2Ob31/07h – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Baumann als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Veith, Dr. Grohmann und Dr. Nowotny als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei B***** AG, *****, vertreten durch Dorda Brugger Jordis Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei Mag. Bernd B*****, vertreten durch Dr. Bernhard Huber und andere Rechtsanwälte in Linz, wegen 3,839.515,01 EUR sA, hilfsweise Feststellung, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 19. Oktober 2006, GZ 6 R 144/06y 53, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichts Linz vom 26. April 2006, GZ 4 Cg 138/03m 45, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:

I. Der an den Obersten Gerichtshof adressierte Schriftsatz der beklagten Partei vom 30. 1. 2008 wird zurückgewiesen.

II. Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass die Entscheidung zu lauten hat:

1.) Die Klagsforderung besteht mit 1,500.000 EUR zu Recht.

2.) Die eingewendete Gegenforderung besteht nicht zu Recht.

3.) Die beklagte Partei ist daher schuldig, der klagenden Partei den Betrag von 1,500.000 EUR samt 4 % Zinsen seit 9. 3. 2002 binnen 14 Tagen zu bezahlen.

4.) Das Mehrbegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei weitere 2,339.515,01 EUR samt 8,75 % Zinsen seit 9. 3. 2002 sowie weitere 4,75 % Zinsen aus 1,500.000 EUR seit 9. 3. 2002 zu bezahlen, wird abgewiesen.

5.) Das erste Eventualbegehren, die beklagte Partei sei gegenüber der klagenden Partei schuldig, den Betrag von 3,839.515,01 EUR entweder direkt an das Finanzamt für den 23. Bezirk, Wien, oder an die klagende Partei zur Weiterleitung an das Finanzamt für den 23. Bezirk zu zahlen, wird im Umfang von 2,339.515,01 EUR abgewiesen.

6.) Das zweite Eventualbegehren, es werde mit Wirkung zwischen der klagenden Partei und der beklagten Partei festgestellt, dass die beklagte Partei gegenüber der klagenden Partei für den Ersatz der von der klagenden Partei an die Abgabenbehörde abzuführenden Kapitalertragsteuer von 3,839.515,01 EUR im Zusammenhang mit dem Erwerb der Nullkuponanleihen WKN 230.525 am 8., 9., 10., 15., 16., 17. und 23. 12. 1999 sowie am 13. 1. 2000 haftet, wird in Ansehung von 2,339.515,01 EUR abgewiesen.

7.) Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 59.137,35 EUR (darin 5.807,44 EUR USt und 24.292,71 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 105.562,24 EUR (darin 642,15 EUR USt und 101.709,35 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der fachkundige Beklagte erteilte der klagenden Bank im Dezember 1999 und Jänner 2000 in rascher Abfolge mehrere Aufträge zur Anschaffung von in polnischer Währung emittierten Nullkuponanleihen (Zerobonds) der Weltbank mit langer Laufzeit. Nullkuponanleihen sind Anleihen mit einer Nominalverzinsung von Null. Die Kapitalerträge entstehen erst am Ende der Laufzeit bzw bei vorzeitiger Einlösung des Wertpapiers. Der Unterschiedsbetrag zwischen dem Ausgabewert und dem im Wertpapier festgelegten Einlösungswert am Ende der Laufzeit der Nullkuponanleihe gehört gemäß § 27 Abs 2 Z 2 EStG zu den Einkünften aus Kapitalvermögen. Mangels laufender Verzinsung entsteht erst im Zeitpunkt der Veräußerung bzw am Ende der Laufzeit die Kapitalertragsteuerpflicht. Der Erwerber einer Nullkuponanleihe erhielt nach der damaligen abgabenbehördlichen Verwaltungspraxis aber schon beim Kauf eine Kapitalertragsteuergutschrift. Durch diese Gutschrift sollte gewährleistet werden, dass die Steuerbelastung nur den Kapitalerträgen jenes Zeitraums entspricht, in dem ein Steuerpflichtiger die Nullkuponanleihe auch tatsächlich gehalten hat.

Der Beklagte hatte sich anlässlich des am 3. 12. 1999 mit ihm geführten Beratungsgesprächs davon vergewissert, dass die klagende Partei die Kapitalertragsteuer (KESt) linear berechnen werde. Nur diese Berechnungsmethode bot ihm die Möglichkeit, die steuerlichen Vorteile der Anlageform auszunutzen. Es wurde allerdings auch besprochen, dass es bei der Berechnung der KESt zu außerhalb des Einflussbereichs der klagenden Partei liegenden Änderungen kommen könnte. Dem Beklagten wurden ferner die damals geltenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen der österreichischen Kreditunternehmungen (AGBKr), die in den Geschäftsräumlichkeiten der klagenden Partei ausgehängt waren und auf die in dem von ihm unterfertigten Unterschriftprobenblatt hingewiesen worden war, ausgehändigt.

Die klagende Partei führte im Auftrag des Beklagten 11 Transaktionen über Weltbank 98 28 Zerobonds, WKN 230.525, denominiert in polnischen Zloty (PLN) durch. Der sich nach dem jeweiligen Kurswert am Kassatag bestimmende Kaufpreis der georderten Anleihen wurde dem Beklagten mit insgesamt 3,999.855,28 EUR in Rechnung gestellt, gleichzeitig aber mit den von der klagenden Partei linear berechneten KESt Gutschriften in Gesamthöhe von 4,051.182,09 EUR verrechnet. Die Summe der Gutschriften überstieg somit den Anschaffungspreis um 51.326,81 EUR, sodass dem Beklagten nach Abzug der Spesen sogar noch ein „Gewinn" von 29.996,72 EUR verblieb. Der Beklagte musste daher - mit einer Ausnahme - zur Finanzierung der Anleihen kein Eigenkapital aufwenden; der ihm abgeforderte „Kapitaleinschuss" von 3,000.000 ATS (218.018,50 EUR) diente der klagenden Partei nur zur Sicherheit. Lediglich ein einziges Mal, nach der Transaktion vom 10. 1. 2000, wurde das Konto des Beklagten mit einem Betrag von 35.171,65 ATS (2.556,02 EUR) belastet.

Die lineare Berechnung der KESt Gutschriften war nach den „KESt Richtlinien 1993" (Erlass des Bundesministeriums für Finanzen Z 140602/1 IV4/93 vom 12. 2. 1993) zulässig und in der abgabenbehördlichen Praxis anerkannt, wenngleich bei Wertpapieren mit langer Laufzeit im einschlägigen Schrifttum bereits umstritten. Bei der linearen Berechnung wird zur Ermittlung des monatlichen Zinsertrags der Unterschiedsbetrag zwischen Ausgabe- und Einlösungswert durch die Anzahl der auf die gesamte Laufzeit entfallenden Kalendermonate dividiert. Im Gegensatz dazu berücksichtigt die finanzmathematische Berechnungsmethode den progressiven Verlauf des Zinsertrags. Nach den „KESt Richtlinien 2000" bestanden gegen die Anwendung der linearen Berechnungsmethode bei Nullkuponanleihen weiterhin keine grundsätzlichen Bedenken, allerdings mit der Einschränkung, dass sich dadurch keine wesentlichen Abweichungen (mehr als 25 %) zu jenen Zinserträgen ergeben, die bei finanzmathematischer Berechnung anfallen würden. Im vorliegenden Fall hätte die Summe der KESt Gutschriften bei Anwendung der finanzmathematischen Berechnungsmethode lediglich 211.667,08 EUR betragen.

Noch im Jänner 2000 veranlasste der Beklagte die Übertragung der Anleihen auf das Depot einer die KESt nach der finanzmathematischen Methode berechnenden Bank, um den sich bei Veräußerung der Wertpapiere ergebenden Steuervorteil (hohe Gutschrift bei Erwerb, geringer Abzug bei Verkauf) lukrieren zu können.

In der Folge nahmen die Abgabenbehörden den Standpunkt ein, dass für die Ermittlung der KESt Gutschriften bei Nullkuponanleihen auch rückwirkend auf frühere Geschäfte - nur noch die finanzmathematische Methode zulässig sei. Auch hinsichtlich der Wertpapiergeschäfte mit dem Beklagten wurde von der Abgabenbehörde statt der linear berechneten KESt Gutschrift nur mehr eine nach der finanzmathematischen Methode berechnete Gutschrift in Höhe von 211.667,08 EUR erteilt.

Mit den Schreiben vom 22. 1. 2002 und 26. 2. 2002 forderte die klagende Partei den Beklagten zur Zahlung des Differenzbetrags von 3,839.515,01 EUR bis 8. 2. 2002 (Beilage ./6) bzw 8. 3. 2002 (Beilage ./8) auf, wobei sie sich auf die Änderung der abgabenbehördlichen Praxis und den daher noch offenen Kaufpreis berief.

Nach einer KESt Nachschau bei der klagenden Partei erließ die Abgabenbehörde am 8. 7. 2002 zwei Haftungsbescheide, die von der klagenden Partei erfolglos bekämpft wurden. Ihre Berufung wurde mit Entscheidung des Unabhängigen Finanzsenats vom 20. 1. 2004 abgewiesen. Die ermittelte KESt Nachzahlung wurde von der klagenden Partei teilweise noch während des Berufungsverfahrens beglichen und teilweise mit Buchungsmitteilung vom 29. 1. 2004 dem Abgabenkonto der klagenden Partei angelastet. Endgültig bereinigt wurden die Belastungen am 10. 3. 2004, sodass mit diesem Zeitpunkt sämtliche Forderungen der Finanzbehörde beglichen waren. Insgesamt leistete die klagende Partei Zahlungen von 6,903.343,24 EUR an die Abgabenbehörde, die jedoch nicht auch den streitgegenständlichen Differenzbetrag umfassten. Hätte die Abgabenbehörde (aus dem Wertpapiergeschäft mit dem Beklagten) eine der linearen Berechnungsmethode entsprechende KESt Gutschrift erteilt, so hätte dies zu einer Verminderung der (aus anderen Geschäftsfällen entstandenen) Nachzahlungsverpflichtung der klagenden Partei geführt.

Der Gewinn bzw Verlust des Beklagten, der sich aus der Summe der Verkaufserlöse der Nullkuponanleihen abzüglich Spesen für Verkauf und Depot und der Anschaffungskosten ergeben würde, ist nicht feststellbar. Die Überziehungszinsen im Privatkundengeschäft der klagenden Partei lagen per 1. 1. 2002 bei 9,5 % bis 13,25 %.

Die klagende Partei begehrte vom Beklagten die Zahlung von 3,839.515,01 EUR samt 8,75 % Zinsen seit 9. 3. 2002, hilfsweise die Zahlung dieses Betrags entweder direkt an das Finanzamt für den 23. Wiener Gemeindebezirk oder an die klagende Partei zur Weiterleitung an dieses Finanzamt. Mit weiterem Eventualantrag begehrte sie die Feststellung der Haftung des Beklagten „für den Ersatz der von ihr an die Abgabenbehörde abzuführenden KESt" in Höhe des erwähnten Betrags. Hievon hatte die klagende Partei in der am 20. 6. 2003 eingebrachten Klage „aus prozessualer Vorsicht" zunächst nur 1,500.000 EUR sA geltend gemacht; erst mit einem am 11. 1. 2006 beim Erstgericht eingelangten und in der mündlichen Streitverhandlung vom 30. 3. 2006 vorgetragenen Schriftsatz dehnte sie das Klagebegehren auf den Gesamtbetrag aus.

Sie stützte sich auf folgende Anspruchsgrundlagen: 1. Effektenkommission/Kaufvertrag: Da die KESt Gutschrift in der ursprünglich berechneten Höhe weggefallen sei, hafte die Restkaufpreisforderung unberichtigt aus. 2. Effektenkommission/Aufwandersatz: Die Rückforderung der KESt Gutschrift in Höhe des eingeklagten Betrags durch die Abgabenbehörde bewirke einen Aufwand, den der Beklagte aus dem Effekten und Kommissionsgeschäft gemäß Punkt 9 Abs 2 AGBKr und § 396 Abs 2 HGB zu ersetzen habe. 3. Verwendungsanspruch nach § 1042 ABGB: Für die klagende Partei sei bereits mit der Verbuchung der Forderung der Abgabenbehörde auf ihrem Abgabenkonto ein Aufwand entstanden, den der Beklagte als Steuerschuldner selbst hätte machen müssen. 4. Befreiungsanspruch: Die klagende Partei habe Anspruch darauf, dass der Beklagte seine öffentlich rechtliche Verbindlichkeit zu ihren Handen erfülle. 5. Regressanspruch nach § 896 ABGB: Durch die Erlassung der Haftungsbescheide seien die Streitteile gemäß § 7 Abs 1 BAO zu Gesamtschuldnern geworden, wobei materiell aber nur der Beklagte Steuerschuldner sei. 6. Bereicherungsanspruch nach § 1435 ABGB: Der Zweck der Erteilung der KESt Gutschrift, nämlich den Anspruch des Beklagten auf Erteilung einer solchen Gutschrift zu erfüllen, sei verfehlt worden, weil ein solcher Anspruch nach der nunmehr herrschenden Verwaltungspraxis in dieser Höhe nicht mehr bestehe. 7. Regressanspruch nach § 1358 ABGB: Die klagende Partei habe infolge der Berufungsentscheidung des Unabhängigen Finanzsenats die offene KESt Forderung des Fiskus für die Monate Dezember 1999 und Jänner 2000 bezahlt.

Die zu 3. bis 5. geltend gemachten Anspruchsgrundlagen seien nur hilfsweise zu den vertraglichen Anspruchsgrundlagen heranzuziehen (ON 9 S 9 unten). Das Feststellungsinteresse der klagenden Partei ergebe sich daraus, dass der Beklagte den Anspruch auf Ersatz der von der Abgabenbehörde geforderten Beträge bestreite und zudem die Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Beklagten drohe. Sie habe den Beklagten aufgefordert, die KESt Gutschrift in Höhe des Klagsbetrags bis zum 8. 3. 2002 zurückzuerstatten. Gemäß Punkt 9 Abs 2 AGBKr stünden ihr Überziehungszinsen von zumindest 8,75 % zu.

Der Beklagte steht auf dem Standpunkt, er habe der klagenden Partei den mit ihm vereinbarten Kaufpreis zur Gänze bezahlt. Er erhob zahlreiche Einwendungen (auch eine Gegenforderung aus dem Titel des Schadenersatzes), von denen in dritter Instanz nur mehr der Verjährungseinwand und der Einwand gegen die Höhe des Zinsenbegehrens von Interesse ist. Zur Verjährung brachte der Beklagte vor, die Wertpapierkäufe hätten mehr als drei Jahre vor Klagseinbringung stattgefunden, weshalb der Anspruch auf Zahlung des restlichen Kaufpreises gemäß § 1486 Z 1 ABGB bereits verjährt sei. Der Lauf der Verjährungsfrist habe mit der Zuweisung der Wertpapiere zum Depot des Beklagten eingesetzt. Der Verjährungseinwand wurde auch nach der Ausdehnung des Klagebegehrens ausdrücklich wiederholt.

Das Erstgericht erachtete die Klagsforderung als zu Recht, die Gegenforderung hingegen als nicht zu Recht bestehend und gab dem Hauptbegehren der klagenden Partei statt. Es nahm den eingangs zusammengefasst wiedergegebenen Sachverhalt als erwiesen an und erörterte rechtlich, anders als in dem zu 6 Ob 237/04b entschiedenen Fall könne trotz weitgehender Identität der Sachverhalte der Anspruch nicht auf § 1358 ABGB gestützt werden, weil eine Zahlung des strittigen Betrags an die Abgabenbehörde hier gar nicht möglich sei. Aus ähnlichem Grund könnten auch § 396 HGB und §§ 896 und 1042 ABGB als Anspruchsgrundlagen nicht zum Tragen kommen, setzten doch auch diese Bestimmungen eine tatsächliche Zahlung des Anspruchswerbers voraus. Auch eine Haftung des Beklagten nach § 1435 ABGB komme nicht in Betracht. Der Anspruch sei allerdings aus § 1431 ABGB ableitbar: Die klagende Partei habe durch die Verbuchung der Gutschrift auf dem Wertpapierkonto des Beklagten in der Überzeugung, vom Finanzamt eine Gutschrift in derselben Höhe zu erhalten, dessen Vermögen vermehrt und damit irrtümlich eine Nichtschuld bezahlt. Es gelte die 30 jährige Verjährungsfrist, die noch nicht abgelaufen sei.

Das Berufungsgericht bestätigte die erstinstanzliche Entscheidung und sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Es vertrat die Ansicht, die klagende Partei habe die Aufträge des Beklagten als Kommissionär mit Selbsteintritt ausgeführt. Ihr Anspruch auf Kaufpreiszahlung unterliege der dreijährigen Verjährungsfrist. Die Streitteile hätten ihren Vereinbarungen die Erwartung zugrundegelegt, der klagenden Partei werde die dem Beklagten gutgeschriebene KESt entsprechend der bisherigen abgabenbehördlichen Praxis refundiert. Nachdem diese Erwartung nicht eingetreten sei, stehe der klagenden Partei ein vertraglicher Anspruch gegen den Beklagten zu; die Anwendung bereicherungsrechtlicher Vorschriften komme daher nicht in Betracht.

Die Nachzahlung des Kaufpreises sei für den Fall vereinbart worden, dass die klagende Partei den Anschaffungspreis der Wertpapiere durch Gutschriften des Finanzamts nicht abdecken könne. Eine Vereinbarung über die Fälligkeit dieser Verbindlichkeit sei aber nicht getroffen worden. Diese sei vielmehr im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu ermitteln. Das zum Verjährungsbeginn erstattete Vorbringen des Beklagten, die Fälligkeit sei unmittelbar nach Abschluss der Kaufverträge bzw mit der Zuweisung der Wertpapiere zum Depot des Beklagten eingetreten, sei nicht zielführend. Das Vorliegen anderer Umstände, die zu einem bestimmten Zeitpunkt die Verjährungsfrist in Gang gesetzt hätten, habe der hiefür beweispflichtige Beklagte in erster Instanz nicht behauptet. Sein Berufungsvorbringen, es sei auf den Zeitpunkt, zu welchem nach dem erwarteten Lauf der Dinge mit der Erteilung der KESt Gutschrift durch das Finanzamt habe gerechnet werden können, abzustellen, sei als Neuerung unbeachtlich. Die Klagsforderung sei somit nicht verjährt.

Da die klagende Partei dem Beklagten den Kaufpreis kreditiert habe, sei auch das auf Punkt 9 Abs 2 AGBKr gestützte Zinsenbegehren berechtigt. Die ordentliche Revision sei nicht zulässig, weil nur einzelfallbezogene Fragen der Vertragsauslegung zu beurteilen gewesen seien.

Gegen dieses Berufungsurteil richtet sich die außerordentliche Revision des Beklagten mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung im Sinne der Abweisung des Klagebegehrens abzuändern. Hilfsweise werden Aufhebungsanträge gestellt.

Die klagende Partei beantragt in der ihr freigestellten Revisionsbeantwortung, die Revision als unzulässig zurückzuweisen, in eventu ihr nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig, weil dem Berufungsgericht bei der Lösung der Verjährungsfrage eine Fehlbeurteilung unterlaufen ist, die aus Gründen der Rechtssicherheit der Korrektur durch den Obersten Gerichtshof bedarf. Das Rechtsmittel ist auch teilweise berechtigt.

Auf den beim Obersten Gerichtshof eingebrachten weiteren Schriftsatz (samt Urkundenvorlage) des Beklagten ist allerdings nicht Bedacht zu nehmen; er verstößt gegen den Grundsatz der Einmaligkeit des Rechtsmittels und ist daher zurückzuweisen.

Die geltend gemachte Nichtigkeit nach § 477 Abs 1 Z 9 ZPO liegt nicht vor. Eine solche wäre nur dann zu bejahen, wenn die Fassung des angefochtenen Urteils so mangelhaft ist, dass dessen Überprüfung nicht mit Sicherheit vorgenommen werden kann oder das Urteil mit sich selbst im Widerspruch steht (was nur den Spruch selbst betrifft; ein Widerspruch in den Gründen reicht nicht aus) oder für die Entscheidung keine Gründe angegeben sind ( E. Kodek in Rechberger , ZPO3 § 477 Rz 12 mwN). Keiner dieser Tatbestände trifft auf die angefochtene Berufungsentscheidung zu. Ein allfälliger Widerspruch zwischen einem Zinsenzuspruch ab 9. 3. 2002 und der Verneinung der Verjährung (auch) des von der Ausdehnung des Klagebegehrens umfassten Betrags ist im Rahmen der Behandlung der Rechtsrüge zu korrigieren. Im Übrigen geht aus der Begründung des zweitinstanzlichen Urteils klar hervor, dass sich das Berufungsgericht bei der Überprüfung des Zinsenzuspruchs auf die in der Berufung des Beklagten zu diesem Punkt vorgetragenen Argumente (ON 47 S 18 f) beschränkte, während es den Verjährungseinwand als nicht ausreichend substantiiert qualifizierte. Von einer Unüberprüfbarkeit der Entscheidung kann somit keine Rede sein.

Die in einem Verstoß gegen die materielle Prozessleitungspflicht erblickte Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt ebenfalls nicht vor (§ 510 Abs 3 dritter Satz ZPO).

In seiner Rechtsrüge bemängelt der Beklagte, das Berufungsgericht habe die Frage der Behauptungs und Beweislast zur Verjährung unrichtig gelöst. Die Fälligkeit einer Kaufpreisforderung ergebe sich zwingend aus dem Gesetz. Es wäre Sache der klagenden Partei gewesen, einen davon abweichenden Fälligkeitszeitpunkt unter Beweis zu stellen. Da ihr dies nicht gelungen sei, setze der Lauf der Verjährungsfrist mit den jeweiligen Kassatagen ein. Die Voraussetzungen für eine ergänzende Vertragsauslegung lägen nicht vor, weil die Parteien bei Vertragsabschluss auf die Möglichkeit einer außerhalb des Einflussbereichs der klagenden Partei liegenden Änderung bei der Berechnung der KESt Gutschrift Bedacht genommen, dennoch aber keinen anderen als den gesetzlichen Fälligkeitszeitpunkt für die Kaufpreisforderung der klagenden Partei vereinbart hätten. Unabhängig davon habe das Berufungsgericht verkannt, dass im Hinblick auf die Einmahnung der geforderten Beträge bis spätestens 8. 2. bzw 8. 3. 2002 jedenfalls das von der Ausdehnung im Jänner 2006 erfasste Teilbegehren der klagenden Partei verjährt sein müsse. Das Zinsenbegehren der klagenden Partei sei durch Punkt 9 Abs 2 AGBKr nicht gedeckt.

Hiezu wurde erwogen:

I. Zum Hauptbegehren:

1.) Zur Anspruchsgrundlage „Effektenkommisson/Kaufvertrag":

a) Der Beklagte hat der klagenden Partei Aufträge zum Ankauf von Wertpapieren, also zur Vornahme von Effektengeschäften (§ 1 Abs 1 Z 7 lit e BWG) erteilt. In dritter Instanz ist nicht mehr strittig, dass der zwischen den Streitteilen begründeten vertraglichen Beziehung die damals geltenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen der österreichischen Kreditunternehmungen 1979 (AGBKr) wirksam zugrundegelegt worden sind. Gemäß Punkt 38 Abs 1 AGBKr führt die Bank Aufträge zum Kauf oder Verkauf von Wertpapieren, die - wie die prozessgegenständlichen Nullkuponanleihen - zum amtlichen Handel zugelassen sind oder im Freiverkehr gehandelt werden, in der Regel als Kommissionär durch Selbsteintritt aus (2 Ob 586/93 = WBl 1994, 166; 4 Ob 532/94 = ÖBA 1995, 54 [ Iro ]; 7 Ob 186/01f = SZ 74/182; 9 Ob 98/04h = SZ 2005/168; RIS Justiz RS0019567; Iro in Avancini / Iro/Koziol , Österreichisches Bankvertragsrecht2 Rz 7/6 und 7/8; Griss in Straube , HGB I3 § 383 Rz 8). Eine abweichende Vereinbarung haben die Parteien nicht behauptet. Macht die Bank vom Selbsteintrittsrecht Gebrauch, so hat sie die vertragsgegenständlichen Wertpapiere selbst als Verkäufer zu liefern oder als Käufer zu übernehmen (§ 400 Abs 1 HGB [nunmehr: UGB]). Das Kommissionsgeschäft wird dadurch zwar nicht zu einem reinen Kaufvertrag, es tritt aber eine kaufvertragliche Rechtsbeziehung zur Kommission hinzu. Deren Regeln werden insofern verdrängt, als sie mit der Position der Parteien als Käufer bzw Verkäufer unvereinbar sind, also vor allem bezüglich der Hauptleistungspflichten (2 Ob 586/93; 4 Ob 532/94; Iro aaO Rz 7/77; vgl auch Griss aaO § 400 Rz 4). Daraus folgt, dass die der Bank gegen den Kunden zustehende Forderung auf Zahlung des Preises der angeschafften Wertpapiere (2 Ob 586/93; 4 Ob 532/94; RIS Justiz RS0052593) als Kaufpreisforderung zu behandeln ist.

b) Die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, die klagende Partei habe als Kommissionär durch Selbsteintritt gegen den Beklagten eine Kaufpreisforderung erworben, stimmt mit den dargelegten Grundsätzen überein. Das Berufungsgericht hat ferner richtig erkannt, dass diese Forderung im eingeklagten Umfang noch unberichtigt ist. Wie der Oberste Gerichtshof in vergleichbaren Fällen bereits mehrfach ausgesprochen hat, handelt es sich bei den in Erwartung hoher KESt Gutschriften des Finanzamts vorgenommenen Gutbuchungen auf dem Verrechnungskonto des Kunden um „rein buchmäßige Vorgänge", denen weder eine tatsächliche Zahlung noch eine sonstige Vermögenszuwendung eines Dritten an den Kunden zugrundeliegt (1 Ob 256/03h = ÖBA 2004, 632; 6 Ob 237/04b = ÖBA 2005, 820). Eine Tilgung der Kaufpreisverbindlichkeit des Beklagten trat durch die Gutbuchungen auf seinem Konto daher nicht ein.

Auch in dem in der Entscheidung 1 Ob 256/03h beurteilten Fall wurde die nach dem Ausbleiben der erwarteten KESt Gutschrift gegen den Beklagten gerichtete Forderung als solche auf Zahlung des (restlichen) Kaufpreises qualifiziert (ebenso bereits 1 Ob 207/01z und zuletzt 7 Ob 31/07w). Schließlich entspricht dieses Ergebnis der in erster Instanz primär geltend gemachten Anspruchsgrundlage der klagenden Partei. Für ihre Kaufpreisforderung gilt somit die dreijährige Verjährungsfrist des § 1486 Z 1 ABGB.

c) Fälligkeit ist der Zeitpunkt, zu dem der Schuldner die Leistung bewirken und der Gläubiger sie annehmen soll; sie richtet sich primär nach (ausdrücklicher oder konkludenter) Vereinbarung, wobei der Vertragszweck eine maßgebende Rolle spielt, und nach Gesetz, subsidiär auch nach der Natur der Leistung (1 Ob 122/00y = RdW 2001, 145 mwN; Bollenberger in KBB2 § 904 Rz 1; Reischauer in Rummel , ABGB3 I § 904 Rz 2 ff). Erst bei Versagen dieser Bestimmungsgründe ist „ohne unnötigen Aufschub" zu leisten (1 Ob 122/00y mwN; Bollenberger aaO § 904 Rz 2; Reischauer aaO § 904 Rz 5). Die Fälligkeit der Forderung tritt dann aufgrund einer Mahnung des Gläubigers ein (RIS Justiz RS0017614; Bollenberger aaO § 904 Rz 1; Reischauer aaO § 904 Rz 5). Diese Grundsätze gelten auch für die Beurteilung der Fälligkeit einer Kaufpreisforderung ( Aicher in Rummel aaO § 1062 Rz 10).

Das Berufungsgericht hat zwar zur Ermittlung der Fälligkeit auf das Ergebnis einer ergänzenden Vertragsauslegung abgestellt (so auch 1 Ob 256/03h), diese aber letztlich unterlassen und sich mit der Beurteilung der vom Beklagten zur Fälligkeit vertretenen Rechtsansicht als unrichtig begnügt. Die weitwendigen Rechtsmittelausführungen des Beklagten zu den seiner Ansicht nach nicht gegebenen Voraussetzungen einer ergänzenden Vertragsauslegung können aber dennoch auf sich beruhen, weil die Parteienabsicht zur Fälligkeit des Kaufpreises schon im Wege der einfachen Vertragsauslegung ermittelt werden kann:

Unter der gemäß § 914 ABGB zu erforschenden „Absicht der Parteien" ist die dem Erklärungsgegner erkennbare und von ihm widerspruchslos zur Kenntnis genommene Absicht des Erklärenden zu verstehen. Es ist dabei das gesamte Verhalten der Vertragsteile, das sich aus Äußerungen in Wort und Schrift sowie aus sonstigem Tun oder Nichttun zusammensetzen kann, zu berücksichtigen (8 Ob 232/99x; 9 ObA 151/07g; je mwN). Maßgeblich ist der Zweck der Regelung, den beide Vertragsteile redlicherweise unterstellen mussten (9 ObA 151/07g; Bollenberger aaO § 914 Rz 6 mwN).

Aus dem Gesamtzusammenhang der erstinstanzlichen Feststellungen folgt, dass die Streitteile in der gemeinsamen Erwartung kontrahierten, die Abgabenbehörde werde eine KESt Gutschrift in Höhe des dem Beklagten auf dem Verrechnungskonto gutgeschriebenen Betrags erteilen. Die Parteien haben ferner erörtert, dass es „zu Änderungen im Zusammenhang mit der KESt kommen könnte", die außerhalb des Einflussbereichs der klagenden Partei liegen würden (Urteil S 10); der Beklagte wurde auf eine „mögliche Änderung bei der KESt Verrechnung" mehrmals hingewiesen (S 13) und zwar „ausdrücklich auf die Möglichkeit von Änderungen in der Berechnungsmethode" (S 28).

Selbst wenn die Konsequenzen dieses als möglich bedachten Falls von den Parteien nicht ausdrücklich geregelt wurden, konnte der Beklagte die Bereitschaft der klagenden Partei, ihm im Hinblick auf die erwartete KESt Gutschrift eigenen Kapitaleinsatz zu ersparen, unter den konkreten Umständen als redlicher Erklärungsempfänger nur dahin verstehen, dass bei Nichteintritt der Erwartung dieser Kapitaleinsatz doch erforderlich sein wird. Dies lässt auf den Parteiwillen schließen, dass die klagende Partei (erst) in jenem Zeitpunkt, in welchem sie mit der Erteilung einer Gutschrift in der erwarteten Höhe durch die Abgabenbehörde nicht mehr rechnen durfte, zur Fälligstellung des dann noch aushaftenden Kaufpreises berechtigt sein sollte. In diesem Sinne ist die vertragliche Einigung der Streitteile zu verstehen.

d) Der Beginn der Verjährung hängt von der objektiven Möglichkeit der Geltendmachung des Rechts ab. Maßgeblich ist der Zeitpunkt, in dem der Rechtsausübung kein rechtliches Hindernis - zB mangelnde Fälligkeit - mehr entgegensteht und objektiv die Möglichkeit besteht, den Anspruch einzuklagen (2 Ob 74/07g mwN; RIS Justiz RS0034343, RS0034362 [T1]; Dehn in KBB2 § 1478 Rz 2; M. Bydlinski in Rummel , ABGB3 II/3 § 1478 Rz 2). Die Behauptungs und Beweislast für die die Verjährung begründenden Umstände trifft denjenigen, der die Verjährungseinrede erhebt (2 Ob 241/06i mwN; RIS Justiz RS0034198 [T1], RS0034326, RS0034456).

Dem Beklagten oblag nach den obigen Ausführungen demnach die Behauptung und der Beweis, ab wann mit der Erteilung der KESt Gutschrift durch die Abgabenbehörde in der erwarteten Höhe nicht mehr zu rechnen war. Zum Zeitpunkt der Abwicklung des Kommissionsgeschäfts oder der Einreihung der Wertpapiere in das Depot war dies aber mit Sicherheit noch nicht der Fall. Auch der vom Beklagten erstmals im Rechtsmittelverfahren ins Treffen geführte Zeitpunkt, zu welchem „nach dem erwarteten Lauf der Dinge" mit der Gutschrift zu rechnen gewesen wäre, wird dem im Auslegungsweg ermittelten Vertragswillen nicht gerecht. Nach der Auffassung des Beklagten wäre dies nämlich hinsichtlich aller Transaktionen bereits „einige Tage nach dem 15. 2. 2000" der Fall gewesen. Er folgert dies einerseits aus den Feststellungen, wonach die in den monatlichen KESt Steuererklärungen ausgewiesenen Beträge „kurze Zeit später" auf dem Abgabenkonto der klagenden Partei verbucht und dieser Buchungsmitteilungen zur Verfügung gestellt werden würden, andererseits aus den für die Steuererklärung einzuhaltenden Fristen des § 96 Abs 1 Z 3 EStG.

Abgesehen davon, dass den zitierten Feststellungen nicht eindeutig entnommen werden kann, wann die klagende Partei Aufschluss über die relevanten Buchungsvorgänge auf ihrem Abgabenkonto erhalten hat, vernachlässigt die Argumentation des Beklagten, dass sich die zum Nichteintritt der Erwartung führenden Ereignisse (Änderung der abgabenbehördlichen Verwaltungspraxis; KESt Nachschau; Erlassung der Haftungsbescheide) allesamt erst lange nach dem Februar 2000 ereignet haben. Mag sich diese Entwicklung für die klagende Partei schon im Laufe des Jahres 2000 abgezeichnet haben - Anzeichen dafür lagen schon bei Vertragsabschluss mit dem Beklagten vor - so stand letztlich erst mit dem rechtskräftigen Abschluss des abgabenbehördlichen Verfahrens endgültig fest, dass eine der linearen Berechnungsmethode entsprechende Gutschrift nicht mehr erwartet werden kann.

Der Annahme des Verjährungsbeginns (erst) mit der Rechtskraft der Entscheidung des Unabhängigen Finanzsenats vom 20. 1. 2004 steht aber entgegen, dass die klagende Partei ihre Forderung in voller Höhe bereits mit den Schreiben vom 22. 1. 2002 und 26. 2. 2002 zum 8. 2. 2002 bzw 8. 3. 2002 fällig gestellt hat. Als Begründung für die Fälligstellung wurde die Änderung der Ansicht des Bundesministeriums für Finanzen zur Abrechnung der KESt bei Nullkuponanleihen und deren Abweichung von einem früheren Erlass genannt. Das bedeutet, dass die klagende Partei jedenfalls zu diesem Zeitpunkt über ausreichende Grundlagen für die Einschätzung verfügte, dass mit einer Gutschrift in der erwarteten Höhe realistischerweise nicht mehr zu rechnen war. Der Beklagte hat beide Schreiben vorgelegt und dazu auch umfangreiches Tatsachenvorbringen erstattet (ON 8 S 6f). Er hat daher insoweit auch seiner Behauptungs- und Beweislast genügt.

Die Verjährungsfrist wurde demnach per 8. 2. 2002 bzw 8. 3. 2002 in Lauf gesetzt. Einer diesbezüglichen (weiteren) Behauptung des Beklagten bedurfte es nicht. Das bedeutet, dass zwar nicht die mit der Klage geltend gemachte, wohl aber die von der Ausdehnung erfasste restliche Kaufpreisforderung (2,339.515,01 EUR) als verjährt zu beurteilen ist.

2.) Zu den alternativen Anspruchsgrundlagen:

Die klagende Partei hält in ihrer Revisionsbeantwortung an weiteren der von ihr teils alternativ, teils hilfsweise geltend gemachten Anspruchsgrundlagen ausdrücklich fest. Im Folgenden ist zu prüfen, ob sich daraus eine für sie günstigere Beurteilung der Verjährungsfrage ableiten lässt.

a) Zum Regressanspruch nach § 1358 ABGB:

Nach § 95 Abs 2 EStG 1988 ist Schuldner der Kapitalertragsteuer der Empfänger der Kapitalerträge. Die Kapitalertragsteuer ist durch Abzug einzubehalten. Der zum Abzug Verpflichtete haftet dem Bund für die Einbehaltung und Abfuhr der Kapitalertragsteuer. Abzugsverpflichteter ist bei im Inland bezogenen Kapitalerträgen aus Forderungswertpapieren gemäß § 95 Abs 3 Z 2 EStG die kuponauszahlende Stelle, dies ist (auch) das Kreditinstitut, das an den Kuponinhaber Kapitalerträge im Zeitpunkt der Fälligkeit und anteilige Kapitalerträge anlässlich der Veräußerung des Wertpapiers auszahlt. Der zum Abzug Verpflichtete hat die Kapitalertragsteuer im Zeitpunkt des Zufließens der Kapitalerträge abzuziehen (§ 95 Abs 4 erster Satz EStG).

Wäre nun davon auszugehen, dass die klagende Partei als Abzugsverpflichtete bei der Abgabenbehörde eine Steuerschuld des Beklagten beglichen hat, hätte dies den Übergang der Abgabenforderung nach § 1358 ABGB bewirkt.

Der 6. Senat des Obersten Gerichtshofs hat in der Entscheidung 6 Ob 237/04b, auf welche sich die klagende Partei beruft, bei einem ähnlich gelagerten Sachverhalt ein aus § 1358 ABGB erfließendes Regressrecht der klagenden Bank gegen den Anleger bejaht. Er vertrat zusammengefasst die Rechtsansicht, die Rechtsstellung der abzugsverpflichteten Bank entspreche grundsätzlich jener des Arbeitgebers im Lohnsteuerrecht. Wie dieser habe die Bank bei der KESt für Anleihen eine fremde Schuld zu zahlen, für die sie persönlich hafte, weshalb sie zum Regress gegen den Steuerschuldner berechtigt sei (vgl auch 7 Ob 207/06a). Gegenstand der Beurteilung war in dritter Instanz aber nur noch das hilfsweise gestellte Feststellungsbegehren der Bank, nachdem das auf Zahlung lautende Hauptbegehren bereits in erster Instanz rechtskräftig abgewiesen worden war. Das Erstgericht hatte die mangelnde Berechtigung des Zahlungsbegehrens damit begründet, dass die Bank der ihr (dort) mittels Haftungsbescheids auferlegten Pflicht zur Abfuhr des aus den Wertpapiergeschäften mit der damaligen Beklagten resultierenden Differenzbetrags zwischen linear und finanzmathematisch berechneter KESt Gutschrift noch nicht entsprochen habe. Der 6. Senat merkte hiezu erläuternd an, dies entspreche der ständigen Rechtsprechung, wonach der Regressanspruch nach § 1358 ABGB erst durch die tatsächliche Zahlung des sich Regressierenden fällig werde.

Für das Hauptbegehren der klagenden Partei ist aus den Grundsätzen der zitierten Entscheidung schon deshalb nichts zu gewinnen, weil der streitgegenständliche Differenzbetrag auch im vorliegenden Fall an die Abgabenbehörde nicht gezahlt worden ist. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen umfassten - im Gegensatz zu dem vom 6. Senat beurteilten Sachverhalt - die Haftungsbescheide der Abgabenbehörde keine aus den Wertpapiergeschäften mit dem Beklagten resultierende Rück oder Nachzahlungspflicht. Die von der klagenden Partei errechnete Gutschrift schlug sich dabei nur insoweit zu Buche, als die aus anderen Geschäftsfällen abzuführende KESt nicht, wie von ihr erwartet, durch eine entsprechende Gutschrift der Abgabenbehörde vermindert wurde. Indem die klagende Partei den Haftungsbescheiden entsprach, hat sie weder durch Zahlung noch mittels eines Zahlungssurrogats (vgl P. Bydlinski in KBB2 § 1358 Rz 3) eine Steuerverbindlichkeit des Beklagten getilgt. Die in der Revisionsbeantwortung wiederholte Behauptung, der Beklagte habe ungerechtfertigt empfangene KESt zurückzuerstatten, geht nicht vom festgestellten Sachverhalt aus. Ebenso findet die These, das Finanzamt habe den Anspruch der klagenden Partei auf die linear berechnete höhere Gutschrift zunächst anerkannt, sie sofort aber wieder mit dem Rückzahlungsanspruch saldiert, in den Feststellungen keine Deckung. Es fehlt somit an einer Zahlung als Voraussetzung für den Forderungsübergang nach § 1358 ABGB. Bei dieser Sachlage erübrigt es sich, auf die von der klagenden Partei reklamierte Anwendbarkeit verjährungsrechtlicher Bestimmungen der BAO einzugehen.

b) Bereicherungsansprüche nach §§ 1431, 1435 ABGB:

Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ist eine Heranziehung von Bereicherungsgrundsätzen dann ausgeschlossen, wenn eine vertragliche Regelung getroffen wurde; es ist unzulässig, Verträge mit Hilfe des Bereicherungsrechts zu korrigieren (RIS Justiz RS0033585, insb [T3]). Die Forderung der klagenden Partei beruht auf rechtsgeschäftlicher Grundlage und ist, wie erörtert, als Kaufpreisforderung zu qualifizieren. Die Streitteile haben ferner bei ihren Vertragsgesprächen auch die Möglichkeit von Änderungen bei der Berechnung der KESt Gutschriften bedacht und die Fälligkeit der Kaufpreisforderung ungeachtet der Gutbuchungen auf dem Verrechnungskonto des Beklagten auf das Verhalten der Abgabenbehörde abgestimmt. Diese vertragliche Vereinbarung, die auch für die Verjährungsfrage bedeutsam ist, kann im Wege des Bereicherungsrechts nicht korrigiert werden.

c) Aufwandersatz gemäß Punkt 9 Abs 2 AGBKr:

Es wurde bereits dargelegt, dass die zum Kommissionsvertrag hinzutretende kaufvertragliche Rechtsbeziehung die dieser entgegenstehenden Regelungen, vor allem bezüglich der Hauptleistungspflichten, verdrängt. Hat der Beklagte demnach die Anschaffungskosten der Wertpapiere als Kaufpreis zu entrichten, bleibt insoweit für die Anwendung der den Aufwandersatz im Kommissionsgeschäft regelnden Bestimmungen (§ 396 Abs 2 HGB [UGB]; Punkt 9 Abs 2 AGBKr) kein Raum. Davon abgesehen unterlägen auch die Aufwandersatzansprüche des Kommissionärs gegen den Kommittenten nur der dreijährigen Verjährungsfrist (RIS Justiz RS0034453; Griss aaO § 396 Rz 13).

d) Anspruch nach § 1042 ABGB:

Die klagende Partei hat sich in erster Instanz auf diese Anspruchsgrundlage nur hilfsweise, für den Fall des Fehlens einer vertraglichen Grundlage gestützt. Eine solche liegt hier aber, wie erörtert, vor.

Im Übrigen müsste ein Anspruch nach dieser Gesetzesstelle schon daran scheitern, dass die klagende Partei im geltend gemachten Umfang keinen Aufwand für den Beklagten getätigt hat, den dieser nach dem Gesetz gegenüber der Abgabenbehörde selbst hätte machen müssen und der ihn von einer Steuerschuld befreit (zu diesen Anspruchsvoraussetzungen vgl etwa RIS Justiz RS0104142; Koziol in KBB2 § 1042 Rz 1; Rummel in Rummel , ABGB3 I § 1042 Rz 1). Die in der Revisionsbeantwortung vertretene Ansicht, die klagende Partei habe dem Beklagten aus eigenem Vermögen ein Steuerguthaben verschafft, widerspricht den Verfahrensergebnissen und könnte nicht zu einer ihr günstigeren Beurteilung der Verjährungsfrage führen.

e) Regressanspruch gemäß § 896 ABGB:

Diese Anspruchsgrundlage wurde in erster Instanz ebenfalls nur hilfsweise geltend gemacht; sie wird im Rechtsmittelverfahren auch nur aus „prozessualer Vorsicht" aufrechterhalten. Sie wäre aber ohnedies nicht tragfähig, weil es an einer Zahlung der klagenden Partei auf die angeblich „gesamtschuldnerische Verbindlichkeit" fehlt (vgl hiezu P. Bydlinski aaO § 896 Rz 1).

f) Zusammenfassung:

Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass sich die klagende Partei nicht erfolgreich auf eine der geprüften weiteren Anspruchsgrundlagen stützen kann. Es sind ausschließlich die zur Verjährung der Kaufpreisforderung dargelegten Erwägungen relevant. Aus diesen folgt, dass die Entscheidungen der Vorinstanzen über das Zahlungsbegehren hinsichtlich eines Betrags von 1,500.000 EUR zu bestätigen (die eingewendete Gegenforderung wurde in dritter Instanz nicht mehr releviert), hinsichtlich des Mehrbegehrens aber im klagsabweisenden Sinne abzuändern sind. Von diesem Ergebnis ist auch das erste Eventualbegehren umfasst.

3.) Zum Zinsenbegehren:

Die klagende Partei begehrt „Überziehungszinsen", wobei sie sich auf Punkt 9 Abs 2 AGBKr beruft. Der letzte Satz dieser Bestimmung lautet:

„Nimmt ein Kunde Kredit ohne ausdrückliche Vereinbarung oder über den vereinbarten Betrag oder über den vereinbarten Termin hinaus in Anspruch (Kontoüberziehung), so hat er statt der vereinbarten Zinsen, Gebühren und Provisionen die von der kontoführenden Stelle der Kreditunternehmung für Überziehungen bestimmten Zinsen, Gebühren und Provisionen zu tragen."

Diese Regelung umfasst jene Fälle, in denen der Kunde Dispositionen über das Konto trifft, die dieses ins Debet führen oder das Debet vergrößern würden, oder Dispositionen unterlässt, die das Debet wieder ausgleichen, ohne dass für das Entstehen oder Weiterbestehen des Debets (im Vorhinein) eine entsprechende Kreditierungsvereinbarung vorliegt ( Iro aaO Rz 4/135). Voraussetzung für ihre Anwendung ist somit, dass die Bank ihrem Kunden - ohne vorangehende Vereinbarung - auf dessen konkludenten Antrag durch Realannahme Kredit gewährt; der Kreditvertrag kommt gleichzeitig mit der Erfüllung zustande (vgl SZ 57/160; RIS Justiz RS0052509, insb [T1]; Iro aaO Rz 4/135). Keine vertragliche Grundlage für die (weitere) Kreditierung liegt dagegen bei Nichtrückführung des auszugleichenden Debets zum vereinbarten Termin vor, da das bloße Untätigbleiben des Kunden das Nichtbezahlen - nicht als Offerte zur Verlängerung des Kredits angesehen werden kann (§ 863 ABGB). Es handelt sich vielmehr um Schuldnerverzug ( Iro aaO Rz 4/135).

Auch im vorliegenden Fall liegt kein Kreditvertrag, sondern Schuldnerverzug des Beklagten vor. Dieser hat den geschuldeten Kaufpreis bei Fälligkeit nicht bezahlt, wodurch sein Verrechnungskonto ins Debet geriet. In seiner Untätigkeit lag keine Offerte zur Einräumung eines Kredits. Mangels vertraglicher Grundlage findet Punkt 9 Abs 2 letzter Satz AGBKr daher keine Anwendung. Der klagenden Partei stehen vielmehr nur die Verzugszinsen im gesetzlichen Ausmaß zu, dh - da auf Seiten des Beklagten kein Handelsgeschäft vorlag - in Höhe von 4 % ( Schuhmacher in Straube , HGB I3 § 352 Rz 8).

Da die „in eventu zum bereits geltend gemachten Zinsenbegehren" angesprochenen Aussetzungszinsen (ON 19 S 28) den gesetzlichen Zinssatz unterschreiten, ist auf dieses weitere Eventualbegehren nicht einzugehen.

II. Zum zweiten Eventualbegehren:

Nach ständiger Rechtsprechung ist Erfolgsvoraussetzung eines Feststellungsbegehrens das rechtliche Interesse an der alsbaldigen Feststellung, bei dessen Mangel das Begehren mit Urteil abzuweisen ist (RIS Justiz RS0039201). Prozessökonomischer Zweck der Feststellungsklage ist es, die Rechtslage dort zu klären, wo ein von der Rechtsordnung anerkanntes Bedürfnis zur Klärung streitiger Rechtsbeziehungen besteht, sei es um weitere Streitigkeiten zu vermeiden, sei es um eine brauchbare Grundlage für weitere Entscheidungen zu schaffen (RIS Justiz RS0037422). Dabei kann ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung dort als vorhanden angenommen werden, wo das Feststellungsurteil für den Kläger von rechtlich praktischer Bedeutung ist (RIS Justiz RS0039265). Das Feststellungsinteresse, das auch im Rechtsmittelverfahren von Amts wegen zu prüfen und zu beachten ist (RIS Justiz RS0039123), muss schon bei Einlangen der Klage vorliegen, jedenfalls aber in dem Zeitpunkt, in dem die mündliche Verhandlung über die Klage geschlossen wird (RIS Justiz RS0039204). Besonders in Fällen, in denen die Rechtsbeziehung zwischen den Streitteilen bereits beendet ist, liegt es am Kläger, das rechtliche Interesse an der alsbaldigen Feststellung des Bestehens des Rechtsverhältnisses oder Rechts durch Geltendmachung konkreter Umstände zu behaupten und (erforderlichenfalls) auch zu beweisen (2 Ob 33/05z mwN; RIS Justiz RS0039239).

In Rechtsprechung und Lehre ist anerkannt, dass Feststellungsansprüche, weil im Prozessrecht (§ 228 ZPO) wurzelnd, grundsätzlich unverjährbar sind, jedoch an der Feststellung eines verjährten Rechts im Allgemeinen kein rechtliches Interesse besteht (2 Ob 105/05p mwN; RIS Justiz RS0034358, RS0034403; M. Bydlinski aaO § 1479 Rz 1). Hinsichtlich verjährter Kaufpreisforderungen besteht daher auch kein Feststellungsinteresse mehr.

Die klagende Partei begehrt indessen die Feststellung der Haftung des Beklagten „für den Ersatz der von der klagenden Partei an die Abgabenbehörde abzuführenden Kapitalertragsteuer" aus den streitgegenständlichen Wertpapiertransaktionen, somit für künftige Regressansprüche der klagenden Partei. Sie bezieht sich damit abermals auf die Anspruchsgrundlage nach § 1358 ABGB, deren Tauglichkeit für das Zahlungsbegehren bereits verneint worden ist. Ihr Feststellungsinteresse könnte aber zu bejahen sein, wenn eine künftige Belastung der klagenden Partei mit aus den konkreten Wertpapiergeschäften abzuführender KESt noch nicht endgültig ausgeschlossen werden kann. Unter diesem Aspekt wurde etwa in der bereits erörterten Entscheidung 6 Ob 237/04b das Feststellungsinteresse der klagenden Bank bejaht, weil die dort Beklagte ihre Regresspflicht für den Fall der (noch nicht eingetretenen) Rechtskraft des Abgabenbescheids bestritten hatte und deshalb ein aktueller Anlass zur präventiven Klärung des strittigen Rechtsverhältnisses bestand.

Auch im vorliegenden Fall stützte die klagende Partei ihr Feststellungsinteresse darauf, dass der Beklagte ihre Regressansprüche bestritten hat. Im Gegensatz zu der zitierten Entscheidung besteht hier jedoch kein Anlass zur präventiven Klärung eines strittigen Rechtsverhältnisses mehr. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen wurde dem Beklagten von der Abgabenbehörde eine nach finanzmathematischen Grundsätzen berechnete KESt Gutschrift erteilt. Das abgabenbehördliche Verfahren ist rechtskräftig abgeschlossen. Die gegen die klagende Partei erlassenen Haftungsbescheide betrafen die „offene KESt Forderung des Fiskus hinsichtlich der Monate Dezember 1999 und Jänner 2000" (so das Vorbringen der klagenden Partei [ON 42 S 1]), der streitgegenständliche Differenzbetrag war hievon nicht umfasst. Sämtliche Forderungen der Abgabenbehörde wurden beglichen. Dass nach Entsprechung der Haftungsbescheide immer noch eine Abfuhrverpflichtung aus den Wertpapiergeschäften mit dem Beklagten bestehen könnte, hat nicht einmal die klagende Partei behauptet. Es wäre aber an ihr gelegen gewesen, anlässlich der Erörterung ihres Eventualbegehrens durch das Erstgericht (ON 19 S 1) konkret vorzubringen, weshalb selbst zu diesem Zeitpunkt noch ein rechtliches Interesse an der hilfsweise begehrten Feststellung bestand.

Bei dieser Sachlage ist nicht ersichtlich, worin das rechtliche Interesse der klagenden Partei an der begehrten Feststellung bestehen soll. Auch das Feststellungsbegehren ist daher in jenem Umfang, in dem es als Eventualbegehren zum Tragen kommt, abzuweisen.

III. Ergebnis:

Die Entscheidungen der Vorinstanzen sind aus den dargelegten Erwägungen wie aus dem Spruch ersichtlich abzuändern.

Die neu zu fassende Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 43 Abs 1 und 50 ZPO.

Im Verfahren erster Instanz hat die klagende Partei im ersten, bis zur Ausdehnung des Klagebegehrens mit dem Schriftsatz vom 10. 1. 2006 währenden Verfahrensabschnitt zur Gänze obsiegt. Es steht ihr in diesem Abschnitt daher voller Kostenersatz zu. Die Urkundenvorlage vom 24. 2. 2004 ist allerdings lediglich nach TP 1 (statt TP 2) RATG zu honorieren; für die Schriftsätze vom 27. 5. 2005, 8. 9. 2005 und 22. 9. 2005 gebühren Kosten nur nach TP 2 (statt TP 3) RATG. Im zweiten Verfahrensabschnitt ist die klagende Partei mit 39 %, der Beklagte hingegen mit 61 % durchgedrungen, woraus sich eine Kostenersatzpflicht der klagenden Partei im Ausmaß von 22 % ergibt. Die Barauslagen wurden jenem Abschnitt zugeordnet, in dem sie (etwa durch die Erbringung der Sachverständigenleistungen) tatsächlich angefallen sind. Die infolge der Ausdehnung des Klagebegehrens zu entrichtende zusätzliche Pauschalgebühr diente jedoch nicht der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung und war daher nicht zuzusprechen. Nach Saldierung der wechselseitigen Ersatzansprüche verbleibt ein Überhang von 59.137,35 EUR zugunsten der klagenden Partei.

Im Rechtsmittelverfahren ist der Beklagte jeweils mit 61 % durchgedrungen, sodass ihm der entsprechende Anteil an der in zweiter und dritter Instanz zu entrichtenden Pauschalgebühr zu ersetzen ist. Im Übrigen steht ihm der Ersatz von 22 % seiner Kosten zu, sodass ihm (einschließlich der anteiligen Pauschalgebühren) ein Anspruch auf Ersatz der Kosten des Rechtsmittelverfahrens in Höhe von 105.562,24 EUR gebührt.