ermahnung als weniger schwerwiegend angesehen. Die Beweisrüge legt auch nicht dar, aufgrund welches Beweisergebnisses das Erstgericht richtigerweise die Ersatzfeststellung treffen hätte müssen.
1.14. Die Klägerin bekämpft mit Beweisrüge (5.2.) die Feststellung
[F14] „ Aus Sicht der Geschäftsleitung ist eine weitere Zusammenarbeit nicht mehr möglich.“
und begehrt die Ersatzfeststellung
[EF14] „Eine weitere Zusammenarbeit zwischen dem Beklagten und der Klägerin ist nicht mehr möglich. Die Vertrauensbasis zwischen D* und dem Beklagten war nach dem E-Mail zerrüttet und jede Hoffnung auf konstruktive Zusammenarbeit zerstört. Auch die Zusammenarbeit mit dem Angestelltenbetriebsrat wurde durch das Verhalten des Beklagten Anfang 2023 bereits erheblich beeinträchtigt.“
Das Berufungsgericht hat dazu erwogen: Die Beweisrüge zu [F14] ist nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil der Bedeutungsgehalt der [EF14] ohnehin feststeht. Das Erstgericht stellte unbekämpft fest, dass der Konflikt mit dem Beklagten wesentlich zur Dienstnehmerkündigung des D* beitrug (vgl Urteilsseite 21; ON 54.2, Seite 27), dass die Klägerin seither keinen Personalleiter mehr finden konnte (Urteilsseite 22) und, dass sich die Beleidigung des Angestelltenbetriebsratsvorsitzenden auf deren Verhältnis nachteilig auswirkte (Urteilsseite 17).
Die Beweisrügen bleiben daher insgesamt erfolglos.
Das Berufungsgericht legt seiner Entscheidung gemäß § 498 Abs 1 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG den vom Erstgericht festgestellten Sachverhalt zugrunde.
2. Davon ausgehend versagen die Rechtsrügen.
2.1. Die Klägerin sprach gegen den Beklagten am 6. September 2023 die erste Entlassung aus, nachdem er sich im E-Mail vom 5. September 2023 an die gesamte Belegschaft gewandt hatte (Beilage ./B). In Zusammenschau sei jedenfalls der Ausspruch einer Kündigung gegen den Beklagten gerechtfertigt.
2.2. In der Hauptsache stützt sich die Entscheidung auf die rechtliche Beurteilung der Streitsache im Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts, 7 Ra 26/25f (ON 32, Seite 14 ff), auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird. Die Behandlung der Rechtsrügen erfolgt unter einem:
2.2.1.Der Arbeitgeber hat ihm bekannte Entlassungsgründe unverzüglich geltend zu machen und auch ehestens die Klage auf Zustimmung zur Entlassung einzubringen (RS0028954; 8 ObA 73/23b mwN; Schneller in Gahleitner/Mosler , Arbeitsverfassungsrecht 3 6§ 122 ArbVG Rz 2 (Stand 1.1.2020, rdb.at); Wolligger in Neumayr/Reissner, ZellKomm 3§ 120 ArbVG Rz 48 (Stand 1.1.2018, rdb.at)). Es trifft auch zu, dass der Arbeitgeber sein Recht zur Klage durch Verzicht, Verzeihung, Verstreichen einer langen Frist und durch Verwirkung verlieren kann ( Wolligger in Neumayr/Reissner, ZellKomm 3§ 120 ArbVG Rz 65 (Stand 1.1.2018, rdb.at); RS0029131 [T8, T9]; RS0028965; vgl RS0031571). Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass ein Arbeitgeber, der eine bekannte Verfehlung des Arbeitnehmers nicht unverzüglich mit der Entlassung beantwortet, die Weiterbeschäftigung dieses Arbeitnehmers offenbar nicht als unzumutbar ansieht und auf die Ausübung des Entlassungsrechts verzichtet (RS0031799 [T12]; RS0029249 [T2]; 8 ObA 40/23z [Rz 3]). Bei fortgesetzten Entlassungsgründen verliert der Arbeitgeber aber nur hinsichtlich jenes Entlassungsgrundes das Entlassungsrecht, hinsichtlich dessen er die Entlassung nicht (rechtzeitig) ausgesprochen hat. Solche Verfehlungen sind bei der Würdigung des Gesamtverhaltens bei späterer Wiederholung zu berücksichtigen (RS0028859; OLG Graz 7 Ra 8/25p; vgl 8 ObA 9/25v). Es bedarf aber eines weiteren Verstoßes gegen arbeitsrechtliche Verpflichtungen, der aufgrund seiner Intensität
2.2.2. Ausschlaggebend ist die Ehrverletzung im E-Mail vom 5. September 2023 (Beilage ./B), die sich auf die Formulierung „Offenbar ist man in der Personalabteilung immer noch der Ansicht, sich an gesetzliche Grundlagen nicht halten zu müssen!“, die Warnung vor „fragwürdigen Angeboten“ der Personalleitung und dass darauf zu achten sei, „dass es zu keinen Verschlechterungen des Dienstverhältnisses kommt!!!“, stützt.Die darin zum Ausdruck kommende Behauptung mangelnder Rechtstreue der Personalabteilung begründet als Vorwurf niedriger Gesinnung eine Ehrverletzung, weil dem hier kein ausreichendes Tatsachensubstrat zugrunde liegt. Bei Entlassung wegen grober Ehrverletzung trifft den Arbeitgeber aber die Beweislast für die ehrverletzende Behauptung, den Arbeitnehmer aber für die Wahrheit der erhobenen Beschuldigung und dafür, dass er hinreichende Gründe hatte, die Behauptung für wahr zu halten (RS0029754). Nach den Feststellungen vermutete der Beklagte, dass durch die sämtlichen Arbeitern (vgl Beilage ./C) angebotene Umstellung zu Angestellten, konkret traten an ihn nur etwa vier bis sechs Arbeiter wegen der Umstellung heran, der Mitarbeiterstand bei Arbeitern unter 700 gehalten werden sollte, damit kein zweiter Betriebsrat freigestellt werden musste. Der Gewerkschaftsvertreter F* teilte dem Beklagten mit, dass die Klägerin ihn darüber zu informieren habe und, dass es aber seitens der Gewerkschaft keine Einwände dagegen gebe, sofern die Verträge in Ordnung seien. Der Beklagte teilte F* mit, dass Verträge im Umlauf seien, die Verschlechterungen aus Sicht der Arbeitnehmer enthielten, nämlich die Vereinbarung einer Probezeit und einer Befristung. Tatsächlich beruhten aber die Dienstverträge, die eine solche Befristung enthielten, auf einem fehlerhaften Muster, und hatte die Klägerin mit den jeweiligen Mitarbeitern auch zusätzliche Vereinbarungen getroffen, sodass mit Blick auf die rechtlichen Rahmenvereinbarungen kein Nachteil entstehen würde, was die betroffenen Mitarbeiter dem Beklagten auch so mitteilten. Durch die Umstellung sollten Mitarbeiter, die ohnehin höherwertige und nicht manuelle Tätigkeiten ausübten, insbesondere Führungstätigkeiten, in das Angestelltenverhältnis überführt werden. Der Beklagte wusste aufgrund der Korrespondenz mit D* seit 22. August 2023, dass die Klägerin nicht alle Beschäftigten ins Angestelltenverhältnis umstellen wollte und er einen Termin bekommen würde, um das Thema zu klären, der ihm seit 28. August 2023 für den 6. September 2023 bekannt war. Vom 22. August 2023 bis 6. September 2023 stehen keine Besprechungen zu diesem Thema fest. Der Beklagte informierte sich nicht beim Vorsitzenden des Angestelltenbetriebsrates, der in die Umstellung eingebunden war, sich bei der Gewerkschaft der Privatangestellten erkundigte, die keine Einwände gegen die Umstellung hatte und die nachträglich bestätigte, dass die von der Geschäftsleitung vorgelegten Inhalte in Ordnung seien und in dieser Form so unterschrieben werden könnten
2.2.3. Damit bleibt zu prüfen, ob im Sinne des Eventualbegehrensausreichende Gründe für die Kündigung des Beklagten vorliegen. Geltend gemacht wird § 121 Z 3 ArbVG, nach dem das Betriebsratsmitglied gekündigt werden kann, wenn es die Pflichten beharrlich verletzt, die ihm aufgrund des Arbeitsverhältnisses obliegen, und dem Betriebsinhaber die Weiterbeschäftigung aus Gründen der Arbeitsdisziplin nicht zugemutet werden kann. Die Fürsorgepflicht (§ 1157 ABGB; § 18 AngG) verpflichtet den Arbeitgeber, notwendige Maßnahmen gegen Mitarbeiter zu ergreifen, die das Betriebsklima gröblich beeinträchtigen, wenn deren Verhalten so weit geht, dass die Arbeitsbedingungen für andere Arbeitnehmer nahezu unzumutbar werden (vgl 9 ObA 230/02t; RS0029841). Ein gegen solche Abhilfemaßnahmen verstoßendes Verhalten eines Arbeitnehmers ist als Verletzung von Dienstpflichten anzusehen, die bewirken kann, dass dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung aus Gründen der Arbeitsdisziplin nicht mehr zumutbar ist. Die Verletzung muss beharrlich sein, um eine Kündigung zu rechtfertigen. Das bedeutet, dass der Arbeitnehmer trotz Abmahnung durch den Arbeitgeber neuerlich eine Pflichtverletzung begeht (RS0029746; RS0115138; Wolligger in Neumayr/Reissner, ZellKomm 3§ 121 ArbVG Rz 21 ff (Stand 1.1.2018, rdb.at)). Bei der Beurteilung der Beharrlichkeit ist auch auf (nicht bloß geringfügige) Vorfälle Bedacht zu nehmen, die wegen Verstreichens einer längeren Zeit allein nicht mehr geltend gemacht werden könnten. Im Umgang führte der Beklagte allgemein einen emotionaleren, raueren Ton, etwa indem er das Wort „scheiß“ in den Mund nahm oder impulsiv und lautstark wurde oder pauschal äußerte, „Ihr seid ja alle deppert“ . Die Zusammenarbeit mit dem Beklagten war für die Geschäftsleitung wegen dessen impulsiven Verhaltens schwierig. Für seinen rauen Ton wurde er wiederholt gerügt. Schon im Februar 2023 verwarnte D* den Beklagten, weil er in einem E-Mail, das er auch an dessen Vorgesetzten I* versandte, die (tatsächlich falsche) Behauptung aufstellte, dass es vor der Einführung eines neuen E-learning-Systems keine Gespräche oder Informationen gegeben habe, was er als inakzeptables Vorgehen („Sauerei“) bezeichnete, obwohl dafür objektiv
2.2.4. Sekundäre (rechtliche) Feststellungsmängel liegen nur vor, wenn zu einem relevanten(und behaupteten) Beweisthema keine Feststellungen getroffen werden. Sie sind mit Rechtsrüge geltend zu machen (RS0053317; Kodek in Rechberger/Klicka ZPO 5, § 496 Rz 10), die ansonsten nur behandelt werden kann, wenn sie von den konkreten Feststellungen des Erstgerichtes ausgeht (RS0043603 [T2, T6, T8, T12]; RS0043312; RS0043605; RS0041719). Werden zu einem bestimmten Thema (positive oder negative) Feststellungen getroffen, so ist es ein Akt der Beweiswürdigung, wenn nicht die (abweichenden) Feststellungen getroffen werden, die der Rechtsmittelwerber wünscht (RS0053317 [T3]). Solche sind mit Beweisrüge zu begehren, die diese Ersatzfeststellungen konkret anzugeben hat (RS0041835; Kodekin Rechberger/Klicka, ZPO 5§ 471 ZPO Rz 15). Schließlich kann das Berufungsgericht der rechtlichen Beurteilung auch unstrittiges Parteienvorbringen - und dazu gehört regelmäßig auch der (unstrittige) Inhalt der von beiden Seiten für bedeutsam angesehenen Urkunden - ohne weiteres zu Grunde legen (§§ 266 f ; ; ). Ebenso bedürfen Tatsachen, die der Prozessgegner im Sinne der §§ 266, 267 ausdrücklich oder schlüssig zugestanden hat, keines Beweises ( [T6]; ; ).
2.2.4.1. Die Rechtsrüge der Klägeringeht zunächst nicht vom festgestellten Sachverhalt aus (RS0043603) und wendet sich vielmehr gegen die Beweiswürdigung des Erstgerichtes, soweit sie eine bedingt vorsätzliche Ehrverletzung (3.3.) und fehlende Feststellungen (4.1.) darüber behauptet, weil der Beklagte aufgrund der Indizien die Möglichkeit einer Ehrverletzung erkannt , diese billigend in Kauf genommen und dennoch gehandelt hätte. Denn das Erstgericht hat zum Vorsatz unbekämpft gerade noch ausreichende Feststellungen getroffen, die soweit auch im Einklang mit der Vorgeschichte und den subjektiven Verhältnissen des Beklagten stehen. Es kommt für die Erheblichkeit der Ehrverletzung daher nicht entscheidend auf weitere Feststellungen zum Schweregrad und zu überregionaler Publizität (4.2.), zur Grundlosigkeit der Vorwürfe (4.3.), zur Unmöglichkeit einer sinnvollen Zusammenarbeit (4.4.) und zum systematischen Verhaltensmuster (4.5.) an. Das Erstgericht hat dazu ausreichende Feststellung getroffen.
Der Entlassung ist daher nicht zuzustimmen.
2.2.4.2. Soweit sich die Rechtsrüge des Beklagtenauf die Rechtsansicht des Erstgerichtes und einzelne Feststellungen im ersten Rechtsgang beruft, genügt der Hinweis auf den Aufhebungsbeschluss. Die Rechtsrüge geht nicht von den Feststellungen aus (RS0043603), wenn sie zugrunde legt, erstens dass der Beklagte für seine raue Ausdrucksweise nicht ermahnt wurde (vgl Urteilsseite 21), zweitens dass der Personalleiter mitgeteilt habe, dass die Information, dass Arbeiter in das Angestelltenverhältnis umgestellt werden, falsch sei (vgl Beilage ./C), drittens , dass der Beklagte gezwungen gewesen sei, das E-Mail am 5. September 2023 zu versenden, steht doch fest, dass für den 6. September 2023 der Aussprache- und Informationstermin vereinbart war und, dass der Angestelltenbetriebsrat informiert und eingebunden war (Urteilsseite 18), dass viertens das Erstgericht keine Interessenabwägung vorgenommen hätte, die sich in der rechtlichen Beurteilung (Urteilsseite 32) findet und sich auf zahlreiche Tatsachenfeststellungen zu den Auswirkungen des Verhaltens des Beklagten stützt. Es trifft nicht zu, dass der Beklagte keine Information seitens der Personalabteilung hatte, war er doch nach dem E-Mail (Beilage./C) informiert und ein Aussprachetermin vereinbart. Es kommt für das Vorliegen eines Kündigungsgrundes nicht entscheidend auf weitere Feststellungen zum Informationsstand des Beklagten, sowie zur objektiven Zumutbarkeit der weiteren Zusammenarbeit, zur Interessenabwägung, oder zur Aufforderung zum Dienstantritt oder zum Mandatsschutz an.
Der Kündigung ist daher zuzustimmen.
Beide Berufungen bleiben daher insgesamt erfolglos.
3. Die Parteien verzeichnen keine Kosten.
4.Da keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO vorliegt, besteht kein Anlass, die ordentliche Revision zuzulassen.
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