Das Oberlandesgericht Innsbruck hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Kohlegger als Vorsitzenden sowie die Richterin des Oberlandesgerichts Dr. Pirchmoser und den Richter des Oberlandesgerichts MMag. Dr. Dobler als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei A* B* GmbH , vertreten durch Dr. Christian Pichler, Rechtsanwalt in Reutte, gegen die beklagte Partei C* D* GmbH , vertreten durch Dr. Walter Lenfeld, Dr. Wilfried Leys, Rechtsanwälte in Landeck, wegen (eingeschränkt) EUR 111.981,03 sA, über die Berufung der beklagten Partei (Berufungsinteresse EUR 95.610,-- sA) gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 16.7.2024, **-57, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt und beschlossen:
1. Der Berufung wird Folge gegeben. Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert , dass es unter Einschluss der unangefochtenen Abweisung des Betrags von EUR 16.371,03 sA als Teilurteil lautet:
1) Das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei EUR 21.371,03 samt 9,2 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit 10.5.2021 zu bezahlen, wird abgewiesen .
2) Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens erster Instanz bleibt der Endentscheidung vorbehalten.
2) Im Übrigen, nämlich hinsichtlich der Klagsstattgebung im Betrag von EUR 90.610,-- samt 9,2 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit 10.5.2021 sowie der Kostenentscheidung wird das angefochtene Urteil aufgehoben und die Rechtssache in diesem Umfang zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen .
3) Die Kosten des Berufungsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
4) Die (ordentliche) Revision gegen den abändernden Teil der Berufungsentscheidung ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
[1] Die Klägerin schloss im Zusammenhang mit einem Um- und Zubau des Hotels E* am 30.8.2012 einen Generalunternehmerwerkvertrag mit der F* GmbH zu einem Gesamtpreis von EUR 5.600.000,-- inklusive 4 % GU-Zuschlag, dessen Gegenstand die benützungs-, schlüssel- und bezugsfertige Errichtung eines Zubaus samt Durchführung von Umbauarbeiten war, wobei auch Arbeiten im Wintergarten davon umfasst waren.
[2] Über Ersuchen der G* GmbH erstattete die Beklagte am 5.10.2012 ein Angebot über die Lieferung und Montage des Haupt-, des Restaurant- und des Eingangsdachs und begann mit den Planungsarbeiten zunächst ohne schriftlichen Auftrag. Am 8.4.2013 wurde ein schriftlicher Auftrag zwischen der F* GmbH und der Beklagten über die Zimmermannsarbeiten abgeschlossen. Dort ist als Rechnungsadresse die F* GmbH genannt. Die Beklagte führte die Arbeiten noch im Jahr 2012 aus.
[3] Im Zuge des Baus des Wintergartens stellte der Geschäftsführer der Klägerin fest, dass der Lichteinfall vom Dach zu gering war, weil laut ursprünglicher Planung nur sieben Oberlichten ausgeführt werden sollten und das dahinter liegende Restaurant dann zu dunkel gewesen wäre. So entstand erst während der Arbeiten am Wintergarten der Wunsch des Geschäftsführers der Klägerin als Bauherr, das Dach des Wintergartens mit einer Fixverglasung auszuführen. Die Beklagte erstattete zu diesem Zweck am 28.11.2012 ein Angebot über eine solche Fixverglasung mit Isolierverbundglasscheiben sowie zwei weitere Varianten. Dieses Angebot wurde an die G* GmbH übermittelt, von der die Beklagte ursprünglich ersucht worden war, ein Angebot zu erstellen und von der sie auch mündlich beauftragt wurde.
[4] Weil diese Fixverglasung im ursprünglichen Plan nicht enthalten war und zu Mehrkosten führte, die die F* GmbH in den bereits vorliegenden GU-Vertrag vom 30.8.2012 nicht nachträglich aufnehmen wollte, sollte der Geschäftsführer der Klägerin als Bauherr die Mehrkosten direkt an die Beklagte bezahlen. H* C* übermittelte das Angebot vom 28.11.2012 mit E-Mail vom 29.11.2012 daher auch an den Geschäftsführer der Klägerin samt folgendem Text:
[5] „Guten Nachmittag Herr B*,
Ich erlaube mir, Ihnen Zeichnungen und Angebot zu mailen mit der Bitte mir den Preis zu bestätigen sowie auch die Ausführung. Habe alles mit I* durchgesprochen und sind auch dabei alles laut diesen Zeichnungen auszuführen. Ich kann hier nur sagen, die Lieferzeit der Glasscheiben ist von 10 Tage aufwärts und es ist keine Zeit zu verlieren! Sobald ich Ihre Bestätigung erhalten habe, würde ich [die] Glasscheiben bestellen!“
[6] Nach Rücksprache mit dem Bauleiter entschied sich der Geschäftsführer der Klägerin für die Variante Fixverglasung an der Traufe. Dies wurde durch Anzeichnung der gewünschten Variante und Unterschrift des A* B* am Angebot vom 28.11.2012 fixiert und angeführt, dass die Rechnung (vgl dazu ErwGr 1.) direkt an den Geschäftsführer der Klägerin auszustellen ist.
[7] An die Generalunternehmerin, die F* GmbH, wurde dieses Angebot nicht übermittelt. Deren Bauleiter J* war aber in die genaue technische Ausgestaltung dieser Fixverglasung des Wintergartens eingebunden.
[8] Mit Rechnung vom 21.3.2013 stellte Beklagte die Fixverglasung samt Lieferung und Montage mit EUR 33.004,14 in Rechnung. Diese Rechnung war an die Klägerin als Empfängerin adressiert. Auf der Rechnung ist eingangs weiter angeführt:
„Kunde: G* GmbH **
Bestimmungsort: E* **
Schlussrechnung für Auftrag: **“
[9] Der Geschäftsführer der Klägerin bezahlte den in Rechnung gestellten Betrag direkt an die Beklagte.
[10] Die verfahrensgegenständliche Fixverglasung am Dach des Speisesaals wurde im Dezember 2012 errichtet. Die Ausführung erfolgte jedoch nicht sach- und fachgerecht, wodurch es zu Undichtheiten im Bereich der Dachverglasungen und Folgeschäden an Ausbauteilen kam.
[11] Am 29.9.2017 nahm die Beklagte zuletzt Sanierungsversuche vor. Diese waren jedoch nicht erfolgreich.
[12] Dieser Sachverhalt ist im Berufungsverfahren nicht strittig.
[13] Mit Klage vom 9.12.2021 begehrte die Klägerin zunächst netto EUR 113.170,-- an Sanierungskosten. In der abschließenden Tagsatzung vom 3.5.2024 (ON 54.4) schränkte sie ihr Begehren auf EUR 111.981,03 sA ein und brachte dazu vor, nach den Ausführungen des Sachverständigen seien die von diesem errechneten Sanierungskosten von EUR 68.257,07 um einen Zuschlag von 30 %, sohin EUR 20.447,12, zu erhöhen, woraus sich Kosten von netto EUR 88.734,19 errechneten. Hinzu komme aufgrund der vom Sachverständigen dargestellten Preisvolatilität ein weiterer Zuschlag von 20 %, sohin EUR 17.746,84. Insgesamt seien daher Sanierungskosten von EUR 106.481,03 in Ansatz zu bringen. Da die Klägerin die Bevorschussung von Sanierungskosten beanspruche, könne die Beklagte eine Refundierung begehren, sofern die tatsächlich anfallenden Kosten niedriger seien. Im Zusammenhang mit der Sanierung seien auch Aus- und Einräumarbeiten durchzuführen. Hiefür würden Kosten von netto EUR 3.000,-- in Ansatz gebracht werden. Für im Inneren zu erwartende Malerarbeiten seien EUR 2.500,-- zu veranschlagen.
[14] Die Klägerin habe den Auftrag für die verfahrensgegenständlichen Arbeiten direkt an die Beklagte erteilt. Diese seien nicht vom zwischen der Beklagten und der Generalunternehmerin abgeschlossenen Subunternehmervertrag umfasst gewesen. Die G* GmbH sei zwar ursprünglich Mitbewerberin für den Generalunternehmervertrag gewesen. Da dieser Auftrag jedoch nicht zustande gekommen sei, sei die G* GmbH auch nicht vertretungsbefugt für die Klägerin gewesen. Die Beklagte habe die Mängel trotz mehrmaliger Aufforderung bis dato nicht saniert, weshalb die Klägerin zur Geltendmachung der Sanierungskosten berechtigt sei.
[15] Da das Gewerk der Einkleidung des Speisesaals mit Ausnahme der Ausführung der verfahrensgegenständlichen Fixverglasung Teil des Generalunternehmervertrags gewesen sei, habe sich die Klägerin bezüglich der Wassereintritte im Bereich des Speisesaals zunächst an die Generalunternehmerin gewandt. Daraufhin sei es unter Einbeziehung der Beklagten zu Mangelbehebungsversuchen gekommen, zumal diese als Subunternehmerin beinahe die gesamte Dachkonstruktionen im Bereich des Alt- und Neubaues ausgeführt habe. Da sich die Wassereintrittsstellen so dargestellt hätten, als rührten sie von der Dachkonstruktion her, habe die Klägerin primär den Verdacht gehegt, der Mangel sei der Generalunternehmerin zuzuordnen. Erst im Rahmen einer Ende 2020/Anfang 2021 im Verfahren K* des Bezirksgerichts Reutte durchgeführten Begutachtung bzw des zu diesem Zeitpunkt erstellten Gutachtens des dort zugezogenen Sachverständigen habe sich herausgestellt, dass nicht die Dachkonstruktion, sondern die mangelhafte Verlegung der Verglasung im Bereich des Speisesaals für die Wassereintritte verantwortlich sei. Damit habe die Klägerin erst seit Anfang 2021 überhaupt wissen können, dass ein Fehler bei der Ausführung des hier streitgegenständlichen Gewerks vorliege. Hinzu komme, dass die Beklagte bis Ende September 2017 mehrere Sanierungsversuche durchgeführt habe. Danach sei die Klägerin davon ausgegangen, dass das Gewerk mängelfrei sei. Erst im Zuge von Wassereintritten im Juni 2020 habe sich gezeigt, dass die zuletzt durchgeführte Sanierung nicht erfolgreich gewesen sei. Die Verjährungsfrist habe damit frühestens mit Juni 2020 zu laufen begonnen. Die Klagsforderung sei daher nicht verjährt.
[16] Die Beklagte bestreitet und beantragt Klagsabweisung. Zwischen den Streitteilen bestehe kein Vertragsverhältnis, sondern sei die Beklagte bei der Ausführung der gesamten Dachkonstruktion – über Vermittlung der G* GmbH – nur als Subunternehmerin der F* GmbH tätig gewesen. Nur diese sei Auftragnehmerin der Klägerin gewesen. Bei den hier zu beurteilenden Leistungen handle es sich lediglich um einen Zusatzauftrag zum bereits bestehenden Auftrag im Rahmen des Vertragsverhältnisses mit der F* GmbH als Generalunternehmerin. Die G* GmbH sei Vermittlerin gewesen, weshalb das verfahrensgegenständliche Angebot auch an sie adressiert worden sei. Mangels direkter vertraglicher Beziehung zwischen den Streitteilen könne die Klägerin keine vertraglichen Gewährleistungs- oder Schadenersatzansprüche gegenüber der Beklagten geltend machen.
[17] Obgleich mit der Klägerin besprochen worden sei, dass die gewünschte Ausführung der Verglasung problematisch zu konstruieren sei und ein Misslingen des Werks zur Folge haben könnte, habe sie auf dieser Ausführung bestanden. Die Beklagte treffe daher kein Verschulden an den vorliegenden Mängeln.
[18] Die Mängel seien bereits im Jahr 2014 im Verfahren L* des Bezirksgerichts Reutte thematisiert worden. Die Klägerin habe bereits seit damals Kenntnis von Schaden und Schädiger, was sich auch aus einem Schreiben des Klagsvertreters vom April 2015 ergebe. Spätestens seit diesem Schreiben wäre die Klägerin verpflichtet gewesen, Maßnahmen zur weiteren Ausforschung der Schadensursache zu veranlassen. Die Klagsforderung sei daher bereits verjährt.
[19] Die Klagsforderung werde auch der Höhe nach bestritten. Es seien Sowieso-Kosten in der Höhe von netto EUR 12.000,-- und ein Abzug neu für alt zu berücksichtigen. Hinsichtlich der erstmals in der abschließenden Tagsatzung geltend gemachten Räumungskosten und Ausmalarbeiten werde Verjährung eingewendet.
[20] Mit dem angefochtenen Urteil verpflichtete das Erstgericht die Beklagte zur Zahlung von EUR 95.610,-- sA und wies das Mehrbegehren von EUR 16.371,03 sA ab. Dabei ging es vom eingangs zusammengefasst wiedergegebenen Sachverhalt aus und traf ua noch folgende weitere Feststellungen, wobei die im Berufungsverfahren umkämpften Sachverhaltsannahmen hervorgehoben sind:
[21] [1] „ Der Geschäftsführer der Klägerin A* B* beauftragte die Beklagte somit direkt und entgegen dem ursprünglichen Auftrag an die Generalunternehmerin F* GmbH mit der Erstellung einer Fixverglasung im Bereich des neu gebauten Wintergartens. […]
[22] [2] Im Zuge der Durchführung der notwendigen Sanierungsmaßnahmen werden der Klägerin für das Ausräumen und Wiedereinräumen sämtlicher Gegenstände aus dem darunterliegenden Restaurantbereich sowie für Malerarbeiten weitere Kosten entstehen. […]
[23] Eine Behebung der vorhandenen Mangelhaftigkeit der Dachverglasungen kann nur durch den Umbau der gesamten Konstruktion erfolgen. Die tatsächlichen Reparaturkosten betragen rund EUR 82.000,-- brutto, wobei für die Durchführung dieser Reparaturarbeiten bei Beauftragung einer Fachfirma mit einem Aufschlag von 20 bis maximal 30% zu rechnen ist. Die Volatilität in Bezug auf die Preise in der Baubranche haben derzeit eine Schwankungsbreite von plus/minus ca 15 bis maximal 20 %. Die Klägerin beabsichtigt die Behebung der vorhandenen Mangelhaftigkeit der Dachverglasungen in dieser Form durchführen zu lassen.
[24] [3] Dass der nicht sach- und fachgerechte Einbau der Dachverglasung durch die Beklagte Ursache für die Wassereintritte im Bereich des Wintergartens der Klägerin ist, erfuhr A* B* erstmals aufgrund des Ergänzungsgutachtens vom 20.2.2021 des Sachverständigen Univ. Prof. Dr. M* im Verfahren zu L* des Bezirksgerichtes Reutte.“
[25]Rechtlich ging das Erstgericht vom Bestehen eines Werkvertrags zwischen den Streitteilen aus und verneinte die Verjährung. Nach der Rechtsprechung seien der maximale Preisaufschlag von 30 % und ein weiterer Aufschlag von 20 % auf die tatsächlichen Reparaturkosten gerechtfertigt. Andererseits sei ein Abzug von 15 % aus dem Titel „neu für alt“ angemessen. Unter diesen Prämissen errechneten sich Schadensbehebungskosten von brutto EUR 108.732,-- bzw netto EUR 90.610,--. Hinzu kämen die Kosten für Einräum- und Malerarbeiten, die gemäß § 273 ZPO mit EUR 5.000,-- netto festzusetzen seien.
[26] Gegen den klagsstattgebenden Teil dieser Entscheidung richtet sich die rechtzeitige Berufung der Beklagten . Aus den Rechtsmittelgründen der Aktenwidrigkeit, der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung begehrt sie die Abänderung des angefochtenen Urteils im Sinn einer vollumfänglichen Klagsabweisung; hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.
[27] Die Klägerin beantragt in ihrer fristgerechten Berufungsbeantwortung , dem gegnerischen Rechtsmittel den Erfolg zu versagen.
[28]
Nach Art und Inhalt der geltend gemachten Rechtsmittelgründe war über die Berufung in nichtöffentlicher Sitzung zu entscheiden (§ 480 Abs 1 ZPO). Diese ist aus nachstehenden Gründen berechtigt:
[29] 1. Vorweg festzuhalten ist, dass die Berufung richtig aufzeigt, wonach dem Erstgericht im Rahmen der Sachverhaltsfeststellung ein offensichtlicher Schreib- bzw Übertragungsfehler unterlaufen ist, wenn es im 3. Absatz auf Seite 6 des angefochtenen Urteils heißt, „… am Angebot vom 28.11.2012 fixiert und angeführt, dass die Zeichnung direkt an A* B* auszustellen sei.“Wie die Beklagte zutreffend ausführt, hat es dort statt „Zeichnung“ richtig „Rechnung“ zu lauten. Da sich dies zum einen unzweifelhaft aus der in Klammern zitierten Beilage ./2 ergibt und dieser Schreib- bzw Übertragungsfehler zum anderen auch von der Klägerin in der Berufungsbeantwortung ausdrücklich zugestanden wird, kann diese Unrichtigkeit gemäß § 419 Abs 3 ZPO vom Berufungsgericht korrigiert werden. Da die von der Beklagten zu Pkt I.4. der Berufung unter dem Rechtsmittelgrund der Aktenwidrigkeit erhobene Bemängelung ausschließlich diese Korrektur zum Gegenstand hat, braucht darauf nicht weiter eingegangen werden und kann damit auch dieses Sachverhaltselement der vorliegenden Entscheidung als unstrittig zu Grunde gelegt werden (498 Abs 1 ZPO).
[30] 2. Aufgrund des grenzüberschreitenden Sachverhalts ist zunächst auf die Frage des anwendbaren Rechts einzugehen: Das Erstgericht beurteilte den vorliegenden Sachverhalt nach österreichischem Recht. Anders als im Verfahren erster Instanz, als die Beklagte (zunächst) noch den Standpunkt vertrat, italienisches Sachrecht sei anwendbar, greift sie die Frage des anwendbaren Rechts in der Berufung nicht mehr auf. Vielmehr legt sie ihren (rechtlichen) Berufungsausführungen ausschließlich österreichisches Recht zu Grunde (vgl etwa zur Verjährung RMS 14). Die Klägerin berief sich bereits im Verfahren erster Instanz ausdrücklich auf die Anwendung österreichischen Rechts. In ihrer Rechtsmittelgegenschrift geht auch sie auf diese Frage nicht ein, sondern beziehen sich die dortigen Ausführungen ausschließlich auf die österreichische Rechtslage.
[31]Da sich somit beide Parteien im vorliegenden Rechtsmittelverfahren ausdrücklich auf österreichisches Recht berufen und damit übereinstimmend von dessen Anwendung ausgehen, das anwendbare Recht sohin im Berufungsverfahren nicht mehr strittig ist, muss diese Frage unter Berücksichtigung der Möglichkeit der (nachträglichen und schlüssigen) Rechtswahl nach Art 3 Rom I-VO bzw Art 14 Rom II-VO nicht mehr geprüft werden (4 Ob 177/21i; 1 Ob 67/15g mwN; RISJustiz RS0040169 [insb T6]; RS0077082 [T2]).
[32] 3.1. Unter dem Rechtsmittelgrund der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung wendet sich die Berufung gegen die oben zu [1] hervorgehobenen Urteilsausführungen zur Beauftragung der Beklagten durch den Geschäftsführer der Klägerin und begehrt deren Ersatz durch folgende:
[33] „Die beklagte Partei wurde entgegen dem von der klagenden Partei ursprünglich der Generalunternehmerin F* GmbH erteilten Auftrag mit der Erstellung einer Fixverglasung im Bereich des neu gebauten Wintergartens beauftragt, wobei die Auftragserteilung durch die G* GmbH erfolgte, sodass kein direktes Vertragsverhältnis zwischen der klagenden und der beklagten Partei besteht“.
[34] 3.2. Richtig ist, dass einer der Streitpunkte im vorliegenden Verfahren die Frage des Bestehens eines (direkten) Vertragsverhältnisses zwischen den Streitteilen ist. Die Beklagte bestreitet dies mit der wesentlichen Begründung, sie habe auch die im vorliegenden Verfahren zu beurteilenden Leistungen ausschließlich als Subunternehmerin erbracht. Auch bezüglich dieser Leistungen sei sie ausschließlich zur Generalunternehmerin in einem Vertragsverhältnis gestanden, nicht aber zur Klägerin. Die Klägerin gründet ihre Ansprüche auf ein direktes Vertragsverhältnis zwischen den Streitteilen. Ob ein solches bestand oder nicht stellt aber eine – auf Basis entsprechender Tatsachenfeststellungen zu lösende – Frage der rechtlichen Beurteilung dar. Insofern ist die von der Beklagten auf Sachverhaltsebene angestrebte „Feststellung“, wonach zwischen ihr und der Klägerin kein Vertragsverhältnis bestanden habe, bereits dem Grunde nach verfehlt.
[35] Nichts anderes gilt auch für die kritisierte erstgerichtliche „Feststellung“ wonach der Geschäftsführer der Klägerin die Beklagte „somit direkt“ mit der Erstellung der Fixverglasung beauftragt habe. Auch diese Ausführungen sind im hier zu beurteilenden Kontext nicht als Tatsachenfeststellung, sondern als dislozierte rechtliche Beurteilung zu werten, traf das Erstgericht diesen Ausführungen unmittelbar vorangestellt doch detaillierte Feststellungen zu den Umständen der Angebotserstellung durch die Beklagte, der Entscheidung des Geschäftsführers der Klägerin für eine der drei angebotenen Varianten und der Unterfertigung des schriftlichen Angebots durch ihn. Ausgehend von diesen festgestellten Tatsachen zog das Erstgericht – disloziert – den rechtlichen Schluss einer direkten Beauftragung, was vor allem durch die vom Erstgericht gewählte Formulierung „Der Geschäftsführer der Klägerin ... beauftragte die Beklagte somit direkt ...“zum Ausdruck gebracht wird. Schon diese Formulierung zeigt, dass es sich bei der kritisierten Urteilspassage im hier zu beurteilenden Zusammenhang um einen auf Basis der vorangehenden Tatsachenfeststellungen gezogenen (rechtlichen) Schluss des Erstgerichts handelt. Die Beweisrüge der Beklagten kann damit schon unter diesem Gesichtspunkt nicht erfolgreich sein, hängt doch die richtige Zuordnung einzelner Urteilsausführungen nicht davon ab, in welchem Urteilsabschnitt sie platziert sind, sondern vom Inhalt der darin getroffenen Aussage (RIS-Justiz RS0043110).
[36] 3.3. Selbst wenn die bemängelten Urteilsausführungen zur direkten Beauftragung der Beklagten durch den Geschäftsführer der Klägerin als Tatsachenfeststellung zu werten wären, käme der Beweisrüge keine Berechtigung zu. Die Beklagte stand im Verfahren erster Instanz zusammengefasst auf dem Standpunkt, auch die hier zu beurteilenden Leistungen seien von ihr im Rahmen eines Zusatzauftrags als Subunternehmerin der Generalunternehmerin F* GmbH erbracht worden (zB ON 13 S 2), und verwies dazu auf die Rechtsprechung, wonach in einem solchen Fall keine vertragliche Beziehung zwischen der Bauherrin – hier der Klägerin – und der Subunternehmerin – hier der Beklagten – bestehe (RISJustiz RS0021876). Der G* GmbH wies sie mehrfach die Rolle als Vermittlerin zu (zB ON 9 S 4, ON 13 S 2 u. 3). An anderer Stelle behauptete sie, die G* GmbH sei als Stellvertreterin der Klägerin in deren Auftrag bzw für diese tätig gewesen, und rechnete die Erklärungen der G* GmbH – etwa in Bezug auf den Abschluss einer Gerichtsstandsvereinbarung – direkt der Klägerin zu (zB ON 13 S 4, ON 15 S 4).
[37]Die nunmehr angestrebte Feststellung, wonach die Auftragserteilung durch die G* GmbH erfolgt sei, und die korrespondierenden inhaltlichen Berufungsausführungen zielen entgegen dem von der Beklagten im Verfahren erster Instanz vertretenen Standpunkt erstmals darauf ab, dass die verfahrensgegenständlichen Leistungen nicht Teil des Subunternehmerverhältnisses zwischen der Beklagten und der F* gewesen sein sollen, sondern dass die G* GmbH für diese Leistungen Vertragspartnerin der Beklagten geworden wäre. Ausgehend von ihrem erstinstanzlichen Prozessstandpunkt verstößt die Beklagte damit aber in unzulässiger Weise gegen das in § 482 Abs 2 ZPO verankerte Neuerungsverbot (RIS-Justiz RS0016473; RS0041965), weshalb die Beweisrüge auch unter diesem Gesichtspunkt erfolglos bleiben muss.
[38] 3.4. Ungeachtet des Umstands, dass der Geschäftsführer der G* GmbH unstrittig in die verfahrensgegenständliche Auftragserteilung involviert war, vermag die Beklagte nicht schlüssig darzustellen, warum entgegen dem bereits im August 2012 zwischen der Klägerin und der F* GmbH abgeschlossenen Generalunternehmervertrag (= Baubeschreibung Beilage ./B2) gerade für die hier zu beurteilenden Leistungen, die zweifellos Teil des Gesamtbauvorhabens waren, eine vertragliche Beziehung zwischen der Beklagten und der G* GmbH zustande gekommen sein soll. Das Einschreiten des Geschäftsführers der G* GmbH im Zusammenhang mit der vorliegenden Angelegenheit lässt sich schon allein damit erklären, dass dieser im Generalunternehmervertrag als verantwortliche Kontaktperson – für wessen Seite auch immer – genannt wird. Dass er für die G* GmbH eingeschritten wäre, ergibt sich daraus aber gerade nicht. Auch in dem erst weit nach Ausführung der verfahrensgegenständlichen Arbeiten im April 2013 unterfertigten „Verhandlungsprotokoll“ Beilage ./4 wird nicht die G* GmbH als Auftraggeberin der Beklagten genannt, sondern die F* GmbH. Von einer Übernahme des Vertragsverhältnisses ist dort nicht die Rede. Schließlich ist noch zu bemerken, dass die Argumentation der Rechtsmittelwerberin im Berufungsverfahren in sich widersprüchlich ist, wenn sie einmal von der G* GmbH als Vertragspartnerin ausgeht und dann deren Geschäftsführer wieder als verantwortliche Kontaktperson für die F* GmbH bezeichnet. Insgesamt zeigt sich aus der mehrfach widersprüchlichen Argumentation der Beklagten sowohl im Verfahren erster Instanz als auch im Berufungsverfahren, dass sie sich selbst nicht im Klaren ist bzw sich nicht festlegen will, mit wem sie bezüglich der verfahrensgegenständlichen Leistungen in einem Vertragsverhältnis stand, argumentiert sie doch einmal mit einem solchen zur F* GmbH und dann wieder mit einem zur G* GmbH und ordnet sie das Auftreten des N* G* nach Gutdünken einmal dieser und einmal jener Gesellschaft zu oder sieht sie ihn gar als Vertreterin der Klägerin an. Auch aus diesem Blickwinkel überzeugen die Berufungsausführungen nicht. Sofern die kritisierten Urteilsausführungen überhaupt als Tatsachenfeststellungen zu werten sind, gelingt es der Berufung daher nicht, die für eine erfolgreiche Beweisrüge erforderlichen erheblichen Zweifel an den vom Erstgericht gezogenen Schlüssen zu erwecken (RISJustiz RI0100099; RES0000012).
[39] 3.4. Obgleich die Berufung in der Rechtsrüge nicht mehr auf die Frage des Bestehens eines direkten Vertragsverhältnisses zwischen den Streitteilen zurückkommt, ist im Hinblick auf die in der Beweisrüge vorgetragene Kritik an den vom Erstgericht gezogenen (rechtlichen) Schlüssen kurz auf die Rechtslage einzugehen:
[40]Ein (hier) Werkvertrag kommt durch Einigung zumindest zweier Personen über Leistung und Gegenleistung zustand (§§ 861ff ABGB; RIS-Justiz RS0038607). Ein wirksames Angebot muss die wesentlichen Punkte des intendierten Geschäfts (sog essentialia negotii) enthalten, ausreichend bestimmt sein, den endgültigen Bindungswillen des Offerenten zum Ausdruck bringen und dem präsumtiven Vertragspartner zugehen ( Bollenberger/P. Bydlinski, KBB 7 § 861 Rz 3). Die dem Offerenten fristgerecht zugegangene Annahmeerklärung des Oblaten bewirkt den Vertragsabschluss, wenn sie den Bindungswillen des Annehmenden zum Ausdruck bringt und sich mit dem Angebot vollinhaltlich deckt. Die Einigung kann ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen (aaO Rz 6).
[41] Mit Ausnahme der Person ihres Vertragspartners wird der von der Klägerin behauptete Vertragsabschluss von der Beklagten nicht in Zweifel gezogen, weshalb sich ein näheres Eingehen auf die einzelnen Tatbestandselemente erübrigt.
[42]Auch unter Außerachtlassung der von der Beklagten mittels Beweisrüge kritisierten Urteilsausführungen zur direkten Beauftragung der Beklagten durch den Geschäftsführer der Klägerin ist im vorliegenden Fall ausgehend von den – unstrittigen – erstgerichtlichen Urteilsfeststellungen von einem zwischen den Streitteilen begründeten Vertragsverhältnis betreffend die verfahrensgegenständlichen Leistungen auszugehen. Das schriftliche Angebot der Beklagten vom 28.11.2012 (Beilage ./2) wurde von dieser nicht nur der G* GmbH, sondern auch dem Geschäftsführer der Klägerin, nicht aber der Generalunternehmerin übermittelt. Das Angebot enthielt sowohl eine Beschreibung der angebotenen Leistungen als auch deren Preise. Im dazugehörigen Begleitschreiben (Beilage ./B) wurde der Geschäftsführer der Klägerin dezidiert aufgefordert, den Preis und die Ausführung zu bestätigen. Diese Vorgehensweise kann vor dem Hintergrund des Umstands, dass die Herstellung der verfahrensgegenständlichen Fixverglasung erstmals während der Umbauarbeiten thematisiert wurde und die Generalunternehmerin die Übernahme der dafür anfallenden, im bereits mehrere Monate zuvor abgeschlossenen Generalunternehmervertrag nicht berücksichtigten Mehrkosten ablehnte, nicht anders als Angebotslegung im oben dargestellten rechtlichen Sinn der Klägerin gegenüber gewertet werden (§§ 863, 914 ABGB). Daran ändert auch die bloße Anführung der G* GmbH im Angebot Beilage ./2 nichts, ist dort doch gleichzeitig auch das Bauvorhaben der Klägerin „E*“ angeführt.
[43] Nach Erhalt des Angebots entschied sich der Geschäftsführer der Klägerin für eine der drei Varianten und fixierte diese Entscheidung durch seine Unterschrift. Dass die Beilage ./2 der Beklagten in dieser Form zuging, ist nicht strittig. Die Beklagte brachte selbst vor, die Klägerin – nicht die G* GmbH bzw deren Geschäftsführer oder die Generalunternehmerin – habe das Angebot vom 28.11.2012 nach Unterfertigung an sie retourniert (ON 13 S 3 drittletzter Absatz). Im Übrigen wurde das unterfertigte Angebot im vorliegenden Verfahren auch von der Beklagten vorgelegt. Damit liegt auch eine gültige Annahmeerklärung der Klägerin vor, womit der Vertragsabschuss komplettiert war. Dass das Angebot auch die Unterschrift des N* G* trägt, steht dieser Beurteilung ebenso wenig entgegen wie die unspezifischen Urteilsausführungen, wonach die Beklagte von der G* GmbH mündlich beauftragt worden sei (US 2). Allein die auf dem retournierten Angebot (zusätzlich) aufscheinende Unterschrift des N* G* bewirkt noch keine Auftragserteilung durch diesen im Rechtssinn. Für die eingangs der angefochtenen Entscheidung enthaltenen Ausführungen zur „mündlichen Beauftragung“ gilt das oben Ausgeführte. Dabei handelt es sich im gegebenen Zusammenhang um einen rechtlichen Schluss. Zudem ist unklar, auf welches Angebot und welches „ursprüngliche“ Ersuchen sich diese Ausführungen beziehen. Entgegen der Ansicht der Beklagten spricht auch der Vermerk, wonach die Rechnung direkt an den Geschäftsführer der Klägerin zu übermitteln ist, gerade nicht gegen das Zustandekommen eines Vertragsverhältnisses zwischen den Streitteilen, sondern vielmehr dafür, wird damit doch deutlich zum Ausdruck gebracht, dass die mit der Beilage ./2 angebotenen Leistungen nicht in den Leistungsumfang des Generalunternehmervertrags fallen, sondern von diesem abzugrenzen sind. Dass dieser Umstand der Beklagten sehr wohl bewusst war, ergibt sich auch daraus, dass sie die Rechnung auch tatsächlich an die Klägerin adressierte.
[44]3.5. Damit ist von einem (direkten) Vertragsverhältnis zwischen den Streitteilen in Bezug auf die im vorliegenden Verfahren zu beurteilenden Werkleistungen der Beklagten auszugehen. Dieser Streitpunkt ist für das weitere Verfahren abschließend erledigt (§ 496 Abs 2 ZPO; RIS-Justiz RS0042031).
[45]4.1. In der Beweisrüge bemängelt die Beklagte weiter die Feststellungen zu den der Klägerin für das Ein- und Ausräumen sowie Malerarbeiten entstehenden Kosten und begehrt deren Ersatz durch eine entsprechende Negativfeststellung. Zudem bezieht sich sowohl die Rechts- als auch die Mängelrüge auf den vom Erstgericht aus diesen Titeln in Anwendung des § 273 ZPO zuerkannten Pauschalbetrag von netto EUR 5.000,--. In der Rechtsrüge wiederholt sie zum einen den bereits in erster Instanz erhobenen Verjährungseinwand. Zum anderen kritisiert sie die doppelte Zuerkennung von Kosten für Malerarbeiten mit der Begründung, diese seien bereits in den vom Erstgericht auf Basis der Kalkulation des Sachverständigen zuerkannten Sanierungskosten mit einem Betrag von EUR 3.600,-- inkludiert. Beide Einwände sind berechtigt.
[46]4.2. Die vom Erstgericht zuerkannten Sanierungskosten fußen auf den Berechnungen und Ausführungen des im vorliegenden Verfahren zugezogenen Sachverständigen DI Dr. O*, wobei die entsprechenden Urteilsfeststellungen im Rechtsmittelverfahren unangefochten geblieben sind. Auch die Klägerin legte dessen Berechnungen der Modifikation des Klagebegehrens in der abschließenden Tagsatzung zugrunde (ON 54.4 S 8f). Wie sich diese Kosten detaillieren, ergibt sich wiederum aus dem schriftlichen Gutachten ON 45, insbesondere der Tabelle auf Seite 23. Dort hat der Sachverständige für Malerarbeiten netto EUR 3.600,-- in Ansatz gebracht. In der abschließenden Tagsatzung begründete die Klägerin die gesondert geltend gemachten Kosten für Malerarbeiten im Betrag von netto EUR 2.500,-- lediglich mit der Beseitigung von Wasserspuren im Inneren. Warum diese Arbeiten zusätzlich zu den vom Sachverständigen bereits in Ansatz gebrachten anfallen sollen, begründete die Klägerin nicht und lässt sich dies auch nicht aus der angefochtenen Feststellung entnehmen, ist dort doch nur allgemein von – betraglich nicht näher eingegrenzten – Kosten für Malerarbeiten die Rede. Damit muss aber mangels jeglicher gegenteiliger Anhaltspunkte davon ausgegangen werden, dass sämtliche Malerarbeiten bereits von dem vom Sachverständigen in seiner Kalkulation hiefür in Ansatz gebrachten Betrag von netto EUR 3.600,-- erfasst sind, weshalb ein weiterer Zuspruch aus diesem Titel – auch in Anwendung des § 273 ZPO – nicht gerechtfertigt ist.
[47]4.3. Zudem sind beide Positionen (EUR 2.500,-- für Malerarbeiten im Inneren und EUR 3.000,-- an Kosten für das Aus- und Einräumen) bereits verjährt. Wie bereits dargelegt wurden beide Positionen erstmals in der Tagsatzung vom 3.5.2024 geltend gemacht. Selbst ausgehend vom Prozessstandpunkt der Klägerin ist der Beginn der dreijährigen Verjährungsfrist für die hier zu beurteilenden Schadenersatzansprüche (§ 1489 ABGB) spätestens mit dem Vorliegen des im Verfahren K* des Bezirksgerichts Reutte vom dortigen Sachverständigen erstellten Ergänzungsgutachtens vom Februar/März 2021 in Ansatz zu bringen (ON 30.1, ON 54.4). Dieses Gutachten wurde von der Klägerin selbst mit Schriftsatz ON 36 vorgelegt und zu ON 36.1 erfasst. Daraus ergibt sich, dass es der Klägerin bzw ihrem Vertreter im bezirksgerichtlichen Verfahren bereits am 23.3.2021 zugestellt wurde. Das deckt sich mit dem Inhalt des Akts des Bezirksgerichts Reutte, K*, in welchem dieses Ergänzungsgutachten als ON 359 erfasst ist. Die Zustellverfügung datiert vom 22.3.2021. Der Klagsvertreter reagierte darauf mit Schriftsatz vom 2.4.2021 (ON 361). Zum Zeitpunkt der erstmaligen Geltendmachung der beiden Schadenspositionen im vorliegenden Verfahren in der Tagsatzung vom 3.5.2024 war die dreijährige Verjährungsfrist damit bereits abgelaufen. Nach der Rechtsprechung bilden nämlich die bereits eingetretenen und die aus demselben Schadensereignis voraussehbaren künftigen Schäden (Teil[folge]schäden) verjährungsrechtlich eine Einheit. Diese Folgeschäden lösen verjährungsrechtlich keinen gesonderten Fristenlauf aus. Der drohenden Verjährung des Ersatzanspruchs für solche Folgeschäden ist mit einer – hier nicht erhobenen – Feststellungsklage innerhalb der Verjährungsfrist zu begegnen (RISJustiz RS0087613; RS0087615). Warum gerade die – gesondert geltend gemachten – Kosten für Malerarbeiten im Inneren und das Ein- und Ausräumen anders als die übrigen Sanierungskosten nicht vorhersehbar gewesen sein sollen, ist nicht erkennbar.
[48] Sofern die Klägerin gegen die Verjährung dieser beiden Positionen auf ihr ursprüngliches Begehren im Betrag von EUR 113.170,-- verweist, ist ihr zu entgegnen, dass sie dieses nicht näher aufgeschlüsselt, sondern sich mit einem Hinweis auf das im Vorverfahren eingeholte Ergänzungsgutachten vom 20.3.2021 begnügt hat. Aus diesem von ihr mit Schriftsatz (ON 36) vorgelegten Gutachten lässt sich aber nicht ableiten, ob in den dort ausgewiesenen Sanierungskosten („doppelte“) Malerkosten und Kosten für das Ein- und Ausräumen berücksichtigt sind. Auch daraus ist für die Klägerin in diesem Punkt daher nichts gewonnen.
[49] 4.4. Im Umfang des auf diese beiden Positionen entfallenden Betrags von (restlich) EUR 5.000,-- ist das Klagebegehren daher abzuweisen. Ein Eingehen auf die in diesem Zusammenhang erhobene Beweis- und Mängelrüge erübrigt sich damit.
[50] 5.1. Die Beklagte bekämpft auch die zu [3] hervorgehobene Feststellung, auf deren Basis das Erstgericht die Verjährung insgesamt verneinte, und begehrt stattdessen folgende:
[51] „Die klagende Partei erlangte erstmals im Zuge der vom Bmstr. Ing. P* am 28.04.2015 im Verfahren L* des BG Reutte durchgeführten Befundaufnahme Kenntnis davon, dass bei der von der beklagten Partei hergestellten Konstruktion der Fixverglasung aufgrund der zur Ausführung gelangten Anschlüsse bei den Glaselementen Undichtheiten und Wassereintritte bereits eingetreten sind und auch künftig eintreten werden.“
[52] Inhaltlich begründet die Beklagte ihre Kritik damit, das Erstgericht sei in der Beweiswürdigung zu Unrecht davon ausgegangen, es lägen in diesem Zusammenhang keine den Angaben des Geschäftsführers der Klägerin widersprechenden Beweisergebnisse vor. Entgegen den Annahmen des Erstgerichts, das sich mit einem Pauschalverweis hierauf begnügt habe, ergebe sich aus dem Akt des Bezirksgerichts Reutte, dass die Klägerin die hier gegenständlichen Wassereintritte über die Fixverglasung selbst eingewendet habe. Aus diesem Grund sei dort auch bereits im April 2015 eine gerichtliche Befundaufnahme durchgeführt und eine Lichtbilddokumentation angefertigt worden. Unmittelbar darauf habe sich die Klägerin mit dem hier vorgelegten Schreiben Beilage ./10 an die Beklagte gewandt. Auch der Geschäftsführer der Klägerin habe bestätigt, bereits im Jahr 2014 Kenntnis von den gegenständlichen Mängeln und Schäden gehabt zu haben. Ausgehend von diesen Beweisergebnissen sei offenkundig, dass der Klägerin die geltend gemachten Schäden bereits im Jahr 2015 derart bekannt gewesen seien, dass dadurch der Lauf der Verjährungsfrist ausgelöst worden sei.
[53] 5.2. Auch in der Rechtsrüge kommt die Beklagte auf ihren Verjährungseinwand zurück. Der Beginn der Verjährungsfrist sei mit dem Zeitpunkt der Vornahme des letzten erfolglosen Sanierungsversuchs im September 2017 anzusetzen, weil die Klägerin spätestens zu diesem Zeitpunkt Kenntnis von Schaden und Schädiger gehabt habe.
[54] 5.3.1. In Bezug auf die auf Sachverhaltsebene vorgetragenen Bemängelungen ist der Beklagten beizupflichten, dass das Erstgericht in seiner – äußerst kursorisch gehaltenen – Beweiswürdigung maßgebliche Beweisergebnisse gänzlich außer Acht gelassen hat und zu Unrecht davon ausgegangen ist, es lägen keine den Angaben des Geschäftsführers der Klägerin entgegenstehenden Beweisergebnisse vor (US 8). Auch der pauschale Verweis auf den Inhalt des mehrere hundert Ordnungsnummern und unzählige Beilagen umfassenden Akts des Bezirksgerichts Reutte vermag an der unzureichenden erstgerichtlichen Beweiswürdigung nichts zu ändern. Wie von der Beklagten zutreffend aufgezeigt, lässt das Erstgericht das bereits von April 2015 datierende Schreiben Beilage ./10, in welchem sowohl der hier maßgebliche Auftrag, als auch Wassereintritte- und schäden sowie eine mangelhafte Werkausführung der Beklagten angesprochen wurden, in seiner Beweiswürdigung gänzlich unberücksichtigt. Auch auf die damit korrespondierenden Angaben des Geschäftsführers der Klägerin, wonach er von der Generalunternehmerin bereits im Jahr 2015 auf die Verantwortlichkeit der Beklagten verwiesen worden sei, und den unstrittigen letzten Sanierungsversuch im September 2017 geht das Erstgericht in seiner Beweiswürdigung mit keinem Wort ein. In Ermangelung der Darlegung jeglicher inhaltlicher beweiswürdigender Erwägungen zu diesen Beweisergebnissen im angefochtenen Urteil ist nicht erkennbar, aufgrund welcher Überlegungen das Erstgericht dennoch davon ausgeht, dass die Klägerin die seinerzeitigen Wassereintritte und -schäden nicht der Beklagten und dem hier verfahrensgegenständlichen Gewerk zuordnete. Der bloße Verweis auf die Glaubwürdigkeit der Angaben des Geschäftsführers der Klägerin ist in diesem Zusammenhang, vor allem in Hinblick auf den Inhalt der Beilage ./10, jedenfalls nicht ausreichend.
[55]5.3.2. Indem das Erstgericht im Rahmen seiner Beweiswürdigung maßgebliche Beweisergebnisse gänzlich unberücksichtigt ließ und sich mit einem bloß pauschalen und formelhaften Verweis auf die Angaben des Geschäftsführers der Klägerin und den Inhalt des – äußerst umfangreichen – Vorakts begnügte, hat es die ihm obliegende Begründungspflicht verletzt (§§ 272, 417 ZPO; 1 Ob 2368/96h). Damit leidet die angefochtene Entscheidung in diesem Punkt an einem wesentlichen Begründungsmangel, welcher von der Beklagten durch ihre inhaltlichen Berufungsausführungen auch entsprechend aufgezeigt wird; allein die unrichtige Bezeichnung des Rechtsmittelgrunds schadet nicht (RIS-Justiz RS0041851; RS0111425).
[56] 5.3.3. Bereits dieser Begründungsmangel erfordert die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung. Das Erstgericht wird im fortgesetzten Verfahren unter Beachtung aller maßgeblichen Beweisergebnisse schlüssig begründete Feststellungen zu diesem Themenkreis zu treffen habe, wobei bereits an dieser Stelle darauf hingewiesen wird, dass mit der zu [3] angefochtenen, allgemein gehaltenen Feststellung hier ohnehin nicht das Auslagen gefunden werden kann. Es wird auf die folgende Darstellung der Rechtslage verwiesen.
[57]6.1. Dass die dreijährige Gewährleistungsfrist zum Zeitpunkt der Klagseinbringung im Dezember 2021 bereits abgelaufen war, kann angesichts der Fertigstellung des Gewerks im Dezember 2012 und des letzten (erfolglosen) Verbesserungsversuchs im September 2017 nicht zweifelhaft sein. Das gilt auch für eine durch die Verbesserungsmaßnahmen allenfalls neu ausgelöste Frist (RIS-Justiz RS0018921). Gemäß § 933 Abs 1 ABGB beginnt die Gewährleistungsfrist bei einem – wie hier – Sachmangel grundsätzlich mit der Ablieferung zu laufen. Nach ständiger Rechtsprechung ist die Erkennbarkeit des Mangels keine Voraussetzung für den Beginn des auf den Zeitpunkt der Übergabe abstellenden Fristenlaufs (RIS-Justiz RS0018937, RS0018982), außer es wurden besondere Sacheigenschaften zugesichert (RIS-Justiz RS0018982 [T10, T11], RS0018909).
[58]6.2.1. Allerdings bestehen im Werkvertragsrecht Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche in voller Konkurrenz nebeneinander (§ 933a ABGB). Damit kann der Besteller wegen Mängeln des Werks auch noch nach Ablauf der Gewährleistungs-, jedoch innerhalb der Verjährungsfrist des § 1489 ABGB, vom Unternehmer das Erfüllungsinteresse fordern, sofern die Mängel auf dessen rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten zurückzuführen sind (RIS-Justiz RS0021755).
[59]6.2.2. Die dreijährige Verjährungsfrist nach § 1489 ABGB beginnt mit dem Zeitpunkt zu laufen, in welchem dem Geschädigten sowohl der Schaden und die Person des Schädigers als auch die Schadensursache soweit bekannt geworden sind, dass eine Klage mit Aussicht auf Erfolg erhoben werden kann (RIS-Justiz RS0034524; RS003495; RS0034374 [T37, T39]). Die Kenntnis muss dabei den ganzen anspruchsbegründenden Sachverhalt umfassen, insbesondere auch die Kenntnis des Ursachenzusammenhangs zwischen dem Schaden und einem bestimmten, dem Schädiger anzulastenden Verhalten (RISJustiz RS0034951 [T1, T2, T4 bis T7] uva). Der anspruchsbegründende Sachverhalt muss dem Geschädigten zwar nicht in allen Einzelheiten aber doch soweit bekannt sein, dass er in der Lage ist, das zur Begründung seines Anspruchs erforderliche Sachvorbringen konkret zu erstatten (RIS-Justiz RS0034366; RS0034524). Bloße Mutmaßungen über die angeführten Umstände genügen hingegen nicht (RIS-Justiz RS0034524 [T18]). Der Geschädigte darf aber nicht so lange warten, bis er Gewissheit über den Prozessausgang zu haben glaubt, muss doch jeder Kläger damit rechnen, dass sich seine scheinbare Kenntnis des Schadens und des Ersatzpflichtigen als irrig herausstellt, weil etwa Zeugen oder Sachverständige anderes bekunden könnten. Ein jedem anzustrengenden Prozess anhaftendes Risiko kann nicht bewirken, dass der Beginn der Verjährungsfrist hinausgeschoben wird. Bloße Zweifel an der Erweisbarkeit des bekannten anspruchsbegründenden Sachverhalts schieben den Verjährungsbeginn nicht hinaus (RIS-Justiz RS0034374 [T14, T16, T24).
[60]6.2.3. Grundsätzlich vermag die bloße Möglichkeit der Ermittlung einschlägiger Tatsachen ihre Kenntnis nicht zu ersetzen (RIS-Justiz RS0034459). Der Geschädigte darf sich allerdings nicht einfach passiv verhalten und es darauf ankommen lassen, dass er von den Tatumständen und insbesondere der Person des Ersatzpflichtigen eines Tages zufällig Kenntnis erhält (RIS-Justiz RS0065360). Wenn er die für die erfolgversprechende Anspruchsverfolgung notwendigen Voraussetzungen ohne nennenswerte Mühe in Erfahrung bringen kann, gilt die Kenntnisnahme schon als in dem Zeitpunkt erlangt, in welchem sie ihm bei angemessener Erkundigung zuteil geworden wäre (RIS-Justiz RS0034327; RS0034335). Im Falle des Verbleibens von Zweifeln über die Person des allenfalls Ersatzpflichtigen wird im Rahmen des Zumutbaren eine gewisse Erkundigungsobliegenheit des Geschädigten angenommen (RIS-Justiz RS0034374 [T50]). Die Erkundungspflicht des Geschädigten darf nicht überspannt werden. Es ist immer auf die Umstände des konkreten Einzelfalls abzustellen (RIS-Justiz RS0034327).
[61]6.3.1. Unstrittig ist, dass die verfahrensgegenständliche Fixverglasung von der Beklagten im Jahr 2012 mangelhaft ausgeführt und im Jahr 2017 letzte Verbesserungsversuche durchgeführt wurden. Dass damit unabhängig vom Ergebnis der damaligen Verbesserungen die Gewährleistungsfrist zum Zeitpunkt der Klagseinbringung bereits abgelaufen war, wurde unter ErwGr 6.1. bereits dargelegt. Anders verhält es sich allerdings mit der Verjährungsfrist nach § 1489 ABGB, wird deren Beginn doch nicht (allein) durch objektive Anknüpfungspunkte ausgelöst, sondern kommt es – verkürzt – auf die Kenntnis von Schaden und Schädiger an.
[62]6.3.2. Selbst wenn sich im fortgesetzten Verfahren ergeben sollte, dass die Klägerin bereits 2014/2015 ausreichend Kenntnis über die (damaligen) Tatumstände iSd dargestellten Rechtsprechung gehabt haben sollte (vgl Beilage ./10), ist die Frage der Verjährung der klagsgegenständlichen Ansprüche im Hinblick auf die im Jahr 2017 vorgenommene Verbesserung nicht geklärt. Vom Werkunternehmer unternommene Verbesserungsversuche stellen nämlich ein deklaratives Anerkenntnis der Schadenersatzforderung des Gläubigers dar und unterbrechen den Lauf der Verjährungsfrist gemäß § 1497 ABGB (RIS-Justiz RS0018762 [T1]). Die Verjährung eines aus einer mangelhaften Werkerfüllung resultierenden Schadenersatzanspruchs (= Mangelschadens) beginnt erst dann, wenn dem Besteller erkennbar ist, dass eine erfolgte Verbesserung misslungen ist oder wenn feststeht, dass der Werkunternehmer die Verbesserung endgültig verweigert (6 Ob 34/00 = RIS-Justiz RS0021755 [T10]; RS0022078 [T2, T3]).
[63] 6.3.3. Das Erstgericht wird diese Rechtslage im fortgesetzten Verfahren mit den Parteien zu erörtern, ihnen Gelegenheit zur Erstattung allfälligen weiteren Vorbringens zu geben und schließlich entsprechend begründete Feststellungen dazu zu treffen haben. Auf Basis der bisher getroffenen – nur unzureichend begründeten – Urteilsfeststellungen kann die Frage der Verjährung unter Zugrundelegung der dargestellten Rechtsprechung nicht abschließend geklärt werden, wird darin doch nicht zwischen der Mangelhaftigkeit der ursprünglichen Werkausführung einerseits und dem Zustand und dem Wissensstand der Klägerin nach erfolgter Verbesserung andererseits unterschieden. In diesem Zusammenhang wird es ua maßgeblich darauf ankommen, ob die Klägerin zunächst von einem Erfolg der Sanierungsmaßnahmen ausging bzw berechtigt ausgehen durfte oder ob deren Erfolglosigkeit bereits im Jahr 2017 fest stand. Bisher steht nur fest, dass die Maßnahmen nicht erfolglos waren. Wann diese Erfolglosigkeit erstmals erkennbar war, ist nicht geklärt.
[64] Sofern sich die Parteien in diesem Zusammenhang neuerlich auf den Inhalt des Akts L* des Bezirksgerichts Reutte berufen, wird bereits an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass der pauschale Verweis auf diesen Akt kein prozessordnungskonformes Beweisanbot darstellt, sondern die relevanten Aktenstücke entweder konkret zu bezeichnen oder als Urkunden vorzulegen sind (RISJustiz RS0039953).
[65] 7. Sollte sich im fortgesetzten Verfahren ergeben, dass die Ansprüche der Klägerin nicht verjährt sind, werden im Hinblick auf die weiteren Berufungsausführungen auch noch folgende Aspekte zu beachten sein:
[66] 8.1. Die Berufung wendet sich zwar nicht gegen die vom Sachverständigen mit brutto EUR 82.000,-- ermittelten Reparaturkosten und die grundsätzliche Berücksichtigung eines Aufschlags hierauf. Dass dieser jedoch – der Argumentation der Klägerin folgend – doppelt und jeweils mit den Maximalbeträgen, nämlich zunächst mit 30 % und dann noch einmal mit 20 %, in Ansatz zu bringen ist, wird in der Rechtsrüge bemängelt.
[67]8.2. Tatsächlich sind die oben wörtlich wiedergegebenen erstgerichtlichen Feststellungen zur Höhe der Reparaturkosten unklar bzw widersprüchlich. Daraus resultiert ein – im Rahmen der Behandlung der Rechtsrüge auch von Amts wegen aufzugreifender – sekundärer Feststellungsmangel, weil damit eine abschließende rechtliche Beurteilung der Sache nicht möglich ist (RIS-Justiz RS0042744; RS0043310; RI0100163). Weder aus den erstgerichtlichen Feststellungen noch den diesen zugrundeliegenden gutachterlichen Ausführungen, auf welche das Erstgericht ohne nähere inhaltliche Begründung pauschal verweist, kann mit hinreichender Deutlichkeit abgeleitet werden, ob und aufgrund welcher Erwägungen beide vom Erstgericht im Rahmen der rechtlichen Beurteilung in Ansatz gebrachte Aufschläge zu berücksichtigen sind. Dabei ist insbesondere auf die Ausführungen des Sachverständigen in der abschließenden Tagsatzung zu verweisen, wo dieser zunächst von einer Schwankungsbreite von 15 bis maximal 20 % und erst in weiterer Folge von einem Aufschlag von 20 bis maximal 30 % bei Durchführung der Reparaturarbeiten durch eine Fachfirma sprach. Damit ist nicht hinreichend geklärt, ob die Ausführungen des Sachverständigen tatsächlich so zu verstehen sind, wie sie vom Erstgericht – ohne nähere Begründung – interpretiert wurden, nämlich dass zunächst ein Aufschlag von 30 % und dann noch zusätzlich ein solcher von 20 % auf den im Gutachten dargestellten (unstrittigen) Betrag vorzunehmen ist. Vielmehr können die Ausführungen des Sachverständigen durchaus so verstanden werden, dass nur ein Aufschlag von 20 bis 30 % in Ansatz zu bringen ist.
[68]8.3. Diese Unklarheit wird im weiteren Verfahren mit dem Sachverständigen zu klären sein. Darauf aufbauend sind klare und widerspruchsfrei Feststellungen zu den zu erwartenden Reparaturkosten zu treffen. Mangels diesbezüglich klarer Sachverhaltsannahmen erübrigt sich an dieser Stelle ein Eingehen auf die Frage der vorschussweisen Gewährung von Reparaturkosten (vgl dazu etwa 5 Ob 94/13d; 6 Ob 154/09d).
[69] 8.4. Im Hinblick auf die diesbezügliche Bemängelung in der Berufung ist der Vollständigkeit halber darauf hinzuweisen, dass die Klägerin nur den Ersatz der Nettokosten begehrt und damit bei der Schadensberechnung grundsätzlich von Nettobeträgen auszugehen ist. Dem hat das Erstgericht hier insofern entsprochen, als es im Rahmen der rechtlichen Beurteilung zwar zunächst von den – einzig festgestellten – Bruttokosten ausging und hierauf die Zu- und Abschläge errechnete, den so ermittelten Betrag von EUR 108.732,-- dann aber wieder in einen Nettobetrag umrechnete.
[70]9. Zu Recht bemängelt die Berufungswerberin auch, dass das Erstgericht auf ihren in der abschließenden Tagsatzung erhobenen Einwand bezüglich Sowieso-Kosten in der Höhe von EUR 12.000,-- (ON 54.4 S 10) überhaupt nicht eingegangen ist. Obgleich sich dieser Einwand im angefochtenen Urteil in der Darstellung des Parteivorbringens findet (US 5), fehlen hiezu jegliche Feststellungen und rechtliche Ausführungen. Auch das wird das Erstgericht im fortgesetzten Verfahren nachzuholen haben (RIS-Justiz RS0053317).
[71]10. Gleiches gilt für die von der Beklagten behauptete Warnung und den darauf fußenden Mit- bzw Alleinverschuldenseinwand (ON 9). Das Erstgericht wird auch dazu – ausgehend vom wechselseitigen Prozessvorbringen – entsprechend begründete Tatsachenfeststellungen zu treffen und in rechtlicher Hinsicht zu beurteilen haben, ob der Klägerin im gegebenen Zusammenhang tatsächlich eine Mitverantwortlichkeit an der Mangelhaftigkeit der von der Beklagten ausgeführten Werkleistung angelastet werden kann und Letztere ihren Warn- und Hinweispflichten (§ 1168a ABGB) in ausreichendem Maß nachgekommen ist, wobei es an der Beklagten gelegen sein wird, den ihre Einwände begründenden Sachverhalt unter Beweis zu stellen.
[72]11. Schließlich ist auch die in der Rechtsrüge geäußerte Kritik, der vom Erstgericht pauschal vorgenommene Abzug von 15 % aus dem Titel „neu für alt“ sei nicht begründet und daher nicht nachvollziehbar, berechtigt. Richtig ist, dass aufgrund der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise bei einem – wie hier – schadenersatzrechtlichen Erfüllungsanspruch iSd § 933a ABGB – über entsprechenden Einwand – ein Abzug „neu für alt“ zu berücksichtigen ist (2 Ob 99/18z = RIS-Justiz RS0030206). Das Erstgericht referierte zwar zunächst die dazu vom Obersten Gerichtshof entwickelten Grundsätze allgemein. Aufgrund welcher Parameter und Überlegungen im vorliegenden Fall hiefür 15 % anzusetzen sind, legte das Erstgericht jedoch nicht näher dar, sondern begnügte es sich mit dem Verweis, dieser Ansatz erscheine ausgehend vom festgestellten Sachverhalt angemessen. Auch aus diesem ergeben sich die maßgeblichen Parameter jedoch nicht im Ansatz, beschränken sich doch die diesem Themenbereich zuzuordnenden Feststellungen auf folgende allgemeine Ausführungen:
[73] „Durch die Reparatur wird die gesamte Lebensdauer des Daches nicht verlängert. Die Lebensdauer des neuen Glases ist jedoch eine neue. Beim notwendigen Umbau der gesamten Konstruktion entstehen Elemente, die auch im Fall des Austausches der vorhandenen, beschieferten Dachbahnen noch weiter verwendet werden könnten.“
[74]Auf Basis dieser unspezifischen Sachverhaltsfeststellungen ist eine abschließende rechtliche Beurteilung der Frage, in welcher Höhe im konkreten Fall ein Abzug „neu für alt“ vorzunehmen ist, nicht möglich, weshalb das angefochtene Urteil auch in diesem Zusammenhang an sekundären Feststellungsmängeln leidet. Nachdem das Erstgericht die Rechtslage in der angefochtenen Entscheidung ohnehin grundsätzlich zutreffend dargelegt hat, wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf diese Ausführungen verwiesen (siehe etwa auch: RIS-Justiz RS0030534 [T4, T5]; RS0022849). Im fortgesetzten Verfahren wird das Erstgericht noch die zur Anwendung dieser Rechtslage auf den vorliegenden Sachverhalt notwendigen Sachverhaltsfeststellungen nachzuholen haben. Wie vom Erstgericht ebenfalls bereits rechtlich dargestellt, kommt es für die Ermittlung des Abzugs neu für alt maßgeblich auf die Restlebensdauer, die der beschädigte Sachteil gehabt hätte, und die Lebensdauer, die der erneuerte Sachteil hat, an. Diese sind zueinander in Beziehung zu setzen (8 Ob 67/20s; 5 Ob 292/05k).
[75] 12. Aufgrund der dargelegten Begründungs- (vgl ErwGr 5.3.) und sekundären Feststellungsmängel (vgl ErwGr 6. bis 11.) war die Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung im Umfang von restlich EUR 90.610,-- sA unumgänglich. Nicht mehr Gegenstand des weiteren Verfahrens sind allerdings die erstmals in der Tagsatzung geltend gemachten Positionen für (zusätzliche) Malerarbeiten im Betrag von EUR 2.500,-- und Kosten für das Aus- und Einräumen von EUR 3.000,--- (vgl ErwGr 4). Für das weitere Verfahren abschließend geklärt ist auch die Frage des Bestehens eines direkten Vertragsverhältnisses zwischen den Streitteilen (vgl ErwGr 3.) und die Anwendung österreichischen Rechts (vgl ErwGr 2.).
[76]13. Der Kostenvorbehalt sowohl hinsichtlich der Kosten des Verfahrens erster Instanz als auch jener des Berufungsverfahrens beruht auf § 52 Abs 4 ZPO.
[77]14. Da im vorliegenden Berufungsverfahren keine Rechtsfragen in der von § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität zu lösen waren, war hinsichtlich des abändernden Teils der Berufungsentscheidung auszusprechen, dass die ordentliche Revision nicht zulässig ist (§ 500 Abs 2 Z 3 ZPO). In Bezug auf den aufhebenden Teil der Entscheidung gilt § 519 Abs 1 Z 2 und Abs 2 ZPO.
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