3Ob153/16w – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Hoch als Vorsitzenden sowie die Vizepräsidentin Dr. Lovrek, die Hofräte Dr. Jensik und Dr. Roch und die Hofrätin Dr. Kodek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei DDr. E*****, vertreten durch Mag. Andreas Ulrich, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei M*****gesellschaft mbH, *****, vertreten durch die Niedermayr Rechtsanwalt GmbH in Steyr, wegen Feststellung, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Steyr als Berufungsgericht vom 30. Mai 2016, GZ 1 R 91/16z 110, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Steyr vom 8. April 2016, GZ 13 C 209/13y 104, bestätigt wurde, zu Recht erkannt und beschlossen:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

I.1. Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden, soweit damit das Feststellungsbegehren

a.) für alle Gewährleistungsansprüche, die infolge mangelnder Geeignetheit des Parkettbodens zur Verwendung in der Zahnarztpraxis bereits entstanden sind oder erst künftig entstehen,

b.) für alle Schadenersatzansprüche, die der klagenden Partei infolge mangelnder Geeignetheit des Parkettbodens zur Verwendung in der Zahnarztpraxis bereits entstanden sind, und

c.) für bereits entstandene Schäden und sämtliche Mangelhaftigkeiten aufgrund der mangelhaften Verlegung des Fußbodens

abgewiesen wurde, als Teilurteil bestätigt.

I.2. Die darüber hinausgehenden Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass sie als Teilurteil zu lauten haben:

Es wird mit Wirkung zwischen der klagenden und der beklagten Partei festgestellt, dass die beklagte Partei der klagenden Partei für alle künftigen Schäden aufgrund der mangelhaften Verlegung des Parkettbodens in der Zahnarztordination der klagenden Partei in *****, haftet.

I.3. Zum Teilurteil bleibt die Kostenentscheidung der Endentscheidung vorbehalten.

II.1. Im Übrigen, also zum Feststellungsbegehren für zukünftige Schäden infolge mangelnder Geeignetheit dieses Parkettbodens zur Verwendung in der Zahnarztpraxis wird das Berufungsurteil aufgehoben und die Rechtssache insoweit an das Berufungsgericht zur Ergänzung des Berufungsverfahrens zurückverwiesen.

II.2. Die diesbezüglichen Kosten des Rechtsmittelverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin als (Gesamtrechtsnachfolgerin der) Werkbestellerin begehrte mit ihrer Klage vom 14. Februar 2013 zunächst die Feststellung der Haftung der beklagten Tischlerei-GmbH als Werkunternehmerin „ für alle Schadenersatz- und Gewährleistungsansprüche, die der klagenden Partei bezüglich des von der beklagten Partei hergestellten, gelieferten und in der Zahnarztordination der klagenden Partei [...] verlegten Parkettbodens infolge mangelnder Geeignetheit dieses Parkettbodens zur Verwendung in der Zahnarztpraxis bereits entstanden sind oder erst künftig entstehen “. Die Beklagte habe ausdrücklich zugesichert, der bestellte Boden sei zum Verlegen in einer Zahnarztpraxis bestens geeignet und er sei wesentlich widerstandsfähiger als Eichen- oder PVC-Böden, was aber tatsächlich nicht zutreffe. Daraus ergäben sich (als zukünftige Schäden) vermehrter Pflegeaufwand, frühere Abnutzung, häufigere Sanierung und dadurch eine verkürzte Lebensdauer des Bodens. Der Vorprozess (über die Werklohnklage der Beklagten gegen die Rechtsvorgängerin der Klägerin) habe nach Vorliegen des Gutachtens eines Sachverständigen mit Rückziehung der Klage unter Anspruchsverzicht geendet. Die Beklagte, die sich ohnehin geweigert habe zu verbessern, sei dazu nicht aufzufordern gewesen, weil die Klägerin jedes Vertrauen in deren Fähigkeiten verloren habe.

Während des Verfahrens behauptete die Klägerin weitere, dadurch neu aufgetretene Mängel, dass sich einzelne Parketten heben und ablösen würden. Die Ursache liege in der Verwendung eines ungeeigneten Klebers und/oder in nicht vollflächiger Auftragung des Klebers, sodass sich zunehmend weitere Hohlstellen bildeten, was ein Unterspritzen des Parkettbodens erfordere. Sollte die mangelhafte Verklebung in der gesamten Praxis erfolgt sein, bestehe auch die Gefahr, dass sich der gesamte Boden sukzessive lösen und neu zu verlegen sein werde. Für eine provisorische Behebung seien Kosten von 300 EUR netto geschätzt worden, für eine Generalsanierung durch Austausch Kosten von 11.845 EUR netto. Die tatsächliche Höhe der notwendigen Sanierungskosten sei wegen des weiteren Mangels noch nicht klar. Zuletzt trug die Klägerin noch vor, es könnten auch die mit einer Neuverlegung verbundenen künftigen Begleitschäden, wie die Kosten des Abbaus und der Einlagerung aller Geräte sowie der mit der nötigen Schließung der Praxis verbundene Verdienstentgang, gegenwärtig nicht abgeschätzt werden. Sie begehrte schließlich die zusätzliche Feststellung der Haftung der Beklagten ohne jede Bewertung „ für sämtliche Schäden und Mangelhaftigkeiten aufgrund der mangelhaften Verlegung des Fußbodens “ und stellte auch ein Eventualzahlungsbegehren, das nicht mehr Gegenstand des Revisionsverfahrens ist.

Die Beklagte erhob die Einrede der rechtskräftig entschiedenen Streitsache und wendete ein, der Boden sei zur Nutzung in Ordinationen bestens geeignet. Gewährleistungsansprüche aus einem Eignungsmangel seien zu verneinen, weil Verjährung eingetreten sei, keine unverzügliche Rüge erhoben worden sei und die Verlegung nicht vom Subunternehmer der Beklagten fertiggestellt worden sei. Die Klägerin sei Unternehmerin, es liege ein Unternehmergeschäft vor; sie hätte daher nach dem UGB unverzüglich nach Offenkundigkeit der mangelnden Eignung des Bodens die Beklagte darüber informieren und zur Verbesserung auffordern müssen, was unterblieben sei.

Die Behauptungen zu Parkettablösungen wurde inhaltlich nur pauschal als unrichtig bestritten. Die Erweiterung des „zusätzlichen“ Feststellungsbegehrens bestritt die Beklagte – ohne gegen die Änderung eine Einwendung zu erheben (§ 235 Abs 2 ZPO) – wegen Verspätung und (nicht näher begründeter) Unschlüssigkeit. Die Klägerin wäre aufgrund der Schadensminderungspflicht verpflichtet gewesen, die zwischenzeitige Sanierung vorzunehmen, zumal ohnedies schon länger ein entsprechender Kostenvoranschlag vorliege. Das Feststellungsbegehren, das bereits längst auf Leistung umzustellen gewesen wäre, sei daher verfristet, verjährt und unzulässig. Der Zeitpunkt der Erkennbarkeit von Mängeln sei für den Beginn des Laufes der Gewährleistungsfrist unerheblich.

Das Erstgericht wies beide Feststellungsbegehren ab und das Eventualbegehren unbekämpft zurück. Mit dem Einwand der rechtskräftig entschiedenen Streitsache setzte es sich im Urteil nicht auseinander. Es ging von folgendem zusammengefassten Sachverhalt aus, der soweit unterstrichen von der Klägerin bekämpft wurde:

Bei dem von der Beklagten hergestellten, gelieferten und montierten Plywood Design Parkettboden handelt es sich um einen Birkenboden bestehend aus hochkant breitenverleimten Furnierstreifen, welche auf Trägerplatten verleimt wurden. Dieser streitgegenständliche stabverleimte Birkenholzboden auf Spanplattenuntergrund ist zur Verwendung im Betrieb einer Zahnarztordination geeignet und als gleich widerstandsfähig anzusehen wie ein Eichen oder PVC-Boden . Der Boden wurde Anfang des Jahres 2013 (gemeint: 2010) in den Ordinationsräumlichkeiten verlegt und am 17. Februar 2010 übergeben. Im Jahr 2013 wurde der Boden saniert , und zwar von einem Drittunternehmen, das der Klägerin am 3. Juni 2013 für seine Leistungen (Abschleifen und Lackoberfläche herstellen) 5.922 EUR in Rechnung stellte, welche diese bezahlte.

Während des Verfahrens stellte sich heraus, dass sich einzelne Parkette vom Untergrund abheben, weil die Klebung des Parketts mangelhaft ausgeführt ist. „Der streitgegenständliche Fußboden wurde bereits derart saniert, dass die Parketthohlstellen unterspritzt und wasserdicht versiegelt wurden.“ Für diese Arbeiten wurde der Klägerin vom Drittunternehmen am 15. Jänner 2014 ein Kostenvoranschlag in Höhe von 300 EUR netto erstellt; weiters übermittelte es der Klägerin eine Kostenschätzung für den Schaden am Parkettboden mit näheren Aufschüsselungen über 11.845 EUR netto, zum Austausch des Bodens.

Rechtlich folgerte das Erstgericht, der Klägerin wäre es leicht möglich gewesen, auch das modifizierte Feststellungsbegehren aufgrund der Rechnung und der Kostenvoranschläge in ein Leistungsbegehren umzuwandeln. Mangels eines Feststellungsinteresses sei auf das Vorliegen von Mängeln und deren Ursache nicht näher einzugehen.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin nicht Folge, bewertete den Entscheidungsgegenstand mit 5.000 EUR, nicht jedoch 30.000 EUR übersteigend und ließ die ordentliche Revision (vorerst) nicht zu.

Es fehle das Feststellungsinteresse, weil die Klägerin bereits eine Leistungsklage einbringen könne. Unklarheiten über die Höhe der Schadenersatz- und Gewährleistungsansprüche bedingt durch den Umfang der Sanierung (Oberflächensanierung bzw Bodenaustausch) begründeten kein Feststellungsinteresse. Auch die vorliegenden Urkunden – darunter das Sachverständigengutachten im Vorakt – ließen unzweifelhaft darauf schließen, dass der Klägerin eine Bezifferung ihrer Ansprüche möglich sei. Aus ihrem Prozessvorbringen lasse sich nicht ableiten, worin ein nicht bezifferbares Restinteresse liegen könnte. Mangels Feststellungsinteresses sei auf die Mängel- und Beweisrügen nicht einzugehen. Zum Einwand der rechtskräftig entschiedenen Streitsache äußerte sich auch die zweite Instanz nicht.

Über Zulassungsvorstellung der Klägerin änderte das Berufungsgericht seinen Unzulässigkeitsausspruch ab, weil der Oberste Gerichtshof jüngst – worauf die Klägerin zutreffend hinweise – ausgesprochen habe, dass das Rechtsschutzziel des Feststellungsbegehrens für künftige Schäden über das mit der Leistungsklage verfolgte Ziel hinausgehe, sodass sie nicht auf das gestellte Leistungsbegehren verwiesen werden könne.

Die Klägerin erhob (auch) eine ordentliche Revision mit dem Antrag auf Abänderung im Sinn der Klagestattgebung; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Sie macht im Wesentlichen geltend, die Feststellung der Haftung für künftige Schäden begehrt zu haben (künftige Sanierungen des weniger als zugesagt geeigneten Parkettbodens; Gefahr, dass sich Boden überall in der Ordination abheben werde), während das Berufungsgericht erkennbar davon ausgehe, dass nur Mängelbehebungskosten sowie Verdienstentgang bei Schließung der Praxis begehrt worden seien, und sich deshalb mit den künftigen Schäden nicht auseinandergesetzt habe. Nach den Verfahrensergebnissen könnten künftige Schäden aber nicht ausgeschlossen werden.

Die Beklagte beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung , die Revision zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig und teilweise berechtigt , weil die Verneinung des Feststellungsinteresses der Klägerin für zukünftige Schäden eine korrekturbedürftige Fehlbeurteilung darstellt.

1. Vorweg ist klarzustellen:

1.1. Die Vorinstanzen nahmen in ihren Entscheidungen zu dem von der Beklagten behaupteten Prozesshindernis der rechtskräftig entschiedenen Streitsache nicht Stellung. Da eine bindende Entscheidung darüber fehlt (RIS Justiz RS0114196 [T8]), ist es dem Obersten Gerichtshof nicht verwehrt, dieses in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen wahrzunehmende Prozesshindernis (§ 230 Abs 3 ZPO) zu prüfen.

Dem von der Beklagten angesprochenen und angeschlossenen Vorakt ist zu entnehmen, dass die Werklohnklage der (hier) Beklagten gegen die Rechtsvorgängerin der (hier) Klägerin, gegen die diese zahlreiche Gegenforderungen compensando einwendete, nach Vorliegen eines vom Gericht eingeholten Gutachtens eines (anderen) Sachverständigen, in dem zahlreiche Mängel bestätigt wurden, unter Anspruchsverzicht zurückgezogen wurde. Das entspricht den insoweit von der Beklagten unbestritten gelassenen Behauptungen der Klägerin. Von der Rechtskraft eines die Streitsache betreffenden Urteils kann daher keine Rede sein, weshalb dieses Prozesshindernis nicht gegeben ist.

1.2. Die Klägerin trug vor, sie sei die eingeantwortete Erbin der Werkbestellerin (ihrer Mutter), das heißt der Vertragspartnerin der Beklagten. Dies blieb von der Beklagten ohne substantiierte Bestreitung. Somit ist nicht nur die Auftragserteilung durch die Rechtsvorgängerin der Klägerin als unstrittig anzusehen, sondern auch die Gesamtrechtsnachfolge der Klägerin (RIS Justiz RS0040091). Auch die von der Beklagten ohnehin nie in Frage gestellte Aktivlegitimation der Klägerin ist somit zu bejahen (vgl auch RIS Justiz RS0039927).

1.3. Ebenso unbestritten blieb die Behauptung der Klägerin, von der Beklagten sei eine Verbesserung des Eignungsmangels verweigert worden. Daher ist auch dieser Umstand den weiteren rechtlichen Überlegungen zugrunde zu legen. Im Übrigen zeigt gerade der Prozessstandpunkt der Beklagten zum Klebemangel unmissverständlich, dass sie auch insoweit nicht zur Verbesserung bereit ist.

1.4. Der Einwand der Beklagten, die Klägerin hätte ihre Rügeobliegenheit nach §§ 377, 378 UGB verletzt, ist unzutreffend.

Nach § 381 Abs 2 UGB finden zwar ua diese Bestimmungen auch auf Werkverträge über die Herstellung beweglicher körperlicher Sachen statt. Ist die herzustellende Sache an sich beweglich, aber zum festen Einbau in eine unbewegliche bestimmt, so geht es grundsätzlich insgesamt um die Herstellung einer unbeweglichen Sache, für die keine Rügeobliegenheit besteht, sofern der Schuldner vereinbarungsgemäß die bewegliche Sache selbst mit der unbeweglichen in feste Verbindung bringt ( Kramer/Martini in Straube/Ratka/Rauter , UGB I 4 § 381 mwN; vgl RIS Justiz RS0018734; RS0018787). Da die Werkleistung der Beklagten hier in der Verklebung, also der fixen Verbindung des Parkettbodens mit dem Gebäude bestand, traf weder die Klägerin noch ihre Gesamtrechtsvorgängerin eine Rügeobliegenheit nach §§ 377, 378 UGB; dies unabhängig davon, ob ein für beide Teile unternehmensbezogenes Rechtsgeschäft vorlag.

2. Das Vorliegen des Feststellungsinteresses ist in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen (RIS Justiz RS0039123). Es ist Voraussetzung für die Begründetheit des Feststellungsbegehrens, weshalb die das rechtliche Interesse begründenden Tatumstände aufgrund des Vorbringens des Klägers im Rahmen der Sachbeurteilung zu klären sind (RIS Justiz RS0087635). Ob die vom Kläger vorgebrachten Tatumstände zur schlüssigen Begründung seines Feststellungsinteresses ausreichen, kann nur nach den Umständen des konkreten Einzelfalls beurteilt werden (RIS Justiz RS0039177 [T1]). Das gemäß § 228 ZPO erforderlich rechtliche Interesse an der alsbaldigen Feststellung iSd § 406 ZPO muss im Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung erster Instanz gegeben sein (RIS Justiz RS0039085; RS0039204). Ein Feststellungsinteresse wird in der ständigen Rechtsprechung ua dann bejaht, wenn die Möglichkeit offenbleibt, dass das schädigende Ereignis den Eintritt eines künftigen Schadens verursachen könnte (RIS Justiz RS0039018; RS0038865), sohin ein künftiger Schadenseintritt nicht mit Sicherheit auszuschließen ist (RIS Justiz RS0039018 [T28]).

Die Klägerin erhob wegen zweier unterschiedlicher Mängel der Werkleistung der Beklagten je ein selbständiges Feststellungsbegehren, und zwar jeweils zur Sicherung der Haftung der Beklagten für Gewährleistung und Schadenersatz, sodass eine differenzierte Prüfung erforderlich ist.

3. Zum Eignungsmangel:

3.1. Dazu begründete die Klägerin ihr Feststellungsbegehren mit künftigen, derzeit noch nicht bezifferbaren Belastungen (wegen erhöhten Pflege- und Sanierungsaufwands sowie früher notwendiger Neuanschaffung).

Sie macht damit gar nicht geltend, sie strebe die Sicherung der Durchsetzbarkeit von Gewährleistungsbehelfen (zB Preisminderung) an, sondern führt voraussehbare künftige Mangelfolgeschäden ins Treffen und zielt damit auf die Sicherung von Schadenersatzansprüchen auf der Grundlage der §§ 1295 ff ABGB (9 Ob 31/13v mwN) ab.

Ein rechtliches Interesse an der Feststellung der Haftung der Beklagten für Gewährleistungsansprüche wird damit aber nicht dargetan und ist deshalb zu verneinen, sodass die Abweisung der Feststellungsklage in diesem Umfang zu bestätigen ist (Punkt I.1.a. des Spruchs).

3.2. Ein rechtliches Interesse besteht nach ständiger Rechtsprechung nur an der Feststellung künftiger Schadenersatzansprüche, also solcher, die im Zeitpunkt der Einbringung der Feststellungsklage noch nicht fällig waren (RIS-Justiz RS0038934; vgl auch RS0034771 [T3 und T4]). Eine Klagestattgebung „ für alle Schadenersatz- […] ansprüche, die der klagenden Partei [...] bereits entstanden sind “ kommt daher nicht in Betracht, sodass es auch in diesem Umfang bei der Klageabweisung zu bleiben hat (Punkt I.1.b. des Spruchs).

3.3. Offenkundig ist, dass eine geringere (als zugesicherte) Widerstandsfähigkeit des Parkettbodens zu einem früheren (als erwartbaren) Verschleiß führen kann, womit sich auch der Eintritt künftiger Mangelfolgeschäden – vor allem wegen erhöhten Sanierungsaufwands sowie früher notwendiger Neuanschaffung – nicht ausschließen lässt, weil diese jeweils erst im Nachhinein zu beurteilen sind: Ist doch schon ihr Eintritt von künftigen ungewissen Entwicklungen abhängig (wie zB von der künftigen Inanspruchnahme des Bodens, die sich nicht zwingend so wie in der Vergangenheit fortsetzen muss, oder vom kompletten Austausch des Bodens wegen des Verlegemangels). Unter der Voraussetzung des Nachweises des behaupteten Eignungsmangels ist daher das rechtliche Interesse an der Feststellung der Haftung der Beklagten für künftige Mangelfolgeschäden zu bejahen.

Daran ändert die – von der Klägerin ohnehin bekämpfte – Annahme, im Jahr 2013 sei der Boden (durch Abschleifen und Herstellung der Lackoberfläche) um 5.922 EUR saniert worden, nichts: Darin kann nämlich gar keine Behebung des Eignungsmangels erblickt werden, weil damit die – nach den Behauptungen der Klägerin bestehende – zu geringe Widerstandsfähigkeit ja nicht beseitigt wird. Die Nichterledigung der zur angenommenen Sanierung des Bodens erhobenen Beweisrüge der Klägerin, stellt daher weder einen relevanten Mangel des Berufungsverfahrens dar, noch führt dies zu einem Feststellungsmangel.

3.4. Selbst wenn man in den Kosten des Abschleifens und Neuversiegelns einen bereits fälligen Mangelfolgeschaden aus dem Eignungsmangel erblicken wollte, könnte das Feststellungsinteresse der Klägerin aber nicht verneint werden.

Zum einen ist ein Feststellungsbegehren für künftige Schäden auch dann zulässig, wenn aus einem mehrere Teilansprüche umfassenden Anspruch lediglich ein Teilanspruch mit Leistungsklage geltend gemacht werden könnte (RIS Justiz RS0087636).

Zum anderen beginnt nach der in ständiger Rechtsprechung vertretenen „gemäßigten Einheitstheorie“ die dreijährige Verjährungsfrist auch für künftige vorhersehbare Teil-(Folge )schäden mit dem Eintritt des ersten Schadens (Primärschadens) zu laufen. Einer drohenden Verjährung des Anspruchs auf Ersatz der künftigen, aber schon vorhersehbaren Schäden ist daher dann, wenn schon ein Primärschaden entstand, mit einer Feststellungsklage innerhalb der Verjährungsfrist zu begegnen (RIS Justiz RS0097976; RS0087613). Wie bereits dargestellt behauptet die Klägerin die Möglichkeit weiterer – noch nicht eingetretener und deshalb künftiger – Schäden. Erblickt man darin vorhersehbare weitere Schäden, ist die Klägerin nach der dargestellten Judikatur zur rechtzeitigen Erhebung einer Feststellungsklage sogar gezwungen, sodass ihr rechtliches Interesse am zweiten Feststellungsbegehren auch deshalb nicht zweifelhaft sein kann.

3.5. Das Erstgericht ging davon aus, dass der verlegte Birkenboden zur Verwendung im Betrieb einer Zahnarztordination geeignet und als gleich widerstandsfähig anzusehen ist wie ein Eichen- oder PVC Boden, womit dem Feststellungsbegehren wegen eines Eignungsmangels der Boden entzogen wäre.

In ihrer Berufung beanstandete die Klägerin diese entscheidungswesentliche Feststellung in doppelter Hinsicht, und zwar sowohl mit einer Mängelrüge (primär wegen Unterbleibens der beantragten Erörterung eines Gutachtens eines Sachverständigen) als auch mit einer Beweisrüge. Das Berufungsgericht unterließ die Erledigung dieser Mängel- und Beweisrügen, weil es ein Feststellungsinteresse der Klägerin unabhängig davon – unzutreffend – verneinte. Wenn aber das Berufungsgericht die Beweisrüge einer Partei gegen bestimmte, in Wahrheit entscheidungswesentliche Feststellungen aus rechtlichen Gründen nicht erledigt, bestehen – mangels gesicherter Tatsachengrundlage – Feststellungsmängel, die im Rahmen der rechtlichen Beurteilung in dritter Instanz wahrzunehmen sind und deshalb keiner Mängelrüge in der Revision bedürfen (5 Ob 168/08d; Zechner in Fasching/Konecny ² § 503 ZPO Rz 58 und 143 mwN). Das gilt ebenso für die Unterlassung der Behandlung einer Mängelrüge wegen unzutreffender Rechtsansicht.

Schon aus diesem Grund bedarf es der Aufhebung der Entscheidung der zweiten Instanz zwecks Behandlung der Mängel- und Beweisrüge zur Eignung des verlegten Parkettbodens (Punkt II. des Spruchs).

4. Zum Klebemangel:

4.1. Daraus ist ein durchsetzbarer Gewährleistungsanspruch der Klägerin nach § 932 ABGB nicht mehr abzuleiten.

Die dreijährige Verjährungsfrist des § 933 Abs 1 ABGB begann mit dem Tag der Ablieferung des Parkettbodens, den die Klägerin selbst mit 17. Februar 2010 behauptet hat. Bei der Dauerhaftigkeit der Verklebung handelte es sich nach dem Vorbringen der Klägerin nämlich nicht um eine besonders zugesicherte Eigenschaft, sodass der Erkennbarkeit des Mangels keine Bedeutung zukam (RIS Justiz RS0018909; RS0018937; RS0018982; RS0018961). Zum Zeitpunkt der behaupteten Erkennbarkeit Ende November 2013 war die dreijährige Gewährleistungsfrist daher bereits abgelaufen, worauf die Beklagte schon in erster Instanz hinwies.

Ein rechtliches Interesse an der Feststellung verjährter Ansprüche ist aber zu verneinen (RIS Justiz RS0034358; 6 Ob 638/93 = RS0039416 [T3]), was auch für verfristete Gewährleistungsansprüche nach § 932 ABGB zu gelten hat. Auch dazu erweist sich die Klageabweisung als im Ergebnis zutreffend (Punkt I.1.c. 2. Teil des Spruchs).

4.2. Die aus dem der Klägerin nach ihrem Vorbringen erst im Jänner 2014 zur Kenntnis gelangten Klebemangel abgeleiteten Ansprüche wegen Schadenersatz waren hingegen bei Ausdehnung um das zweite Feststellungsbegehren am 14. März 2016 mangels Ablaufs der dreijährigen Verjährungsfrist des § 1489 ABGB noch keinesfalls verjährt.

4.3. Ausgehend von der – unstrittigen – Verweigerung der Verbesserung durch die Beklagte strebt die Klägerin primär Geldersatz für die Verbesserung des Mangels/den Austausch des Bodens an (§ 933a Abs 2 ABGB), also den Ersatz des Mangelschadens aus dem Klebemangel in Gestalt der dafür notwendigen Kosten. Ihr Feststellungsinteresse begründet sie dazu sowohl mit fortschreitenden Abhebungen und mit der Gefahr weiterer künftiger Abhebungen als auch mit der damit zusammenhängenden Unklarheit über die notwendigen Sanierungsmaßnahmen und -kosten (punktuelles Unterspritzen oder vollständige Neuverlegung), aber auch mit im Fall der Neuverlegung anfallenden, künftigen Mangelfolgeschäden.

Damit behauptet sie wegen der aufrecht bestehenden Ungewissheit über das Ausmaß der Auswirkungen des Klebemangels derzeit nicht ausschließbare, künftige Schäden, deren Bezifferung derzeit noch nicht möglich ist.

4.4. Ein Interesse an der Feststellung von Gewährleistungsansprüchen wird insbesondere dann bejaht, wenn der Berechtigte einen bestimmten Gewährleistungsanspruch noch nicht mit Leistungsklage verfolgen kann, weil er entweder die Beschaffenheit (Ursache) von Mängeln noch nicht genau kennt oder die Möglichkeit der Mängelbehebung noch nicht beurteilen kann (RIS Justiz RS0018858 [T11]). Nichts anderes kann für den Werkbesteller gelten, der zwar wegen Verfristung die Gewährleistungsbehelfe nach § 932 ABGB nicht mehr durchsetzen kann, dem aber – wie es hier die Klägerin behauptet – die Erhebung von Schadenersatzansprüchen nach § 933a ABGB noch offen steht, er jedoch die Entwicklung des Mangelschadens und deshalb die notwendigen Sanierungsmaßnahmen und -kosten noch nicht beurteilen und deshalb künftige Mangelfolgeschäden nicht ausschließen kann. Diese Ungewissheit bestätigend ist der vorliegende Fall dadurch gekennzeichnet, dass ungeachtet der Einholung von zwei Sachverständigengutachten und etwa dreijährige Verfahrensdauer bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz keine Aussage eines der beiden beigezogenen Sachverständigen zur Problematik der Schadensentwicklung und -sanierung vorliegt. Wie noch zu zeigen sein wird (Punkt 4.8.), kommt dem aber aus prozessualen Gründen keine entscheidungswesentliche Bedeutung zu.

4.5. Die für die Klägerin bestehende Möglichkeit, (jedenfalls bei Schluss der mündlichen Verhandlung) für einen aus der schon vorgenommenen Unterspritzung von Parketthohlstellen resultierenden Teilschaden bereits eine Leistungsklage über 300 EUR zu erheben, vermag ihr – wie bereits zu Punkt 3.4. dargelegt – nicht zu schaden.

4.6. Das Feststellungsinteresse der Klägerin an der Haftung der Beklagten für Schadenersatzansprüche aus dem Klebemangel ist somit nach ihren schlüssigen Behauptungen jedenfalls zu bejahen; dies allerdings nicht für den Ersatz „sämtlicher“ Mangel- und Mangelfolgeschäden. Ein rechtliches Interesse besteht nämlich nur an der Feststellung künftiger Schadenersatzansprüche (vgl Punkt 3.2.).

Auch die Klageabweisung betreffend bereits entstandener Schäden aus der mangelhaften Verlegung erfolgte daher im Ergebnis zu Recht (Punkt I.1.c. 1. Teil des Spruchs).

4.7. Zum Klebemangel steht zwar unbekämpft fest, dass die Klebung des Parketts mangelhaft ausgeführt ist und der Parkettboden bereits derart „saniert“ wurde, dass die Parketthohlstellen unterspritzt und wasserdicht versiegelt wurden. Demnach ist der Klägerin der Nachweis des als Verlegemangel zu qualifizierenden Klebemangels gelungen. Die Frage, worauf der Parkettboden geklebt wurde, ist daher nicht mehr relevant, weshalb das Übergehen der dazu von der Klägerin in der Berufung erhobenen Beanstandung weder einen relevanten Mangel des Berufungsverfahrens noch einen sekundären Feststellungsmangel darstellt.

4.8. Damit ist aber noch nichts über die Berechtigung des Feststellungsbegehrens gesagt (welche die Klägerin schlüssig mit der ungewissen Entwicklung des Mangelschadens und des Umfangs sowie der Kosten seiner Sanierung und möglicherweise dadurch verursachter Mangelfolgeschäden begründete), worauf auch die Revision der Klägerin ausreichend hinwies. Die knappe Feststellung zur bereits erfolgten Sanierung des Bodens ist mit Rücksicht auf das Vorbringen der Klägerin unzureichend, weil sie zu den behaupteten Unklarheiten für die Klägerin keine Aussage trifft.

Dennoch liegt kein sekundärer Feststellungsmangel vor. Die Beklagte nahm nämlich zu dem wiederholt vorgetragenen Vorbringen der Klägerin inhaltlich nie konkret Stellung, obwohl ihr aufgrund ihrer Fachkunde die Widerlegung der gegnerischen Behauptungen leicht möglich sein musste. Daher liegt dazu ein (schlüssiges) Geständnis der Beklagten vor (RIS Justiz RS0039927), das entsprechende Feststellungen überflüssig macht.

4.9. Somit kann über das Feststellungsbegehren für alle künftigen Schäden aufgrund der mangelhaften Verlegung des Parkettbodens im klagestattgebenden Sinn entschieden werden, was die Abänderung der Entscheidungen der Vorinstanzen in diesem Teilbereich zur Folge hat (Punkt I.2. des Spruchs).

5. Zusammengefasst ist die Revision teilweise berechtigt, weil die Urteile der Vorinstanzen zum Feststellungsbegehren zu den künftigen Schäden aus dem Eignungsmangel zur Ergänzung des Berufungsverfahrens aufzuheben sind. Weiters ist dem Feststellungsbegehren zu den künftigen Schäden aus dem Klebemangel (= Verlegemangel) durch Abänderung der Vorinstanzen stattzugeben. Im Übrigen hatte es bei der Klageabweisung zu bleiben.

Die Kostenentscheidungen beruhen auf § 52 ZPO.