Das Oberlandesgericht Graz hat als Berufungs-und Rekursgericht durch den Richter Dr. Waldner (Vorsitz), die Richterin Mag. a Zeiler-Wlasich und den Richter Mag. Stadlmann in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. in A* , geboren am **, **, vertreten durch die Hundegger Engl Rechtsanwalt GmbH in Villach, gegen die beklagte Partei B* GmbH , FN **, **, vertreten durch die Hudelist/Primig Rechtsanwälte OG in Feldkirchen, wegen Unterlassung (Interesse: EUR 6.000,00) und Beseitigung (Interesse: EUR 2.400,00), über die Berufung (Berufungsinteresse: EUR 8.400,00) der klagenden Partei gegen das Endurteil des Landesgerichts Klagenfurt vom 30. Dezember 2025, C*-59, und den Kostenrekurs (Rekursinteresse: EUR 1.696,02) der klagenden Partei gegen die darin enthaltene Kostenentscheidung in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt (I.) und beschlossen (II.):
I. Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die Klägerin ist schuldig, der Beklagten deren mit EUR 1.458,00 (darin EUR 242,59 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung binnen 14 Tagen zu Handen der Beklagtenvertreterin zu ersetzen.
Der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteigt insgesamt EUR 5.000,00, nicht jedoch EUR 30.000,00.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig .
II. Dem Rekurs, dessen Kosten die Klägerin selbst zu tragen hat, wird nicht Folge gegeben .
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin ist seit September 2019 Wohnungseigentümerin der Wohnungseigentümergemeinschaft EZ D* KG E* mit der Adresse **, darin inneliegend die Grundstücke 115/1 und 115/2 (idF: WEG-Grundstücke). Die Beklagte erwarb mit Kaufvertrag vom 13. März 2020 die unmittelbar an den F* anschließenden Grundstücke 1025/80, 1025/96, 1025/103 und 151/8 (idF: Seegrundstücke). Im Lastenblatt der Seegrundstücke ist zu Gunsten der WEG-Grundstücke auf Basis eines von den jeweiligen Rechtsvorvorgängern der Parteien geschlossenen Servitutsvertrags vom 20. August 2002 eine Dienstbarkeit „Mitbenützungsrecht für Erholungs-und Badezwecke samt Mitbenützungsrecht der Seeeinbauten“ einverleibt. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Servitutsvertrags gab es auf den Seegrundstücken einen Kiosk, aber noch keine Dachterrasse auf dessen Dach. Diese wurde im Jahr 2005 neu errichtet. Im Jahr 2024 versperrte die Beklagte den Zugang zur Dachterrasse.
Das Verfahren befindet sich im zweiten Rechtsgang. Thema des Berufungsverfahrens ist nur mehr die Frage, ob der Klägerin als Wohnungseigentümerin ein Dienstbarkeitsrecht an der Dachterrasse zukommt.
Mit der am 16. Mai 2024 beim Landesgericht Klagenfurt zu C* eingebrachten Klage begehrte die Klägerin nach Ausdehnung (ON 5 iVm ON 28.4,17) zuletzt, die Beklagte schuldig zu erkennen, im Rahmen der Ausübung der Dienstbarkeit des Mitbenützungsrechts für Erholungs-und Badezwecke für insgesamt gleichzeitig 100 Personen auf den Seegrundstücken samt Mitbenützung der im F* errichteten Seeeinbauten gemäß Dienstbarkeitsvertrag vom 20. August 2002 für die WEG-Grundstücke durch die Klägerin nachstehende Störungen zu unterlassen (Punkt 1) und bewertete das Interesse daran wie folgt:
a) das Absperren der beiden Zugänge zum Seeeinbau („Steg“) auf dem Grundstück 1025/80 mit Brettern auf der West-und Ostseite des Stegs und dadurch auch das Verhindern des Zugangs in den F* über diesen Steg [Interesse EUR 12.000],
b) die Behauptung lediglich der Möglichkeit der Benutzung der WC-Anlage, situiert auf dem Grundstück 1025/96 bis auf „Widerruf“ und das Absperren der Wasserversorgung für diese WC-Anlage außerhalb der jährlichen Frostperiode [Interesse EUR 6.000],
c) das Absperren des Fußwegs zwischen den Grundstücken 151/8 und 1025/80 [Interesse EUR 6.000] und
d) den Entzug der Nutzung von zumindest zwei Badekabinen auf dem Grundstück 1025/96, eine davon als Umkleidekabine allgemein frei zugänglich und eine exklusiv nur für die berechtigten Nutzer der Wohnungseigentumsanlage im Miteigentum der Klägerin, durch ersatzlosen Abriss [Interesse EUR 6.000 (je Kabine daher EUR 3.000)],
e) die Untersagung der Nutzung und die Absperrung des Zugangs auf die Dachterrasse auf dem „Bistro“, welche auf den Grundstücken 1025/96 und 151/8 situiert ist [Interesse EUR 6.000], und
f) jede ähnliche Störungshandlung.
Sie begehrt von der Beklagten, die Störungshandlungen gemäß Punkt 1.a), 1.c) und 1.e ) zu beseitigen und zwei Badekabinen gemäß Punkt 1.d) wiederherzustellen (Punkt 2) [Interesse EUR 12.000,00 (jede der fünf Störungshandlungen daher EUR 2.400)].
Mit Urteil des Erstgerichts vom 5. Mai 2025 (ON 39) gab das Erstgericht im ersten Rechtsgang dem Klagebegehren überwiegend statt, nur die Begehren bezogen auf die Störung der exklusiven Nutzung einer Badekabine und die Nutzung der Dachterrasse wies es ab. Konkret lautet der Spruch:
„I.) Die beklagte Partei ist gegenüber der klagenden Partei schuldig, im Rahmen der Ausübung der Dienstbarkeit des Mitbenützungsrechts für Erholungs-und Badezwecke für insgesamt gleichzeitig 100 Personen auf den Grundstücken 1025/96, 1025/103, 151/8 und 1025/80 je KG E* samt Mitbenützung der im F* errichteten Seeeinbauten gemäß Dienstbarkeitsvertrag vom 20.08.2002 für die Grundstücke 115/1 und 115/2 je KG E* durch die klagende Partei, die Störungen
a.) das Absperren der beiden Zugänge zum Seeeinbau („Steg“) auf dem Grundstück 1025/80 KG E* mit Brettern auf der West-und Ostseite des Stegs und dadurch auch das Verhindern des Zugangs in den F* über diesen Steg,
b.) die Behauptung lediglich der Möglichkeit der Benutzung der WC-Anlage, situiert auf dem Grundstück 1025/96 bis auf „Widerruf“ und das Absperren der Wasserversorgung für diese WC-Anlage außerhalb der jährlichen Frostperiode,
c.) das Absperren des Fußwegs zwischen den Grundstücken 151/8 und 1025/80 und
d.) den Entzug der Nutzung von einer frei zugänglichen Badekabine als Umkleidekabine auf dem Grundstück 1025/96 durch ersatzlosen Abriss sowie jede ähnliche Störungshandlung jeweils ab sofort zu unterlassen.
II.) Die beklagte Partei ist gegenüber der klagenden Partei schuldig, die Störungshandlungen gemäß Punkt I.) a.) und I.) c.) binnen 14 Tagen zu beseitigen.
III.) Die beklagte Partei ist gegenüber der klagenden Partei schuldig, die Badekabine gemäß Punk I.) d.) binnen 14 Tagen wiederherzustellen.
IV.) Das Mehrbegehren des Inhalts,
1.) die beklagte Partei sei gegenüber der klagenden Partei schuldig, im Rahmen der Ausübung der Dienstbarkeit […] die Störungen
a.) den Entzug der Nutzung von einer exklusiv nur für die berechtigten Nutzer der Wohnungseigentumsanlage im Miteigentum der klagenden Partei stehenden Badekabine auf dem Grundstück 1025/96 durch ersatzlosen Abriss,
b. ) die Untersagung der Nutzung und die Absperrung des Zugangs auf die Dachterrasse auf dem sog. Gebäude „Bistro“, welche auf den Grundstücken 1025/96 und 151/8 situiert ist und
sowie jede ähnliche Störungshandlung jeweils ab sofort zu unterlassen,
2. die beklagte Partei sei gegenüber der klagenden Partei schuldig, die Störungshandlung gemäß Punkt IV.) 1.) b.) binnen 14 Tagen zu beseitigen sowie
3. die beklagte Partei sei gegenüber der klagenden Partei schuldig, die Badekabine gemäß Punkf IV.) 1.) a.) binnen 14 Tagen wiederherzustellen wird
abgewiesen .
V.) Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 11.884,75 EUR (darin enthalten 1.837,21 EUR Umsatzsteuer und 861,50 EUR Barauslagen) bestimmten Prozesskosten binnen 14 Tagen zu Handen des Klagevertreters zu ersetzen.“
Mit Teilurteil des Berufungsgerichts vom 15. Oktober 2025, 4 R125/25x (ON 52), wurde das angefochtene Urteil in seinen Punkten I.a), b), c), d), II., III., IV.1.a) und 3. bestätigt . Die Beklagte wurde schuldig erkannt, der Klägerin deren mit EUR 3.531,42 (darin EUR 588,57 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen . Die Entscheidung über die auf den bestätigten Teil entfallenden Kosten erster Instanz wurde der Endentscheidung vorbehalten. Im Übrigen wurde das angefochtene Urteil in seinem Punkt IV.1.b) und 2. ( Dachterrasse ) aufgehoben und die Rechtssache in diesem Umfang zur neuerlichen Entscheidung nach allfälliger Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens über die Berufung der Klägerin sind weitere Verfahrenskosten.
Mit dieser Entscheidung wurde abschließend geklärt , dass nach dem Parteiwillen zum Zeitpunkt des Abschlusses des Servitutsvertrags die darin eingeräumte Dienstbarkeit keine Dienstbarkeitsrechte an erst künftig errichteter Infrastruktur auf den Seegrundstücken, darunter die Dachterrasse, umfasst (vgl ON 52.3, 25 Punkt III.2.5.). Dem Erstgericht wurde aufgetragen, zum Vorbringen der Klägerin, der Rechtsvorgänger der Beklagten habe nach Errichtung der Dachterrasse die Dienstbarkeit erweitert und den Wohnungseigentümern eine Dienstbarkeit an derselben eingeräumt , wie auch zum Bestreitungsvorbringen der Beklagten, es habe sich nur um eine prekaristische Nutzungungsmöglichkeit gehandelt, Feststellungen zu treffen.
Die Parteien erstatteten im Verfahren - soweit noch berufungsrelevant - folgendes Vorbringen :
Die Klägerin bringt vor, im Jahr 2005 sei am Kiosk eine Dachterrasse hergestellt worden, um für die Hotelgäste und für die Wohnungseigentumsanlage der Klägerin mehr Platz zu schaffen. Der Rechtsvorgänger der Beklagten (G*) habe die Dienstbarkeit um die Nutzung dieser Dachterrasse erweitert. Er habe anlässlich einer Eigentümerversammlung im Jahr 2005 ausdrücklich erklärt, dass die Dienstbarkeit natürlich nun auch dieses Flachdach betreffe und verwendet werden dürfe. Die Beklagte sei als allein Duldungsverpflichtete für die Sicherheit der Berechtigten nicht verantwortlich, weshalb Sicherheitserwägungen ihr Verbot und die Absperrung der Dachterrasse nicht rechtfertigen würden.
Im Schriftsatz vom 5. August 2024 (ON 10) führt die Klägerin aus, sie habe seit September 2019 die gesamte Infrastruktur im Sinne der Klage unwidersprochen in Anspruch genommen. Sie sei gemäß § 1500 ABGB geschützt. Sie habe gutgläubig ihr Eigentum samt den Dienstbarkeitsrechten erworben. Der Erwerb im Vertrauen auf den Buchstand führe dazu, dass ein außerbücherlicher Rechtsverlust (z.B. gem. § 1488 ABGB) dem Erwerber gegenüber wirkungslos sei. Sie habe das (von der Beklagten behauptete) materiell allenfalls bereits erloschene Recht im Vertrauen auf den Grundbuchsstand neu (originär) erworben (Die Beklagte berief sich im Schriftsatz ON 6 zuvor auf eine Freiheitsersitzung am [nicht die Dachterrasse betreffenden] Grundstück 1025/80, weil nach Errichtung einer vollständigen Einfriedung um dieses Grundstück es über mehr als drei Jahre nicht benutzt worden sei).
Die Beklagtewandte ein, es bestehe kein Mitbenützungsrecht der Eigentümer der Wohnhausanlage ** an der Dachterrasse. Die Voreigentümerin habe diese Infrastruktur zur ausschließlichen Nutzung durch die Gäste des Ferienhotels „H*“ errichten lassen. Zum Zeitpunkt des Dienstbarkeitsvertrags im August 2002 habe es auf den Seegrundstücken noch keine Dachterrasse gegeben. Derartiges könne daher auch nicht Inhalt der eingeräumten Dienstbarkeit gewesen sein. G* sei bei der Eigentümerversammlung vom 17. Juni 2005 gar nicht anwesend gewesen. Er habe Nutzungsrechte an Infrastruktureinrichtungen am Badestrand nur prekaristisch eingeräumt. In der Eigentümerversammlung vom 12. August 2016 sei im Protokoll festgehalten worden, dass das Sonnen auf der „Liegewiese“ (gemeint: die Dachterrasse) vom Umfang der Dienstbarkeit nicht umfasst sei und nur geduldet werde. Die Klägerin könne sich nicht auf § 1500 ABGB berufen. Sie habe die Miteigentumsanteile an der Liegenschaft ** vom Voreigentümer mit allen Rechten und Pflichten nach Maßgabe des bisherigen Besitzstands erworben. Allfällige Infrastrukturdienstleistungen seien infolge Einstellung des Hotelbetriebs erloschen, zumal dies einem Untergang der dienenden Sache gleichkomme.
Mit dem angefochtenen Endurteil (ON 59) weist das Erstgericht im zweiten Rechtsgang die noch strittigen Klagebegehren in Bezug auf die Dachterrasse ab und verpflichtet die Beklagte zum Ersatz der mit EUR 13.720,15 (darin EUR 2.143,11 Umsatzsteuer und EUR 861,50 Barauslagen) bestimmten Prozesskosten der Klägerin.
Es trifft berufungsrelevant nachstehende Feststellungen (soweit als aktenwidrig bekämpft kursiv dargestellt):
Die Lage der Seegrundstücke (blau) in Bezug auf die WEG-Grundstücke (rot), die (später errichtete) Wohnungseigentumsanlage ** (gelb) und das Ferienhotel H* (grün) stellt sich wie folgt dar:
Von der Wohnungseigentumsanlage sowie vom Hotel gelangt man zu den Seegrundstücken über einen Treppenabgang, der mehr als 100 Stufen umfasst. Der Kiosk samt Dachterrasse hat die Adresse **.
Der Rechtsvorgänger der Beklagten, G*, kaufte im Jahr 2000 die Grundstücke 151/8, 1025/96, 1025/103 und 1025/80 (Seegrundstücke) sowie 115/1, 115/2 (WEG-Grundstücke) und 114/4. Die Grundstücke 115/1 und 115/2 verkaufte er dann im Jahr 2002 an die H* GmbH. Diese errichtete auf diesen Liegenschaften an der Adresse ** eine Eigentumswohnungsanlage mit 30 Eigentumswohnungen.
Die Eigentumswohnungen wurden nach der Errichtung als Wohnungen zum Verkauf beworben, bei denen die Nutzung der Hotelinfrastruktur inkludiert ist. Es bestand sogar die Möglichkeit, die Wohnungen über den Hotelbetrieb vermieten zu lassen.
Um den Bewohnern der Anlage einen Zugang zum Strand zu sichern, wurde mit Servitutsvertrag vom 20. August 2002 zwischen G* und der H* GmbH ein „Bade-und Erholungsrecht“ vereinbart. Für letztere unterzeichnete I* den Vertrag. Zum Ausmaß der eingeräumten Dienstbarkeit enthält der Vertrag in Punkt B) folgende Bestimmung (Wortlaut vom Berufungsgericht [neuerlich] wie in Beilage ./2 berichtigt):
“Die Partei A als Eigentümerin der Grundstücke 1025/80, 1025/96, 1025/103 und 151/8 GB E* räumt der Partei B zu Gunsten der Grundstücke 115/1 und 115/2 GB E* nachstehende Dienstbarkeit ein:
Dienstbarkeit des Mitbenützungsrechtes für Erholungs-und Badezwecke für höchstens 100 Personen gleichzeitig auf den Grundstücken 1025/80, 1025/96, 1025/103, 151/8 samt Mitbenützung der im F* (Grundstück 151/1 GB E*) errichteten Seeeinbauten, wobei die Kosten der Erhaltung und Pflege samt Seeeinbauten, der Fischereientschädigung und der Pachtzahlung an die Österreichischen Bundesforste zu 1/3 von der Partei A und zu 2/3 von der Partei B zu tragen sind.
Die Einräumung der Dienstbarkeiten ist unentgeltlich. Die Partei B nimmt die Dienstbarkeitsbestellung ausdrücklich an. Die Vertragsparteien vereinbaren Verbücherung der Dienstbarkeit.“
Zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses des Servitutsvertrags gab es bereits einen Kiosk, jedoch keine Dachterrasse darauf.
G* und I* wollten durch die Einräumung eines Bade-und Erholungsrechts samt Mitbenützungsrecht der auf den Grundstücken errichteten Seeeinbauten die Idee von „serviciertem“ Wohnen verwirklichen. Potenziellen Käufern der Wohnungseigentumsobjekte sollte gemeinsam mit dem Kauf eines der Wohnungseigentumsobjekte die Infrastruktur eines Hotels zur Verfügung stehen bzw. zur Mitbenützung offenstehen. G* und I* wollten, dass den zukünftigen Eigentümern der Anlage ** das Recht zusteht, die Seegrundstücke mitsamt der damals vorhandenen Infrastruktur zu nutzen, insbesondere die Seegrundstücke als Liegefläche und Badeplatz, die Seeeinbauten als Zugänge zum Baden im F* und die Möglichkeit die WC-Anlagen und die Umkleidekabinen zu benutzen. G* und I* wollten jedoch weder exklusive Nutzungsmöglichkeiten für die zukünftigen Wohnungseigentümer an der Infrastruktur noch Nutzungsrechte an noch nicht errichteter Infrastruktur begründen. Dieser Grundgedanke wurde vor der Übertragung der Wohnungseigentumsobjekte auch gegenüber den späteren Dienstbarkeitsberechtigten kommuniziert ( F1 ) .
Im Jahr 2005 ließ G* am Kiosk eine Dachterrasse errichten. Bei der Eigentümerversammlung vom 17. Juni 2005, bei der sämtliche Wohnungseigentümer des Hauses ** anwesend waren, beschwerten sich einige Wohnungseigentümer, dass in den Sommermonaten die Liegewiese und die Sonnenliegen stark von den Hotelgästen frequentiert würden und kaum Platz für die Wohnungseigentümer bleibe. G* erklärte daraufhin, wenn zu wenig Platz auf der Liegewiese vorhanden sei, mögen die Wohnungseigentümer des Hauses ** doch die Dachterrasse nutzen. Es kann nicht festgestellt werden, dass G* sagte, dass die Nutzungsrechte am Strand, also die den Wohnungseigentümern als Dienstbarkeit eingeräumten Baderechte, auch die Nutzung der Dachliegeflächen beinhalten. Es kann nicht festgestellt werden, dass G* mit seiner Erklärung, dass auch die Wohnungseigentümer des Hauses ** die Liegeplätze auf der Dachterrasse des Kiosks nutzen dürfen, eine Dienstbarkeit zugunsten der Wohnungseigentümer begründen oder die bereits bestehende Dienstbarkeit erweitern wollte. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Wohnungseigentümer des Hauses ** die Erklärung des G*, dass auch die Wohnungseigentümer des Hauses ** die Liegeplätze auf der Dachterrasse des Kiosks nutzen dürfen, am 17. Juni 2005 so verstanden, dass dadurch eine Dienstbarkeit zu ihren Gunsten begründet wird oder die bereits bestehende Dienstbarkeit erweitert wird. Es kann nicht festgestellt werden, dass G* in einem weiteren Gespräch die Nutzung der Dachterrasse irgendeinem der Wohnungseigentümer gegenüber zusagte (Anmerkung: bei diesem Absatz handelt es sich um Rz 22 der bekämpften Entscheidung).
G* ist am 8. November 2017 verstorben. Mit Kaufvertrag vom 26. Juli 2018 wurden die Grundstücke an die J* GmbH verkauft.
Im Kaufvertrag der Klägerin vom 16. September 2019 findet sich in Bezug auf die Dienstbarkeit nachfolgende Passage:
„Der Käuferin ist bekannt, dass mit Dienstbarkeitsvertrag vom 20.08.2002 die Dienstbarkeit des Mitbenützungsrechtes für Erholungs-und Badezwecke für höchstens 100 (einhundert) Personen gleichzeitig auf den Grundstücken 1025/80, 1025/96, 1025/103 und 151/8 samt Mitbenützung der im F* (Grundstück 151/1 GB E*) errichteten Seeeinbauten, eingeräumt wurde. [...]“
Die Klägerin hatte die gesamte Liegenschaft vor dem Kauf im August 2019 mit einem Makler und dem Voreigentümer besichtigt. Sie hatte sich den Servitutsvertrag vor dem Erwerb des Wohnungseigentumsobjekts durchgelesen. Sie verstand das Mitbenützungsrecht zu Bade-und Erholungszwecken so, dass es keinen Einschränkungen unterliege und die vorhandene Infrastruktur benützt werden könne. Die Klägerin benützte die gesamte Seeliegenschaft samt der dort vorhandenen Infrastruktur ab dem Erwerb bis zur Übermittlung der Schreiben der Beklagten vom 18. April 2024 bzw 12. Juni 2024 uneingeschränkt.
Die J* GmbH verkaufte die Seegrundstücke mit Kaufvertrag vom 13. März 2020 an die Beklagte. Die H* GmbH stellte den Hotelbetrieb im Herbst 2020 ein.
Die Beklagte übermittelte der Hausverwaltung WEG ** und ** am 18. April 2024 ein Schreiben, in dem unter anderem wegen technischer Mängel ausdrücklich die Benützung der Dachterrasse auf dem Kiosk untersagt wurde. Die Klägerin erhielt dieses Schreiben. Der Zugang zur Dachterrasse wurde ihr versperrt.
Rechtlich geht das Erstgericht – soweit berufungsrelevant – davon aus, dass (wie bereits im ersten Rechtsgang abschließend geklärt) mit dem Servitutsvertrag keine Dienstbarkeitseinräumung an erst später errichteter Infrastruktur und damit auch an der später errichteten Dachterrasse erfolgt sei. Die Klägerin könne auch keine Rechte aus der Erklärung des G* anlässlich der Wohnungseigentümerversammlung 2005 ableiten. Mit dieser Erklärung sei die Dachterrasse nur zur Bittleihe (mit-)überlassen worden. Die Erklärung des G* anlässlich der Wohnungseigentümerversammlung habe von einem redlichen Erklärungsempfänger nur derart verstanden werden können, dass die Einräumung der Nutzungsmöglichkeiten nur prekaristisch erfolge. Im Übrigen gingen die getroffenen Negativfeststellungen zu Lasten der beweispflichtigen Klägerin. Das kennzeichnende Merkmal einer Bittleihe bestehe darin, dass keine Verbindlichkeit des Verleihers zur Gestattung des Gebrauchs bestehe, es also frei widerruflich sei. Da der Klägerin kein Recht zur Nutzung der Dachterrasse zukomme, sei die Untersagung der Nutzung der Dachterrasse durch die Beklagte nicht rechtswidrig, weshalb das Unterlassungsbegehren abzuweisen sei. Auch der eigentumsrechtliche Beseitigungsanspruch gebühre nur bei einer rechtswidrigen Inanspruchnahme einer fremden Rechtssphäre, weshalb auch der Beseitigungsanspruch abzuweisen sei.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Klägerin (ON 60) aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der Aktenwidrigkeit, der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass dem Klagebegehren hinsichtlich der Unterlassung der Störung der Nutzung der Dachterrasse sowie des korrespondierenden Beseitigungsbegehren stattgegeben werde; in eventu wird ein Aufhebungs-und Zurückverweisungsantrag gestellt.
Gleichzeitig erhebt die Klägerin einen Kostenrekurs und begehrt einen weiteren Kostenzuspruch von EUR 1.696,02.
Die Beklagte erstattet eine Berufungsbeantwortung (ON 62).
Die Berufung, über die gemäß § 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung zu entscheiden war, ist nicht berechtigt .
I. Zur Mangelhaftigkeit:
1. Die Klägerin moniert, das Erstgericht habe entgegen der aufhebenden Entscheidung des Berufungsgerichts im ersten Rechtsgang keine Erörterung über das obligatorische Nutzungsrecht (Prekarium) durchgeführt. Zur Relevanz verweist sie „auf die Rechtsrüge in Punkt 4.“
2. Für eine gesetzmäßige Mängelrüge ist es erforderlich, die abstrakte Eignung des Verfahrensmangels darzutun, wenn die Erheblichkeit des Mangels nicht offenkundig ist (RS0043027 [T10]; RS0043049 [T6]). Im Fall der Behauptung der Verletzung der Anleitungspflicht muss der Rechtsmittelwerber daher darlegen, was er bei ordnungsgemäßer Erörterung vorgebracht hätte (RS0037325 [T5]).
3. Die Klägerin führt in ihrer Mängelrüge nicht aus, welche Erörterung durch das Erstgericht sie konkret vermisst und welches Vorbringen sie im Falle einer Erörterung konkret erstattet hätte. Eine derartige Darlegung findet sich auch nicht unter „Punkt 4. zur Rechtsrüge“.
4. Im Übrigen bezogen sich die Ausführungen des Berufungsgerichts in der aufhebenden Entscheidung (ON 52,3, 27 Punkt 7.3.) darauf, dass bei Annahme der Einräumung einer Dienstbarkeit mit den Parteien zu erörtern sei, ob und inwiefern diese an die jeweiligen Rechtsnachfolger überbunden worden sei. Diese Rechtsfragen stellen sich bei Vorliegen eines jederzeit widerrufbaren Prekariums nicht.
5. Die gerügte Mangelhaftigkeit liegt somit nicht vor.
II. Zur Aktenwidrigkeit:
1. Die Klägerin rügt die bereits im ersten Rechtsgang angefochtene und vom Berufungsgericht in seiner Entscheidung vom 15. Oktober 2025 (ON 52; Feststellung [B]) übernommenen Feststellung F1 als aktenwidrig.
2. Die Aktenwidrigkeit als Rechtsmittelgrund verwirklicht nur ein entscheidungswesentlicher Widerspruch zwischen dem Akteninhalt und den die Entscheidung tragenden wesentlichen Tatsachen ( Lovrek in Fasching/Konecny 3IV/1 § 503 ZPO Rz 116 [Stand 1.9.2019, rdb.at]). Liegt einer Tatsachenfeststellung jedoch eine Schlussfolgerung des Gerichts und damit das Ergebnis eines richterlichen Werturteils zugrunde, welche von der aktenmäßigen Grundlage ausgeht, so kann darin keine Aktenwidrigkeit liegen. Eine solche besteht somit nicht in einem Widerspruch zwischen einer Tatsachenfeststellung und irgendeinem vorhandenen Beweismittel, sondern ausschließlich in einem Widerspruch zwischen dem Inhalt eines bestimmten Aktenstücks einerseits und der Zugrundelegung und Wiedergabe desselben andererseits ( Lovrek , aaO Rz 121, G. Kodek in Kodek/Oberhammer ,ZPO-ON § 467 ZPO Rz 37; § 503 ZPO Rz 46, 51 [Stand 9.10.2023, rdb.at]; RS0043256; RS0043421).
3. Die bekämpfte Feststellung ist schon deshalb nicht mehr entscheidungswesentlich, weil mit der Entscheidung des Berufungsgerichts vom 15. Oktober 2025 abschließend geklärt wurde, dass mit dem Servitutsvertrag vom 20. August 2002 keine Dienstbarkeit an Infrastruktur errichtet wurde, die zum Zeitpunkt des Servitutsvertrags noch nicht errichtet worden war. Thema des fortgesetzten Verfahrens ist nur mehr die Frage, ob eine spätere Erweiterung dieser Dienstbarkeit durch G* in Bezug auf die Dachterrasse erfolgte und gegebenenfalls, ob diese Verpflichtung auch auf die jeweiligen Rechtsnachfolger überbunden wurde.
4. Die bekämpfte (sehr allgemein gehaltene) Feststellung ist auch nicht im Sinne der obigen Ausführungen aktenwidrig, zumal sie auf Grund einer Schlussfolgerung des Erstgerichts aus Zeugenaussagen getroffen wurde.
III. Zur Tatsachenrüge:
1. Die Klägerin führt aus, sie fechte die Feststellungen in der Rz 22 der bekämpften Entscheidung an, dass
„nach der Errichtung der Dachterrasse 2005 kein Wille gefasst wurde, dass die bereits bestehende Dienstbarkeit erweitert wird“ und
„nicht festgestellt werden kann, dass es neben der Erklärung gegenüber der Wohnungseigentümergemeinschaft weitere Gespräche gegenüber einem Wohnungseigentümer dazu gegeben hätte.“
2. Derartige Feststellungen finden sich nicht in der bekämpften Entscheidung, insbesondere nicht in der Rz 22. Geht man zugunsten der Berufungswerberin davon aus, die zweite zitierte Feststellung betreffe den letzten Satz der Rz 22 des bekämpften Urteils, so findet sich in der Berufung keine kongruente Ersatzfeststellung, welche damit im Widerspruch stünde (zu diesem Erfordernis einer gesetzmäßigen Tatsachenrüge siehe 6 Ob 205/25b; 3 Ob 210/19g ErwGr 3; RI0100145). „Ersatzweise“ begehrt die Klägerin nämlich nur die Feststellung: „ Zum Zeitpunkt der Errichtung der Dachterrasse wurde der Wille gefasst, dingliche Nutzungsrechte daran auch den Dienstbarkeitsberechtigten einzuräumen, damit für alle berechtigten Nutzer mehr Platz ist “.
3. Es liegt daher keine gesetzmäßige Tatsachenrüge vor (zu den Voraussetzungen siehe RS0041835; 6 Ob 177/21d; G. Kodekin Kodek/Oberhammer, ZPO-ON § 467 ZPO Rz 44 [Stand 9.10.2023, rdb.at]). Es sei jedoch darauf hingewiesen, dass das Erstgericht in seiner Beweiswürdigung umfangreich, wohlüberlegt und schlüssig darstellt, weshalb es ungeachtet der Textierung im Protokoll der Eigentümerversammlung vom 17. Juni 2005, Beilage ./N, im Hinblick auf die Aussagen der Zeugen K* und L* die Negativfeststellungen in Rz 22 trifft (vgl Rz 53ff).
IV. Zur Rechtsrüge:
Die Klägerin vermeint, sie habe eine Dienstbarkeit zur Nutzung der Dachterrasse gutgläubig erworben, und zwar unabhängig davon, dass im Jahr 2005 ein Prekarium geschaffen worden sei. „Diese Rechtsstellung sei durch gutgläubigen Erwerb der Klägerin untergegangen“. Die Dienstbarkeit sei im Grundbuch eingetragen. Es sei für sie nicht erkennbar gewesen, dass „zwar die gesamte Infrastruktur als Bestandteil von der Dienstbarkeit umfasst sei, nicht aber die Dachterrasse“. In dem Zusammenhang begehrt sie folgende ergänzenden Feststellungen:
„Den Kiosk mit der Dachterrasse hat es anlässlich der Besichtigung gegeben und wurde vom Voreigentümer – die Dachterrasse daher miteinschließend – erklärt, dass alles hier auf der Liegenschaft benutzt werden darf.
Die Klägerin hat anlässlich der Vertragsunterfertigung bei Notarin Frau Dr. in M* zur Dienstbarkeit nachgefragt und hat diese bestätigt, dass es keine Einschränkungen gibt.
Dr. in M* war für Herrn G*, also für einen originär handelnden Vertragspartner, bereits einschlägig tätig.
Die Beklagte hat erst nach dem Erwerb, nach dem Auffinden einer Rechnung zu einer Stegsanierung, mit den Recherchen begonnen. Die Bausubstanz im Dezember 2022, als die erste Besichtigung erfolgte, war mit Ausnahme einer Badekabine frei zugänglich.
Die Beklagte war anlässlich ihres Erwerbs über das Prekarium nicht in Kenntnis und blieb über vier Jahre untätig und begründete sodann den Entzug der Nutzung der Dachterrasse auch nicht mit dem Widerruf eines Prekariums, sondern wegen technischer Mängel.“
Die Klägerin bestreitet in ihrer Rechtsrüge weiters das Vorliegen eines Prekariums. Eine Bittleihe müsse unentgeltlich sein. Der „entgeltliche Zusammenhang der Verkäufer des Herrn G* als Eigentümer der belasteten Grundstücke und als Eigentümer der Verkäuferin“ sei festgestellt. Um das dingliche Recht der Nutzung der Dachterrasse auszuschließen, hätte es einer Offenlegung des Prekariums bedurft. Der Annahme eines Prekariums stehe die unwidersprochene Benutzung der Dachterrasse entgegen, welche der Eigentümer der belasteten Grundstücke geduldet habe. In diesem Zusammenhang sei die ergänzende Feststellung zu treffen:
„ Herrn N* wurde anlässlich seines Ankaufs im Jahr 2012 vorgestellt, dass die Infrastruktur des Hotels mitbenutzt werden kann und natürlich auch alles beim Strand.
Dritten Käufern gegenüber, also die nicht unmittelbar von der H*“ Eigentum erworben hatten, wurde die Nutzung nicht eingeschränkt oder das Widerrufsrecht erklärt “.
Das Berufungsgericht hat dazu erwogen:
1. Das Vorbringen der Klägerin in erster Instanz zum gutgläubigen Erwerb von Dienstbarkeitsrechten nach § 1500 ABGB - wie eingangs dargestellt - bezog sich erkennbar auf die von der Beklagten behauptete Freiheitsersitzung im Zusammenhang mit der behaupteten vollständigen Einzäunung des Grundstücks 1025/80 über längere Zeit. Soweit sich die Klägerin in ihrer Berufung daher auf den „gutgläubigen Erwerb“ einer nachträglich eingeräumten Dienstbarkeit an der Dachterrasse berufen will, handelt es sich um eine unzulässige Neuerung (RS0042011; RS0041965).
2. Selbst wenn man ihrem Vorbringen in erster Instanz jedoch einen derartigen Inhalt unterstellt, ist ein gutgläubiger Erwerbvon nicht existenten dinglichen Dienstbarkeitsrechten gemäß § 1500 ABGB nicht möglich:
3.1. Gemäß § 1500 ABGB kann das aus der Ersitzung oder Verjährung erworbene Recht demjenigen, welcher im Vertrauen auf die öffentlichen Bücher noch vor der Einverleibung desselben eine Sache oder ein Recht an sich gebracht hat, zu keinem Nachteile gereichen. § 1500 ABGB schützt das Vertrauen Gutgläubiger auf die Vollständigkeit des Grundbuchstands: Was nicht eingetragen ist, gilt ihnen gegenüber nicht (negatives Publizitätsprinzip). Der Erwerb im Vertrauen auf den Buchstand führt dazu, dass außerbücherliche Verpflichtungen (zB eine Servitutsbelastung durch eine vollendete Ersitzung) dem Erwerber nicht entgegengehalten werden können, außerbücherlicher Rechtsverlust (zB die Verjährung eines Grunddienstbarkeitsrechts) dem Erwerber gegenüber wirkungslos ist und die laufende Ersitzung oder Verjährung unterbrochen wird ( Kolmaschin Schwimann/Neumayr, ABGB Taschenkommentar 6§ 1500 ABGB Rz 1; Dehn in KBB 7§ 1500 Rz 1). Der gute Glaube des Erwerbers auf den Stand des Grundbuchs wird bei Vorliegen einer außerbücherlichen, offenkundigen Dienstbarkeit zerstört (RS0111211; Kolmasch aaO Rz 11).
3.2. Diese Bestimmung ist nicht dazu geeignet, der Klägerin ein Recht zukommen zu lassen, welches ihr Vorgänger nicht besessen hat (§ 442 ABGB; nemo plus iuris transferre protest, quam ipse habet).
3.3. Die Klägerin beruft sich in der Berufung auf das Vorliegen einer dinglichen Dienstbarkeit an der Dachterrasse (vgl die „Ersatzfeststellung“ in der Tatsachenrüge oben Punkt III.2.). Die Feststellungen bieten keine rechtliche Grundlage für die Annahme der Einräumung einer dinglichen Dienstbarkeit an der Dachterrasse an die Eigentümer der WEG-Grundstücke durch G* nach deren Errichtung:
4.1. Dienstbarkeiten oder Servituten sind dingliche, unter anderem auf Privatrechtstitel beruhende (§ 480 ABGB), in der Regel durch Verbücherung erworbene Rechte auf beschränkte Nutzung einer fremden Sache, denen - bei bejahenden Dienstbarkeiten - die Pflicht des jeweiligen Eigentümers dieser Sache zur Duldung dieser Nutzung gegenübersteht (RS0104356). Mit dem Inhalt von Dienstbarkeiten können auch – nur inter partes bindende – obligatorische (somit nicht absolute) Rechte eingeräumt werden, wenn eine Absicht auf Verdinglichung fehlt, wobei im Zweifel der typische Vertragsinhalt entscheidet (3 Ob 568/89; RS0011659; Koch in KBB 7 § 472 Rz 2; Rassiin Rummel/Lukas/Geroldinger, ABGB 4§ 472 Rz 8; § 481 Rz 3 [Stand 30.4.2024, rdb.at]). Obligatorische Rechte und Pflichten wirken ohne Überbindung an den Einzelrechtsnachfolger nur zwischen den Vertragsparteien (RS0011871). Ob die Parteien ein obligatorisches Recht oder die Einräumung einer Dienstbarkeit beabsichtigten, richtet sich nach dem Parteiwillen (5 Ob 48/19y; 10 Ob 13/16h). Welcher Art das Nutzungsrecht ist, ist daher eine Frage der Auslegung des Erwerbstitels (vgl RS0011840 [T8]).
4.2. Gemäß § 479 Satz 2 ABGB ist zwar im Zweifel davon auszugehen, dass eine Servitut und kein obligatorisches Recht eingeräumt wurde (3 Ob 163/12k = RS0011648 [T8]; vgl RS0011592; RS0058319). Es besteht aber keine Rechtsvermutung, dass ein nicht verbüchertes Gebrauchsrecht Dienstbarkeit sei (RS0058319 [T3]). Nur wenn Anhaltspunkte für die Annahme der Parteienabsicht bestehen, ein dingliches Recht begründen zu wollen, dann obliegt der Beweis, dass entgegen der Vermutung des § 479 ABGB bloß die Einräumung eines obligatorischen Rechts beabsichtigt war, demjenigen, der diese Einschränkung behauptet (RS0058319 [T4]).
4.3. Derartige Anhaltspunkte liegen hier nicht vor. Nach den Feststellungen erklärte G* in einer Eigentümerversammlung im Jahr 2005 nach der Beschwerde einiger Wohnungseigentümer, es bestehe in den Sommermonaten auf der Liegewiese wegen der Hotelgäste kaum Platz, sie mögen doch die Dachterrasse nützen, wenn zu wenig Platz sei. Darüber hinausgehende Zusagen des G* konnten nicht festgestellt werden. Aus dieser Aussage ergibt sich kein Anhaltspunkt dafür, dass G* ein Nutzungsrecht an der Dachterrasse zugunsten der WEG-Grundstücke verbüchern lassen wollte.
4.4. Dem Erstgericht ist zuzustimmen, dass die festgestellte Erklärung des G* die Merkmale eines Prekariums(Bittleihe) erfüllt. Das kennzeichnende Merkmal einer Bittleihe iSd § 974 ABGB besteht darin, dass keine Verbindlichkeit des Verleihers zur Gestattung des Gebrauchs besteht, weder die Dauer des Gebrauchs noch die Absicht des Gebrauchs bestimmt werden und die Überlassung im Wesentlichen unentgeltlich erfolgt (RS0020524 [T6]). Das durch freie Widerruflichkeit gekennzeichnete Prekarium kann ausdrücklich vereinbart sein oder sich - wie hier - aus den Umständen des Falles ergeben (RS0019196). Die Unverbindlichkeit ergibt sich schon aus der Einschränkung „wenn zu wenig Platz ist“, was von einem redlichen, verständigen Erklärungsempfänger (vgl dazu RS0014160) nicht als unbedingte Rechtseinräumung verstanden werden durfte. Platzverhältnisse können sich jederzeit ändern, tagesaktuell oder auch dauerhaft, wie etwa durch die Einstellung des Hotelbetriebs. Dass G* für die Einräumung einer Nutzungsmöglichkeit der Dachterrasse an die (damaligen) Wohnungseigentümer „wenn zu wenig Platz ist“ ein Entgelt erhielt, ist den Feststellungen nicht zu entnehmen. Die Äußerung des G* lassen auch keinen Willen für die verbindliche Einräumung eines unbedingten Nutzungsrechts auf eine bestimmte Dauer erkennen. Selbst wenn man dies jedoch unterstellen würde, vermag die bloß obligatorische Vereinbarung der Einräumung eines zeitlich beschränkten Rechts (selbst gegen Entgelt) einen Titel zur Begründung des dinglichen Rechtes der Dienstbarkeit nicht herzustellen (RS0011590).
5.1. Mit ihrem Verweis auf die Entscheidung 7 Ob 267/08b und die unwidersprochene Nutzung der Dachterrasse bis zum Schreiben vom 18. April 2024 spricht die Klägerin das Vorliegen einer schlüssigen Dienstbarkeitsvereinbarung an.
5.2 Ein Dienstbarkeitsvertrag kann zwar auch durch schlüssiges Verhalten iSd § 863 ABGB begründet werden (RS0114010). Ein schlüssiger Dienstbarkeitsvertrag kommt jedoch nicht schon durch die bloße Duldung eines bestimmten Gebrauchs des dienenden Guts, sondern erst dann zustande, wenn zusätzliche Sachverhaltselemente den Schluss erlauben, der aus einem bestimmten Verhalten abzuleitende rechtsgeschäftliche Wille des Belasteten habe sich auf die Einräumung einer Dienstbarkeit als dingliches Recht bezogen (RS0111562). An die Annahme der schlüssigen Einräumung einer Dienstbarkeit sind, weil dies einem Teilrechtsverzicht gleich kommt, strenge Anforderungen zu stellen. Die sonst an die Ersitzung anknüpfenden Erfordernisse des rechtmäßigen, redlichen und echten Besitzes, einschließlich dem Ablauf der Ersitzungszeit, sollen nicht dadurch einfach umgangen werden können, dass man aus der Nichtausübung eines Rechts oder der stillschweigenden Duldung der Nutzung des Grundstückes durch eine andere Person während eines kürzeren Zeitraums als jenen für die Ersitzung bereits einen konkludenten Rechtsverlust durch rechtsgeschäftliche konkludente Einräumung von Dienstbarkeitsrechten bejaht (10 Ob 10/13p; 1 Ob 87/15y). Für die Annahme einer schlüssigen Willenserklärung darf kein vernünftiger Grund bestehen, daran zu zweifeln, dass ein ganz bestimmter Rechtsfolgewille vorliegt (RS0109021).
5.3. Die Klägerin nutzte die Dachterrasse unwidersprochen nur über rund vier Jahre. Aus diesem Umstand konnte die Klägerin keinen Rechtsfolgewillen der Beklagten oder deren Rechtsvorgängerin auf Einräumung einer dinglichen Dienstbarkeit ableiten. Die allfällige Nutzung der Dachterrasse durch die Teilnehmer an der Eigentümerversammlung im Jahr 2005 konnte, wie oben zu Punkt IV.4.4 ausgeführt, nicht von einem redlichen Glauben an eine dingliche Dienstbarkeitseinräumung getragen sein. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob das Vorbringen der Klägerin in erster Instanz bereits die Berufung auf eine schlüssig eingeräumte Dienstbarkeit durch den Umstand der unwidersprochenen Benützung der Dachterrasse umfasste (der nach Zustellung der Rechtsmittelentscheidung eingebrachte Schriftsatz vom 25. November 2025 [ON 54] wurde mit Ausnahme des Antrags auf Streitanmerkung zurückgewiesen [ON 58]), weil keine hinreichenden Umstände für die Annahme einer schlüssigen Dienstbarkeitseinräumung (zwischen den Parteien oder ihren Rechts[vor]vorgängern – die Klägerin nennt hier keinen konkreten Zeitpunkt) vorliegen.
6. Die begehrten ergänzenden Feststellungen sind auf Grund dieser rechtlichen Überlegungen irrelevant, sekundäre Feststellungsmängel liegen nicht vor (vgl RS0053317).
7. Der Berufung kommt damit insgesamt keine Berechtigung zu.
V. Kosten, Bewertung, Zulassung
1. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf die §§ 41, 50 ZPO. Die Klägerin hat der Beklagten die richtig verzeichneten Kosten der Berufungsbeantwortung zu ersetzen.
2. Der Ausspruch über den Wert des Entscheidungsgegenstandes gründet sich auf die angemessen erscheinende Bewertung durch die Klägerin (§ 500 Abs 2 Z 1 lit b ZPO). Die Begehren auf Unterlassung und Beseitigung sind gemäß § 55 Abs 1 Z 1 JN zusammenzurechnen („Begehrensgruppe“, vgl 5 Ob 15/24b mwN).
3. Da keine Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO zu lösen war, kam die Zulassung der ordentlichen Revision nicht in Betracht.
VI. Zum Kostenrekurs:
1. Mit Teilurteil des Berufungsgerichts vom 15. Oktober 2025 wurde die Beklagte, welche mit ihrer Berufung unterlag, zum Ersatz der mit EUR 3.531,42 bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung an die Klägerin verpflichtet. Damit wurde rechtskräftig iSd § 411 ZPO über den Kostenersatzanspruch der Klägerin für ihre Berufungsbeantwortung – mit welcher sie erfolgreich die Berufung der Beklagten abwehrte – entschieden. Nur die Kosten des Berufungsverfahrens über die Berufung der Klägerin waren weitere Verfahrenskosten.
2. Die Klägerin wendet sich daher im Grundsatz mit Recht dagegen, dass das Erstgericht über die Kosten ihrer Berufungsbeantwortung im fortgesetzten Verfahren neuerlich entschied, jedoch tat es dies nicht zu ihren Lasten: Die Klägerin unterlag mit jenem Teil des Klagebegehrens, welcher Gegenstand ihrer Berufung im ersten Rechtsgang war, zur Gänze, sodass der Beklagten die gesamten Kosten ihrer Berufungsbeantwortung zustünden. Indem das Erstgericht jedoch die – bereits rechtskräftig der Klägerin zugesprochenen - Kosten der Berufungsbeantwortung der Klägerin dieser neuerlich zusprach (durch Reduktion der Kosten der Beklagten), ist die Klägerin durch diese Kostenentscheidung nicht beschwert.
3. Dem Rekurs war daher nicht Folge zu geben.
4. Die Kostenentscheidung im Rekursverfahren gründet sich auf §§ 40, 50 ZPO.
5. Der Unzulässigkeitsausspruch beruht auf § 528 Abs 2 Z 3 ZPO.
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