Das Oberlandesgericht Graz hat als Berufungsgericht durch die Richterinnen Dr. in Angerer (Vorsitz), Mag. a Zeiler-Wlasich und Dr. in Jost-Draxl in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. A* B* , geboren am **, **, vertreten durch die Dr. Bernhard Hundegger Rechtsanwalt GmbH in Villach, gegen die beklagte Partei C* GmbH , FN **, **, vertreten durch die Hudelist/Primig Rechtsanwälte OG in Feldkirchen, wegen Unterlassung (Interesse: EUR 36.000,00) und Beseitigung/Wiederherstellung (Interesse: EUR 12.000,00), über die Berufungen der klagenden Partei (Interesse EUR 9.000,00 [Unterlassung] und EUR 4.800,00 [Beseitigung/Wiederherstellung]) und der beklagten Partei (Interesse EUR 27.000,00 [Unterlassung] und EUR 7.200,00 [Beseitigung]) gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt vom 5. Mai 2025, **-39, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
I. Der Berufung der beklagten Partei wird nicht Folge gegeben.
II. Der Berufung der klagenden Partei wird teilweise Folge gegeben.
1. Das angefochtene Urteil wird in seinen Punkten I. a, b, c, d, II. , III. , IV. 1a und 3. als Teilurteil bestätigt .
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei deren mit EUR 3.531,42 (darin EUR 588,57 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die Entscheidung über die auf den bestätigten Teil entfallenden Kosten erster Instanz bleibt der Endentscheidung vorbehalten.
Der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteigt je Störungshandlung EUR 5.000,00 nicht jedoch EUR 30.000,00.
Die ordentliche Revision gegen das Teilurteil ist nicht zulässig .
2. Im Übrigen wird das angefochtene Urteil in seinem Punkt IV. 1b und 2 (Dachterrasse) aufgehoben und die Rechtssache in diesem Umfang zur neuerlichen Entscheidung nach allfälliger Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen .
Die Kosten des Berufungsverfahrens über die Berufung der klagenden Partei sind weitere Verfahrenskosten.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin ist Wohnungseigentümerin der Wohnungseigentümergemeinschaft EZ D* KG E* mit der Adresse F*, darin inneliegend die Grundstücke 115/1 und 115/2 (idF: WEG-Grundstücke). Die Beklagte ist Eigentümerin der unmittelbar an den G* anschließenden Grundstücke 1025/80, 1025/96, 1025/103 und 151/8 (idF: Seegrundstücke). Thema des Verfahrens sind behauptete Störungshandlungen der Beklagten in Bezug auf eine im Lastenblatt der Seegrundstücke zu Gunsten der WEG-Grundstücke einverleibte Dienstbarkeit.
Dem liegt folgender vom Erstgericht festgestellter Sachverhalt zugrunde (soweit von der Klägerin [A, B] und der Beklagten [1 bis 3] bekämpft kursiv dargestellt):
Rechtsvorgänger beider Parteien war H* I*, welcher im Jahr 2000 die Seegrundstücke, die WEG-Grundstücke sowie das Grundstück 114/4 (darauf das Ferienhotel J*) kaufte. Die WEG-Grundstücke verkaufte er im Jahr 2002 an die K* GmbH, welche darauf die Wohnungseigentumsanlage mit der Adresse F* mit 30 Eigentumswohnungen errichtete. Beim Verkauf der dortigen Wohnungen wurde damit geworben, dass die Nutzung der Hotelinfrastruktur inkludiert sei.
Die Lage der Seegrundstücke (blau) in Bezug auf die WEG-Grundstücke (rot), die (später errichtete) Wohnungseigentumsanlage L* (gelb) und das Ferienhotel J* (grün) stellt sich wie folgt dar:
Von der Wohnungseigentumsanlage F* gelangt man über einen Treppenabgang mit mehr als 100 Stufen über einen Fußweg von mehreren Minuten zu den Seegrundstücken.
Um den Bewohnern der Anlage einen Zugang zum Strand zu sichern, wurde mit Servitutsvertrag vom 20. August 2002 zwischen H* I* und der K* GmbH ein „Bade- und Erholungsrecht vereinbart“. Für Letztere unterzeichnete M* (als deren selbständig vertretungsbefugte Geschäftsführerin [offenes historisches Firmenbuch]) den Vertrag. Zum Ausmaß der eingeräumten Dienstbarkeit enthält der Vertrag in Punkt B) folgende Bestimmung (Hervorhebungen durch das Berufungsgericht; Wortlaut zum Teil wie in Beilage ./2 berichtigt):
Die Partei A als Eigentümerin der Grundstücke 1025/80, 1025/96, 1025/103 und 151/8 GB E* räumt der Partei B zu Gunsten der Grundstücke 115/1 und 115/2 GB E* nachstehende Dienstbarkeit ein:
Dienstbarkeit des Mitbenützungsrechtes für Erholungs- und Badezwecke für höchstens 100 Personen gleichzeitig auf den Grundstücken 1025/80 , 1025/96, 1025/103, 151/8 samt Mitbenützung der im G* (Grundstück 151/1 GB E*) errichteten Seeeinbauten, wobei die Kosten der Erhaltung und Pflege samt Seeeinbauten, der Fischereientschädigung und der Pachtzahlung an die Österreichischen Bundesforste zu 1/3 von der Partei A und zu 2/3 von der Partei B zu tragen sind.
Die Einräumung der Dienstbarkeiten ist unentgeltlich. Die Partei B nimmt die Dienstbarkeitsbestellung ausdrücklich an. Die Vertragsparteien vereinbaren Verbücherung der Dienstbarkeit.
Zum Zeitpunkt des Servitutsvertrags (20. August 2002) gab es bereits am Grundstück 1025/80 das heute nahezu verfallene Gebäude sowie einen Seezugang über einen Steg. Dieses Grundstück war nicht begrenzt, insbesondere nicht durch einen Zaun oder eine Hecke. Auf den Seegrundstücken befand sich auch ein Gebäudetrakt bestehend aus fünf Umkleidekabinen . Am Grundstück 151/8 gab es zwei Seeeinbauten in Form von Stegen. Es gab bereits Toilettenanlagen und einen Kiosk. Eine Dachterrasse am Kiosk existierte noch nicht.
H* I* und M* wollten durch die Einräumung eines Bade- und Erholungsrechts samt Mitbenützungsrecht der auf den Grundstücken errichteten Seeeinbauten die Idee von „serviciertem“ Wohnen verwirklichen. Potenziellen Käufern der Wohnungseigentumsobjekte sollte gemeinsam mit dem Kauf eines der Wohnungseigentumsobjekte die Infrastruktur eines Hotels zur Verfügung stehen bzw zur Mitbenützung offenstehen. Sie wollten , dass den zukünftigen Eigentümern der Anlage F* das Recht zusteht, die Seegrundstücke mitsamt der damals vorhandenen Infrastruktur zu nutzen , insbesondere die Seegrundstücke als Liegefläche und Badeplatz, die Seeeinbauten als Zugänge zum Baden im G* und die Möglichkeit, die WC-Anlagen und die Umkleidekabinen zu benutzen ( 3 ). H* I* und M* wollten jedoch weder exklusive Nutzungsmöglichkeiten für die zukünftigen Wohnungseigentümer an der Infrastruktur noch Nutzungsrechte an noch nicht errichteter Infrastruktur begründen. Dieser Grundgedanke wurde vor der Übertragung der Wohnungseigentumsobjekte auch gegenüber den späteren Dienstbarkeitsberechtigten kommuniziert ( B ).
Nach Abverkauf sämtlicher Wohnungseigentumsobjekte erfolgte mit Wohnungseigentumsvertrag vom 4. März 2009 die Neuparifizierung der Anlage und die Wohnungseigentumsbegründung ( A ). Der Wohnungseigentumsvertrag nimmt in Punkt XII. auf die Bade- und Erholungsrechte Bezug und hält fest, dass in den jeweils zwischen der K* GmbH und dem jeweiligen Käufer abgeschlossenen Kaufverträgen die Ausübung der Baderechte für die jeweilige Wohnungseinheit für eine bestimmte dort aufgelistete Personenzahl festgehalten oder zu einem späteren Zeitpunkt vereinbart wurde.
Das Grundstück 1025/80 verwilderte im Laufe der Zeit immer mehr und der von diesem aus begehbare Stegeinbau wurde immer desolater. Die K* GmbH errichtete daher im Frühjahr 2008 auf diesem Grundstück etwa einen Meter von der Grundstücksgrenze zum Grundstück 151/8 hin entfernt einen Rankzaun . Dieser reichte nicht bis zum Böschungsfuß und hatte ein Türelement, das herausgehoben werden konnte. Man konnte zwischen dem Zaun und der Böschung über einen „Trampelpfad“ jederzeit ungehindert vom Grundstück 151/8 auf das Grundstück 1025/80 gehen ( 1 ).
Die Wohnungseigentümer der Anlage F* nutzten immerwährend die Liegewiese am Seegrundstück 151/8 und die dort bereitgestellten Liegestühle, die Seeeinbauten, die Toilettenanlagen und die Umkleidekabinen . Ihr Wohnungsschlüssel sperrte die Gittertüre zum Abgang zum Strand sowie die Umkleidekabinen. Die Dienstbarkeitsberechtigten - so auch die Klägerin - betraten aber auch nach wie vor das Grundstück 1025/80, indem sie neben dem Zaun auf dem Weg zwischen diesem und der Böschung hinübergingen bzw durch Öffnen des Rankgitterelements. Sie nutzten das Grundstück 1025/80 nicht nur zu Badezwecken, sondern zudem als Lagerort für Stand-up-Paddel-Boards ( 2 ).
Im Jahr 2014 wurde ein Teil des Hotelkomplexes - jener, der auf dem Grundstück 125/1 errichtet worden war - als Appartementhaus ausgebaut (L*). Nach Parifizierung und Abverkauf der einzelnen Wohnungseigentumseinheiten wurden auch den Wohnungseigentümern dieser Anlage Bade- und Erholungsrechte eingeräumt, nicht mehr jedoch für das Grundstück 1025/80. Erst zu diesem Zeitpunkt hatte H* I* die Intention , die Nutzung der Seegrundstücke der Wohnungseigentümer der Wohnungseigentumsanlage F* konkreter einzuschränken .
Am ** verstarb H* I*. Die Seegrundstücke wurden mit Kaufvertrag vom 26. Juli 2018 an die N* GmbH verkauft.
Die Klägerin ist grundbücherliche Miteigentümerin der Wohnungseigentümergemeinschaft EZ D* KG E*. Im Kaufvertrag vom 16. September 2019 findet sich in Bezug auf die Dienstbarkeit nachfolgende Passage:
„Der Käuferin ist bekannt, dass mit Dienstbarkeitsvertrag vom 20.08.2002 die Dienstbarkeit des Mitbenützungsrechtes für Erholungs- und Badezwecke für höchstens 100 (einhundert) Personen gleichzeitig auf den Grundstücken 1025/80, 1025/96, 1025/103 und 151/8 samt Mitbenützung der im G* (Grundstück 151/1 GB E*) errichteten Seeeinbauten, eingeräumt wurde. Gemäß Wohnungseigentumsvertrag vom 20.06.2012 besteht dieses Recht hinsichtlich der Wohnung Top 18/19 für höchstens 6 (sechs) Personen.“
Die Klägerin hatte vor dem Kauf im August 2019 die gesamte Liegenschaft mit einem Makler und dem Voreigentümer besichtigt. Im Zuge der Begehung nahm sie das nicht bis zur Böschung abschließende Rankgitter mitsamt dem nicht verschlossenen Element zum Grundstück 1025/80 und den „Trampelpfad“ zwischen dem Ende des Zauns und dem Beginn der Böschung wahr . Sie hatte sich auch den Servitutsvertrag vor dem Erwerb des Wohnungseigentumsobjekts durchgelesen. Sie verstand das Mitbenützungsrecht zu Bade- und Erholungszwecken so, dass es keinen Einschränkungen unterliege und die vorhandene Infrastruktur benützt werden könne. Sie benützte die gesamte Seeliegenschaft samt der vorhandenen Infrastruktur bis zur Übermittlung der Schreiben der Beklagten vom 18. April 2024 und 12. Juni 2024 uneingeschränkt. Am 13. März 2020 verkaufte die N* GmbH die Seegrundstücke an die Beklagte. Die K* GmbH stellte den Hotelbetrieb im Herbst 2020 ein.
Im Oktober 2022 ließ die Beklagte Schlägerungsarbeiten durchführen, den Rankzaun entfernen und die Steganlage am Grundstück 1025/80 neu errichten. Sie drehte in den Wintermonaten der Saison 2023/2024 die Wasserversorgung im Kiosk ab und erst zu Beginn der Badesaison wieder auf . In der darauffolgenden Wintersaison 2024/2025 wurde die Wasserversorgung über die Frostperiode hingegen nicht abgesperrt. Die Toilettenanlagen sind ganzjährig geöffnet. Nur die Tür, durch die man in den Kiosk selbst gelangt, ist außerhalb dessen Betriebsöffnungszeiten in den Wintermonaten versperrt. Am 18. April 2024 übermittelte die Beklagte der Hausverwaltung WEG F* und L* ein Schreiben, in dem sich in Bezug auf die Benützung der WC-Anlagen im Kiosk folgende Passage findet:
„Die Benützung der bestehenden Damen- und Herrentoilette ist bis auf Widerruf möglich .“
Sie untersagte ausdrücklich die Benutzung der Dachterrasse auf dem Kiosk wegen technischer Mängel und versperrte den Zugang zur Dachterrasse . Sie errichtete im Mai 2024 einen neuen Zaun mitsamt einer Türe, der den Zugang vom Grundstück 151/8 aus auf das Grundstück 1025/80 versperrt . Es wurden Holzbretter errichtet, die den Zugang zum Steg am Grundstück 1025/80 verhindern . Sie ließ den Gebäudetrakt mit den Umkleidekabinen vollständig abreißen . Eine alternative Wiederherstellung wurde nicht in Aussicht gestellt.
Die Klägerin begehrt die Beklagte schuldig zu erkennen, im Rahmen der Ausübung der Dienstbarkeit durch die Klägerin folgende Störungen zu unterlassen (Punkt 1.) und bewertete ihr Interesse daran wie folgt:
a) das Absperren der beiden Zugänge zum Seeeinbau („ Steg “) auf dem Grundstück 1025/80 mit Brettern auf der West- und Ostseite des Stegs und dadurch auch das Verhindern des Zugangs in den G* über diesen Steg [Interesse EUR 12.000],
b) die Behauptung lediglich der Möglichkeit der Benutzung der WC-Anlage , situiert auf dem Grundstück 1025/96 bis auf „Widerruf“ und das Absperren der Wasserversorgung für diese WC-Anlage außerhalb der jährlichen Frostperiode [Interesse EUR 6.000] ,
c) das Absperren des Fußwegs zwischen den Grundstücken 151/8 und 1025/80 [Interesse EUR 6.000] und
d) den Entzug der Nutzung von zumindest zwei Badekabinen auf dem Grundstück 1025/96, eine davon als Umkleidekabine allgemein frei zugänglich und eine exklusiv nur für die berechtigten Nutzer der Wohnungseigentumsanlage im Miteigentum der Klägerin, durch ersatzlosen Abriss [Interesse EUR 6.000 (je Kabine daher EUR 3.000)],
e) die Untersagung der Nutzung und die Absperrung des Zugangs auf die Dachterrasse auf dem „Bistro“, welche auf den Grundstücken 1025/96 und 151/8 situiert ist [Interesse EUR 6.000], und
f) jede ähnliche Störungshandlung.
Sie begehrt von der Beklagten, die Störungshandlungen gemäß Punkt 1.a), 1.b) und 1.e) zu beseitigen und zwei Badekabinen gemäß Punkt 1.d) wiederherzustellen (Punkt 2) [Interesse EUR 12.000,00 (jede der fünf Störungshandlungen daher EUR 2.400)].
Sie bringt vor, sie und ihre Rechtsvorgänger sowie alle anderen Wohnungseigentümer hätten die Rechte aus der Dienstbarkeit einschließlich der Verwendung des Grundstücks 1025/80 bis zum Jahr 2024 ausgeübt. Von der Dienstbarkeitsvereinbarung mitumfasst sei auch die bauliche Infrastruktur auf den Seegrundstücken, welche im Zeitpunkt der Dienstbarkeitsbegründung bereits vorhanden gewesen sei. Sowohl der Wortlaut des Vertrags als auch das redliche Verständnis führten zum Ergebnis, dass zum Zwecke der Ausübung von Bade- und Erholungszwecken die Inanspruchnahme der Badekabinen, der WC-Anlage sowie der vorgesehenen Liegeflächen mitverwendet werden dürfen. Die besondere Erwähnung nur der Seeeinbauten - und nicht auch der Infrastruktur - sei deshalb erforderlich gewesen, weil sich die Seeeinbauten nicht auf den Dienstbarkeitsflächen befänden, sondern auf der offenen Wasserfläche im fremden Dritteigentum. Die Wohnungseigentumsanlage sei vom See deutlich entfernt, weshalb es sich von selbst verstehe, dass die Ausübung der Dienstbarkeit für Erholungs- und Badezwecke auch die Inanspruchnahme der unmittelbar am See befindlichen WC-Anlage beinhalte.
Die Dienstbarkeit in Bezug auf das Grundstück 1025/80sei nicht durch Freiheitsersitzung weggefallen. Zwar sei das Grundstück 1025/80 teilweise weniger gepflegt gewesen und habe wieder einen natürlichen Bewuchs und ursprünglichen Zustand eingenommen. Dadurch habe der Seegrund aber einen angenehmen eigenen Charakter angenommen, welcher die Ausübung der Dienstbarkeit nicht behindert habe. Ein Bewuchs oder Verfall sei keine Widersetzungshandlung der Beklagten, weil damit kein aktives Verhalten verbunden gewesen sei. Die Klägerin habe zudem gemäß § 1500 ABGB gutgläubig ihr Eigentum samt den Dienstbarkeitsrechten erworben. Ein allfälliger außerbücherlicher Rechtsverlust - welcher bestritten werde - sei dem Erwerber gegenüber wirkungslos. Die Beklagte habe keine für sie wahrnehmbaren Widersetzungshandlungen gesetzt; die Klägerin habe ihre Dienstbarkeit auch voll umfassend, insbesondere auch am Grundstück 1025/80 seit ihrem Erwerb 2019 ausgeübt. Es habe zwar zuletzt einen Zaun am Grundstück 1025/80 ca 1 m von der Grundstücksgrenze entfernt gegeben, welcher verwachsen gewesen sei, jedoch sei das Tor im Zaun unverschlossen bzw geöffnet und das Grundstück frei zugänglich gewesen. Allfällige Verbotsschilder hätten nicht die dienstbarkeitsberechtigten Eigentümer, sondern Dritte bzw Hotelgäste betreffen sollen. Im Jahr 2016 habe sich zum Grundstück 1025/80 bereits ein „Trampelpfad“ gebildet, da der Zugang für die Eigentümer offengeblieben sei.
Die erste Widersetzung sei durch Versperren des Stegs auf dem Grundstück 1025/80 und durch Absperrung der Wasserversorgungsanlage bei der WC-Anlage, obwohl keine Frostgefahr bestanden habe, erfolgt. Nach Klagseinbringung habe die Beklagte zudem im Mai 2024 auch den Zugang auf das Grundstück 1025/80 vom Grundstück 151/8 versperrt, indem sie einen Zaun errichtet und die integrierte Tür versperrt habe. Zuvor sei das Grundstück vom Grundstück 151/8 aus frei zugänglich gewesen. Es habe entweder gar keine Abgrenzung zwischen den beiden Grundstücken oder eine unversperrte Türe in einem Zaun gegeben.
Sowohl das Badehaus auf dem Grundstück 1025/80 als auch die Umkleidekabinen sowie der Kiosk samt WC sei Bestand im Jahr 2002 gewesen. Die Wohnungseigentumskäufer hätten von der Verkäuferin Schlüssel für die exklusive Badekabine am See bekommen, verbunden mit dem Ersuchen, die eigenen Badeutensilien abends immer gewissenhaft in die Kabinen zu räumen, damit das Hotel mit Aufräumarbeiten nicht befasst sei. Von den fünf Badekabinen sei stets eine ausschließlich für die Nutzer der Wohnungseigentumsanlage F* mit einem eigenen Schlüssel zugänglich gewesen und eine für alle Personen. Zwei weitere Kabinen hätten der allgemeinen Lagerung von Badeutensilien gedient.
Im Jahr 2005 sei am Kiosk eine Dachterrasse hergestellt worden, um für die Hotelgäste und für die Wohnungseigentumsanlage der Klägerin mehr Platz zu schaffen. Der Rechtsvorgänger der Beklagten habe die Dienstbarkeit um die Nutzung dieser Dachterrasse erweitert . H* I* habe anlässlich einer Eigentümerversammlung im Jahr 2005 ausdrücklich erklärt , dass die Dienstbarkeit natürlich nun auch dieses Flachdach betreffe und verwendet werden dürfe . Die Beklagte sei als allein Duldungsverpflichtete für die Sicherheit der Berechtigten nicht verantwortlich, weshalb Sicherheitserwägungen ihr Verbot und die Absperrung der Dachterrasse nicht rechtfertigen würden. Die Ausübung der Dienstbarkeitsrechte im Sinne des Klagebegehrens sei unabhängig vom Hotelbetrieb, zumal den Wohnungseigentümern der Zugang zum Seegrundstück samt Infrastruktur möglich sei, auch wenn das Hotel geschlossen sei.
Sie sei aktiv legitimiert ; die Klage widerspreche nicht den Interessen der Wohnungseigentümergemeinschaft oder der weiteren Wohnungseigentümer. Ein Verhalten der Gegenseite sei für die Beurteilung der Interessenslage immer irrelevant. Wenn die Beklagte behaupte, sie habe mit der Klage den anderen Eigentümern eine außergerichtliche Lösung verwehrt, liege schon deshalb kein Interessenskonflikt vor, weil die Interessenslage innerhalb der Miteigentümergemeinschaft zu beurteilen sei. Sie setze sich nur gegen Störungshandlungen zur Wehr und begehre nicht die Feststellung oder die Begründung einer Dienstbarkeit.
Die Beklagte wendet ein:
1. Der Klägerin fehle die Aktivlegitimation , weil als Vorfrage zu klären sei, ob die dem Anspruch zugrundeliegende Dienstbarkeit (teilweise) erloschen sei. Die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens einer Grunddienstbarkeit dürfe nur von allen Miteigentümern des herrschenden Grundstücks gemeinsam verlangt werden. In eventu würde sich die Klägerin dem Willen der übrigen Wohnungseigentümer widersetzen. Ein Großteil der Wohnungseigentümer würde eine konsensuale Lösung bevorzugen, weil die Beklagte im Fall eines Prozessgewinns sämtliche Wohnungseigentümer ausnahmslos von der Benützung der WC-Anlagen, Umkleiden und Wasserentnahmestellen und dergleichen für immer ausschließen würde. Durch die eigenmächtige Klagsführung habe die Klägerin den übrigen Wohnungseigentümern die Möglichkeit genommen, mit der Beklagten in Verhandlung zu treten.
2. Ein Mitbenützungsrecht der Eigentümer der Wohnhausanlage F* an der Dachterrasse , den WC-Anlagen und den Umkleidekabinen bestehe nicht . Die Voreigentümerin habe diese Infrastruktur zur ausschließlichen Nutzung durch die Gäste des Ferienhotels J* errichten lassen und die Benutzung der WC-Anlagen nur bis auf Widerruf gestattet. Zum Zeitpunkt des Dienstbarkeitsvertrags im August 2002 habe es auf den Seegrundstücken weder WC-Anlagen noch eine Dachterrasse noch Umkleidekabinen noch Wasseranschlüsse gegeben. Derartiges könne daher auch nicht Inhalt der eingeräumten Dienstbarkeit gewesen sein.
3. Hinsichtlich des Grundstücks 1025/80 sei Freiheitsersitzungim Sinn des § 1488 ABGB eingetreten. H* I* habe dieses Grundstück ausschließlich für eigene Zwecke benutzt und jeden anderen von der Benutzung ausgeschlossen. Er habe das Badehaus samt Liegewiese und vorgelagertem Steg am Grundstück 1025/80 seit 2002 durchgehend gesondert an externe Gäste vermietet. Um diesen die exklusive Nutzung zu ermöglichen, sei das Badehaus im Jahr 2006 mit einem 2 m hohen Holzlattenzaun eingefriedet und zu den Seegrundstücken hin völlig abgegrenzt worden. Eine Zugangstür im Zaun sei mit einem Vorhangschloss abgesperrt gewesen. Zudem sei ein Schild „Betreten verboten“ an der Tür angebracht worden. Den Eigentümern der Anlage F* seien keine Schlüssel überlassen worden. Spätestens im Jahr 2010 habe zudem eine gepflanzte Hecke den Zaun überwuchert. Seit damals sei das Grundstück von niemandem mehr genutzt worden; Steg und Badehaus seien verfallen. Um zu verhindern, dass seitens der Eigentümer seeseitig zum Grundstück zugefahren werde, habe H* I* im Jahr 2010 einen Maschendrahtzaun errichten lassen und auf die gesamte Länge des Zauns an der Außenseite Blumentröge aufgestellt. Dieser Zustand habe durchgehend von 2010 bis zum 17. Oktober 2022 bestanden. Die Eigentümer der Anlage F* hätten sich nicht beschwert. Die Beklagte habe sodann den Zaun samt Hecke entfernt.
Später im Verfahren änderte die Beklagte das Vorbringen dahin, dass zunächst im Zeitpunkt der Servitutsbestellung das Grundstück 1025/80 sich als einheitliche Liegenschaft mit den übrigen Seegrundstücken ohne jegliche Absperrung dargestellt habe und von den Hotelgästen und von den Wohnungseigentümern habe genutzt werden können. Im Jahr 2009 sei durch den Hoteldirektor O* ein Zaun errichtet worden, wodurch zumindest bis in das Jahr 2015 eine durchgehende Absperrung des größten Teils des Grundstückes 1025/80 einschließlich der Steganlage erfolgt sei. Das Tor im Zaun sei jahrelang verschlossen geblieben. Die bloße Umgehungsmöglichkeit durch eine verwachsene Böschung habe die Freiheitsersitzung nicht gehindert. Die Errichtung des Zauns mit der Hecke und das Verbotsschild im Vergleich zum ursprünglichen Zustand sei ein erhebliches Hindernis gewesen, welche die Benutzung des Grundstücks 1025/80 für Bade- und Erholungszwecke derart erschwert habe, dass zumindest über drei Jahre hinweg Freiheitsersitzung eingetreten sei.
Mit Schreiben vom 8. Juli 2014 habe ein Notar den Eigentümern der Anlage F* mitgeteilt, dass die Baderechte auf Grundstück 1025/80 „versehentlich“ eingeräumt worden seien. Es sollte das Grundbuch „berichtigt werden“. In einer Eigentümerversammlung vom 24. Juli 2015 sei eine Unterfertigung der Löschungserklärung abgelehnt worden, weil „kein Bedarf“ bestehe, „hier auf Rechte zu verzichten“. H* I* habe in der Eigentümerversammlung ein Betretungsverbot ausgesprochen. Er habe Nutzungsrechte an Infrastruktureinrichtungen am Badestrand nur prekaristischeingeräumt. Die Klägerin könne sich auch nicht auf § 1500 ABGB berufen. Sie habe die Miteigentumsanteile an der Liegenschaft F* vom Voreigentümer mit allen Rechten und Pflichten nach Maßgabe des bisherigen Besitzstands erworben. Eine gegenüber dem Voreigentümer bereits eingetretene Freiheitsersitzung habe sich der Nacheigentümer anrechnen zu lassen. Die Klägerin sei auch im Zeitpunkt des Eigentumserwerbs nicht gutgläubig gewesen, weil ihr der Widerspruch zwischen grundbücherlichem und tatsächlichem Stand hätte auffallen müssen. Auch zum Erwerbszeitpunkt im September 2019 seien die Ausübungshindernisse hinsichtlich der Dienstbarkeit (vollständige Umzäunung des Grundstücks samt Hecke und Maschendrahtgeflecht um den Steg) vorhanden gewesen. Die Klägerin habe sich erst nach Ablauf der Ersitzungszeit mittels Klage gewehrt. In der Eigentümerversammlung vom 12. August 2016 sei im Protokoll festgehalten worden, dass die Benützung der Umkleidekabinen und der Toiletten sowie das Sonnen „auf der Liegewiese“ (gemeint: die Dachterrasse) vom Umfang der Dienstbarkeit nicht umfasst sei und nur geduldet werde. Hätte man die Benützung der Infrastrukturanlagen (WC-Anlagen, Umkleiden, Dachterrasse) auch von der Dienstbarkeit mitumfasst haben wollen, dann hätte man dies in den Vertrag hineingeschrieben. Im Übrigen setze ein solches Mitbenützungsrecht zwingend auch einen aufrechten Hotelbetrieb voraus. H* I* habe den Servitutsvertrag als Gesellschafter und Geschäftsführer der K* GmbH „quasi mit sich selbst abgeschlossen“. Er hätte niemals den Wohnungseigentümern Rechte eingeräumt, die auch ohne Hotelbetrieb ausgeübt werden könnten. Daran ändere aber auch nichts, dass im Exposé (zum Verkauf der Wohnungen) die Hotelinfrastruktur zugesagt worden sei, weil diese Zusage nur von der Hotelbetreibergesellschaft stamme, welche nicht mehr Rechte habe vergeben können, als sie selbst besessen habe. Allfällige Infrastrukturdienstleistungen seien durch Einstellung des Hotelbetriebs somit erloschen, zumal dies dem Untergang der dienenden Sache gleich komme.
Mit der angefochtenen Entscheidung gibt das Erstgericht den Klagebegehren überwiegend statt, nur die Begehren bezogen auf die Störung der exklusiven Nutzung einer Badekabine und die Nutzung der Dachterrasse weist es ab. Konkret lautet der Spruch:
„I.) Die beklagte Partei ist gegenüber der klagenden Partei schuldig, im Rahmen der Ausübung der Dienstbarkeit des Mitbenützungsrechts für Erholungs- und Badezwecke für insgesamt gleichzeitig 100 Personen auf den Grundstücken 1025/96, 1025/103, 151/8 und 1025/80 je KG E* samt Mitbenützung der im G* errichteten Seeeinbauten gemäß Dienstbarkeitsvertrag vom 20.08.2002 für die Grundstücke 115/1 und 115/2 je KG E* durch die klagende Partei, die Störungen
a.) das Absperren der beiden Zugänge zum Seeeinbau („Steg“) auf dem Grundstück 1025/80 KG E* mit Brettern auf der West- und Ostseite des Stegs und dadurch auch das Verhindern des Zugangs in den G* über diesen Steg,
b.) die Behauptung lediglich der Möglichkeit der Benutzung der WC-Anlage, situiert auf dem Grundstück 1025/96 bis auf „Widerruf“ und das Absperren der Wasserversorgung für diese WC-Anlage außerhalb der jährlichen Frostperiode,
c.) das Absperren des Fußwegs zwischen den Grundstücken 151/8 und 1025/80 und
d.) den Entzug der Nutzung von einer frei zugänglichen Badekabine als Umkleidekabine auf dem Grundstück 1025/96 durch ersatzlosen Abriss sowie jede ähnliche Störungshandlung jeweils ab sofort zu unterlassen.
II.) Die beklagte Partei ist gegenüber der klagenden Partei schuldig, die Störungshandlungen gemäß Punkt I.) a.) und I.) c.) binnen 14 Tagen zu beseitigen.
III.) Die beklagte Partei ist gegenüber der klagenden Partei schuldig, die Badekabine gemäß Punk I.) d.) binnen 14 Tagen wiederherzustellen.
IV.) Das Mehrbegehren des Inhalts,
1.) die beklagte Partei sei gegenüber der klagenden Partei schuldig, im Rahmen der Ausübung der Dienstbarkeit […] die Störungen
a.) den Entzug der Nutzung von einer exklusiv nur für die berechtigten Nutzer der Wohnungseigentumsanlage im Miteigentum der klagenden Partei stehenden Badekabine auf dem Grundstück 1025/96 durch ersatzlosen Abriss,
b. ) die Untersagung der Nutzung und die Absperrung des Zugangs auf die Dachterrasse auf dem sog. Gebäude „Bistro“, welche auf den Grundstücken 1025/96 und 151/8 situiert ist und sowie jede ähnliche Störungshandlung jeweils ab sofort zu unterlassen,
2. die beklagte Partei sei gegenüber der klagenden Partei schuldig, die Störungshandlung gemäß Punkt IV.) 1.) b.) binnen 14 Tagen zu beseitigen sowie 3. die beklagte Partei sei gegenüber der klagenden Partei schuldig, die Badekabine gemäß Punk IV.) 1.) a.) binnen 14 Tagen wiederherzustellen wird
abgewiesen .
V.) Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 11.884,75 EUR (darin enthalten 1.837,21 EUR Umsatzsteuer und 861,50 EUR Barauslagen) bestimmten Prozesskosten binnen 14 Tagen zu Handen des Klagevertreters zu ersetzen.“
Es trifft die auf den Urteilsseiten 7 bis 13 ersichtlichen Feststellungen .
Rechtlich bejaht es die Aktivlegitimation der Klägerin, weil bei Miteigentümern jeder allein berechtigt sei, Eingriffe in sein Eigentum mit der Eigentumsfreiheitsklage abzuwehren, sofern er sich damit nicht in Widerspruch zu den übrigen Miteigentümern setze. Dies gelte auch für den Unterlassungs- und Wiederherstellungsanspruch aus seiner Grunddienstbarkeit. Das Klagebegehren erzeuge bloß Wirkung zwischen den Parteien; es bestehe keine Gefahr unlösbarer Verwicklungen, weil das Bestehen und der Inhalt der Dienstbarkeit bloß als Vorfrage zu prüfen sei. Anhaltspunkte dafür, dass sich die Klägerin mit ihrer Klage in Widerspruch zum Erklärungsverhalten sämtlicher übriger Miteigentümer setze, bestünden nicht.
Das Ausmaß einer Dienstbarkeit richte sich nach ihrem Titel. Die Auslegung eines Servitutsbestellungsvertrags habe nach den allgemeinen Regeln der §§ 914ff ABGB zu erfolgen. Liege - wie hier - ein übereinstimmender Wille vor, gehe dieser dem objektiven Erklärungswert vor. Nach den Feststellungen hätten die Vertragsparteien den zukünftigen Eigentümern an der Anlage F* auch das Recht zur Nutzung der bereits bestehenden Infrastruktur einräumen wollen (konkret: WC-Anlagen und Umkleidekabinen), nicht jedoch exklusive Nutzungsmöglichkeiten an Infrastruktur oder Nutzungsrechte an noch nicht errichteter Infrastruktur. Auf die Auslegung des Vertrags komme es daher gar nicht mehr an. Die Regeln zur Vertragsauslegung würden jedoch zum selben Ergebnis führen, weil ein redlicher und vernünftiger Erklärungsempfänger im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses davon ausgegangen wäre, dass von der Dienstbarkeit angesichts des beschwerlichen Zugangs von den Wohnungseigentumsobjekten bis zum See auch die Nutzung der Umkleidekabinen und der Toilettenanlage mitumfasst sei. Redliche und vernünftige Vertragsparteien würden exklusive und zukünftige Rechte, die sich aus den vorherrschenden Gegebenheiten nicht ableiten lassen würden, ausdrücklich vereinbaren, weshalb die Einräumung solcher Rechte nicht anzunehmen und das Mehrbegehren abzuweisen sei.
Freiheitsersitzung in Bezug auf das Grundstück 1025/80 liege nicht vor. Voraussetzung dafür wäre ein Hindernis, das die Ausübung der Servitutsrechte für die Berechtigten wahrnehmbar unmöglich gemacht oder beeinträchtigt hätte, zumindest aber ein ausdrückliches Verbot, an welches sich die Servitutsberechtigten gehalten hätten. In der unvollständigen Umzäunung des Grundstücks liege kein solches Hindernis oder Verbot gegenüber der Klägerin und ihren Rechtsvorgängern. Das Grundstück habe jederzeit über den Weg zwischen dem letzten Zaunelement und der Böschung über den „Trampelpfad“ betreten werden können und dies sei auch fortwährend geschehen. Die Klägerin habe auch im Vertrauen auf den Grundbuchsstand gemäß § 1500 ABGB erworben. Bei der Besichtigung der Liegenschaft mit einer Maklerin und dem Voreigentümer sei für sie offenkundig gewesen, dass man das Grundstück über den Weg zwischen Ende des Zauns und Beginn der Böschung betreten könne. Darüberhinausgehende Nachforschungspflichten würden ihre Sorgfaltspflicht überspannen. Sie habe die Dienstbarkeit daher in jener Form erworben, wie sie sich aus dem Grundbuch unter Berücksichtigung der Auslegung des Servitutsvertrags ergebe. Durch die im Mai 2024 erfolgte Errichtung des Zauns, wodurch der Fußweg zwischen den Grundstücken 151/8 und 1025/80 abgesperrt worden sei, durch das Absperren der beiden Zugänge zum Seeeinbau auf dem Grundstück 1025/80 mit Brettern, durch die Behauptung, lediglich der Benutzung der WC-Anlagen bis auf „Widerruf“ zu gestatten, das Absperren der Wasserversorgung für WC-Anlagen außerhalb der jährlichen Frostperiode und durch den ersatzlosen Abriss des Gebäudetrakts der Umkleidekabinen habe die Beklagte in die Dienstbarkeitsrechte der Klägerin eingegriffen. Die notwendige Wiederholungsgefahr ergebe sich bereits aus der Bestreitung der Unterlassungspflicht durch die Beklagte und deren Beharren auf dem Standpunkt, zu all den vorgenommenen Handlungen berechtigt gewesen zu sein. Die Beseitigungs- und Wiederherstellungsansprüche würden aus dem Unterlassungsanspruch folgen.
Gegen den abweisenden Teil der Entscheidung richtet sich die Berufung der Klägerin aus den Berufungsgründen der Aktenwidrigkeit, der unrichtigen Tatsachenfeststellungen aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtenen Urteil dahin abzuändern, dass dem Klagebegehren zur Gänze stattgegeben werde; in eventu stellt sie im Umfang der Anfechtung einen Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag.
Gegen den stattgebenden Teil der Entscheidung richtet sich die Berufung der Beklagten aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellungen aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil in eine gänzliche Klagsabweisung abzuändern; in eventu stellt sie (im angefochtenen Umfang) einen Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag.
Die Parteien erstatten jeweils eine Berufungsbeantwortung .
Über die Berufungen konnte gemäß § 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung entschieden werden. Die Berufung der Beklagten ist nicht berechtigt , jene der Klägerin ist teilweise im Sinne des Aufhebungsantrags berechtigt . Die von den Parteien geltend gemachten Berufungsgründe werden auf Grund des inhaltlichen Zusammenhangs gemeinsam abgehandelt.
I. Zur Mängelrüge der Beklagten:
1.1. Die Beklagte macht einen Begründungsmangel im Zusammenhang mit den Feststellungen 1 bis 3 geltend, weil sich das Erstgericht nicht mit den einzelnen Zeugenaussagen dazu inhaltlich auseinandergesetzt und „eine entsprechende Würdigung“ unterlassen habe.
1.2. Ein Verstoß gegen die Begründungspflicht liegt vor, wenn die Entscheidung nicht überprüfbar ist, bei fehlenden Auseinandersetzungen mit wesentlichen Beweisergebnissen, wenn die Beweiswürdigung gravierend unvollständig ist oder bloß mit floskelhafter Begründung erfolgte ( Lovrekin Fasching/Konecny³ IV/1 § 503 ZPO Rz 49; RIS-Justiz RS0041860; RS0040217; RS0040122). Derartige Mängel zeigt die Beklagte nicht auf. Das Urteil ist verständlich gegliedert, begründet und überprüfbar. Mit ihren Ausführungen zum Begründungsmangel bekämpft die Beklagte in Wahrheit die Beweiswürdigung des Erstgerichts, sodass auf die Ausführungen zur Tatsachenrüge verwiesen wird.
1.3. Es begründet keine Mangelhaftigkeit, wenn bei der Entscheidung von Beweiswürdigungsfragen nach freier Überzeugung in der Begründung ein Umstand nicht erwähnt wurde, der noch hätte erwähnt werden können oder eine Erwägung nicht angestellt wurde, die noch hätte angestellt werden können, oder dass die Begründung sich mit der einer Partei günstigen Zeugenaussage nicht auseinandersetzt oder auf bestimmte Aussagen nicht Bezug nimmt (RS0040180). Die Beweiswürdigung ist weder gravierend unvollständig oder bloß mit floskelhafter Begründung versehen, weshalb ein Begründungsmangel nicht vorliegt.
2.1. Die Beklagte moniert eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens, weil der Urteilsspruch zu Punkt 1. lit b in Bezug auf das Absperren der Wasserversorgung für die WC-Anlage außerhalb der jährlichen Frostperiode überschießend sei. Es ergebe sich aus den Feststellungen nicht, dass die Beklagte die Wasserversorgung für die WC-Anlage außerhalb der jährlichen Frostperiode jemals abgesperrt hätte.
2.2. Zunächst läge dann, wenn die Feststellungsgrundlage mangelhaft wäre - also Tatsachen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind und Umstände betreffen, die nach dem Vorbringen der Parteien und den Ergebnissen des Verfahrens zur prüfen waren (RS0053317) -, ein sekundärer Feststellungsmangel vor, der qualitativ der Rechtsrüge zuzuordnen ist (RS0043304 [T 6]).
2.3. Das Erstgericht hat weiters unbekämpft (US 13 oben) festgestellt, dass die Beklagte in den Wintermonaten der Saison 2023/2024 die Wasserversorgung im Kiosk abgedreht und erst zu Beginn der Badesaison wieder aufgedreht hat. Der von der Beklagten erhobene Vorwurf ist somit inhaltlich auch nicht berechtigt, zumal die Badesaison nicht unmittelbar an die Frostperiode anschließt, sodass mit dieser Feststellung auch festgestellt ist, dass die Wasserversorgung außerhalb der Frostperiode abgedreht war.
3. Die geltend gemachte Mangelhaftigkeit des Verfahrens liegt somit nicht vor.
II. Zu den Tatsachenrügen:
A. Tatsachenrüge der Klägerin
1.1. Die Klägerin rügt die Feststellung [ A ] als aktenwidrig und auch im Rahmen ihrer Tatsachenrüge als unrichtig, da sich aus dem Wohnungseigentumsvertrag Beilage ./3 ergebe, dass zum Zeitpunkt dessen Abschlusses am 4. März 2009 noch nicht alle Wohnungseigentumsobjekte abverkauft gewesen seien.
1.2. Diese Ausführungen sind zutreffend. Der Wohnungseigentumsvertrag wurde unter anderem auch von der K* GmbH als Eigentümerin abgeschlossen. Auf Seite 30 wurde „hinsichtlich der noch im Eigentum der K* GmbH stehenden Wohnungseigentumseinheiten“ festgehalten, dass es „dieser obliege, in den jeweils weiters abzuschließenden Kaufverträgen festzuhalten bzw zu bestimmen, wie viele Personen das Baderecht gleichzeitig ausüben dürfen, ohne dass dadurch die Gesamtzahl der Baderechte überschritten werden darf“.
1.3. Das Berufungsgericht übernimmt daher die zeitliche Festlegung „ nach Abverkauf sämtlicher Wohnungseigentumsobjekte“ in der Feststellung [A] nicht . Ein sekundärer Feststellungsmangel wird damit nicht begründet, weil die Frage, ob bereits vor dem Wohnungseigentumsvertrag sämtliche Wohnungseigentumsobjekte abverkauft worden waren oder nicht, rechtlich keine Relevanz hat. Soweit die Klägerin beweiswürdigende Überlegungen zur Auslegung des Dienstbarkeitsvertrags in diesem Zusammenhang anstellt, wird sie auf die entsprechenden Ausführungen zur Tatsachenrüge in Bezug auf die Feststellung [B] verwiesen.
2.1. Die Klägerin bekämpft die Feststellung [ B ] und begehrt nachfolgende Ersatzfeststellungen:
„H* I* und M* wollten im Zeitpunkt der Begründung des Dienstbarkeitsvertrags eine Badekabine von den insgesamt 5 Badekabinen den zukünftigen Wohnungseigentümern exklusiv bereitstellen, also zusätzlich zu einer nicht abgesperrten, freizugänglichen Badekabine. (B1)
Es kann nicht festgestellt werden, dass H* I* und M* zum Zeitpunkt des Abschlusses des Dienstbarkeitsvertrags den Willen gebildet hatten, an noch nicht vorhandener Infrastruktur zukünftig generell keine Nutzungsrecht für die Dienstbarkeitsberechtigten einzuräumen. (B2)
Zum Zeitpunkt der Errichtung der Dachterrasse wurde sodann der Wille gefasst, Nutzungsrechte daran auch den Dienstbarkeitsberechtigten einzuräumen und wurde dies den Eigentümern 2005 anlässlich ihrer Eigentümerversammlung wie auch einzelnen Käufern direkt jeweils von Herrn I* mitgeteilt, womit die Eigentümer die Dachterrasse dann auch verwendeten.“ (B3)
2.2. Die gesetzmäßige Ausführung einer Beweisrüge erfordert, dass die angestrebte Ersatzfeststellung im Widerspruch zur bekämpften Feststellung steht (3 Ob 210/19g; vgl RS0041835).
2.3. Die Feststellung [B] stellt im ersten Satz den Parteiwillen im Zeitpunkt der Begründung der Dienstbarkeit fest. Die begehrte Ersatzfeststellung (B3) bezieht sich auf ein Ereignis im Jahr 2005 ist daher nicht kongruent gegenteilig.
2.4. Dass die Vertragsparteien eine Badekabine den zukünftigen Wohnungseigentümern exklusiv bereit stellen wollten (B1), leitet die Klägerin daraus ab, dass diese Badekabine nur mit dem Schlüssel ihrer Wohnungseigentumsanlage versperrbar gewesen sei. Der Dienstbarkeitsgeber I* habe als Eigentümer auch der Verkäuferin ein Interesse an einem attraktiven Verkaufspaket unter dem Titel „serviciertes Wohnen“ gehabt und daher eine Badekabine exklusiv bereitgestellt.
2.5. Diese Überlegungen überzeugen nicht. Der Umstand, dass die Verkäuferin Schlüssel für eine absperrbare Badekabine an die Wohnungseigentümer aushändigte, bedeutet nicht zwingend, dass allein diesen die Badekabine zur Verfügung stehen sollte und die Verkäuferin nicht auch anderen Personen Schlüssel zur Benutzung der Badekabine hätte aushändigen können. Schon gar nicht sagt dieser Umstand etwas darüber aus, dass die Einräumung einer Dienstbarkeit des Mitbenützung srechts für Erholungs- und Badezwecke ohne nähere Hinweise im Vertragstext die exklusive Nutzung einer Badekabine umfassen sollte. Selbst wenn H* I* Alleingesellschafter der Verkäuferin der Wohnungen (K* GmbH) gewesen sein sollte (was er im übrigen nach dem offenen historischen Firmenbuch nur im Zeitraum von 2010 bis 2018 war, zuvor war M** Alleingesellschafterin und Geschäftsführerin) musste er sowohl am Wohl der Hotelgäste als auch der Wohnungseigentümer interessiert gewesen sein.
2.6. Weshalb die Feststellungen zu den Ausführungen des Erstgerichts in Rz 53 im Widerspruch stehen sollten, erschließt sich dem Berufungsgericht nicht. Dort tätigt das Erstgericht Überlegungen zu den Aussagen zahlreicher Zeugen, die übereinstimmend angaben, dass die Schlüssel der Wohnungseigentumsanlage auch die Gittertüre zum Abgang zum Strand sowie die Umkleidekabinen sperrten, sodass es schlussfolgerte, dass die Wohnungseigentümer auch die Umkleidekabinen nutzen können sollten. Dass ihnen eine Umkleidekabine exklusiv zur Verfügung stehen sollte, ergibt sich aus diesen Ausführungen nicht.
2.7. Die Berufung der Klägerin erkennt selbst (Seite 6), dass der Wille zur Nutzung einer noch nicht errichteten Dachterrasse durch die Wohnungseigentümer vom ursprünglichen Dienstbarkeitsvertrag nicht umfasst seien konnte. Weshalb daher die Ausführungen des Erstgerichts zur Feststellung [B], wonach (zu diesem Zeitpunkt) keine Nutzungsrechte an noch nicht errichteter Infrastruktur begründet werden sollten, unrichtig sein sollte, erschließt sich aus den Ausführungen nicht. Das Erstgericht hat nachvollziehbar darauf hingewiesen, dass vernünftige Vertragsparteien die Besonderheit, noch nicht vorhandene Infrastruktur sei vom Dienstbarkeitsrecht umfasst, wohl im Vertrag ausdrücklich festgehalten hätten.
Richtig ist, dass im Protokoll der Eigentümerversammlung vom 17. Juni 2005 festgehalten ist, dass „ Herr I* informiert, dass die Nutzungsrechte am Strand auch die Nutzung der Dachliegefläche beinhalte, und dafür keine Exklusivität bestehe “. Wie die Berufung selbst ausführt, sagten die Zeugen P* und Mag. Q* aus, er habe die Frage, ob die Dachterrasse mitbenutzt werden dürfe, bejaht und ausgeführt, dass diese mitbenutzt werden könne, wenn zu wenig Platz vorhanden sei. Diese Ereignisse in der Eigentümerversammlung rechtfertigen keine abweichende Feststellung in Bezug auf den Zeitpunkt des schriftlichen Dienstbarkeitsvertrags. Dass die Dachterrasse deshalb mitbenutzt werden dürfe, weil für die zugesagten 100 Personen am restlichen Platz der Seegrundstücke keinen Platz mehr vorhanden wäre, hat die Klägerin im Übrigen nie vorgebracht. Weshalb die Parteien hätten vereinbaren sollen, dass jegliche Infrastruktur auf den Seegrundstücken, welche zukünftig errichtet würde, vom Dienstbarkeitsrecht umfasst sein würde, erschließt sich aus dem Beweisverfahren und den Argumenten in der Berufung der Klägerin nicht. Zur Frage, ob R* I* nach dem Dienstbarkeitsbestellungsvertrag (welcher die spätere Dachterrasse nicht umfasste) nach deren Errichtung eine neue (obligatorische) Dienstbarkeit in Bezug auf die Dachterrasse einräumte, wird auf die aufhebende Entscheidung verwiesen.
2.8. Die begehrte Negativfeststellung B2 zu einem solchen Willen würde im Übrigen rechtlich zu keinem anderen Ergebnis führen, zumal ein vom Wortlaut der Dienstbarkeit abweichender Parteiwille hier von der Klägerin zu beweisen wäre. Die Nutzung künftig errichteter Infrastruktur im Rahmen der Dienstbarkeit ergibt sich rein aus dem Wortlaut der Vereinbarung jedenfalls nicht.
2.9. Dass der in Rz 26 vom Erstgericht festgestellte Grundgedanke zum Umfang der Dienstbarkeit vor der Übertragung der Wohnungseigentumsobjekte auch gegenüber den späteren Dienstbarkeitsberechtigten kommuniziert wurde (letzter Satz der Feststellung [B]), ergibt sich entgegen den Berufungsausführungen der Klägerin durchaus aus einigen Aussagen (vgl Zeuge S* B* ON 23; Zeuge Mag. Q* ON 23, 15; Klägerin ON 23, 21).
B. Tatsachenrüge der Beklagten
1.1. Die Beklagte bekämpft die Feststellungen 1 und 2 und begehrt ersatzweise (zusammengefasst und nur soweit kongruent gegenteilig), dass
der im Frühjahr errichtete Rankzaun bis zum Böschungsfuß reichte und ein Türelement hatte, das mittels verschließbarem Vorhängeschloss, später mittels Zahlenschloss versperrt gewesen sei. Das Grundstück 1025/80 sei durch den Zaun zumindest im Zeitraum zwischen 2008 bis 2015 vollständig von den restlichen Seegrundstücken ausgegrenzt gewesen, den Wohnungseigentümern sei weder ein Schlüssel noch die Zahlenkombination für das Schloss überlassen worden. H* I* habe ein gelbes Schild mit der Aufschrift „Betreten verboten“ anbringen lassen. Zumindest im Zeitraum 2008 bis 2015 sei es nicht möglich gewesen, ungehindert vom Grundstück 151/8 auf das Grundstück 1025/80 zu gehen und die Steganlage auf diesem Grundstück zu betreten. Es könne nicht festgestellt werden, ob an der Nordseite des Zauns ein „Trampelpfad“ entstanden sei und wenn ja, ob durch Aushängen eines Torelements oder durch Niedertreten des Böschungsfußes. Die Nutzung der Steganlage auf dem Grundstück 1025/80 sei dessen ungeachtet aufgrund von Verfall jedenfalls ab 2014 nicht möglich gewesen.
Die weiteren „Ersatzfeststellungen“ betreffen Vorgänge ab dem Jahr 2014, wonach der Rechtsanwalt des H* I* Freiheitsersitzung gegenüber den Wohnungseigentümern behauptet habe, die Eigentümer in der Eigentümerversammlung vom 24. Juli 2015 keine Zustimmung zur Löschung erteilt hätten, I* den Zutritt zum Grundstück 1025/80 untersagt habe und die Wohnungseigentümer sich nicht mit Klage gewehrt hätten. Es handelt sich dabei in Wahrheit um ergänzende Feststellungen, welche - sofern sie rechtlich relevant wären - sekundäre Feststellungsmängel wären und der Rechtsrüge zuzuordnen sind.
1.2. Das Erstgericht hat in seiner Beweiswürdigung (Rz 58ff) nachvollziehbar dargestellt, weshalb es aufgrund der Zeugenaussagen und der Lichtbilder die bekämpften Feststellungen traf und den Schilderungen des Zeugen O* aufgrund der übereinstimmenden glaubwürdigeren Angaben der Wohnungseigentümer nicht folgte. Die Berufung kann auch seine Überlegungen, wonach der Zeuge O* als damaliger Hotelmanager allenfalls von der Nutzung des Grundstücks durch die Wohnungseigentümer nichts mitbekam, nicht entkräften. Tatsächlich lässt sich aus den in der Berufung angeführten Fotos Beilagen ./14 bis ./18 nicht mit Sicherheit entnehmen, wie die Situation im Böschungsbereich im Detail war. Sichtbar ist dort nur das (ohnehin festgestellte) Rankgitter mit einzelnen Zaunelementen. Die Beilage ./18 zeigt einen verwilderten Böschungsbereich und widerspricht nicht zwingend den Aussagen der Zeugen, man habe stets im Böschungsbereich auf das Grundstück 1025/80 gelangen können. Dasselbe gilt für die Beilage ./C, welche jedenfalls ein offenes Türelement zeigt und ebenso nicht ausschließt, dass unter dem überhängenden Böschungsgestrüpp eine Durchgangsmöglichkeit verblieb. Welche Aufschrift sich auf dem dort ersichtlichen Schild befand, lässt sich aus diesem Foto nicht entnehmen. Selbst der Aussage des Zeugen O* ist zu entnehmen, dass er den Zugang versperren wollte, weil die Nutzung des hinteren nicht einsehbaren Bereichs samt desolatem Steg für Kinder und Familien zu gefährlich sei (und daher zunächst nicht, weil er die Wohnungseigentümer an der Ausübung ihrer Dienstbarkeitsrechte hindern wollte). Welche Aufschrift die aufgestellte „Tafel“ hatte, ergibt sich aus seiner Aussage auch nicht (siehe auch die Aussage des Zeugen DI T* ON 28, 3, wonach es ein Schild gegeben habe, „Betreten verboten wegen Gefahr“). Zahlreiche vom Erstgericht genannte Zeugen bestätigten jedoch die durchgehende Nutzung des Grundstücks durch die Wohnungseigentümer im Laufe der Jahre und dessen Betretungsmöglichkeit entweder durch ein Türelement oder im Böschungsbereich. Insbesondere Mag. Q* schilderte Beobachtungen seit dem Jahr 2004, DI T* seit dem Jahr 2007 und P* seit dem Jahr 2003. Auch der Umstand, dass das Grundstück mit der Zeit verfallen ist, spricht nicht gegen die von den Zeugen geschilderte stete gelegentliche Nutzung des Grundstücks, wie sie auch in Fotos punktuell dokumentiert wurde (Beilage ./D bis ./F), ebenso wie die Zugangsmöglichkeit (Beilage ./U).
1.3. Wie das Erstgericht unbekämpft feststellte, hatte H* I* erst ab dem Jahr 2014 die Intention, die Nutzung der Seegrundstücke durch die Wohnungseigentümer der Wohnungseigentumsanlage F* konkreter einzuschränken (Rz 33), zumal die Eigentümer der Anlage L* kein Recht zur Mitbenützung des Grundstückes 1025/80 erhielten. Aufgrund dieses Sinneswandels sind Schreiben und Stellungnahmen des H* I* bzw seines Anwalts nach diesem Zeitpunkt für die Feststellungen 1 und 2 nicht relevant.
1.4. Wenn die Zeugen T*, Mag. Q* und DI U* unterschiedliche Erinnerungen an die Ausgestaltung von Zaun/Rankgitter/Torelementen im Laufe der Zeit hatten, so spricht dies nicht gegen deren Glaubwürdigkeit in Bezug auf deren grundsätzliche Aussagen, wonach man immer „auf das Grundstück 1025 hinübergehen“ konnte. Es ergibt sich aus der (von der Beklagten in der Berufung als unzuverlässig kritisierten) Aussage des Zeugen T* nicht, ob er sich bei der Verneinung der Frage, ob es einen Zaun gegeben habe, auf das (umgehbare) Rankgitter, oder sich allenfalls auf den nunmehr aufgestellten (relevant störenden) Metallzaun bezog.
1.5. Auch das Protokoll der Eigentümerversammlung vom 24. Juli 2015 (Beilage ./22) spricht nicht gegen die erstrichterlichen Feststellungen. Nach dessen Inhalt wurde die geforderte Löschungserklärung der „Dienstbarkeit Baderecht“ auf dem Grundstück 1025/80 von den Eigentümern gerade deshalb abgelehnt, weil sie nicht einseitig auf ihre Rechte verzichten wollten. H* I* gab daraufhin bekannt, dass das auf diesem Grundstück befindliche Seehaus einsturzgefährdet sei und es daher ausdrücklich untersagt sei, diesen Bereich zu betreten, da hier keine Haftung für Schäden übernommen werde. Von den Eigentümern wurde daraufhin noch bekanntgegeben, „dass der Steg dieses Hauses schon seit Jahren zum Anlegen von Booten verwendet werde, sodass ausgeschlossen werden könne, dass für diesen Bereich nicht die Einverleibung eines Nutzungsrechts geplant gewesen“ sei. Insgesamt ergibt das Protokoll somit das Bild, dass die Eigentümer durchaus der Meinung waren, ein Nutzungsrecht an diesem Grundstück zu haben, was wiederum glaubhaft macht, dass dieses Grundstück (wenn auch aufgrund des voranschreitenden Verfalls wohl nur hin und wieder) von den Eigentümern benutzt wurde.
1.6. Wie die Berufungswerberin selbst erkennt, genügt es für eine erfolgreiche Tatsachenrüge nicht, darzulegen, dass die Beweisergebnisse auch andere als die vom Erstgericht gezogenen Schlussfolgerungen zugelassen hätten. Es ist vielmehr darzulegen, dass die getroffenen Feststellungen unzweifelhaft oder zumindest überwiegend wahrscheinlich unrichtig sind, was der Beklagten hier nicht gelingt (vgl RS0043175; A. Kodekin Rechberger/Klicka ZPO 5§ 482 ZPO Rz 6; Rechbergerin Fasching/Konecny³ III/1 § 272 ZPO Rz 4f).
2.1. Die Beklagte bekämpft schließlich die Feststellung 3 und begehrt ersatzweise die Feststellung:
H* I* und M* wollten durch die Einräumung eines Bade- und Erholungsrechts samt Mitbenützungsrecht der auf den Grundstücken errichteten Seeeinbauten die Idee vom „servicierten Wohnen“ verwirklichen (Anmerkung: Dies entspricht der bekämpften Feststellung) . Potentiellen Käufern der Wohnungseigentumsobjekte sollte gemeinsam mit dem Kauf eines der Wohnungseigentumsobjekte während des aufrechten Hotelbetriebs die Infrastruktur eines Hotels zur Verfügung stehen bzw zur Mitbenützung offen stehen. Sie wollten, dass den zukünftigen Eigentümern der Anlage F* während des aufrechten Hotelbetriebs das Recht zustehe, die Seegrundstücke mitsamt der damals vorhandenen Infrastruktur zu nutzen, insbesondere die Seegrundstücke als Liegefläche und Badeplatz, die Seeeinbauten als Zugänge zum Baden am G* und die Möglichkeit, die WC-Anlagen und die Umkleidekabinen zu benützen. Es war von den seinerzeitigen Dienstbarkeitsbestellern jedoch nicht beabsichtigt, den Eigentümern der Anlage F* Zugang zur Infrastruktur auch dann zu gewähren, wenn der Hotelbetrieb eingestellt wird. Der Hotelbetrieb ist sei dem Jahr 2020 nicht bloß vorübergehend eingestellt.
2.2. Die Beklagte beruft sich dabei auf schriftliche Stellungnahmen der damaligen Hotelmanagerin M* (Beilage ./29 und ./30), in denen diese mittels E-Mail an die Beklagtenvertreter ausführte, die Beklagte in ihrer Position voll unterstützen zu wollen und etwa zu den Toiletten vermerkte, dass diese nicht für den Strand bestimmt gewesen, sondern Auflage der Bewirtschaftung (gemeint wohl des Hotelbetriebs) gewesen seien. Die Eigentümer hätten sich gegen die Drittelbeteiligung von Kosten gewehrt und sich hinsichtlich der Benützung der Anlagen Strandhaus/Strandbuffet/Toilettenanlagen „als zahlende Gastronomiegäste“ betrachtet.
2.3. Zunächst gesteht die Beklagte mit dieser Ersatzfeststellung zu, dass die Infrastruktur (WC, Umkleidekabinen) den Wohnungseigentümern zur Verfügung stehen sollte (wie auch vom Erstgericht angenommen), jedoch nur für die Dauer des Hotelbetriebs.
2.4. Nicht auszuschließen ist zunächst auf Grund der oben genannten Ausführungen der M*, dass ex post mangels Willens zur Kostenbeteiligung durch die Eigentümer der Wille entstand, die Infrastruktur vom Servitutsrecht wieder auszunehmen. Nach den Aussagen diverser Zeugen bekamen diese im Rahmen des Verkaufs durch die Ansprechpartnerin der Verkäuferin (V* oder W*, nicht daher durch M*) die Information, dass insbesondere Badekabine und WC-Anlage mitgenutzt werden könnten (vgl Zeuge Mag. Q* ON 23, 15, DI T* ON 28, 2). Eine Einschränkung auf den laufenden Hotelbetrieb findet sich in diesen Aussagen nicht.
2.5. Die gehaltvollen Überlegung des Erstgerichts in Rz 46ff zum Zusammenhang zwischen Dienstbarkeitseinräumung und Eigentumsübertragung, dem verkaufsfördernden Argument der Mitbenützung der Seeinfrastruktur durch die vorliegende Dienstbarkeit, zumal die Wohnanlage so weit entfernt von den Seegrundstücken liegt, dass nicht intendiert gewesen sein konnte, sich dort hin zurückzuziehen, wenn die Wohnungseigentümer in Ausübung ihres Baderechts ihre Notdurft verrichten mussten oder sich umziehen wollten, kann die Berufung nicht entkräften. Das Vorliegen eines WC und einer Umkleidekabine setzt auch nicht einen laufenden Hotelbetrieb voraus (anders als die Betreibung eines Hallenbads, diverser Saunen, Bar und Rezeption [welche sich im Übrigen auch nicht auf den Seegrundstücken befinden]) oder eines Bistros (welches einen Mitarbeiter erfordert). Das Argument in der Berufung der Beklagten (auch im Rahmen der Rechtsrüge), es würde auch niemand trotz Hotelschließung den Betrieb einer Sauna oder eines Hallenbads fordern, greift deshalb nicht. Die Benutzung des WCs und der Umkleidekabine erfordert lediglich das Belassen dieser Infrastruktur auf den Seegrundstücken, hinsichtlich der Kosten der Erhaltung enthält der Dienstbarkeitsvertrag ohnehin eine konkrete Regelung (Kostenübernahme von zwei Drittel durch die Eigentümer der Wohnungseigentumsanlage).
5. Das Berufungsgericht übernimmt daher die erstgerichtlichen Feststellungen und legt sie gemäß § 498 Abs 1 ZPO seiner rechtlichen Beurteilung zugrunde.
III. Zur Rechtsrüge:
Das Berufungsgericht erachtet die Begründung der angefochtenen Entscheidung (mit Ausnahme der fehlenden Auseinandersetzung mit einer allenfalls erfolgten späteren Dienstbarkeitsbegründung in Bezug auf die Dachterrasse) für zutreffend, die Ausführungen der Berufungswerber dagegen für nicht stichhältig (§ 500a ZPO). Im Hinblick auf die Ausführungen in den Rechtsrügen ist zu ergänzen:
1. Zur Aktivlegitimation:
1.1. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung, dass die auf Abwehr von Störungengerichtete Eigentumsfreiheitsklage nach § 523 ABGB grundsätzlich von jedem Miteigentümererhoben werden kann (RS0012112; RS0012114; RS0012137; RS0013417; RS0013428). Jeder Miteigentümer, auch wenn er nur die Minderheit der Anteile repräsentiert, ist allein aktiv legitimiert, eigenmächtige Eingriffe in das gemeinsame Eigentum mit der - auf Beseitigung und Wiederherstellung des vorigen Zustands gerichteten - Eigentumsfreiheitsklage gegen den Störer abzuwehren (RS0012112 [T 1]), wenn er sich mit seinen Ansprüchen nicht in Widerspruch zu anderen Miteigentümern setzt (RS0012114 [T 23]; RS0012137 [T 17]). Der einzelne Miteigentümer kann Gemeinschaftsrechte also nur so weit geltend machen, als er damit vorhandene Rechte der Gemeinschaft wahren will, nicht aber, soweit er dadurch erst Rechte für sich und die Miteigentümer zu erwirken versucht (RS0013417 [T 10, T 14]; [T 2]). Daher ist etwa die Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens einer Dienstbarkeit grundsätzlich von allen Miteigentümern zu erheben ( [T 11, T 19]; ).
1.2. Die Aktivlegitimation des einzelnen Miteigentümers umfasst im Rahmen des § 523 ABGB nicht nur Unterlassungsbegehren, sondern auch solche, die auf Wiederherstellung und Beseitigung gerichtet sind (RS0012112 [T 1]; RS0012137 [T 2]; RS0013428 [T 1]). All dies gilt auch für den Unterlassungs- und Wiederherstellungsanspruch aus einer Grunddienstbarkeit im Rahmen einer Servitutenklage (RS0012114 [T 3] = 6 Ob 524/89; Reinerin Schwimann/Neumayr, ABGB Taschenkommentar 6Rz 2 § 523 ABGB). Dass dies nur für jene Fälle gelten soll, in denen der Bestand einer Grunddienstbarkeit un strittig sei, ist der Rechtsprechung nicht zu entnehmen. Vielmehr war etwa in der soeben zitierten Entscheidung 6 Ob 524/89 der Bestand der Dienstbarkeit (als Vorfrage) strittig.
1.3. Die in der Berufung genannte Entscheidung 6 Ob 188/15p (vgl auch 1 Ob 160/18p; RS0012676) betrifft die Frage, ob im Rahmen einer Eigentumsfreiheitsklage mehrere beklagteMiteigentümer eine einheitliche Streitpartei seien. Dazu führt der Oberste Gerichtshof aus, dass eine Eigentumsfreiheitsklage gemäß § 523 ABGB grundsätzlich gegen sämtliche Miteigentümer einer Liegenschaft gerichtet werden müsse, da sich in der Regel die Wirkung des zu fällenden Urteils kraft Beschaffenheit des streitigen Rechtsverhältnisses notwendigerweise auf sämtliche Miteigentümer erstrecke und bei isolierter Entscheidung die Gefahr unlösbarer Verwicklungen gegeben wäre. Gegen einen einzelnen von ihnen kann jedoch mit schlichter Unterlassungsklage vorgegangen werden, solange nur dessen Störung und nicht ein allen Miteigentümern gemeinsam zustehendes vermeintliches Recht Gegenstand ist (RS0010425; Reiner aaO Rz 11).
1.4. Bei einer „schlichten“ Unterlassungklage über ein vom Störer eingewendetes Dienstbarkeitsrecht (hier: Unterlassungsklage einer Dienstbarkeitsberechtigten über eine vom Eigentümer eingewendete Berechtigung zur Störung) ist bloß als Vorfrageund nicht mit Rechtskraftwirkung zu entscheiden (8 Ob 151/24z; RS0010425; RS0010426 [T3]). Die Urteilswirkungen erstrecken sich hier nur auf die beteiligten Parteien und nicht auch auf sämtliche Wohnungseigentümer. Die Gefahr unlösbarer Verwicklungen besteht nicht, worauf bereits das Erstgericht zutreffend hingewiesen hat (Rz 66f). Unerheblich sind die Mutmaßungen der Beklagten, dass es „unwahrscheinlich sei, dass der Richter in einem künftigen Prozess eines anderen Miteigentümers gegen die Beklagte hinsichtlich des Umfangs des Bade- und Erholungsrechts und des Eintritts der Freiheitsersitzung anders entscheiden werde als das hier erkennende Gericht, zumal sich jeder Richter im Folgeprozess Einsicht in den Prozessakt verschaffen werde“. Besteht keine Bindungswirkung, hat das Gericht in einem anderen Verfahren wiederum im Rahmen seiner freien Beweiswürdigung Feststellungen zu treffen und daraus seine rechtlichen Schlüsse zu ziehen.
2. Zum Umfang der Dienstbarkeit
2.1. Die Klägerinbemängelt in ihrer Rechtsrüge die vom Erstgericht (Anmerkung: allerdings nur eventualiter) vorgenommene Vertragsauslegung in Bezug auf die exklusive Benutzung der Badekabinen, welche im Sinne ihres Vorbringens vorzunehmen sei und behauptet neu (zum Neuerungsverbot siehe RS0042011) eine konkludente Erweiterung der Dienstbarkeitsrechte in Bezug auf die Badekabine durch Übergabe von Schlüsseln zur exklusiven Nutzung. H* I* habe im Jahr 2005 durch konkrete Erklärungen die Dienstbarkeitsrechte um die Mitnutzung der Dachterrasse erweitert , wozu ein sekundärer Feststellungsmangel geltend gemacht und die Feststellung begehrt werde, dass H* I* anlässlich der Errichtung der Dachterrasse einzelnen Käufern und im Rahmen einer Eigentümerversammlung erklärt habe, dass die Dienstbarkeitsrechte auch die Nutzung dieser Dachliegefläche umfassen würden (erg. F 1) und die Wohnungseigentümer nach dieser Erklärung die Dachterrasse auch tatsächlich genutzt hätten (erg. F 2). Die Beklagte habe die Dienstbarkeit in jenem Umfang zu akzeptieren, wie sie im Zeitpunkt ihres Erwerbs durch die Berechtigten ausgeübt worden sei.
2.2.1. Die Beklagte argumentiert, dass bei der Erforschung des wahren Willens der damaligen Vertragsteile der Inhalt der Dienstbarkeit nur so interpretiert werden könne, dass die Mitnutzung der Hotelinfrastruktur den aufrechten Hotelbetrieb voraussetze. Da die Rechtsvorgängerin der Klägerin die Formulierung im Servitutsbestellungsvertrag selbst gewählt habe, sei der Vertrag zu ihren Lasten auszulegen (§ 915 Abs 2 ABGB). „Ergänzend“ (in Wahrheit in Widerspruch zu den getroffenen Feststellungen stehend) begehrt sie daher die Feststellung, dass das Recht zur Mitbenützung der hoteleigenen Infrastruktur, auch der WC-Anlagen und der Umkleidekabinen, mit dem aufrechten Hotelbetrieb verknüpft gewesen sei, der Hotelbetrieb im Jahr 2020 eingestellt und nicht wieder aufgenommen worden sei und seit der Hotelschließung die Nutzung der Infrastruktur durch die Beklagte und deren Rechtsvorgänger nur geduldet worden sei. Letztlich behauptet die Beklagte weiterhin die Freiheitsersitzung in Bezug auf das Grundstück 1025/80.
2.2.2. Wenn zu einem bestimmten Thema Tatsachenfeststellungen getroffen wurden, mögen diese auch von den Vorstellungen des Rechtsmittelwerbers abweichen, können diesbezüglich auch keine rechtlichen Feststellungsmängel erfolgreich geltend gemacht werden (RS0053317 [T 1], RS0043320 [T 18], RS0043480 [T 15]).
2.2.3. Wenn die Berufung der Beklagten ihren Rechtsausführungen zugrundelegt, dass die übrigen Miteigentümer davon ausgehen würden, dass die Benützung der Umkleidekabine und der Toilette mit dem Baderecht seitens der Eigentümer im Sinne eines Prekariums nur geduldet werde, so geht sie nicht vom festgestellten Sachverhalt aus (zu diesem Erfordernis einer gesetzmäßigen Rechtsrüge: RS0043603; RS0043312).
2.3. Bereits das Erstgericht hat ausführlich die rechtlichen Grundsätze der Vertragsauslegung nach den §§ 914ff ABGB dargestellt. Der übereinstimmende Parteiwille ist die oberste Norm des Vertrags. Die Auslegung nach § 914 ABGB kommt erst dann in Betracht, wenn eine Willensübereinstimmung der Partei nicht feststellbar ist (6 Ob 182/22s; RS0017811). Daher verliert der objektive Erklärungswert seine Bedeutung, wenn sich die Parteien in der Sache einig sind (RS0014005). Bei der Erforschung des wahren Parteiwillens - wofür das gesamte Verhalten der Vertragsteile, das sich in Äußerungen in Wort und Schrift sowie auch sonstigem Tun oder Nichttun zusammensetzen kann, zu berücksichtigen ist (RS0017915 [T 29]) - handelt es sich um eine gemischte Frage (quaestio mixta), bei der zwischen der Sammlung von Indizien für den Parteiwillen als Tatsachenfeststellung und deren rechtlichen Bewertung zu unterscheiden ist (RS0017797 [T 11]; vgl auch RS0017830). Der Schluss von bestimmten Tatsachen auf eine Parteiabsicht ist eine Tatfrage. Werden zur Auslegung der Urkunde zugrundeliegenden Absicht der Parteien andere Beweismittel herangezogen, werden damit Tatsachenfeststellungen getroffen (RS0043422 [T 9]). Wird jedoch (nur) die Auslegung einer nach Form und Inhalt unbestrittenen Urkunde vorgenommen, ist es eine Frage der rechtlichen Beurteilung ().
2.4. Hier hat das Erstgericht nach Sammlung bestimmter Indizien für den Parteiwillen konkrete Tatsachenfeststellungen getroffen ( 3 ). Für eine Vertragsauslegung nach §§ 914f ABGB bleibt daher kein Raum. Die umfangreichen Ausführungen in beiden Berufungen zur Auslegung nach den §§ 914f ABGB gehen daher schon im Grundsatz ins Leere.
2.5. Nach dem Parteiwillen zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses umfasste die Dienstbarkeit auch die Nutzung eines WCs, einer Badekabine, nicht jedoch einer exklusiven Badekabine und auch nicht die Nutzung künftiger erst zu errichtender Infrastruktureinrichtungen (zur allfälligen späteren Dienstbarkeitseinräumung in Bezug auf die Dachterrasse sie sogleich).
3. Nur zur Vollständigkeit sei aber noch auf Folgendes hingewiesen:
3.1. Bei der Auslegung eines Servitutsbestellungsvertrags ist zunächst vom Wortlaut auszugehen; dem von den Parteien der Vertragsbestimmung beim Vertragsabschluss beigelegten Verständnis gebührt jedoch in jedem Fall der Vorrang, und zwar vor jedem anderen Auslegungskriterium. Lässt sich ein solches übereinstimmendes Verständnis nicht ermitteln, dann hat eine normative Interpretation unter besonderer Berücksichtigung des Zwecks der Servitutseinräumung stattzufinden; der Zweck ist im Zweifel an der Beschaffenheit der beteiligten Liegenschaften zu messen. Ist die beanspruchte Dienstbarkeit nicht nur vom Wortlaut des Vertrags, sondern auch vom Verständnis der Parteien bei Vertragsabschluss gedeckt, dann kommen die Prinzipien des § 484 ABGB gar nicht mehr zur Anwendung (RS0107851).
3.2. Wird im Servitutsbestellungsvertrag Ausmaß und Umfang des eingeräumten Rechts nicht näher festgelegt, so liegt eine ungemessene Servitut vor (RS0011741; RS0011752 [T2]). Deren Umfang richtet sich ebenso wie die Art der Ausübung nach dem Inhalt des Titels, bei dessen Auslegung insbesondere der Zweck der Dienstbarkeit zu beachten ist (RS0011720). Maßgebend ist dabei das jeweilige Bedürfnis des herrschenden Gutes unter Berücksichtigung der ursprünglichen Bewirtschaftungsart sowie der vorhersehbaren Art der Ausübung (RS0016368; RS0097856).
3.3. Selbst wenn das Erstgericht daher die Feststellung 3 zum Parteiwillen nicht getroffen hätte, würde das Ergebnis nach diesen Grundsätzen auf Grund der schon vom Erstgericht angestellten Überlegungen in Bezug auf die Badekabine und das WC auf Grund der Entfernung zur Wohnanlage dasselbe sein. Ein Bedürfnis auf exklusive Nutzung einer Badekabine bestand hingegen nicht. Dass die Dachterrasse etwa deshalb benutzt werden müsse, weil der restliche Liegeplatz nach Errichtung derselben verkleinert und nicht mehr hinreichend wäre, wurde nicht behauptet.
4.1. Auch hinsichtlich der Ausführungen zur Freiheitsersitzungdurch die Beklagte genügt es, auf die zutreffenden Ausführungen des Erstgerichts zu verweisen. Das Klagebegehren richtet sich ohnehin nicht auf die Entfernung des gesamten Zauns, sondern nur auf die Errichtung eines solchen Zustands, wie er sich nach Errichtung der Begrenzungen des Grundstücks 1025/80 durch die Rechtsvorgänger der Beklagten im festgestellten Umfang darstellte (Zugang über den Fußweg zwischen den Grundstücken 151/8 und 1025/80 und zum dort befindlichen Steg). In diesem Umfang erfolgte keine Freiheitsersitzung, weil nach den Feststellungen kein hinreichendes Hindernis im Sinn des § 1488 ABGB errichtet wurde, die Wohnungseigentümer diesen Zugang stets nutzen konnten und auch nutzten. Soweit die Berufung auf ein Verbotsschild am Zaun verweist, so entfernt sie sich vom festgestellten Sachverhalt. Welchen Text dieses Schild aufwies, lässt sich aus dem Beweisverfahren im Übrigen nicht mit Sicherheit entnehmen. Mehrere Zeugen schildern ein Verbotsschild wegen bestehender Gefahr (DI T* ON 28, 3; DI U* ON 28, 7) und somit nicht, weil kein Dienstbarkeitsrecht bestehe.
4.2. Entgegen dem Berufungsvorbringen ist - wie das Erstgericht bereits ausführte - ein „Verfallenlassen“ des Grundstücks keine Widersetzungshandlung. Ein Hindernis zum Betreten der Steganlage - wie nunmehr errichtet - bestand nach den Feststellungen zu keinem Zeitpunkt, sodass auch diesbezüglich keine Widersetzungshandlung fest steht.
4.3. Da keine Freiheitsersitzung durch die Beklagte und ihre Rechtsvorgänger im Umfang des Klagebegehrens stattfand, erübrigen sich rechtliche Überlegungen dahin, ob die Klägerin eine allfällige Freiheitsersitzung gemäß § 1500 ABGB wegen gutgläubigen Erwerbs nicht gegen sich gelten lassen muss. Auch diesbezüglich ist jedoch auf die zutreffenden hypothetischen Überlegungen des Erstgerichts zu verweisen.
5. Die Beklagte argumentiert schließlich zu Unrecht, die Klägerin habe sich in ihrem Klagebegehren nicht auf einen (laut Urteilsspruch nunmehr wiederherzustellenden) „Fußweg“ bezogen. Die Klägerin brachte vor, dass im Böschungsbereich (wohl „zu Fuß“) das Grundstück betreten werden konnte, hat diesen „Zugang Fußweg auf 1025/80“ mit EUR 6.000,00 bewertet und ein korrespondierendes Klagebegehren erhoben.
6. Zwischergebnis zur Bestätigung:
Das Urteil war daher in den Punkten I., II.,III., IV 1a und 3. zu bestätigen.
7. Zur aufhebenden Entscheidung (Dachterrasse)
7.1. Die Klägerin weist zu Recht darauf hin, dass zu ihrem Vorbringen, R* I* habe nach Errichtung der Dachterrasse den Wohnungseigentümern eine Dienstbarkeit an derselben eingeräumt, (wie auch zum Bestreitungsvorbringen der Beklagten, es habe sich um eine prekaristische Nutzungungsmöglichkeit gehandelt) Feststellungen fehlen. Das Urteil war daher im Umfang der Abweisung in Bezug auf die Dachterrasse (IV. 1b, IV.2.) zu beheben.
7.2. Eine Ergänzung des Verfahrens durch das Berufungsgericht gemäß § 496 Abs 3 ZPO kam nicht in Betracht, weil die Weiterungen des Verfahrens noch nicht abzusehen sind und die bisherigen Beweisergebnisse vom Erstgericht im zweiten Rechtsgang unmittelbar verwertet werden können (RS0044905).
7.3. Ob die bisherigen Beweisergebnisse für Feststellungen hinreichen oder eine Verfahrensergänzung erforderlich ist, bleibt dem pflichtgemäßen Ermessen des Erstgerichts überlassen. Sollte das Erstgericht jedoch im Rahmen von ergänzenden Feststellungen rechtlich zum Schluss kommen, es sei nach Errichtung der Dachterrasse (konkludent) ein (obligatorischer) Dienstbarkeitsvertrag in Bezug auf die Dachterrasse zustande gekommen, wäre zur Vermeidung einer Überraschungsentscheidung mit den Parteien zu erörtern, ob und inwiefern diese Dienstbarkeit an die jeweiligen Rechtsnachfolger überbunden wurde. Obligatorische Nutzungsrechte gehen auf den Einzelrechtsnachfolger nur bei ausdrücklicher Überbindung über (RS0011871 [T8, T10]). Offenkundige, auf einem gültigen Titel (wie einem auch konkludent geschlossenen Servitutsbestellungsvertrag: RS0114010; RS0111562) beruhende, nicht verbücherte Servituten muss der Erwerber nach der Rechtsprechung jedoch übernehmen (RS0111211 [T3]; RS0011631). Gegebenenfalls wären dazu Feststellungen zu treffen.
IV. Kosten, Bewertung, Zulassung: Bekl
1.1. Erheben beide Parteien in der Hauptsache ein Rechtsmittel, so liegen zwei Rechtsmittelverfahren vor, für jedes ist sein eigener Streitwert und sein damit erzielter Erfolg gesondert zu beurteilen. Es ist also zu prüfen, inwieweit jedes einzelne Rechtsmittel in Bezug auf seinen Streitwert erfolgreich war ( Obermaier , Kostenhandbuch 4Kapitel 1 Rz 1.437 [Stand 8.1.2024, rdb.at]). Die Beklagte unterlag mit ihrem Rechtsmittel zur Gänze, weshalb über die Kosten dieses Rechtsmittelverfahrens bereits gesondert entschieden werden konnte. Die unterlegene Beklagte hat der Klägerin die Kosten ihrer Berufungsbeantwortung zu ersetzen (§§ 41, 50 ZPO).
1.2. Im Übrigen (Kosten erster Instanz, Kosten des Rechtsmittelverfahrens über die Berufung der Klägerin) beruht der Kostenvorbehalt in Bezug auf das Teilurteil auf § 52 Abs 4 ZPO, in Bezug auf den Aufhebungsbeschluss auf § 52 Abs 1 Satz 3 ZPO.
2.1. Das Berufungsgericht hat, wenn der Entscheidungsgegenstand - wie hier - nicht ausschließlich in einem Geldbetrag besteht, über den für die Beurteilung der Zulässigkeit der Revision maßgeblichen Wert des Entscheidungsgegenstands abzusprechen (§ 500 Abs 2 Z 1 ZPO). Es ist dabei grundsätzlich nicht an die Bewertung des Klägers gebunden (RS0042617).
2.2. Bilden mehrere Ansprüche den Entscheidungsgegenstand des Berufungsgerichts, können diese gemeinsam bewertet werden, wenn die Voraussetzungen des § 55 Abs 1 JN für eine Zusammenrechnung erfüllt sind (RS0042741; RS0053096). Die Zusammenrechnung der Werte mehrerer Ansprüche (objektive Klagehäufung) setzt gemäß § 55 Abs 1 Z 1 JN einen tatsächlichen oder rechtlichen Zusammenhang voraus (RS0042258). Ein tatsächlicher Zusammenhang liegt vor, wenn allen Ansprüchen derselbe Klagegrund zugrundeliegt und keiner der Ansprüche die Behauptung eines ergänzenden Sachverhalts erfordert. Ein rechtlicher Zusammenhang ist zu bejahen, wenn die Ansprüche aus demselben Vertrag oder aus derselben Rechtsnorm abgeleitet werden und miteinander in einem unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhang stehen. Er ist dann nicht anzunehmen, wenn jeder der mehreren Ansprüche ein verschiedenes rechtliches oder tatsächliches Schicksal haben kann (RS0037648; RS0037899).
2.3. Mehrere mit einer Eigentumsfreiheitsklage nach § 523 ABGB geltend gemachte Ansprüche stehen (nur) dann in einem tatsächlichen oder rechtlichen Zusammenhang, wenn sie sich auf ein und dieselbe Eingriffshandlung der Beklagten stützen, also hinsichtlich Störungsobjekt und Störungshandlung Identität besteht (5 Ob 166/19a; 9 Ob 55/21h; 5 Ob 15/24b). Ein solcher Zusammenhang liegt auch dann nicht vor, wenn einzelne, voneinander unabhängige Störungshandlungen verschiedene körperliche Teile der Liegenschaft betreffen, auch wenn diese in einer physischen Nähe zueinander stehen (5 Ob 166/19a mwN). Anderes gilt freilich für die aus einer einzigen Störungshandlung abgeleiteten Begehren auf Beseitigung, Wiederherstellung und Unterlassung („Begehrensgruppe“ 5 Ob 166/19a; 5 Ob 15/24b). Diese Rechtsgrundsätze müssen auch für die vorliegende Klage gelten. Die mit der jeweiligen Störungshandlung korrespondierenden Beseitigungsansprüche zum Unterlassungsanspruch sind daher als Einheit zu sehen und eine unterschiedliche Bewertung ist nur bezogen auf die einzelnen Störungshandlungen vorzunehmen.
2.4. Da die einzelnen Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche auf unterschiedliche Störungshandlungen zurückzuführen sind, waren sie gesondert zu bewerten (vgl 9 Ob 83/25h; RS0042642; RS0130936). Die Bewertung des Berufungsgerichts orientiert sich an der angemessen erscheinende Bewertung durch die Klägerin. Der Wert des Entscheidungsgegenstandes bezogen auf die beiden Störungshandlungen betreffend die WC- Anlage übersteigt auch gesondert je EUR 5.000,00 (nicht jedoch EUR 30.000,00).
3. Da keine Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO zu lösen war, hier auf Grund des festgestellten Parteiwillens der Schwerpunkt auf der Tatsachenebene lag, Fragen der Vertragsauslegung zudem nur den Einzelfall betreffen, kam die Zulassung der ordentlichen Revision in Bezug auf das Teilurteil nicht in Betracht.
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