2Ob126/13p – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Baumann als Vorsitzenden und durch die Hofräte Dr. Veith, Dr. E. Solé, Dr. Schwarzenbacher und Dr. Nowotny als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Republik Österreich, vertreten durch die Finanzprokuratur, 1011 Wien, Singerstraße 17 19, gegen die beklagten Parteien 1. Johann B*****, und 2. Thomas B*****, beide vertreten durch Dr. Franz Linsinger, Rechtsanwalt in St. Johann im Pongau, wegen Feststellung und Leistung (Streitwert 46.163,85 EUR), über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 6. Mai 2013, GZ 3 R 63/13z-25, womit das Urteil des Landesgerichts Salzburg vom 10. Jänner 2013, GZ 14 Cg 94/11b 21, abgeändert wurde, zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 2.187,29 EUR (darin enthalten 364,55 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Zell am See vom 30. 11. 2005 wurde der Interessentengemeinschaft der Achenregulierungs genossenschaften in R***** die wasserrechtliche Bewilligung zur Durchführung von Hochwasserschutzmaßnahmen, beinhaltend ein Hochwasser Rückhaltebecken und einen Rückhaltedamm, erteilt. Von diesen Baumaßnahmen war auch das Grundstück Nr 51/1 der EZ 132, GB ***** betroffen. Die gesamte EZ umfasst rund 140.000 m², auf das Grundstück Nr 51/1 entfallen davon rund 19.000 m².

Am 24. 8. 2007 unterfertigten der damalige Eigentümer dieser Liegenschaft (Voreigentümer der Beklagten), die Interessentengemeinschaft und die klagende Republik Österreich ein Übereinkommen mit nachstehendem wesentlichen Inhalt:

„Bestandteile dieses Übereinkommens:

- Die Grundablöse einer Teilfläche der GP 51/1 im Ausmaß von 6.514 m² durch die Republik Österreich öffentliches Wassergut wird entsprechend dem Gutachten des landwirtschaftlichen Sachverständigen vom 11. 11. 2001 entschädigt. ...

Die Verkehrswertminderung der verbleibenden Restfläche der GP 51/1, KG ***** im Ausmaß von 10.000 m² Grünland wird entsprechend dem Gutachten des landwirtschaftlichen Sachverständigen vom 11. 11. 2011 entschädigt.

Die nach Errichtung der Hochwasseranlagen mögliche landwirtschaftliche Nutzung in Form von Mäh und Weidennutzung des Grundstücks 51/1, KG ***** wird dem Eigentümer bzw dessen Rechtsnachfolgern auf unbestimmte Zeit bei jederzeitigem Widerruf gewährt.

- Während der Bauzeit … wird eine Bodenmaterialentnahme auf Grundstück 51/1 … zur Verwendung als Damm- und Geländeschüttmaterial gestattet. Nach Abschluss der Bauarbeiten ist die Entnahmefläche wieder dem vorigen Zustand gleichwertig herzustellen. ...

Die Errichtung einer Baustraße von der Dammbaustelle zu den abzutragenden Geländeerhöhungen auf Parzelle 55 … über die Parzellen 51/1, … wird gestattet. Nach Baufertigstellung sind die beeinträchtigten Flächen wieder dem vorigen Zustand gleichwertig herzustellen.

- Der Ernteverlust, der durch Materialentnahme, Baustraße und abzutragende Geländeerhöhungen entsteht, ist entsprechend einem Gutachten eines gerichtlich beeideten landwirtschaftlichen Sachverständigen zu entschädigen.

Von dem aufgrund der Schätzung durch den landwirtschaftlichen Sachverständigen ermittelten Kaufpreis werden zu Beginn der Bauarbeiten 80 % des ermittelten Gesamtbetrages ausgezahlt. Die Auszahlung des Restbetrages erfolgt nach Vorliegen der Schlussvermessung.

Die Republik Österreich öffentliches Wassergut, erwirbt das oben angeführte Grundstück vollkommen frei von bücherlichen und außerbücherlichen Lasten sowie Rechten Dritter im angeführten Flächenausmaß bzw im Ausmaß der Schlussvermessung. Die grundbücherliche Durchführung erfolgt nach Abschluss der Bauarbeiten und nach Erstellung eines Vermessungsoperates, in dem die endgültigen Flächen enthalten sind. Geringfügige Änderungen bei den Flächenausmaßen sind bis zu diesem Zeitpunkt möglich und zulässig. Dem Verkäufer dürfen keinerlei Kosten für Vermessung, Vermarkung und grundbücherliche Eintragung entstehen.

Der Kaufvertrag für die Grundablöse wird nach Erteilung der notwendigen behördlichen Bewilligungen und der technischen und finanziellen Genehmigung durch das zuständige Bundesministerium abgeschlossen.

... .“

Dieses Übereinkommen ersetzte ein Vorgängerübereinkommen aus dem Jahr 2004, das ebenfalls bereits eine entgeltliche Grundablöse beinhaltet hatte. Bei Abschluss des Übereinkommens stand nicht fest, wie viel Grundfläche letztlich exakt für die Hochwasserschutzmaßnahmen benötigt würde. Es war jedoch der Quadratmeterpreis bekannt. Nach Beendigung der Bauarbeiten sollte auf Basis der Schlussvermessung ein Kaufvertrag sowie ein Bestandvertrag über die Bewirtschaftung der tatsächlich benötigten und daher zu verkaufenden Teilfläche ausgefertigt werden.

Baubeginn für die Hochwasserschutzmaßnahmen war der Oktober 2007. Ab Baubeginn wurde das Grundstück Nr 51/1 für Deponiezwecke und für unterirdische Bauten benutzt. Weder der Voreigentümer noch die Beklagten untersagten die Baumaßnahmen auf der Parzelle.

Dem Voreigentümer wurden am 27. 11. 2007 34.332,68 EUR, das sind 80 % des damals angenommenen Ablösewerts, überwiesen.

Am 8. 4. 2008 schlossen der Voreigentümer und die Beklagten einen Kaufvertrag über Parzelle 51/1. Zu diesem Zeitpunkt befand sich auf der Parzelle bereits die Baustelleneinrichtung. Direkt an der Straße war eine Bautafel, die die Errichtung eines Hochwasserdammes ankündigte, aufgestellt. Der Voreigentümer erklärte den Beklagten, er habe die Benutzung der Liegenschaft für Hochwasserbauten erlaubt, nach Fertigstellung der Baumaßnahmen würde die Fläche zugeschüttet und begrünt. Dass ein Verkauf beabsichtigt sei, verneinte er und erwähnte auch das Übereinkommen vom 24. 8. 2007 nicht. Die Beklagten zogen keine weiteren Erkundigungen ein. Im Rahmen der Erstellung des Kaufvertragsentwurfes und kurz vor Unterfertigung des Kaufvertrags erörterte auch der Vertragsverfasser mit dem Voreigentümer, ob irgendwelche sachenrechtlichen Verfügungen hinsichtlich der Liegenschaften erfolgt seien. Der Verkäufer erklärte, er habe agrarische Nutzungsrechte verkauft, das Übereinkommen vom 24. 8. 2007 sprach er aber nicht an.

Mit dem Kaufvertrag übernahmen die Beklagten das Kaufobjekt mit sämtlichen im Grundbuch eingetragenen Belastungen, darunter ein Wohnungsgebrauchsrecht und Ausgedinge für den Rechtsvorgänger des Voreigentümers und ein Pfandrecht über 140.000 EUR, die beide die gesamte EZ 132 belasten.

Bei einer Baubesprechung im Frühjahr 2008 erfuhr der Vertreter der Klägerin vom Verkauf des Grundstücks. Er suchte gemeinsam mit dem Obmann der Interessentengemeinschaft am 3. 6. 2008 den Erstbeklagten auf, übergab diesem das Übereinkommen vom 24. 8. 2007 samt Schätzgutachten und schilderte dessen Inhalt. Der Erstbeklagte erklärte, er habe von diesem Übereinkommen nichts gewusst und könne es nicht anerkennen.

Das Gesuch um Eigentumseinverleibung stellten die Beklagten am 14. 7. 2008. Zu diesem Zeitpunkt waren sie daher in Kenntnis des Übereinkommens.

Im Sommer 2009 wurden die Baumaßnahmen auf der Parzelle 51/1 inklusive Rekultivierung abgeschlossen. Daraufhin beauftragte die klagende Partei einen Geometer mit der Vermessung. Die Begehung dafür erfolgte am 4. 11. 2009. Aufgrund der Ergebnisse wurde die Vermessungsurkunde vom 9. 9. 2010 erstellt, in der eine benötigte Fläche von 7.007 m² ausgewiesen ist. Darin enthalten ist auch ein im Süden des Fußes des Hochwasserdamms verlaufender Weg im Ausmaß von 308 m². Erst im Verlauf des vorliegenden Verfahrens wurde der Geometer beauftragt, den Verlauf des südseitigen Dammfußes der Parzelle 51/1 näher fest und darzustellen, was mit der Vermessungsurkunde vom 10. 5. 2012 erfolgte. Bei unverändert gebliebenem Grenzverlauf an Nord West und Ostseite ergibt sich daraus eine in Anspruch genommene Fläche von 6.699 m².

Die Klägerin stellte ein Hauptbegehren auf Feststellung, sie sei Eigentümerin der strittigen im Hinblick auf die Verfahrensergebnisse auf 6.699 m² eingeschränkten Grundfläche und die Beklagten seien verpflichtet, ihr diese Grundfläche herauszugeben sowie lastenfrei in das bücherliche Eigentum zu übertragen und sämtliche dafür notwendigen Erklärungen abzugeben. In eventu begehrt sie die Naturalrestitution dieser Fläche lastenfrei in ihr bücherliches Eigentum und Abgabe aller dafür erforderlichen Erklärungen, insbesondere Einwilligung in die Neubildung eines entsprechenden Grundstücks, lastenfreie Abschreibung vom Gutsbestand der EZ 132 und Zuschreibung zu dem im Alleineigentum der klagenden Partei stehenden öffentlichen Wassergut EZ 263. Ein weiteres Eventualbegehren hat die Unterfertigung eines detailliert ausgeführten Kaufvertrags zum Inhalt.

Die Beklagten hätten durch den Abschluss des Kaufvertrags vom 8. 4. 2008 rechtswidrig und schuldhaft in die Rechtsposition der Klägerin eingegriffen. Mit dem Übereinkommen vom 24. 8. 2007 habe diese einen gültigen Kaufvertrag abgeschlossen. Die Beklagten hätten gewusst oder zumindest wissen müssen, dass auf dem Grundstück Baumaßnahmen zur Errichtung eines Hochwasserschutzdammes und damit konkrete Besitzausübungshandlungen gesetzt wurden. Die Unterlassung entsprechender Erkundigungen sei grob fahrlässig. Die klagende Partei habe bereits 80 % des Ablösewerts an den Voreigentümer bezahlt. Vom noch offenen Differenzbetrag sei der Wert der auf dem Grundstück sichergestellten Lasten in Abzug zu bringen. In diesem Umfang sei die klagende Partei geschädigt, weil sich der Voreigentümer der Klägerin zur lastenfreien Übereignung verpflichtet habe.

Die Beklagten wandten soweit für das Revisionsverfahren noch relevant ein, das Übereinkommen vom 24. 8. 2007 sei kein verbindlicher Kaufvertrag, sondern nur eine Absichtserklärung, was sich schon aus der Formulierung, dass der Kaufvertrag über die Grundablöse nach Erteilung der notwendigen behördlichen Bewilligungen und technischen und finanziellen Genehmigungen durch das zuständige Bundesministerium abgeschlossen werde, ergebe. Außerdem sei ihnen dieses Übereinkommen bei den Kaufvertragsverhandlungen nicht bekannt gewesen, der Verkäufer habe einen derartigen Kaufvertrag ausdrücklich verneint. Die Beklagten seien daher davon ausgegangen, dass es sich bei den Bauarbeiten lediglich um die Ausübung einer Dienstbarkeit handle. Auch sei den Beklagten mangels genauer Kenntnis der Konfiguration des Kaufgrundstücks nicht bewusst gewesen, in welchem Umfang ihr Eigentum von den Bauarbeiten betroffen sei. Schließlich sei die restliche Ablösesumme bis dato weder dem Voreigentümer noch den Beklagten ausbezahlt worden und seien auch andere Bestimmungen des Übereinkommens (Rückführung der Baustraße in den Urzustand, Entschädigung für Materialentnahme) bisher nicht erfüllt worden. Die klagende Partei könne, wenn überhaupt, ihre Eigentumseinverleibung lediglich Zug um Zug gegen Bezahlung der restlichen Entschädigungssumme begehren. Schließlich fehle auch eine grundbuchsfähige Vermessungsurkunde. Ein Weg im südlichen Bereich der Parzelle 51/1 sei nie Gegenstand des Übereinkommens gewesen. Auch sei im Übereinkommen ausdrücklich eine Fläche von 6.514 m² genannt. Die sich aus den Vermessungsplänen ergebenden Flächen von 7.007 m² oder 6.699 m² seien durch das Übereinkommen nicht gedeckt.

Die klagende Partei hätte ihr angebliches Interesse am Abschluss des Kaufvertrags durch eine Ranganmerkung absichern können.

Das Erstgericht wies das Hauptbegehren ab und gab dem ersten Eventualbegehren statt.

Die Beklagten hätten in das besitzverstärkte Forderungsrecht der Klägerin eingegriffen. Ihre Gutgläubigkeit sei nicht bis zum Eintritt des „Erwerbes“ also bis zur Verbücherung vorhanden gewesen, weil sie in diesem Zeitpunkt bereits Kenntnis vom Übereinkommen gehabt hätten. Das Übereinkommen vom 24. 8. 2007 sei als Kaufvertrag zu werten, es habe Einigkeit über Kaufobjekt und Preis bestanden. Der tatsächliche Abschlusswille ergebe sich schon daraus, dass die Klägerin noch im November 2007 80 % des Kaufpreises an den Voreigentümer ausbezahlt und dieser das Geld auch angenommen habe. Die Klägerin habe daher einen Anspruch auf Herausgabe des vom Kaufvertrag umfassten Liegenschaftsteils im Ausmaß der tatsächlichen Nutzung von 6.699 m². Der Voreigentümer habe sich vielmehr zur Lastenfreistellung verpflichtet, was im Hinblick auf den flächenmäßig kleinen Anteil des Kaufobjekts an der Gesamtfläche der EZ 132 keineswegs unmöglich erscheine. Die unterlassene Absicherung der klagenden Partei durch Erwerb einer grundbücherlichen Rangordnung vernichte ihren schadenersatzrechtlichen Restitutionsanspruch nicht.

Gegen diese Entscheidung erhoben nur die Beklagten Berufung, sodass die Abweisung des Hauptbegehrens in Rechtskraft erwachsen ist.

Das Berufungsgericht wies in Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung auch die beiden Eventualbegehren ab. Es sei kein wirksamer Kaufvertrag zustandegekommen, weil nach dem vorletzten Punkt des Übereinkommens vom 24. 8. 2007 der Kaufvertrag erst nach Erteilung der technischen und finanziellen Genehmigungen durch das zuständige Bundesministerium abgeschlossen werden sollte. Die Klägerin habe das Vorliegen dieser für die Wirksamkeit des Kaufvertrags auf ihrer Seite erforderlichen Genehmigungen nicht einmal behauptet, weshalb auch das erste Eventualbegehren in Form des Restitutionsanspruchs nicht zu Recht bestehe.

Das zweite Eventualbegehren, das die Unterfertigung eines im Detail in der Klage wiedergegebenen Kaufvertrags durch die Beklagten zum Inhalt habe, sei abzuweisen, weil es eine Überbindung des Übereinkommens vom 24. 8. 2007 durch den Voreigentümer an die Beklagten voraussetze, welche nicht einmal von der klagenden Partei behauptet worden sei. Der Erörterung eines allenfalls verfehlten Klagebegehrens bedürfe es nicht. Die Beeinträchtigung fremder Forderungsrechte mit Ausnahme besitzverstärkter Forderungsrechte setze grundsätzlich wissentliches Handeln voraus (RIS Justiz RS0022852; RS0113118). Hier habe sich zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bloß eine Baustelleneinrichtung auf der Grundstücksfläche befunden, ohne dass eine außerbücherliche Übergabe stattgefunden habe. Es liege daher kein besitzverstärktes Forderungsrecht vor. Ein wissentliches Handeln im relevanten Zeitpunkt des Vertragsabschlusses (RIS Justiz RS0011352) sei nicht erweislich.

Die ordentliche Revision sei nicht zulässig, weil lediglich höchstgerichtliche Rechtsprechung zum Fall der Verletzung fremder Forderungsrechte auf den Einzelfall angewendet worden sei.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die außerordentliche Revision der klagenden Partei mit dem Antrag, die Entscheidung des Erstgerichts wiederherzustellen, in eventu, das Verfahren an das Berufungsgericht bzw das Erstgericht zurückzuverweisen, sowie weiters in eventu, dem zweiten Eventualbegehren stattzugeben.

Die beklagten Parteien beantragen in der ihnen freigestellten Revisionsbeantwortung, die Revision zurückzuweisen, in eventu, ihr nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig , weil das Berufungsgericht in der Frage der Gutgläubigkeit des Käufers und des Zustandekommens des Kaufvertrags von der Judikatur des Obersten Gerichtshofs abgewichen ist, sie ist aber im Ergebnis nicht berechtigt :

I. Vorbringen in der Revision:

I.1. Bei der Verletzung obligatorischer Forderungsrechte sei Gutgläubigkeit des Käufers nicht wie das Berufungsgericht meine nur im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses sondern bis zur Verbücherung notwendig. RIS Justiz RS0011352 sei überholt und RIS Justiz RS0011224 relevant.

I.2. Die Beeinträchtigung fremder Forderungsrechte sei nicht nur bei wissentlichem Handeln bzw Hinwirkung auf einen Vertragsbruch anzunehmen, sondern auch bei bloßer Vereitelung der Leistungsabwicklung, weil im Hinblick auf die vorhandene Baustelleneinrichtung ein besitzverstärktes Forderungsrecht anzunehmen sei.

I.3. Das Übereinkommen vom 24. 8. 2007 sei ein gültiger Kaufvertrag und der Vorbehalt der Errichtung der Kaufvertragsurkunde keine aufschiebende Bedingung. Im Übrigen binde auch ein bedingt abgeschlossener Vertrag und könne auch dann bereits auf Ausstellung einer einverleibungsfähigen Urkunde geklagt werden.

II. Zum Vorliegen eines Kaufvertrags:

II.1. Für das Zustandekommen eines Vertrags ist die Einigung der Vertragsteile über den Vertragsinhalt und die ausdrückliche oder stillschweigende Erklärung des Abschlusswillens erforderlich (RIS Justiz RS0038607). Es genügt grundsätzlich die Einigung über Kaufpreis und Kaufgegenstand. Dass Nebenpunkte nicht besprochen wurden, steht der Annahme des Zustandekommens des Vertrags nicht entgegen. Diese sind vielmehr aus dem Willen der Parteien zu erschließen oder aus dem Gesetz zu ergänzen. Nur wenn eine Vereinbarung über offen gebliebene auch unwesentliche Punkte vorbehalten wird, kommt der Vertrag erst zustande, wenn sich die Parteien auch darüber geeinigt haben (RIS Justiz RS0013973). Es genügt objektive Bestimmbarkeit von Ware und Preis (RIS Justiz RS0019952).

II.2. Auch beim Liegenschaftskauf ist der Kaufvertrag grundsätzlich schon dann perfekt, also für beide Vertragsteile voll verbindlich, wenn über den Kaufgegenstand und den Kaufpreis Einigung besteht (RIS Justiz RS0019951). Es genügt die Einigung über den Kauf eines nach Ausmaß und Lage bestimmten Grundstücksteils, wenn auch dessen genaue Form erst später durch Vermessung festgestellt werden soll (RIS Justiz RS0020143).

Dass die endgültige Errichtung der Vertragsurkunde in einverleibungsfähiger Form dagegen einem späteren Zeitpunkt vorbehalten wurde, hat nicht zur Folge, dass die Wirksamkeit des Vertrags erst mit der Einhaltung dieser Form eintritt. Vielmehr gilt der Vertrag als Punktation (RIS Justiz RS0017166). Wird eine Liegenschaft gekauft und vor Errichtung der einverleibungsfähigen Urkunde übergeben, treten die Wirkungen des Vertrags bereits mit dem Abschluss ein. Die körperliche Übergabe ist bereits die Erfüllung, soweit es sich nicht um die Herbeiführung der dinglichen Wirkung des Eigentumserwerbs handelt (RIS Justiz RS0011298).

Ob die Parteienvereinbarung schon vollständig ist, muss mit den Mitteln der Auslegung ergründet werden (RIS Justiz RS0013968).

II.3. Hier sollte nach dem Übereinkommen vom 24. 8. 2007 die grundbücherliche Durchführung erst nach Ermittlung der endgültigen Flächen erfolgen; das Kaufobjekt und der Kaufpreis waren aber bereits im damaligen Zeitpunkt bestimmt bzw bestimmbar und bestand auch Einigung über den Verkauf an sich und den Quadratmeterpreis. Lediglich die genaue Quadratmeteranzahl stand nicht fest.

Im Zusammenhang mit der Tatsache, dass bereits kurz danach 80 % des aufgrund einer Schätzung ermittelten Kaufpreises von der klagenden Partei unbeanstandet an den Voreigentümer ausgezahlt wurden, kann an der für das Zustandekommen eines Vertrags notwendigen Einigung der Vertragsteile über den Vertragsinhalt und das zumindest stillschweigende Erklären des Abschlusswillens kein Zweifel bestehen. Es ist daher davon auszugehen, dass mit dem Übereinkommen bereits ein Kaufvertrag abgeschlossen und lediglich dessen Erstellung in grundbuchsfähiger Form vorbehalten wurde.

Was notwendige behördliche Bewilligungen anlangt, hat sich die beklagte Partei in erster Instanz auf deren Fehlen nicht berufen, sondern lediglich vorgebracht, über den Eintritt dieser als aufschiebende Bedingung qualifizierten Umstände nicht informiert worden zu sein (Klagebeantwortung ON 3, S 3). Eine notwendige behördliche Genehmigung mag zwar eine Suspensivwirkung für die Wirksamkeit des Vertrags bilden, ändert aber nichts daran, dass die Parteien des Vertrags daran bis zur Versagung der Genehmigung gebunden sind (RIS Justiz RS0038627 [T22]). Das Erfordernis der (nach den Revisionsbehauptungen längst vorliegenden) behördlichen Genehmigungen steht der Klage auf Zuhaltung des Vertrags und auf Ausstellung einer einverleibungsfähigen Urkunde nicht entgegen (RIS Justiz RS0038693 [T4]; RS0038684; RS0038627 [T3]).

III. Zur Beeinträchtigung eines fremden Forderungsrechts durch die Beklagten:

III.1. Wie die Revision richtig aufzeigt, bezieht sich die vom Berufungsgericht herangezogene Judikaturkette, wonach der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung der schadenersatzrechtlichen Haftung des Drittkäufers jener des Vertragsabschlusses ist, auf die Verletzung eines obligatorischen Vorkaufsrechts (RIS Justiz RS0011352).

III.2. Zur Beeinträchtigung fremder Forderungsrechte allgemein wird judiziert, dass auch eine nur schuldrechtliche Beziehung zwischen zwei Personen gegen Eingriffe Dritter zu schützen ist (RIS Justiz RS0025920).

Ein Schadenersatzanspruch wird daher einerseits bei Verleitung zur Nichteinhaltung des Vertrags, also wissentlicher Beeinträchtigung (RIS Justiz RS0022852) oder bei arglistigem Zusammenspiel mit dem Vertragspartner bewusst zum Nachteil des Geschädigten (RIS Justiz RS0083005) bejaht.

Bei der Verletzung eines besitzverstärkten Forderungsrechts zur Durchsetzung des schadenersatzrechtlichen Restitutionsanspruchs genügt andererseits bereits, dass der Erwerber die obligatorische Position kannte oder bei gehöriger Aufmerksamkeit kennen musste (RIS Justiz RS0113118). Der Besitz bildet gleichsam ein Alarmsignal, das den Erwerber zu Nachforschungen verpflichtet (RIS Justiz RS0023657). Ein Dritter darf das Recht des Gläubigers auf obligatorische Willensrichtung des Schuldners nicht beeinträchtigen. Es genügt, dass der Gegner des Ersterwerbers dessen obligatorische Position kannte oder bei gehöriger Aufmerksamkeit kennen musste (RIS Justiz RS0025920 [T1]), weil es jedermann zumutbar ist, fremde Verträge zu respektieren. Weiß der Eingreifer um den Bestand des Gläubigerrechts, kann ihm durchaus zugemutet werden, dieses zu respektieren (RIS Justiz RS0025920 [T6 und T9]). Im rechtsgeschäftlichen Verkehr sind also nicht nur absolute Rechtspositionen Dritter, sondern auch bloß obligatorische Rechte zu respektieren, sofern diese bekannt oder zumindest leicht erkennbar sind (RIS Justiz RS0025920 [T12]).

III.3. Zum Liegenschaftserwerb:

Bei der Doppelveräußerung oder Mehrfachveräußerung von Liegenschaften wird ein Schadenersatzanspruch in Form der Herausgabe der Liegenschaft als Naturalrestitution daher schon dann gewährt, wenn der Zweiterwerber leicht fahrlässig das durch den Besitz verstärkte Forderungsrecht des Ersterwerbers nicht erkannte (RIS Justiz RS0083005 [T4]). Demjenigen, der die Liegenschaft als Erster außerbücherlich erworben und in Besitz genommen hat, steht also ein schadenersatzrechtlicher Herausgabeanspruch (Naturalrestitution nach § 1323 ABGB) zu, wenn der Zweiterwerber dessen durch den Besitz verstärktes Forderungsrecht kannte oder bei gehöriger Aufmerksamkeit kennen musste (RIS Justiz RS0015122 [T1, T2]).

Dabei muss auch die Gutgläubigkeit des zweiten Käufers, die erforderlich ist, um den ersten Käufer, an den die Liegenschaft bereits übergeben wurde, zu verdrängen, bis zum Eintritt des „Erwerbs“, also bis zur Verbücherung des Erwerbsgeschäfts gegeben sein (RIS Justiz RS0011224).

III.4. Nach den Feststellungen hatte im Zeitpunkt der Kaufvertragsverhandlungen zwischen dem Voreigentümer und den Beklagten die klagende Partei bereits die Baustelleneinrichtung auf dem Grundstück Nr 51/1 errichtet und ein Schild, das auf die Durchführung der Hochwasserdammarbeiten hinwies, aufgestellt. Nach Abschluss des Kaufvertrags mit den Beklagten, aber noch vor deren Gesuch auf grundbücherliche Einverleibung wurde den Beklagten bekannt, dass es sich bei diesen Maßnahmen nicht wie sie ihren Behauptungen nach vermuteten um die Ausübung einer Servitut, sondern um Besitzhandlungen im Rahmen des Übereinkommens vom 24. 8. 2007 handelte.

Damit fehlte es den Beklagten aber an der geforderten Gutgläubigkeit bis zum Eintritt des Erwerbs und lag daher ein ihnen bekanntes besitzverstärktes Forderungsrecht vor, das sie zu respektieren hatten. Das Erstgericht hat daher der klagenden Partei grundsätzlich zu Recht die Naturalrestitution zugestanden.

IV. Zum Zug um Zug Einwand:

IV.1. Nach den Verfahrensergebnissen wurden erst 80 % des vereinbarten Kaufpreises an den Voreigentümer ausbezahlt.

Zum Zug um Zug Einwand haben die Beklagten in der mündlichen Verhandlung ON 7 S 5 vorgebracht, dass die Endvermessung abgeschlossen und die endgültige Ablösesumme daher bekannt sei. Der Differenzbetrag zwischen dem bereits ausbezahlten Teil der Entschädigungssumme und dem sich aus der Vermessung ergebenden sei aber weder dem Voreigentümer noch den Beklagten ausbezahlt worden. Die klagende Partei könne daher, wenn überhaupt, ihre Eigentumseinverleibung nur Zug um Zug gegen die Bezahlung der restlichen Entschädigungssumme begehren.

Die klagende Partei bestritt dies und erwiderte, dass das Klagebegehren inklusive der Eventualbegehren unabhängig von der Zahlung des Kaufpreises jedenfalls zu Recht bestehe (ohne weitere Begründung warum). Überdies hat sie Schadenersatzansprüche wegen der auf der Liegenschaft befindlichen Belastungen ins Treffen geführt.

IV.2. Judikatur zum Zug-um-Zug-Einwand:

Nach der in RIS Justiz RS0020973 aufzufindenden neueren Judikatur ist die Einführung einer Zug um Zug Verpflichtung durch das Gericht nur dann unzulässig, wenn die klagende Partei die Erbringung der Gegenleistung endgültig verweigert hat bzw bestreitet (T9, T10). Dass der die Leistung begehrende Kläger zur Erfüllung bereit ist, kann zwar, braucht aber nicht in der Klage erklärt werden (RIS Justiz RS0020963). Dem Vorbringen des Klägers in erster Instanz oder im Laufe des Rechtsmittelverfahrens muss sich die Bereitwilligkeit zur Erbringung der Gegenleistung entnehmen lassen. Eine Verurteilung Zug um Zug ist dagegen ausgeschlossen, wenn die Bereitwilligkeit der klagenden Partei, auch ihrerseits die Gegenleistung zu erbringen, weder dem Parteienvorbringen noch wenigstens den Verfahrensergebnissen entnommen werden kann (RIS Justiz RS0020997 [T4, T7, T11]; RS0107733). Das Klagebegehren ist dann abzuweisen, wenn der Kläger seine Gegenleistung ausdrücklich verweigert und ihm nur unter Auferlegung einer Gegenleistung stattgegeben werden könnte (RIS Justiz RS0020948).

IV.3. Die Klägerin hat ihre Zug-um-Zug Leistungsverpflichtung ausdrücklich bestritten und dazu vorgebracht (AS 77), dass das Klagebegehren inklusive beider Eventualbegehren unabhängig von einer Zahlung des Kaufpreises jedenfalls zu Recht bestehe. Auch in der mündlichen Streitverhandlung vom 18. Jänner 2012 hat sie sich lediglich zu einer Zahlung des Differenzbetrags zwischen dem Ablösebetrag und dem gemeinen Wert der Grundfläche (vgl S 5 ON 10) abzüglich des Wertes sämtlicher bücherlicher und außerbücherlicher Lasten bereit erklärt.

Nach der Textierung des Übereinkommens ist die Auszahlung des restlichen Kaufpreises nicht an die grundbücherliche Eigentumsübertragung sondern an das Vorliegen der Schlussvermessung geknüpft. Weil die Schlussvermessung aber auch Voraussetzung für die Kenntnis der genauen m²-Anzahl des Kaufobjekts ist und daher denknotwendig jedenfalls davor vorliegen muss, wurde der restliche Kaufpreis vielleicht schon früher, spätestens aber bei Verbücherung fällig.

Dass die Schlussvermessung bereits durchgeführt wurde, hat die Klägerin schon in der Klage ausgeführt (AS 17) und implizit dadurch zugestanden, dass sie ihr „m² Begehren“ den Verfahrensergebnissen angepasst hat. Die Beklagten haben die Tatsache der Schlussvermessung ausdrücklich zugestanden (AS 77). Eigener Feststellungen dazu bedurfte es daher nicht.

Auf die von der klagenden Partei eingewandten vorhandenen Lasten und deren Abzugsfähigkeit braucht nicht eingegangen zu werden, weil lastenfreie Übergabe begehrt wird und etwas anderes im ganzen Verfahren nicht releviert wurde.

V. Erfüllung sonstiger vertraglicher Verbindlichkeiten durch die Klägerin:

Den Feststellungen ist nicht zu entnehmen, ob die klagende Partei was die Beklagten ausdrücklich bestreiten sämtliche im Übereinkommen aus 2007 übernommenen Verpflichtungen erfüllt hat, insbesondere die Baustraße in den Urzustand zurückgeführt und Materialentnahmen ausgeglichen hat.

Allerdings bringt der Wortlaut des Übereinkommens diese Verpflichtungen nicht in unmittelbaren Zusammenhang mit der Abwicklung des Kaufs und seiner grundbücherlichen Durchführung. Dass nicht alle seine Bestimmungen als Bedingung dafür verstanden wurden, ergibt sich schon daraus, dass es auch Regelungen enthält, die lange über die Abwicklung hinaus wirken, wie etwa die landwirtschaftliche Nutzung der verkauften Fläche durch den Voreigentümer.

Da dem Klagebegehren aufgrund des Zug um Zug-Einwands derzeit ohnehin nicht Folge gegeben werden kann, muss darauf aber nicht weiter eingegangen werden.

VI. Ergebnis:

Da die Klägerin eine Zug-um-Zug-Verpflichtung zur Leistung der restlichen Ablösesumme bei lastenfreier Übergabe bestritten hat, muss auch das erste Eventualbegehren „derzeit“ (vgl RIS Justiz RS0021035) abgewiesen werden.

Dem zweiten Eventualbegehren steht entgegen, dass nach den obigen Ausführungen ein Kaufvertrag ohnehin bereits abgeschlossen wurde.

VII. Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 41 Abs 1, § 50 Abs 1 ZPO.