Das Oberlandesgericht Graz hat als Berufungsgericht durch die Richterinnen Mag. a Gassner (Vorsitz) und Mag. a Schiller sowie den Richter Mag. Scheuerer in der Rechtssache der klagenden Partei A* , geboren am **, Pensionistin, **, vertreten durch die Wiedenbauer Mutz Winkler&Partner Rechtsanwälte GmbH in Klagenfurt, gegen die beklagten Parteien 1. B* GmbH , FN **, und 2. C* GmbH , FN **, beide **, beide vertreten durch die Kaan Cronenberg&Partner Rechtsanwälte GmbH&Co KG in Graz und die auf Beklagtenseite beigetretenen Nebenintervenientinnen 1. D* GmbH , FN **, 2. E* GmbH , FN **, beide **, beide vertreten durch die Eger/Gründl Rechtsanwälte OG in Graz, 3. F* GmbH , FN **, **, vertreten durch Mag. Walter Krautgasser, Rechtsanwalt in Graz, 4. G* GmbH , FN **, **, vertreten durch die ScherbaumSeebacher Rechtsanwälte GmbH in Graz und 5. H* KG , FN **, **, vertreten durch die Reif und Partner Rechtsanwälte OG in Graz, wegen EUR 255.043,00 samt Anhang und Feststellung (Streitwert: EUR 5.000,00) , über die Berufungen der klagenden Partei (Berufungsinteresse: EUR 50.093,20), der beklagten Parteien (Berufungsinteresse: EUR 153.210,96), der Erst-und der Zweitnebenintervenientin (Berufungsinteresse: EUR 97.040,00) sowie der Drittnebenintervenientin (Berufungsinteresse: EUR 129.075,00), jeweils gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 29. August 2025, **-136, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:
I. Die Berufungen der beklagen Parteien und der Drittnebenintervenientin werden, soweit sie Nichtigkeit geltend machen, verworfen .
II. Der Berufung der klagenden Partei wird teilweise Folge gegeben. Den übrigen Berufungen der beklagten Parteien und der Nebenintervenientinnen wird nicht Folge gegeben.
Die angefochtene Entscheidung wird teilweise bestätigt und teilweise abgeändert , dass sie neu lautet:
„Die beklagten Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, der klagenden Partei EUR 252.658,21 samt 4 % Zinsen aus EUR 245.158,21 seit 2. November 2021 und aus EUR 7.500,00 seit 10. Mai 2023 binnen 14 Tagen zu bezahlen.
Es wird festgestellt, dass die beklagten Parteien der klagenden Partei für sämtliche zukünftigen, derzeit nicht bekannten und noch auftretenden Schäden, welche durch die im Zuge der Bautätigkeit auf der Liegenschaft EZ I*, KG J* einhergegangene Hangrutschung an der Liegenschaft EZ K*, KG J*, sowie den sich auf dieser Liegenschaft befindlichen Baulichkeiten entstehen, haften.
Das Mehrbegehren von EUR 2.384,79 samt 4 % Zinsen seit 2. November 2021 wird abgewiesen.“
Die ordentliche Revision ist jeweils nicht zulässig .
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin ist Eigentümerin der in Hanglage situierten Liegenschaft EZ K* KG J*, bestehend aus dem Grundstück Nr. 464/18 mit einem darauf in den 1960er Jahren errichteten Wohnhaus. Dieses wurde im Zeitraum von 2010 bis 2015 vorrangig im ersten Obergeschoss und im Dachgeschoss umgebaut. Die Erstbeklagte, deren Alleingesellschafterin die Zweitbeklagte ist, ist Eigentümerin der angrenzenden Liegenschaft EZ I* KG J* mit dem Grundstück Nr. 464/14, und der Liegenschaft EZ L*, KG J* mit dem Grundstück Nr. 464/3. Sie errichtete am Grundstück Nr. 464/14 eine Wohnhausanlage, bestehend aus zwei Gebäuden mit insgesamt 15 Wohneinheiten und einer Tiefgarage (in weiterer Folge: das Bauvorhaben). Mit der Erstellung der Architekturplanung beauftragte die Erstbeklagte die Fünftnebenintervenientin, mit der Erstellung der statisch-konstruktiven Planung die Erstnebenintervenientin. Der Auftrag zur Erbringung der Erd-und Baumeisterarbeiten erging zunächst an die Zweitnebenintervenientin und beginnend mit April 2019 an die Drittnebenintervenientin.
Nachdem erste Bodenaushubarbeiten im Winter 2018/2019 erfolgt waren, kam es aufgrund weiterer Bauarbeiten am Klagsgrundstück zu einer Hangrutschung, die Schäden im Bereich des Kellers und der Außenanlagen samt Garagenboden verursachte. Ob die Bauarbeiten die Funktionsbeeinträchtigung der automatischen Steuerung der Toranlage verursachte, kann nicht festgestellt werden.
Eingeprägte („eingespeicherte“) Spannungen, die aus der durch die Bauführung ausgelösten Hangrutschung resultieren und bei Überlagerung mit planmäßigen Spannungen durch die Nutzung des Gebäudes oder bei Überlagerung mit weiteren unplanmäßigen Spannungen, z.B. infolge der Reparaturarbeiten, zu einer weiteren Schädigung des Gebäudes führen könnten, liegen nicht vor. Es kann nicht festgestellt werden, dass aufgrund fehlender Zugänglichkeit oder aufgrund unverhältnismäßig großen Aufwands unreparierbare Schäden oder Restmängel (in funktionaler oder in gestalterischer Sicht) nach Durchführung der Reparaturarbeiten verbleiben werden.
Ein Bruch mit einer Bauteilverschiebung im Bereich der Streifenfundamente des Wohnhauses liegt nicht vor. Es ist indiziert, dass im Rahmen des Abbruches und der Neuherstellung der Bodenplatte die Streifenfundamente auf Schädigungen untersucht und Risse (Bruch ohne Bauteilverschiebung) durch Verpressen saniert werden.
Aufgrund gesetzter Maßnahmen sind künftig Nachverformungen am Wohnhaus nicht zu erwarten. Ebenso sind zukünftige Verformungen im Bereich des Rasens aufgrund der Hangrutschung nicht zu erwarten . Sofern sich solche Verformungen im Rasen zeigen, sind diese auf Austrocknungs-bzw Auffeuchtungsprozesse im Untergrund, wo es zu Schrumpf-und Quellerscheinungen kommt, zurückzuführen. Diese Prozesse stehen in keinem Zusammenhang mit den Bautätigkeiten der Erstbeklagten . [F1:] Das Auftreten künftiger auf die Bauführung der Beklagten zurückzuführender Schäden auf der Liegenschaft der Klägerin ist auszuschließen.
Die Nettokosten der Sanierung der durch die Bauarbeiten verursachten Schäden betragen [siehe Urteilsseite 23 bis 26]:
a) „Bauarbeiten“: (im Wesentlichen Abbruch-und Entsorgungsarbeiten [Anm. des Berufungsgerichts])
Kellergeschoß: EUR 7.461,00 (Zeitwertabzug bei Sanierung 2021 EUR 4.943,00).
Außenanlagen: EUR 26.040,00 (Zeitwertabzug bei Sanierung 2021 EUR 3.870,00).
[F2:] darunter: Abbruch, Verfuhr und Entsorgung des Einfahrtstors inkl. Nebenbereiche und Einbauten EUR 3.500,00 („Zeitwertabzug Sanierungszeitpunkt 2021“ EUR 700,00)
b.) „Neubauarbeiten“: (im Wesentlichen Neuerrichtungen [Anm. des Berufungsgerichts])
Kellergeschoß: EUR 12.008,00 (Zeitwertabzug bei Sanierung 2021 EUR 6.758,00).
Außenanlagen: EUR 60.850,00 (Zeitwertabzug bei Sanierung 2021 EUR 21.505,00).
[F3:] Die Kosten für die Neuerrichtung der mechanischen Toranlage aus dem Jahr 2015 samt Betonsäulen beträgt EUR 10.500,00. Der Zeitwertabzug liegt bei EUR 2.363,00. 25% des Betrages von EUR 10.500,00 entfallen auf die Neuerrichtung der zugehörigen Betonsäulen.
c.) „Sanierungsarbeiten“:
Kellergeschoß: EUR 13.875,00 (Zeitwertabzug bei Sanierung 2021 EUR 8.985,00).
Außenanlagen: EUR 3.850,00 (Zeitwertabzug bei Sanierung 2021 EUR 3.053,00).
d.) „Sonstiges“:
EUR 70.392,00 (Zeitwertabzug bei Sanierung 2021 EUR 26.797,00)
[F4:] darunter: „Kosten für Unvorhergesehenes bzw. nicht erkannte Schäden (20%)“ EUR 34.381,00 (Zeitwertabzug bei Sanierung 2021 EUR 13.088,00)
Um sich gegen eine durch die Bauarbeiten verursachte Hangrutschung abzusichern, schloss die Klägerin mit den Beklagten die Vereinbarung vom 15.10.2018 (Beilage./E) ab, deren Punkt B.2.) lautet:
„Sollte es bedingt durch die Bautätigkeit zu Beeinträchtigungen/Schäden an den Grundstücken der Frau A* und/oder der Frau M* und/oder der an und/oder in den sich auf diesen Grundstücken befindlichen Baulichkeiten kommen, ist B* GmbH verpflichtet, dies durch entsprechend fachkompetente Gewerbsleute so zu beheben, dass der vorige Zustand wieder hergestellt ist. In diesem Zusammenhang ist B* GmbH verpflichtet, für einen entsprechenden Bauwesen-Versicherungsschutz zu sorgen, der auch im Fall einer allfälligen Insolvenz der B* GmbH diese Behebungskosten deckt.“
Am 03. bzw. 07.10.2019 unterfertigten die Klägerin und die Beklagten eine weitere Vereinbarung (Beilage ./G), ua „um auf der Liegenschaft von Frau A* und dem darauf errichteten Gebäude Sanierungs-, Verbesserungs-und Prüfarbeiten auf Kosten des Bauträgers durchzuführen.“ Deren Punkt III. mit dem Titel „Konventionalstrafe“ lautet:
„1. Für den Fall, dass der Bauträger oder C* ihren Verpflichtungen dieses Vertrages nicht fristgerecht, oder sach-und fachgerecht nachkommen, verpflichten sie sich dazu, nach Aufforderung durch Frau A*, eine verschuldens-und schadensunabhängige, sowie nicht dem richterlichen Mäßigungsrecht unterliegende, Konventionalstrafe in der Höhe von EUR 300,00 pro angefangenem Tag zu bezahlen. Die Konventionalstrafe ist aber mit einem Maximalbetrag in Höhe von EUR 7.500,00 gedeckelt. Eine darüber hinausgehende Konventionalstrafe ist vom Bauträger unabhängig von der Dauer des Verstoßes und der Anzahl der Verstöße nicht zu leisten.
2. Die Geltendmachung eines darüber hinausgehenden Schadenersatzanspruchs oder von sonstigen Erfüllungsansprüchen bleibt davon unberührt.“
Die Beklagten kamen ihrer Verpflichtung zur Behebung aller durch die Bautätigkeit entstanden Schäden nicht bis 31.05.2020 nach. Insbesondere wurden bereits davor vorliegende Schäden im Keller und im Bereich des Asphalts nicht behoben. Die Klägerin war nicht damit einverstanden, dass die Schäden nicht behoben werden, jedoch war es für sie in Ordnung, dass die Beklagten nach 31.05.2020 im fortlaufenden Jahr 2020 Sanierungsmaßnahmen erbringen werden. Spätestens mit Einbringung der Klage am 02.11.2021 war es für sie nicht mehr in Ordnung, dass die Beklagten ihrer Verpflichtung zur Schadensbehebung gemäß Beilage./G nicht mehr nachkamen. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Erstbeklagte ihre Verpflichtungen aus Beilage./G deshalb nicht erfüllen konnte, weil die Klägerin über die Vereinbarung hinausgehende Sanierungsarbeiten verlangt hätte.
Im Prozess begehrt die Klägerin den Ersatz der notwendigen Kosten zur Behebung der durch die Bauführung der Beklagten entstandenen Schäden in Höhe von (zuletzt) EUR 247.543,00 samt 4 % Zinsen seit 2.11.2021 und die Zahlung einer Konventionalstrafe in Höhe von EUR 7.500,00 samt 4 % Zinsen seit 10.5.2023. Um den vorherigen Zustand ihrer Liegenschaft wieder herzustellen, seien zahlreiche bauliche Maßnahmen zu den begehrten Kosten erforderlich. Die Beklagten hätten die Behebung der Schäden bis zum 31.5.2020 vertraglich zugesichert und sich für den Fall der Verletzung dieser Vereinbarung zur Zahlung einer Konventionalstrafe von EUR 300,00 pro angefangenem Tag mit einer Deckelung von EUR 7.500,00 verpflichtet. Die Erstbeklagte habe mit den vereinbarten Sanierungsarbeiten zwar begonnen, diese jedoch in der Folge abgebrochen und keine weiteren Arbeiten getätigt. Aus diesem Grund seien die Beklagten zur Zahlung der eingeklagten Beträge verpflichtet, wobei sie für die Kosten der Schadensbehebung auch nach schadenersatzrechtlichen Grundsätzen haften würden. Die Behauptung der Beklagten, das Haus der Klägerin habe sich bereits vor der Hangrutschung bautechnisch in keinem guten Zustand befunden, sei unrichtig, seien doch erst 2015 umfangreiche Umbau-und Sanierungsarbeiten abgeschlossen worden. Zukünftige Schäden auf Grund der Baumaßnahmen der Erstbeklagten seien nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auszuschließen, woraus das rechtliche Interesse am Feststellungsbegehren folge. Ein Teil des geltend gemachten Gesamtschadens bestehe auch im von einem Sachverständigen aus dem Fachgebiet der Liegenschaftsbewertung zu ermittelnden merkantilen Minderwert der Liegenschaft. Die Klägerin müsse im Verkaufsfall potentielle Erwerber über die erfolgten Hangrutschungen und die damit einhergehenden Sanierungsmaßnahmen aufklären, was zu einem reduzierten Kaufpreis führen würde. Die Klage stütze sich primär auf die vertraglich übernommene Verpflichtung der Beklagten, die erforderlichen Sanierungsarbeiten durchzuführen, weshalb ein Vorteilsausgleich neu für alt ausscheide. Würden zudem nur Teile einer Sache erneuert, die ohne Beschädigung vor dem natürlichen Zugrundegehen oder Unbrauchbarwerden der Sache nicht hätten erneuert werden müssen und erfahre die alte Sache in ihrer Gesamtheit keine Werterhöhung, so habe der Haftende im Rahmen der Tunlichkeit einer Reparatur die gesamten Reparaturkosten zu ersetzen. Zum zuletzt erhobenen Einwand der Erst-und der Zweitnebenintervenientin, sie machte lediglich Nettobeträge geltend, brachte die Klägerin vor, sie fordere „selbstverständlich“ auch die Umsatzsteuer. Nach Schluss der Verhandlung schränkte die Klägerin das Klagebegehren im Punktum Schadensbehebungskosten auf die vom Sachverständigen zuletzt ermittelten und dabei die Umsatzsteuer umfassenden Kosten ein, nachdem sie in der Klage unter Bezugnahme auf die Kostenschätzung Beilage ./Q noch Schadensbehebungskosten von EUR 303.219,80 exklusive USt behauptet hatte.
Die Beklagtenbestritten das Klagebegehren zur Gänze. Die Hangrutschung sei für sie nicht vorhersehbar gewesen, die Ursächlichkeit der Bauarbeiten für die behaupteten Schäden werde (pauschal) bestritten. Selbst bei deren Bejahung seien die begehrten Kosten für die Behebung der Schäden unschlüssig und überhöht. Das Gebäude der Klägerin sei bereits vor den Bauarbeiten bautechnisch in keinem guten Zustand gewesen, weshalb sich die Klägerin einen Abzug neu für alt anrechnen lassen müsse. Die zugesagten Sanierungsarbeiten hätten aufgrund verzögerter Hangsicherungsmaßnahmen erst verspätet begonnen und daher nicht bis 31.05.2020 beendet werden können. Die Klägerin habe dafür anfangs zwar Verständnis gezeigt, jedoch sei es in der Folge zu Meinungsverschiedenheiten mit ihr gekommen, da diese weit über die getroffene Vereinbarung hinausgehende Sanierungsarbeiten bzw einen Neubau eingefordert habe. Die Klägerin würde an einer vermeintlich verspäteten Durchführung der vereinbarten Sanierungsarbeiten somit jedenfalls ein erhebliches Mitverschulden treffen. Die geltend gemachte Konventionalstrafe wäre daher iSd § 1336 Abs 2 ABGB jedenfalls zu mäßigen. Das Bauvorhaben der Erstbeklagten sei bereits abgeschlossen. Weitere Bewegungen und/oder Verformungen auf der Liegenschaft der Klägerin seien auszuschließen, weshalb dem Feststellungsbegehren das rechtliche Interesse fehle. Die Klägerin könne nicht neben der Haftungsfeststellung einen Betrag von EUR 31.854,80 für „Unvorhergesehenes“, also noch gar nicht feststehende Arbeiten, begehren. Die Voraussetzungen für die Annahme eines merkantilen Minderwerts der Klagsliegenschaft lägen insbesondere aufgrund des hohen Alters des Gebäudes nicht vor.
Mit der Ankündigung, sich gegebenenfalls bei den von der Erstbeklagten beauftragten Professionisten regressieren zu wollen, verkündeten die Beklagten diesen den Streit.
Die Erst-und die Zweitnebenintervenientin schlossen sich dem Streit auf Beklagtenseite an und bestritten ebenso die Ursächlichkeit der Hangrutschung für alle von der Klägerin behaupteten Schäden. Ungeachtet dessen sei der behauptete Aufwand zur Sanierung der Schäden nicht erforderlich. Im Übrigen müsse sich die Klägerin einen Abzug neu für alt anrechnen lassen. Weil nach Abschluss der Sanierungsarbeiten mit keinen weiteren Bewegungen des Hangs und weiteren Schäden zu rechnen sei, werde das Feststellungsbegehren bestritten. Es liege ein Fall der objektiven Klagenhäufung vor, weil die Teilansprüche unterschiedliche rechtliche Schicksale haben könnten. Insoweit werde die Unschlüssigkeit der Klage eingewandt. Ungeachtet dessen mache die Klägerin lediglich Nettobeträge geltend, weshalb ihr im Falle des Zuspruches auch nur diese zuzusprechen seien.
Die Drittnebenintervenientin trat dem Streit ebenso auf Beklagtenseite bei, schloss sich dem Vorbringen ihrer Hauptpartei an und behauptete zudem, die Sanierung der Schäden sei bereits auf Kosten der Beklagten erfolgt, sodass ein weiterer Anspruch nicht bestehe.
Auch die Viertnebenintervenientin trat dem Verfahren auf Seiten der Beklagten bei und verwies primär auf die eigene mangelfreie Leistungserbringung. Das Begehren auf Ersatz des merkantilen Minderwerts der Liegenschaft sei angesichts der erstmaligen Erhebung dieser Forderung im klägerischen Schriftsatz vom 31.05.2023 verjährt.
Die schließlich ebenfalls auf Beklagtenseite dem Verfahren beigetretene Fünftnebenintervenientin brachte vor, dass „möglicherweise“ bereits vor den Bauarbeiten bestandene Mängel am Gebäude der Klägerin Ursache für die aufgetretenen Schäden gewesen seien. Damit ein Zuspruch des merkantilen Minderwerts erfolgen könne, sei es Sache der Klägerin, den Nachweis über einen konkreten Verwertungs-oder Nutzungsausfall vermögensrechtlicher Natur darzulegen. Zudem gebühre der merkantile Minderwert ausschließlich nach Vollendung einer Reparatur, wobei seine Höhe verkehrt proportional zur Reparaturqualität stehe. Das bedeute im Umkehrschluss, dass eine umfassende und fachgerecht durchgeführte Reparatur eine gegebenenfalls schadenskausale (psychologische) Wertminderung kompensiere, was hier in Anbetracht des Alters des Gebäudes jedenfalls der Fall sei.
Mit dem angefochtenen Urteil verpflichtete das Erstgericht die Beklagten zur ungeteilten Hand, der Klägerin EUR 209.949,80 samt 4 % Zinsen aus EUR 209.949,80 seit 02.11.2021 und aus EUR 7.500,00 seit 10.05.2023 zu bezahlen und wies das Leistungsmehrbegehren sowie das Feststellungsbegehren ab. Dazu traf es über den eingangs zusammengefasst – soweit bekämpft kursiv – wiedergegebenen Sachverhalt auf Urteilsseiten 12 bis 28 weitere Feststellungen, auf die das Berufungsgericht verweist. Rechtlich zog es daraus die folgenden Schlüsse:
– Die „beklagte Partei“ [wohl gemeint: die erstbeklagte Partei] hafte der Klägerin für den eingetretenen Schaden gemäß § 364b ABGB verschuldensunabhängig. Zudem hätten sich die Beklagten in Punkt 6. der Beilage ./G zur Schadensbehebung vertraglich verpflichtet.
– Die Voraussetzungen für einen Abzug neu für alt habe der Schädiger zu behaupten und zu beweisen. Dabei habe er konkrete Umstände zu behaupten, die einen Vorteilsausgleich rechtfertigen und ermöglichen, wozu auch substantiiertes Vorbringen zur sachlichen und zeitlichen Kongruenz gehöre. Fordere er den Abzug ohne nähere Begründung, habe ein solcher zu unterbleiben.
– Zwar sei „wohl“ davon auszugehen, dass (zumindest teilweise) ein in Geld bewertbarer Vorteil der Klägerin durch die Sanierungsmaßnahmen eintreten werde. Die Beklagten und deren Nebenintervenientinnen seien jedoch jede Konkretisierung des nach Vorliegen des Sachverständigengutachtens behaupteten Vorteils schuldig geblieben, sodass ein Abzug neu für alt nicht vorzunehmen sei.
– Zum im Verfahren erörterten Baupreisindex habe die Klägerin zwar ein allgemein gehaltenes rechtliches Vorbringen in ON 107 erstattet, jedoch hieraus keine Konsequenz gezogen, habe sie doch nach Ermittlung der Baupreisentwicklung kein Vorbringen hierzu erstattet und kein Begehren abgeleitet.
– Durch die Bauführung der Beklagten verursachte Gelände-„Spannungen“, die zu weiteren Schäden führen könnten, würden nicht verbleiben. Dass unreparierbare Schäden oder Restmängel nach Durchführung der Reparaturarbeiten verbleiben würden, könne nicht festgestellt werden. Ein merkantiler Minderwert des Wohnhauses der Klägerin sei vor diesem Hintergrund nicht anzunehmen. Darüber hinaus sei ein darauf abzielendes Begehren zu keinem Zeitpunkt beziffert worden. Letztlich sei dieser Anspruch auch verjährt, habe die Klägerin eine merkantile Wertminderung doch erstmals am 18.04.2023 „angesprochen“. Jene Schäden, zu deren Behebung sich die Beklagten verpflichtet hätten, seien ihr aber bereits Ende 2019 bekannt gewesen, sodass mit diesem Zeitpunkt der Beginn der Verjährungsfrist anzunehmen sei.
– Ausgehend von Punkt 5.4. der Feststellungen [wohl gemeint: 5.2., wonach die Bauarbeiten für die Schäden im Erdgeschoss nicht ursächlich gewesen seien] seien die Kosten betreffend die Arbeiten im Erdgeschoss laut Positionen 19 [Abbruch, Verfuhr und Entsorgung der Außentüre inkl. Türstock] (EUR 250,00), 73 [Putz abschlagen und neu aufbringen] (EUR 900,00) und 74 [Sanierte Räume zur Gänze ausmalen] (EUR 160,00) der Kostenaufstellung des Sachverständigen nicht zuzusprechen.
– Weil die Ausdehnung des Klagebegehrens laut ON 134 im Betrag von EUR 2.526,20 betreffend die Kostenposition „Unvorhergesehenes“ unzulässig und daher nicht wirksam erfolgt sei, sei für diese Position lediglich der Betrag von EUR 31.854,00 zuzusprechen. Aufgrund des verringerten Zuspruchs sei „die Bemessungsgrundlage für die 20 % Unvorhergesehenes (Spalte K der ON 121.2) auch nicht um die Positionen 19 (EUR 250,00), 73 (EUR 900,00) und 74 (EUR 160,00), insgesamt EUR 1.310,00, zu verringern und die Position neu zu berechnen (EUR 202.449,80 + EUR 1.310,00 + EUR 2.526,20 = EUR 206.286,00 = Spalte K ON 121.2 Z 100).“
– Die Beklagten hätten sich unter anderem dazu verpflichtet, sämtliche durch die Bauführung an der Liegenschaft der Klägerin entstandenen Schäden bis längstens 31.05.2020 auf deren Kosten bei sonstiger Zahlung einer Konventionalstrafe von EUR 300,00 pro Tag, höchstens aber EUR 7.500,00, zu beheben. Nachdem sie dieser Verpflichtung nicht nachgekommen seien, die von ihnen zum richterlichen Mäßigungsrecht vorgebrachten Gründe nicht unter Beweis stellen hätten können und die Konventionalstrafe nicht unter den tatsächlichen Schaden gemindert werden dürfe, sei der begehrte Betrag von EUR 7.500,00 berechtigt.
– Zusammengefasst sei dem Klagebegehren daher [entsprechend der auf Seite 40 des erstinstanzlichen Urteils ersichtlichen Aufstellung] mit EUR 209.949,80 netto stattzugeben und das Mehrbegehren von EUR 45.093,20 samt Zinsen abzuweisen.
– Weil zukünftige kausale Schäden nicht zu erwarten seien, sei zudem das Feststellungsbegehren abzuweisen. Soweit sich im Verfahren ergeben habe, dass das Streifenfundament zu überprüfen und Risse in diesem durch Verpressung zu beseitigen seien, seien diese Positionen (als etwaig erhöhter Aufwand bei der Sanierung bereits bekannter Schäden) ohnedies im zugesprochenen Leistungsbegehren unter Punkt „Kosten für Unvorhergesehenes“ mitberücksichtigt worden.
Gegen diese Entscheidung richten sich die Berufungen der Klägerin, der Beklagten und der Erst-bis Drittnebenintervenientinnen.
Die Klägerin führt eine Verfahrens-, eine Beweis-und eine Rechtsrüge aus und begehrt die Abänderung des Urteils in gänzliche Stattgebung der Klage.
Die Beklagten machen Nichtigkeit und Mangelhaftigkeit des Verfahrens, Aktenwidrigkeit, unrichtige Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend und streben primär die Abänderung des Urteils dahin an, der Klägerin lediglich EUR 56.738,84 zuzuerkennen. Hilfsweise stellen sie (allenfalls wegen Nichtigkeit) einen Aufhebungs-und Zurückverweisungsantrag.
Die Erst-und die Zweitnebenintervenientin begehren unter Berufung auf einen primären Verfahrensmangel und unrichtige rechtliche Beurteilung die Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung dahin, der Klägerin lediglich EUR 112.909,80 zuzusprechen, in eventu das Urteil aufzuheben und die Rechtssache in die erste Instanz zurückzuverweisen.
Die Drittnebenintervenientin rügt schließlich Nichtigkeit und Mangelhaftigkeit des Verfahrens, Aktenwidrigkeit, unrichtige Tatsachenfeststellungen aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtige rechtliche Beurteilung. Sie begehrt primär (wie die Beklagten) die Abänderung des Urteils dahin, der Klägerin EUR 56.738,84 zuzusprechen und hilfsweise, das Urteil (allenfalls wegen Nichtigkeit) aufzuheben und die Rechtssache an das Erstgericht zurückzuverweisen.
In ihren Berufungsbeantwortungen beantragen die Parteien und sämtliche Nebenintervenientinnen, der (den) gegnerischen Berufung(en) jeweils nicht Folge zu geben.
I. Zu den Nichtigkeitsberufungen der Beklagten und der Drittnebenintervenientin:
1.Sie sehen ihr rechtliches Gehör iSd § 477 Abs 1 Z 4 ZPO verletzt, weil die Verhandlung gemäß § 193 Abs 3 ZPO vor der (finalen) Erstellung des Sachverständigengutachtens geschlossen worden sei und sie keine Gelegenheit, eine die Gutachtenserörterung („Aufklärung iSd § 357 Abs 2 ZPO“) zu fordern, gehabt hätten.
2.Da die Parteien das Recht haben, die Ladung des Sachverständigen zwecks Erläuterung des Gutachtens zu beantragen, begründet es eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens, wenn das Gericht den Sachverständigen entgegen dem (begründeten) Parteiantrag nicht zur mündlichen Streitverhandlung lädt (RS0040376 [T1]; Schneider in Fasching/Konecny 3III/1 § 357 ZPO Rz 14). Hat das Gericht den Parteien von vornherein gar keine Gelegenheit gegeben, sich zum schriftlichen Gutachten zu äußern, so verwirklicht dies nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs als Verletzung des rechtlichen Gehörs den Nichtigkeitsgrund nach § 477 Abs 1 Z 4 ZPO (3 Ob 111/01x = RS0036909 [T1]; 6 Ob 216/14d; Schneider aaO RZ 15).
3.Den Berufungswerberinnen ist daher grundsätzlich beizupflichten, dass die fehlerhafte Anwendung von § 193 Abs 3 ZPO in diesem Zusammenhang eine Gehörverletzung bedeuten kann. Dieser Fall ist hier aber nicht gegeben.
Die nach Schluss der Verhandlung vom Sachverständigen mit ON 121.2 vorgelegten Tabelle enthält im Verhältnis zu der zuletzt von ihm in der Tagsatzung vom 20.11.2024 vorgelegten und vom Erstgericht verlesenen Tabelle (siehe „schriftliche Gutachtenserörterung“ ON 119.2 Seiten 25 bis 27) lediglich zusätzliche Spalten, nämlich die blau unterlegten Spalten „N1 bis P1“ (betreffend die Berechnung des „Zweitwertabzuges“ im Falle einer Sanierung im Jahr 2024) und die grün unterlegten Spalten „N2 bis P2“ (betreffend eine Variantenrechnung zum Abzug neu für alt).
Das Erstgericht stützte seine Entscheidung zum einen nicht auf diesen ergänzenden Tabelleninhalt, lehnte es doch einen Abzug „neu für alt“ aus rechtlichen Erwägungen schon grundsätzlich ab. Soweit die in Tabellenform festgestellten Sanierungskosten dennoch einen „Zeitwertabzug Sanierungszeitpunkt 2021“ ausweisen und das Erstgericht beweiswürdigend auf die Tabelle ON 121.2 verwies, handelt es sich dabei zudem bloß um die in Spalten „N bis P“ enthaltenen Daten, die den Parteien bereits seit der Tagsatzung vom 20.11.2024 bekannt waren und zu denen sie in dieser Tagsatzung vom Sachverständigen „Aufklärung“ iSd § 357 Abs 2 ZPO verlangen konnten, soweit eine Erörterung der betroffenen Positionen nicht ohnehin erfolgte.
4.Weil das Erstgericht die nach Schluss der Verhandlung vorgelegte Tabelle daher im Umfang der hinzugefügten Spalten seiner Entscheidung gar nicht zugrunde legte, liegt die gerügte Gehörverletzung nicht vor. Die Nichtigkeitsberufungen sind daher zu verwerfen, wogegen ein Rechtsmittel jedenfalls unzulässig ist (RS0043405; Musger in Fasching/Konecny³ IV/1 § 519 ZPO Rz 38).
II. Zur Berufung der Klägerin:
1. Zur Tatsachenrüge:
1.1. Die Klägerin bekämpft die Feststellung [F1] und begehrt an deren Stelle folgende Ersatzfeststellung:
„Das Auftreten künftiger Schäden auf der Liegenschaft 1, die auf die Bauführung der beklagten Partei zurückzuführen sind, ist nicht auszuschließen.“
Im Wesentlichen verweist die Klägerin dabei darauf, dass sich die bekämpfte Feststellung aus den Ausführungen des Sachverständigen, auf die sich das Erstgericht stütze, gerade nicht ableiten lasse.
1.2. Neben der bekämpften Feststellung stellte das Erstgericht zur Frage zukünftiger Schäden unbekämpft auch fest, dass Nachverformungen am Wohnhaus und zukünftige Verformungen im Bereich des Rasen bloß „nicht zu erwarten“ seien. Weil die Feststellungen des Erstgerichts zur Möglichkeit zukünftiger Schäden somit nicht eindeutig sind, bedarf es deren Auslegung, wozu die Ausführungen in der Beweiswürdigung heranzuziehen sind. Nach den Erwägungen des Erstgerichts würden sich die betreffenden Feststellungen „allesamt aus den gutachterlichen Aussagen des Sachverständigen“ ergeben. Mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit habe dieser weitere Verformungen am Wohnhaus ausgeschlossen. Auch habe er darauf hingewiesen, dass aufgrund des zeitlichen Abstandes zwischen dem Verfüllen der Baugrube im Juni 2020 von einem Abklingen etwaiger Nachverformungen auszugehen sei. Wenn Verformungen in der Rasenfläche auftreten würden, sei „diesbezüglich mit hoher Wahrscheinlichkeit kein kausaler Zusammenhang mit den klagsgegenständlichen Tätigkeiten der Beklagten“ gegeben. In seinem ergänzenden Gutachten ON 119.2. Seite 11 habe der Sachverständige ausführt, zukünftige kausale Schäden könnten nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden. In der Tagsatzung vom 20.11.2024 habe er letztlich erklärt, aufgrund des zeitlichen Abstandes seien weitere durch die Hangrutschung verursachte Schäden mit hoher Wahrscheinlichkeit auszuschließen. Der Sachverständige habe dem Gericht damit ein „schlüssiges Bild betreffend die Frage allfällig zukünftiger Schäden“ gegeben.
Neben der Beweiswürdigung sind zudem die folgenden Rechtsausführungen des Erstgerichts beachtlich: „Aufgrund des festgestellten Sachverhalts betreffend allfällige zukünftige kausale Schäden, welche hinsichtlich der Liegenschaft 1 nicht zu erwarten sind , war das Feststellungsbegehren abzuweisen.“ (Hervorhebung durch das Berufungsgericht)
Die gesamtheitliche Betrachtung dieser Passagen der Urteilsbegründung führen unweigerlich zum Ergebnis, dass das Erstgericht den Ausführungen des Sachverständigen folgend mit seinen Feststellungen zu zukünftigen Schäden aussagen wollte, diese seien mit einer solchen Gewissheit auszuschließen, dass sie nicht zu erwarten sind.
Weil die bekämpfte Feststellung mit diesem Verständnis bereits die Stattgebung des Feststellungsbegehrens rechtlich rechtfertigt – wie die folgenden Ausführungen zur Rechtsrüge zeigen werden – kann die Tatsachenrüge der Klägerin auf sich beruhen.
2. Zur Rechtsrüge:
2.1.Diese wendet sich zunächst zu Recht gegen die Abweisung des Feststellungsbegehrens. Das Interesse des Geschädigten im Sinne des § 228 ZPO an der Feststellung der Haftung des Schädigers für künftige Schäden ist nach der Rechtsprechung nämlich schon dann gegeben, wenn weitere Schäden aus dem im Feststellungsbegehren bezeichneten Ereignis nicht ausgeschlossen werden können (RS0039018 [T2]). Wird – wie hier – festgestellt, dass zukünftig eintretenden Schäden „nicht zu erwarten“ seien, ergibt sich daraus nicht mit Sicherheit, dass künftige Schäden nicht (doch) eintreten werden (RS0039018 [T20, T23]). Das Feststellungsinteresse ist unter diesen Voraussetzungen zu bejahen (RS0039018 [T25, T27]).
Soweit das Feststellungsbegehren dahin lautet, die Beklagten hafteten für „sämtliche zukünftigen, derzeit nicht bekannten und noch möglicherweise auftretenden Schäden, welche durch (…) Hangrutschungen oder allenfalls durch erneute Hangrutschung (…) entstehen“, könnte ihm unterstellt werden, es ziele auch auf zukünftige Schäden aus neuen („erneute“) Hangrutschungen ab. Da die Klägerin nach ihrem Vorbringen die Haftung der Beklagten eindeutig für zukünftige Schäden aus der mit der Bauführung einhergegangenen Einwirkung auf ihr Grundstück (die Hangrutschung) festgestellt haben möchte, war dem Feststellungsbegehren in diesem Rahmen eine klarere und deutlichere – wenn auch vom Begehren abweichende – Fassung zu geben (RS0039357).
2.2.1. Die Klägerin bekämpft zudem die Abweisung des Zahlungsmehrbegehrens in Höhe von EUR 45.093,20. Entgegen der Ansicht des Erstgerichts habe sie nach Schluss der Verhandlung mit ihrem Schriftsatz vom 30.12.2024 lediglich eine Klagseinschränkung, nicht aber gleichzeitig eine Klagsausdehnung vorgenommen. Dass die geforderten Sanierungskosten inklusive Umsatzsteuer begehrt würden, habe sie bereits vor Schluss der Verhandlung klargestellt. Das Erstgericht verkenne zudem, dass die Sanierungskosten einen einheitlichen Anspruch darstellten und die der Klage zugrunde gelegte Kostenaufstellung lediglich zur Darlegung des geltend gemachten Pauschalbetrags gedient habe. Wenn die Klägerin im Zuge ihrer nach Schluss der Verhandlung vorgenommenen Klagseinschränkung die einzelnen Positionen entsprechend dem Gutachten des vom Gericht bestellten Sachverständigen aufschlüsselte, liege darin, soweit nun einzelne Positionen höher als ursprünglich eingeklagt seien, keine echte Ausdehnung sondern bloß eine Präzisierung des Klagebegehrens.
2.2.2.Damit ist die Klägerin im Recht. Entscheidende Bedeutung kommt dabei dem Umstand zu, dass sie neben der Konventionalstrafe einen einheitlichen Gesamtschaden aufgrund einer einzigen Schadensursache in Form der durch die Bauführung am Nachbargrund herbeigeführte Einwirkung auf ihre Liegenschaft geltend macht. Entgegen der Ansicht der Erst-und der Zweitnebenintervenientin (siehe ON 119.10, Protokollseite 4) liegt im Hinblick auf die einzelnen Teilschäden und die unzähligen Positionen der Sanierungskosten keine objektive Klagenhäufung vor, die die Klägerin zu einer näheren Aufschlüsselung ihres darauf gerichteten Schadenersatzbegehrens gezwungen hätte. Nach der Rechtsprechung würde es eine Überspannung der Verpflichtung zur Präzisierung bedeuten, würde man von ihr eine genaue Aufschlüsselung der einzelnen unselbständigen Teilpositionen fordern (RS0037907 [T9]; ausführlich jüngst 1 Ob 166/24d [Rz 44]). Zwar ordnete die Klägerin ihren Gesamtschaden in ihrer Klage der eingeholten Kostenschätzung der N* GmbH (Beilage ./Q) folgend einzelnen jeweils bezifferten Schadenspositionen zu. Diese sind jedoch allesamt bloß Teil der zur Behebung des durch die Hangrutschung verursachten Schadens an ihrem Grundstück und den darauf errichteten Gebäuden notwendigen Sanierungskosten. Indem der vom Gericht bestellte Sachverständige bei Betrachtung seiner Kostentabellen (etwa zuletzt in ON 119.2, Seiten 25 bis 27) die Gliederung des zu den Sanierungskosten erstellten Leistungsverzeichnisses der N* (Beilage ./Q) übernahm und auf dieser Grundlage die notwendigen Sanierungskosten ermittelte, zeigt sich, dass auch er einen einheitlichen Gesamtschaden ermittelte, den er grob in Abbruch-, Neuerrichtungs-, Sanierungs-und sonstige Kosten gliederte.
Zu Recht wies die Klägerin daher bereits in ihrem Schriftsatz ON 107 darauf hin, dass sie den Ersatz ihres Gesamtschaden mit einer Pauschalsumme fordere, den sie auf Basis der als Anhaltspunkt dienenden Kostenschätzung Beilage ./Q ermittelt habe.
Daraus folgt, dass der Zuspruch einzelner Positionen innerhalb des Gesamtschadens nicht mit der Höhe des in der Klage zu dieser Positionen geforderten Betrages begrenzt ist, sondern ein allenfalls höherer Detailbetrag zuzusprechen ist, solange der geforderte Gesamtbetrag nicht überschritten wird.
Dem entspricht die Rechtsansicht des Erstgerichts nicht, wenn es hinsichtlich der Position „Unvorhergesehenes“ den Zuspruch mit dem von der Klägerin dafür ausgewiesenen Wert von EUR 31.854,00 beschränkte. Konsequent wertete es die im Rahmen der Klagseinschränkung vom 30.12.2024 (ON 134) anhand der Tabelle des Sachverständigen vorgenommene Aufschlüsselung in diesem Punkt fälschlicherweise als Klagsausdehnung, die es mit dem ins Urteil aufgenommenen Beschluss letztlich nicht zuließ.
Daneben qualifizierte das Erstgericht auch die im Zuge der Klagseinschränkung erstmals betragsmäßig ausgewiesenen Umsatzsteuer in Höhe von EUR 41.257,00 als Gegenstand einer Klagsausdehnung. Begründend führte es aus, die Klägerin habe stets Nettobeträge gefordert und die Klage zu keinem Zeitpunkt um die Umsatzsteuer ausgedehnt. Dem ist nicht beizupflichten, brachte die Klägerin doch unmittelbar vor Schluss der Verhandlung vor, „selbstverständlich“ auch die Umsatzsteuer als Teil des Schadens zu begehren. Auch wenn sie zur Herleitung der Höhe des Gesamtschadens die bloß Nettobeträge ausweisende Kostenaufstellung Beilage ./Q heranzog, stellte sie spätestens damit klar, einen Bruttobetrag zu begehren. Einer förmlichen Klagsausdehnung bedurfte es nicht, da es sich dabei bloß um einen weiteren Teil ihres mit zu diesem Zeitpunkt EUR 303.219,80 bezifferten Gesamtschadens handelte, der keiner weiteren Aufschlüsselung bedurfte.
Auf all dies weist die Klägerin in ihrer Rechtsrüge zutreffend hin. Den Beschluss des Erstgerichts über die Nichtzulassung der vermeintlichen Klagsausdehnung bekämpft sie zwar nicht mit Rekurs. Zumal das Erstgericht damit aber ohnedies bloß eine nicht vorliegende Klagsausdehnung nicht zuließ, ist die Klägerin durch diesen Beschluss nicht weiter beschwert. Im Ergebnis sprach das Erstgericht nämlich ohnedies über den gesamten nach der Klagseinschränkung vom 30.12.2024 (ON 134) strittigen Betrag ab, beträgt doch die Summe des Zuspruchs und der Abweisung EUR 255.043,00 und beinhaltet der abgewiesene Betrag damit auch EUR 2.526,20 für „Unvorhergesehenes“ sowie die Umsatzsteuer in Höhe von EUR 41.257,00, also jene Positionen, um die das Erstgericht die Klage vermeintlich als ausgedehnt erachtete. Weil das Erstgericht diese Positionen daher zum Gegenstand seiner Sachentscheidung machte, kann auch das Berufungsgericht über diese Teilbeträge entscheiden. Aus den dargelegten Gründen ist das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass der Klägerin auch die Umsatzsteuer und der gesamte 20 %ige Zuschlag für „Unvorhergesehenes“ zustehen. Auf den unberechtigten Einwand der Beklagten und der Nebenintervenientinnen, wonach die Position „Unvorhergesehenes“ überhaupt nicht zuzuerkennen sei, weil es sich dabei um zukünftige Schäden handle, wird an späterer Stelle eingegangen.
Gegen die Abweisung der Kostenpositionen „19“ in Höhe von EUR 250,00, „73“ [offenkundig gemeint: „74“] in Höhe von EUR 900,00 und „74“ [offenkundig gemeint: „75“] in Höhe von EUR 160,00, gesamt somit EUR 1.310,00 (siehe Punkt 2.6. der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichts), wendet sich die Klägerin in ihrer Berufung nicht im Ansatz, sodass eine diesbezügliche Überprüfung durch das Berufungsgericht nicht stattzufinden hat (RS0043352 [T31].
Dies führt aber dazu, dass sich die Positionen „Baustellenallgemeinkosten“, „Planung“ und „Unvorhergesehenes“, die allesamt bloß prozentuelle Zuschläge zu den Baukosten sind (10 %, 15 % und 20 %), im Verhältnis zu den vom Erstgericht herangezogenen Beträgen (diese finden sich zwar in den erstgerichtlichen Feststellungen, sind aber lediglich vom Erstgericht errechnete und damit vom Berufungsgericht rechtlich korrigierbare Beträge) aufgrund der um EUR 1.310,00 niedrigeren Baukosten geringfügig reduzieren. Die folgende Tabelle weist die von den Beklagten zu ersetzenden Sanierungskosten zur besseren Nachvollziehbarkeit aus, wobei das Berufungsgericht die Systematik der vom Erstgericht in seinen Feststellungen dargestellten Tabellen beibehält:
3. Zur Verfahrensrüge:
3.1. Die Klägerin meint, der im Rahmen des Zahlungsbegehrens geltend gemachte merkantile Minderwert der Liegenschaft sei ebenfalls bloß ein Teil des geltend gemachten Gesamtschadens, wobei sie zur Ermittlung dieses Minderwerts die Einholung eines Gutachtens aus dem Fachgebiet der Immobilienbewertung beantragt habe. Die Abweisung dieses Beweisantrages begründe einen primären Verfahrensmangel. Im gleichen Zusammenhang spricht die Klägerin in ihrer Berufung davon, das Erstgericht habe Feststellungen zum merkantilen Minderwert aufgrund einer falschen rechtlichen Beurteilung unterlassen (siehe Seite 12 der Berufungsschrift, 2. Absatz), womit sie in Wahrheit eine sekundäre Mangelhaftigkeit rügt.
3.2.Ein primärer Verfahrensmangel im Sinne des § 496 Abs 1 Z 2 ZPO kann nur dann vorliegen, wenn das Erstgericht infolge Ab-oder Zurückweisung von Beweisanträgen andere als die vom Beweisführer behaupteten Tatsachen festgestellt hätte ( Pimmer in Fasching/Konecny 3IV/1 § 496 ZPO Rz 57). Feststellungen über einen merkantilen Minderwert traf das Erstgericht nicht, worauf die Klägerin ohnedies hinwies. Somit kann auch kein primärer Verfahrensmangel vorliegen.
3.3.Aber auch eine sekundäre Mangelhaftigkeit liegt nicht vor, weil das Begehren auf Ersatz eines merkantilen Minderwerts bis zuletzt nicht ausreichend bestimmt behauptet wurde, worauf die Klägerin bereits in erster Instanz von der Gegenseite hingewiesen wurde. Ihr Standpunkt, die nach Sanierung verbleibende Wertminderung sei bloß Teil des einheitlichen Gesamtschadens, dem sie keinen konkreten Teilbetrag zuweisen müsse, entspricht nicht der Rechtsprechung. Werden Reparaturkosten und Wertminderung nebeneinander gefordert liegt nach Ansicht des Obersten Gerichtshofs nämlich ein Fall objektiver Klagenhäufung vor (RS0031014 [T11]), sodass es an der Klägerin gelegen wäre, diesen Schaden mit einem Geldbetrag zu beziffern. Zu einem Begehren, das dem Bestimmtheitserfordernis des § 226 ZPO nicht entspricht, sind keine Beweise aufzunehmen und keine Feststellungen zu treffen, sodass weder im Unterbleiben der Beiziehung des beantragten Sachverständigen noch im Fehlen von Feststellungen eine sekundäre Mangelhaftigkeit liegen kann. Aus diesem Grund erfolgte die auf diese Begründung gestützte Abweisung des betreffenden Beweisantrags und letztlich des Teilbegehrens ohne Rechtsirrtum.
III. Zu den (übrigen) Berufungen der Beklagten und ihrer Streitgenossen:
1. Zu den Verfahrensrügen:
1.1.Die Beklagten und die Drittnebenintervenientin meinen, das Erstgericht hätte das Verfahren nach Vorliegen des Ergänzungsgutachtens ON 121.2 wiedereröffnen müssen, um es für die angefochtene Entscheidung heranziehen zu dürfen. Die insoweit unrichtige Anwendung des § 193 Abs 3 ZPO begründe einen Verfahrensmangel.
Das Berufungsgericht wies bereits zu den Nichtigkeitsberufungen darauf hin, dass die erstgerichtlichen Feststellungen – auch wenn das Erstgericht als Beweisquelle das Ergänzungsgutachten ON 121.2 nennt – lediglich auf dem bereits seit der Tagsatzung vom 20.11.2024 bekannten Zahlenwerk des Sachverständigen (siehe ON 119.2, Seiten 25 bis 27) fußen. Zudem nahm das Erstgericht in seiner rechtlichen Beurteilung keinen Zeitwertabzug vor, sodass die nach Schluss der Verhandlung erfolgten Ergänzungen des Sachverständigen, die ausschließlich dieses Thema betrafen, für die angefochtene Entscheidung ohne Bedeutung waren.
Das Unterbleiben der Wiedereröffnung des Verfahrens kann daher keinen relevanten Verfahrensmangel bedeuten, da in einer weiteren Tagsatzung bloß für die erstinstanzliche Entscheidung nicht weiter relevante Ergebnisse erörtert worden wären.
1.2.1.Die Beklagten und die Erst-bis Drittnebenintervenientinnen sehen sich zudem in der Ansicht des Erstgerichts, sie hätten den Einwand, es wäre zur Vermeidung einer Bereicherung der Klägerin ein Abzug neu für alt vorzunehmen, nicht ausreichend konkret erhoben, überrascht. Das Unterbleiben der nach den §§ 182, 182a ZPO geforderten Erörterung dieses Umstandes würde die Mangelhaftigkeit des Verfahrens bedeuten.
1.2.2. Die Beklagten und die Erst-und die Zweitnebenintervenientin machen den unterbliebenen Zeitwertabzug zudem auch zum Gegenstand ihrer Rechtsrüge und argumentieren, das Erstgericht hätte bereits auf Basis des insoweit ausreichenden Vorbringens und der ohnehin getroffenen Feststellungen einen entsprechenden Abzug vornehmen müssen. Es erscheint daher zweckmäßig die rechtlichen Grundsätze für einen solchen Abzug in seinen wesentlichen Grundzügen darzustellen:
Der Geschädigte hat nur Anspruch auf Ersatz des erlittenen Schadens, er darf durch die Ersatzleistung weder schlechter noch besser als vor dem Schadensereignis gestellt werden. Erfordert die Zerstörung der Sache durch das schädigende Ereignis eine Neuanschaffung, dann hat der Geschädigte grundsätzlich Anspruch auf Wiederherstellung. Wird aber als Nebeneffekt die schadhafte Sache nun in einen besseren Zustand gebracht, der dem Geschädigten objektiv, in Geld bewertbare Vorteile bietet, so hat der Ersatzberechtigte dieses Mehr nach dem Grundsatz neu für alt abzugelten (RS0114929, RS0022849). Danach ist ein Vorteil, den der Geschädigte ohne die Beschädigung nicht erlangt hätte, grundsätzlich zu Gunsten des Schädigers zu buchen, dessen Ersatzpflicht dadurch vermindert wird (vgl RS0022726). Nach ständiger Rechtsprechung zum Schadenersatzrecht muss sich der Geschädigte daher im Fall der Verbesserung oder Neuherstellung einer gebrauchten Sache, die einer beschränkten Nutzungsdauer unterliegt, jenen Vorteil anrechnen lassen, der darin gelegen ist, dass er nunmehr über eine Sache verfügt, die er entsprechend länger nutzen kann (vgl RS0022726; RS0114929; RS0022849 [T12]; 2 Ob 69/24x [Rz 12]; 1 Ob 10/25i [Rz 44]). Dies ist aber nicht zwingend; es kommt darauf an, ob die neue Sache dem Beschädigten tatsächlich mit Sicherheit eine längere Brauchbarkeit bietet als die beschädigte, gebrauchte Sache (vgl RS0030246; 2 Ob 234/05h).
Bei Erneuerung von Sachbestandteilen ist folgendermaßen zu unterscheiden: Werden Teile einer Sache erneuert, die ohne Beschädigung vor dem natürlichen Zugrundegehen bzw Unbrauchbarwerden der Sache nicht hätten erneuert werden müssen und erfährt die alte Sache in ihrer Gesamtheit keine Werterhöhung, so hat der Haftende im Rahmen der Tunlichkeit einer Reparatur die gesamten Reparaturkosten zu ersetzen. Werden hingegen Teile einer Sache erneuert, die ohne Beschädigung vor dem Zugrundegehen bzw vor dem Unbrauchbarwerden der Sache ohnehin hätten erneuert werden müssen, so führt eine Erneuerung der Teile unter Tragung der Gesamtkosten durch den Schädiger dann zu einer Bereicherung des Geschädigten, wenn die Sache auch insgesamt keine Wertsteigerung erfährt, wie dies etwa bei Häusern, Installationen etc der Fall ist (RS0030206 [T1]; Reischauer/Fischer-Czermak in Rummel/Lukas/Geroldinger, ABGB 4 § 1323 Rz 120). Um eine Bereicherung des Geschädigten zu vermeiden, sind ihm nur aliquote Anteile der Erneuerungskosten zu ersetzen. Dabei sind in erster Linie die Restlebensdauer, die der beschädigte Sachteil gehabt hätte und die Lebensdauer, die der erneuerte Sachteil haben wird, in Beziehung zu setzen und auf diese Art der jeweilige Zeitwert zu ermitteln ( Reischauer/Fischer-Czermak aaO Rz 107).
Stets gilt, dass ein Abzug neu für alt nicht von Amts wegen vorzunehmen ist, sondern der Schädiger die Behauptungs-und Beweislast dafür trägt (RS0022849 [T3, T14]). Er muss konkret jene Umstände behaupten, die einen Vorteilsausgleich rechtfertigen (RS0036710 [T3, T4]; 4 Ob 115/24a [Rz 42]). Weder genügt ein pauschaler Hinweis, ein Abzug neu für alt sei angesichts des Zustandes des Gebäudes jedenfalls vorzunehmen (vgl 4 Ob 115/24a [Rz 43]), noch das Stellen entsprechender Fragen an den Sachverständigen (7 Ob 139/15i).
1.2.3. Bei Betrachtung der in erster Instanz zum Thema „Abzug neu für alt“ von den Beklagten und deren Nebenintervenientinnen erstatteten Vorbringen, erweist sich die Rechtsansicht des Erstgerichts, der Einwand sei nicht in der geforderten Konkretheit erhoben worden, im Lichte der dargestellten Grundsätze als zutreffend.
Zunächst wendeten die Erst-und die Zweitnebenintervenientin in ihrem Beitrittsschriftsatz vom 11.01.2022 (ON 10) ohne nähere Begründung ein, dass sich „die Klägerin im Übrigen auch einen Abzug Neu für Alt zugestehen lassen muss“ .
Die Beklagten wiesen bereits in ihrer Klagebeantwortung (ON 3) darauf hin, „d as Gebäude der Klägerin besonders der Keller zeigte sich bautechnisch in keinem guten Zustand.“ Im vorbereitenden Schriftsatz vom 13.01.2022 (ON 16) brachten sie vor, „ der Umfang der Behebung dieser Schäden war somit insofern beschränkt, als der Zustand vor Beschädigung wiederherzustellen war.“
In der Tagsatzung vom 20.01.2022 (ON 18.2, Protokollseite 5) wendeten die Beklagten ein: „ Zudem werde sich die Klägerin einen Abzug aus „neu für alt“ anrechnen lassen müssen. Die Beklagten verweisen dazu auf ihr bereits erstattetes Vorbringen, wonach sich das Haus der Klägerin schon vor den Baumaßnahmen der beklagten Parteien, in einem schlechten Bauzustand befunden habe. “
Nachdem der Sachverständige auf die Frage des Gerichts, „Welcher Vorteil entsteht der Klägerin dadurch, dass ältere Gebäudeteile saniert werden (Einwand neu für alt)?“ (siehe ON 42) im Zuge der Ermittlung der Sanierungskosten positionsweise einen „Zeitwertabzug“ auswies (siehe Gutachten ON 54, Anlage C), folgten zu diesem Thema umfangreiche Erörterungswünsche zunächst bloß der Klägerin (siehe Fragenlisten ON 68 und ON 70).
In der folgenden Tagsatzung vom 14.02.2023 (ON 74.4, Protokollseite 4) brachten die Beklagten vor, selbstverständlich sei auch im gegenständlichen Fall ein solcher Vorteilausgleich vorzunehmen. Die Beklagten hätten sich lediglich dazu verpflichtet, die durch die Bauführung der Erstbeklagten auf der Liegenschaft der Klägerin herbeigeführten Schäden zu beheben und die Liegenschaft in den vorigen Zustand zu versetzen. Sie würden daher lediglich für den Schaden, der sich aus dem Vergleich des Zustandes der Liegenschaft unmittelbar vor Beginn und nach Abschluss der Bautätigkeiten ergebe, haften.
Die Erst-und die Zweitnebenintervenientin formulierten in ihrer „Fragenliste“ vom 07.02.2024 (ON 98) mehrere Fragen an den Sachverständigen, die dem Thema „Zeitwertabzug“ zugeordnet werden können (beispielsweise Fragen 1.a und b, 2.g, 5., 6.a und b), ohne dazu ein weiteres Vorbringen zu erstatten. In der Fragenliste vom 10.06.2024 (ON 104) findet sich Entsprechendes von Seiten der Beklagten (siehe Frage 3.o).
In der Tagsatzung vom 20.11.2024 (ON 119.10, Protokollseite 5) erklärte schließlich die Drittnebenintervenientin, sie schließe „sich den Ausführungen der Beklagten und des Erst-und Zweitnebenintervenientenvertreters an“ und führte weiters aus, „dass im Falle des neu für alt Abzuges die Restnutzungsdauer verlängert wird und daher eine Bereicherung der Klägerin gegeben ist.“
Weder die Beklagten noch ihre Nebenintervenientinnen behaupteten somit konkrete Umstände, die einen Vorteilsausgleich rechtfertigen, noch stehen solche im ausreichenden Umfang fest. Entscheidend ist dabei, dass durch die Bautätigkeit der Erstbeklagten und der dadurch ausgelösten Hangrutschung nicht bloß eine einzige Sache beschädigt wurde, sondern der Schaden an mehreren Teilen der Gesamtsachen „Gebäude“ und „Außenanlagen“ aufgetreten ist. Ob ein Abzug neu für alt vor diesem Hintergrund in Frage kommt, und wenn ja in welcher Höhe, liegt keineswegs auf der Hand, sondern hängt von mehreren Unbekannten ab, etwa der Frage, ob die beschädigten Teile des Gebäudes (zB Wände, Kellerboden, Stiegen, etc) oder der Außenanlage (als Teile einer Gesamtsache) überhaupt im Sinne der oben dargestellten Grundsätze für den in Rede stehenden Abzug in Frage kommen. Zudem wurde kein Vorbringen zum Alter der jeweils beschädigten Teile erstattet, was für die Ermittlung der Höhe eines Zeitwertabzugs aber maßgeblich ist. Dass den Beklagten und den Nebenintervenientinnen solche Umstände uU nicht bekannt sind, befreit sie nicht von konkretem Tatsachenvorbringen. Dass ihnen zu diesem Zweck entsprechende Fragen an die Klägerin gemäß § 184 ZPO offen standen, bleibt anzumerken.
Soweit die Beklagten meinen, sie hätten ihren Einwand im Zuge ihrer nach Schluss der Verhandlung eingebrachten Gegenäußerung vom 15.01.2025 (ON 135), in der sie auf das Ergänzungsgutachten ON 121.2 Bezug genommen hätten, ausreichend konkretisiert, übersehen sie, dass dieser Schriftsatz bereits vom Erstgericht – im Lichte des Neuerungsverbots zutreffend – zurückgewiesen wurde.
Weil die Beklagten den Abzug neu für alt bloß mit dem Zustand des Gebäudes begründeten, ist zudem anzunehmen, dass sie die weiters beschädigten Außenanlagen samt Zaun davon überhaupt nicht umfasst haben wollten.
Im Lichte des insoweit unbestimmt gebliebenen Vorbringens der Beklagten und Nebenintervenientinnen sowie des Umstandes, dass ein Abzug neu für alt nicht amtswegig zu erfolgen hat, ist die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts zusammenfassend nicht zu beanstanden. Soweit es trotzdem Feststellungen zu einem Zeitwertabzug traf, bleibt anzumerken, dass den festgestellten Werten ein irrelevanter (fiktiver) Zeitpunkt der Sanierung im Jahr 2021 zugrunde liegt und nicht der allenfalls heranzuziehende Zeitpunkt bei Schluss der Verhandlung.
1.2.4.Zu Recht rügen die Beklagten und die Erst-bis Drittnebenintervenientinnen in diesem Zusammenhang eine Überraschungsentscheidung iSd § 182a ZPO, hätte das Erstgericht das aus seiner Sicht ungenügende Vorbringen doch jedenfalls zum Gegenstand der nach dieser Bestimmung notwendigen Rechtserörterung machen müssen, bevor es den Einwand des Abzuges neu für alt als unschlüssig abweist (RS0037300; RS0108816).
Jedoch gelingt es den Berufungswerberinnen nicht, einen darauf basierenden relevanten Verfahrensmangel aufzuzeigen. Zur Darstellung der Relevanz des Mangels müssten sie anführen, welches taugliche Vorbringen sie im Fall der Erörterung erstattet hätten (RS0037300 [T28, T48]; RS0037095 [T6]; 3 Ob 204/16w, 2 Ob 221/17i und 4 Ob 116/22w). Den Berufungen sind dahingehende Ausführungen nicht zu entnehmen, obwohl ein konkretes Vorbringen auf Basis des Sachverständigengutachtens, dem die beschädigten Teile, deren Alter und der aus Sicht des Sachverständigen vorzunehmende Zeitwertabzug zu entnehmen sind, leicht möglich gewesen wäre.
Die Drittnebenintervenientin führt in ihrer Berufung bloß aus, sie hätte „das entsprechende“ Vorbringen zur üblichen Nutzungsdauer der von den Reparaturen betroffenen Bauteile und zur Frage, ob und inwieweit eine Bereicherung bei Berücksichtigung der gesamten Reparaturkosten eintreten würde, erstattet. Die Erst-und die Zweitnebenintervenientinnen verweisen in ihrer Berufung lediglich darauf, sie hätten im Falle der Erörterung durch das Erstgericht vorgebracht, dass die Klagsliegenschaft durch die vorzunehmende Sanierung im Gegensatz zu ihrem Zustand vor den baulichen Maßnahmen eine Werterhöhung erfahre, wodurch die Klägerin bereichert sei. Das Berufungsvorbringen der Beklagten erschöpft sich schließlich in der Ausführung, sie hätten gegebenenfalls ergänzend vorgebracht, dass sich die übrige Nutzungsdauer der von den Reparaturen betroffenen Teile aus der Anlage „B1 Neu“ des Sachverständigengutachtens (ON 121.2.) ableiten lasse.
Diese Ausführungen stellen im vorliegenden Fall, dem eine Beschädigung verschiedenster Teile der klägerischen Liegenschaft zugrunde liegt, nach obigen Grundsätzen kein taugliches Vorbringen zur Begründung eines Abzuges neu für alt dar. Die Argumentation der Beklagten, sie hätten auf das Ergänzungsgutachten ON 121.2 verwiesen, übersieht zudem, dass dieses Beweisergebnis bei Schluss der Verhandlung gar nicht vorlag.
1.2.5.Zusammenfassend scheitern die Verfahrensrügen, soweit sie eine Überraschungsentscheidung iSd § 182a ZPO behaupten, somit an der Darlegung der Relevanz eines allfälligen Verfahrensmangels.
2. Zur Tatsachenrüge der Beklagten:
2.1. Zunächst rügen die Beklagten eine Aktenwidrigkeit dahin, dass die Feststellung [F4] bloß aufgrund eines Übertragungsfehlers getroffen worden sei, weil dafür, dass „solche Schäden“ bereits eingetreten seien, keine Grundlage im Akt existiere. Der Sachverständige, auf den sich das Erstgericht beziehe, habe ausgeführt, dass der Zuschlag nicht für bisher nicht bekannte Schäden erfolge, sondern für einen etwaig erhöhten Aufwand bei der Sanierung bereits bekannter Schäden. Auf dieser Basis wäre die Ersatzfeststellung zu treffen gewesen: „ Es kann nicht festgestellt werden, ob für Unvorhergesehenes bzw. für nicht erkannte Schäden Sanierungskosten entstanden sind. “
Diese Ausführungen fußen auf einem falschen Verständnis der als aktenwidrig bekämpften Feststellung. In Punkt 6.1. der Feststellungen hielt das Erstgericht einleitend fest, dass die nachfolgend tabellarisch angeführten Beträge, die Kosten der (unstrittig erst in Zukunft zu erfolgenden) Sanierung der festgestellten Schäden darstellen würden. Mit der bekämpften Feststellung [F4] übernahm das Erstgericht die Bezeichnung der in Rede stehenden Kostenposition aus dem Gutachten des Sachverständigen („Kosten für Unvorhergesehenes bzw nicht erkannte Schäden“). In seiner Beweiswürdigung verwies es dazu auf das Gutachten des Sachverständigen, der die von der Klägerin vorgelegte Kostenschätzung Beilage ./Q überprüft habe. Demnach habe der Sachverständige plausibel dargelegt, dass es der üblichen Vorgehensweise bei Kostenschätzungen für Sanierungsmaßnahmen von Bestandsgebäuden (also bei der Ermittlung der für die Sanierung eines Schadens notwendigen Kosten) entspreche, einen Faktor von 15 % für „Unvorhergesehenes“ anzusetzen, wobei der Sachverständige diesen Wert im vorliegenden Fall aufgrund der erheblichen Verformungen und -verschiebungen des Grundstücks auf 20 % erhöht habe. Der Zuschlag erfolge laut Gutachten aus technischer Sicht zur Abdeckung von Erschwernissen im Zuge der Umsetzung oder für etwaig auftretenden Unwägbarkeiten, die vorab nicht erkannt worden seien. Nach diesen Erwägungen beschreibt der strittige 20 %-Zuschlag nicht Kosten für die Sanierung derzeit nicht bekannter Schäden, sondern Kosten, die bei der Sanierung eines Bestandobjekts aufgrund vorab nicht erkennbarer Erschwernisse üblicherweise anfallen.
Soweit die Berufungswerberinnen darauf hinaus wollen, dass „solche Schäden“ noch nicht eingetreten seien, ist daher zu erwidern, dass das Erstgericht trotz der Diktion „bzw nicht erkannte Schäden“ bloß einen 20 %igen Zuschlag für Unvorhergesehenes feststellte, der die anfallenden Kosten bei der Sanierung von bestehenden Gebäuden abdeckte. Der darin zu erblickende Schaden ist der Klägerin mit dem Zeitpunkt der Beschädigung ihrer Liegenschaft bereits erwachsen, weil sie bei deren Sanierung auch diese Kosten wird aufwenden müssen.
Wenn die begehrte Ersatz(negativ)feststellung von der Frage handelt, ob Sanierungskosten bereits angefallen sind, ist zudem anzumerken, dass die Klägerin das Deckungskapital für die beabsichtigte Sanierung fordert, sodass es in der Natur der Sache liegt, dass die konkreten Kosten erst anfallen werden.
Zur Aktenwidrigkeitsrüge ist schließlich festzuhalten, dass das Erstgericht die bekämpfte Feststellung (im dargelegten Verständnis) im Zuge einer Schlussfolgerung aus dem Gutachten des Sachverständigen traf, sodass schon grundsätzlich keine Aktenwidrigkeit vorliegen kann (RS0043298; RS0043256; RS0043397; RS0043277).
Sollten die Beklagten mit ihren Ausführungen auch eine unrichtige Beweiswürdigung relevieren, kann auf die zutreffende Beweiswürdigung des Erstgerichts verwiesen werden, das sich auf den die Feststellungen jedenfalls tragenden Inhalt des Gutachtens berief (§ 500a ZPO).
2.2. Mit der Behauptung der unrichtigen Beweiswürdigung bekämpfen die Beklagten die Feststellungen zur Sanierung der Toranlage [F2] und [F3] und begehren an deren Stelle folgende Ersatzfeststellungen:
„Für den Abbruch, Verfuhr und Entsorgung des Einfahrtstors inklusive Nebenbereiche und Einbauten stehen keine Sanierungskosten zu.“
„Für die Neuerrichtung der Toranlage stehen keine Sanierungskosten zu.“
Nach Ansicht der Beklagten habe der Sachverständige in der Tagsatzung vom 20.11.2024 zu verstehen gegeben, das vorhandene Tor könne wieder aufgebaut werden, sodass sowohl die Position „Abbruch, Verfuhr und Entsorgung des Einfahrtstors inkl. Nebenbereiche und Einbauten“ in Höhe von EUR 3.500,00 als auch die Position betreffend die Neuerrichtung der Toranlage entfalle.
Die gesetzmäßige Ausführung einer Beweisrüge verlangt nach ständiger Rechtsprechung die Darlegung, a) welche Feststellung bekämpft wird, b) aufgrund welcher unrichtigen Beweiswürdigung das Erstgericht die bekämpfte Feststellung getroffen hat, c) welche Ersatzfeststellung begehrt wird, sowie d) aufgrund welcher Beweisergebnisse und welcher beweiswürdigenden Erwägungen das Erstgericht richtigerweise die begehrte Ersatzfeststellung treffen hätte müssen (RS0041835; A.Kodek in Klicka/Koller ZPO 6§ 471 Rz 15). Die angestrebte Ersatzfeststellung muss im Widerspruch zur bekämpften Feststellung stehen (RS0043150 [T9]). Für die gesetzmäßige Ausführung einer Beweisrüge genügt es nicht, die ersatzlose Streichung einer Feststellung anzustreben (RS0041835 [T3]).
Ob Sanierungskosten zustehen, ist eine Rechtsfrage und als solche dem Tatsachenbereich entzogen. Weil die begehrten Ersatzfeststellungen aber genau davon handeln, bieten die Beklagten keine kongruenten Tatsachenfeststellungen an, sodass im Ergebnis der ersatzlose Entfall der bekämpften Feststellungen angestrebt wird. Nach den dargestellten Grundsätzen, erweist sich die Beweisrüge somit als nicht gesetzmäßig ausgeführt.
Ungeachtet dessen verstoßen die Beklagten gegen das im Berufungsverfahren geltende Neuerungsverbot, wenn sie nunmehr erstmals behaupten, das vorhandene Tor hätte wiederaufgebaut werden können. In erster Instanz formulierten sie lediglich dahingehende Fragen an den Sachverständigen (siehe ON 67) und unterließen es in der Folge, auf Basis der Antwort des Sachverständigen in der Tagsatzung vom 20.11.2024 ein konkretes Tatsachenvorbringen zu erstatten. Die – in Wahrheit ergänzende – Feststellung, wonach die Toranlage nicht erneuert werden müsse, war daher auch mangels Vorbringens nicht zu treffen.
Aus welchem Grund die Position für die Neuerrichtung der Toranlage gänzlich zu entfallen habe, legen die Beklagten schließlich nicht dar. Der Sachverständige hielt im Rahmen der Gutachtenserörterung fest, dass auch die Neuerrichtung bloß der Betonsäulen samt anschließender Wiedermontage des Tores Kosten von mehreren tausend Euro ausmachen würde.
Zusammenfassend hat es daher bei den bekämpften Feststellungen zu bleiben.
3. Zur Tatsachenrüge der Drittnebenintervenientin:
Auch sie bekämpft die Feststellung [F4] als aktenwidrig und (erkennbar) als Ergebnis einer unrichtigen Beweiswürdigung und begehrt an deren Stelle folgende Ersatzfeststellung:
„Ob Sanierungskosten für Unvorhergesehenes bzw. nicht erkannte Schäden entstanden sind, kann nicht festgestellt werden“.
Auch sie versteht die bekämpfte Feststellung falsch. Weil sich ihre Argumente mit jenen der Erst-und der Zweitnebenintervenientin decken, kann auf obige Ausführungen in Punkt II.2.1. verwiesen werden. Auch ihre Tatsachenrüge bleibt damit erfolglos.
4. Zu den Rechtsrügen der Beklagten und Nebenintervenientinnen:
4.1. Die Beklagten und die Erst-und die Zweitnebenintervenientinnen meinen zunächst, ihr Vorbringen in erster Instanz zur Berechtigung eines Abzugs neu für alt sei ausreichend bestimmt gewesen, weshalb die gegenteilige Annahme des Erstgerichts eine unrichtige rechtliche Beurteilung begründe. Diesbezüglich genügt der Verweis auf die Ausführungen des Berufungsgerichts in Punkt III.1.2.3., wonach der Standpunkt der Berufungswerberinnen nicht zutrifft. Indem ihr Vorbringen zu den Voraussetzungen eines Abzugs neu für alt bis zuletzt nicht ausreichend konkretisiert wurde, verwarf das Erstgericht den dahin lautenden Einwand ohne Rechtsirrtum.
4.2. Ein Abzug neu für alt ist aber auch aus deshalb nicht vorzunehmen, weil die Klägerin den Klagsanspruch auch unmittelbar auf die Sanierungsvereinbarung Beilage ./G stützt. Diese wurde von den Parteien zu einem Zeitpunkt abgeschlossen, in dem der im Zuge der Aushubarbeiten eingetretene und die Schäden am Klagsgrundstück verursachende Hangrutsch längst geschehen war. Sie enthält die Verpflichtung der Beklagten zu konkreten Baumaßnahmen und zusätzlich zur Behebung sämtlicher durch die Bauführung entstandener Schäden. Im Gegenzug erklärte die Klägerin, die Inanspruchnahme ihres Grundstücks für Hangsicherungsmaßnahmen und der Errichtung eines Kontrollschachts zu dulden. Nach Punkt I.3. der Vereinbarung sollte diese dazu dienen, „dem Bauträger die leichtere Durchführung von einzelnen Baumaßnahmen auf seinem Grundstück zu ermöglichen und gleichzeitig, um auf der Liegenschaft von Frau A* und dem darauf errichteten Gebäude Sanierungs-, Verbesserungs-und Prüfarbeiten auf Kosten des Bauträgers durchzuführen“.
Damit schlossen die Parteien eine Vereinbarung über die Sanierung der durch die Bauarbeiten, insbesondere durch die dadurch bereits eingetretene Hangrutschung, eingetretenen und eintretenden Schäden bis zu einem konkreten Datum, das die Beklagten unstrittig nicht einhielten.
Die Klägerin macht ihren Schadenersatzbetrag auch aus der Nichterfüllung dieser Sanierungsvereinbarung geltend. Wird nun bei Verzug mit der Verbesserung der Verbesserungsaufwand als Erfüllungsinteresse begehrt, bilden Vorteile, die der Geschädigte auch bei ordnungsgemäßer Verbesserung erlangt hätte, nach der Rechtsprechung keinen Gegenstand der Vorteilsausgleichung (vgl RS0018312). Wären die Beklagten ihrer Verpflichtung aus der Sanierungsvereinbarung nachgekommen, hätten sie die Sanierung der festgestellten Schäden – wenn uU auch zum Selbstkostenpreis – getätigt, womit die Klägerin allenfalls in den Genuss von Vorteilen in Form des Einbaus neuer Bauteile gekommen wäre, ohne eine Abgeltung dieser Vorteile leisten zu müssen. Nach dem Vorbringen der Beklagten verstanden auch sie die Vereinbarung Beilage ./G in diesem Sinn, legten sie doch ausdrücklich dar, dass es im Zuge der zunächst in Erfüllung der Vereinbarung erfolgten Sanierungsmaßnahmen (Verlegung eines Rollrasens, Geländebegradigung) zu Verbesserungen für die Klägerin gekommen sei, ohne ihr hierfür Kosten verrechnet zu haben (siehe ON 16, Rz 24).
Wenn die Beklagten ihrer vertraglichen Verpflichtung letztlich nicht nachkamen, können sie nun einen Abzug neu für alt somit nicht fordern.
4.3. Die Erst-bis Drittnebenintervenientinnen relevieren den Zuspruch der Kostenposition „Unvorhergesehenes“ auch in ihren Rechtsrügen.
Allgemein gilt, dass der Geschädigte nicht verpflichtet ist, eigenes Kapital zur Behebung des Schadens einzusetzen. Insoweit trifft den Schädiger eine Vorschusspflicht. Der Geschädigte hat daher Anspruch auf den objektiv notwendigen Behebungsaufwand (vgl RS0115060). Dabei handelt es sich um einen zweckgebundenen Vorschuss, für den der Geschädigte verrechnungspflichtig ist. Sollten im Zuge der Sanierung geringere als die zuerkannten Kosten anfallen, wäre die Klägerin daher gemäß § 1435 ABGB zur Rückzahlung des Mehrbetrags verpflichtet ( Reischauer/Fischer-Czermak aaO § 1323 Rz 79; Wagner in S chwimann/Kodek, ABGB Praxiskommentar 5§ 1323 ABGB Rz 13; RS0021411; zur Frage der Rechnungslegung 5 Ob 94/13d).
Die Berufungswerberinnen gehen – wie bereits zu ihren Tatsachenrügen ausgeführt – von einem falschen Verständnis der bezughabenden Feststellung aus. Die Kosten für „Unvorhergesehenes bzw. nicht erkannte Schäden“ in Höhe von EUR 34.381,00 sind jene Kosten, die bei der Sanierung eines Bestandobjekts aufgrund vorab nicht erkennbarer Erschwernisse üblicherweise anfallen . Als Teil des vom Sachverständigen im Rahmen einer Kostenabschätzung ermittelten objektiv notwendigen Sanierungsaufwands stellen sie einen Teil des fälligen Deckungskapitals dar. Die Argumentation der Berufungswerberinnen, es handle sich um einen (noch) nicht ersatzfähigen zukünftigen Schaden, verkennt somit die Rechtslage.
Das Erstgericht sprach diesen Teil der Sanierungskosten daher zu Recht zu. Sollten sich die erwarteten Erschwernisse im Zuge der Sanierung nicht einstellen und diese Kosten nicht anfallen, wäre die Klägerin nach den dargestellten Grundsätzen zur Rückzahlung verpflichtet. Sollten sich – bei der Sanierung von Bestandobjekten wohl nicht auszuschließende – umfangreichere Erschwernisse einstellen und reicht der Vorschuss nicht, würde der Klägerin im Gegenzug das Recht auf Bezahlung der Mehrkosten zustehen. Die Beklagten wären also verpflichtet, den Vorschuss aufzustocken ( Reischauer/Fischer-Czermak aaO; Wagner aaO Rz 13a).
4.4. Die Beklagten und die Drittnebenintervenientin kritisieren außerdem den Zuspruch der Konventionalstrafe, weil diese neben dem zuerkannten Schadenersatz nicht zustehe.
Vorauszuschicken ist, dass die hier vereinbarte Konventionalstrafe vorwiegend einen Erfüllungsdruck bei den Beklagten schaffen sollte, wurde sie doch ausdrücklich an den Verzug der Erfüllung der Sanierungsvereinbarung geknüpft. Nach der Rechtsprechung ist der Gläubiger berechtigt, die für den Fall der nicht gehörigen Erfüllung vereinbarte Konventionalstrafe neben der Erfüllung zu verlangen (RS0018672; Wagner in Schwimann/Kodek,ABGB Praxis-kommentar 5§ 1336 ABGB Rz 7).
Nach den Feststellungen war die Klägerin nicht damit einverstanden, dass die am 31.05.2020 bereits vorliegende Schäden nicht bis zu diesem für das Anfallen der Konventionalstrafe maßgeblichen Datum saniert wurde. Auch wenn sie gegen die danach erfolgten Sanierungsmaßnahmen keine Einwände erhob (für die Klägerin war das „in Ordnung“) kann daraus nicht abgeleitet werden, dass sie auf die Einforderung der für den (objektiv vorgelegenen) Sanierungsverzug vorgesehenen Konventionalstrafe verzichtete. Ausgehend davon versagt das Argument der Berufungswerberinnen, die Klägerin könne die Konventionalstrafe nicht neben dem Nichterfüllungsschaden fordern.
Gründe für deren Mäßigung führten sie schon in erster Instanz nicht ins Treffen. Nach ständiger Rechtsprechung wäre es aber an ihnen gelegen, die Übermäßigkeit des Vergütungsbetrags, mit anderen Worten das Vorliegen von Mäßigungskriterien iSd § 1336 Abs 2 ABGB, einzuwenden und zu beweisen (RS0032167; RS0032187 [T3]; RS0032195).
Mangels Vorbringens kamen die Beklagten und die Nebenintervenientinnen bereits ihrer Behauptungspflicht nicht nach. Mäßigungsgründe vermag auch das Berufungsgericht angesichts des bis zur Klagserhebung, worin im Zweifel der Rücktritt von der Sanierungsvereinbarung (die die Vornahme der Sanierung durch die Erstbeklagte vorgesehen hätte) zu erblicken ist, viele Monate andauernden Verzugs nicht zu erkennen.
4.5. Zuletzt argumentieren die Beklagten, das Klagebegehren sei unschlüssig geblieben. Zudem habe die Klägerin ihr Klagebegehren in der letzten Tagsatzung „geändert“, indem sie erstmals die Umsatzsteuer der Sanierungskosten begehrt habe. Der darin zu erblickende Teilschaden sei zu diesem Zeitpunkt bereits verjährt gewesen, weshalb das Erstgericht bei richtiger rechtlicher Beurteilung die Umsatzsteuer von der Klagsforderung hätte abziehen müssen.
Mit ihrem Verjährungseinwand verstoßen die Beklagten gegen das Neuerungsverbot, da sie diesen in erster Instanz nicht erhoben. Soweit sie in ihrer Rechtsrüge (wie auch in ihrer Berufungsbeantwortung) die Unschlüssigkeit des Klagebegehrens behaupten und damit offenkundig auf ihr Vorbringen in erster Instanz (siehe ON 119.10, Protokollseite 4) rekurrieren, sind sie auf die Ausführungen in Punkt II.2.2.2. der Berufungsentscheidung zu verweisen, wonach die Klägerin zusammengefasst ihren Gesamtschaden nicht aufschlüsseln brauchte.
4.6. Damit bleiben auch die Rechtsrügen der Beklagten und der Nebenintervenientinnen und damit deren Berufungen insgesamt erfolglos.
IV. Ergebnis, Kosten, (Nicht-)Zulassung:
Die Berufung der Klägerin ist weitgehend erfolgreich, die übrigen Berufungen bleiben erfolglos. Das angefochtene Urteil ist hinsichtlich des Leistungsbegehrens dahin abzuändern, dass die Beklagten der Klägerin neben der Konventionalstrafe in geforderter Höhe Sanierungskosten im Betrag von EUR 245.158,21 (darin enthalten EUR 40.859,70 USt und die Position „Unvorhergesehenes“ in Höhe von EUR 34.049,75) zu ersetzen haben. Sie sind daher zur ungeteilten Hand schuldig, der Klägerin insgesamt EUR 252.658,21 binnen 14 Tagen zu bezahlen. Außerdem ist das erstinstanzliche Urteil im Umfang des Feststellungsbegehrens in Stattgebung abzuändern.
Das Erstgericht hat die Verfahrenskostenentscheidung bis zur rechtskräftigen Erledigung der Streitsache vorbehalten, sodass gemäß § 52 Abs 3 ZPO eine berufungsgerichtliche Kostenentscheidung zu unterbleiben hat.
Sämtliche Berufungen betreffen (auch) das Leistungsbegehren. Auch wenn das Berufungsgericht daher über mehrere Berufungen zu entscheiden hatte, liegt dahingehend nur ein Entscheidungsgegenstand vor, der sich nach der Summe der mit den Berufungen angestrebten Änderungen der erstinstanzlichen Entscheidung bemisst (4 Ob 221/16b Pkt 1.1. mwN). Weil bereits dieser den Schwellenwert von EUR 30.000,00 übersteigt, kann hinsichtlich des Feststellungsbegehrens ein Bewertungsausspruch unterbleiben (RS0042277).
Erhebliche Rechtsfragen von der über den Einzelfall hinausgehenden grundsätzlichen Bedeutung im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO stellten sich nicht, weshalb die ordentliche Revision an das Höchstgericht nicht zuzulassen ist.
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