4R82/25y – OLG Graz Entscheidung

Das Oberlandesgericht Graz hat als Berufungsgericht durch die Richterinnen Dr. in Angerer (Vorsitz), Mag. a Zeiler-Wlasich und Dr. in Jost-Draxl in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. in A*, geboren am **, Zahnärztin, **, vertreten durch Greiml Horvath RechtsanwaltsPartnerschaft in Graz, gegen die beklagte Partei B* AG , **, vertreten durch Eger/Gründl Rechtsanwälte OG in Graz, wegen EUR 67.148,64 samt Anhang, über die Berufung der klagenden Partei (Berufungsinteresse EUR 67.148,64) gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 19. Februar 2025, **-46, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 3.778,01 (darin EUR 629,66 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig .

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

Die Klägerin war ab August 2018 bei der ** Zahnärztekammer als selbständige Vertretungsärztin eingetragen. Im Rahmen ihres bis 3. November 2019 betriebenen Einzelunternehmens führte sie in freiberuflicher Tätigkeit zahnärztliche Leistungen für ihren Vater, der eine Zahnarztordination betreibt, durch. Für die erbrachten Leistungen legte sie ihrem Vater Honorarnoten.

Für ihre freiberufliche Tätigkeit hatte die Klägerin bei der Beklagten eine Betriebsunterbrechungsversicherung mit einer Laufzeit vom 18. März 2019 bis 1. April 2025 mit einer Jahressumme von EUR 79.000,00 bei einem Selbstbehalt von drei Tagen und einem vereinbarten Tagessatz von EUR 219,44 abgeschlossen. Dem Versicherungsvertrag wurden die Allgemeinen Bedingungen für die Betriebsunterbrechungsversicherung freiberuflich Tätiger (ABUFT 2015/Stufe 2) und die Besonderen Bedingungen der ** Betriebsunterbrechungsversicherung freiberuflich Tätiger (BV ** BUFT 2015/Stufe 4) zugrunde gelegt.

Die ABUFT 2015/Stufe 2lauten auszugsweise (teilweise ergänzt durch das Berufungsgericht aus der unstrittigen Urkunde Beilage ./3; zur Zulässigkeit siehe RIS-Justiz RS0121557):

[...] Artikel 1

Gegenstand der Versicherung

1. Soweit eine gänzliche oder teilweise Unterbrechung des versicherten Betriebes durch ein Schadenereignis (Abs. 2 bis 6) verursacht wird, ersetzt der Versicherer nach den folgenden Bestimmungen den dadurch entstehenden Unterbrechungsschaden (Art. 2). […]

6. Als Unfall im Sinne des Vertrages gilt jedes vom Willen des Versicherten unabhängige Ereignis, das, plötzlich von außen mechanisch oder chemisch auf seinen Körper einwirkend, eine körperliche Schädigung oder den Tod des Versicherten nach sich zieht. […]

8. Als Unfälle gelten nicht: a) Krankheiten aller Art […]

9. Werden Unfallsfolgen und dadurch auch der Unterbrechungsschaden durch nicht mit dem Unfall zusammenhängende Krankheiten oder Gebrechen beeinflusst, so wird die Leistung entsprechend dem Anteil der Krankheit oder des Gebrechens an diesen Unfallsfolgen gekürzt. Der Anteil bleibt unberücksichtigt, sobald er weniger als 25% beträgt. Für Unterbrechungsschäden infolge psychischer und nervöser Störungen wird eine Leistung nur erbracht, wenn und soweit diese Störungen auf eine durch Unfall verursachte organische Erkrankung des Nervensystems oder auf eine Epilepsie zurückzuführen sind, die durch den Unfall erstmals entstanden ist. […]

Artikel 2

Unterbrechungsschaden, Versicherungsort

1. Als Unterbrechungsschaden gelten der Entgang an Betriebsgewinn [Art. 3 (1)] und der Aufwand an fortlaufenden Betriebsauslagen [Art. 3 (2)] in dem versicherten Betrieb, sofern sich das Schadenereignis auf dem in der Polizze bezeichneten Grundstück [...] ereignet hat. […]

Artikel 3

Entgehender Betriebsgewinn und fortlaufende Betriebsauslagen

1. Entgehender Betriebsgewinn ist jener Gewinn, den der Versicherungsnehmer bei ungestörtem Betrieb während der Dauer der Betriebsunterbrechung, längstens aber während der Haftungszeit (Art. 5), aus seiner freiberuflichen Tätigkeit erzielt haben würde, wenn der Versicherungsfall nicht eingetreten wäre.

2. Fortlaufende Betriebsauslagen sind notwendige Aufwendungen der in der Polizze bezeichneten Arten [...], die der Versicherungsnehmer während der Dauer der Betriebsunterbrechung, längstens aber während der Haftungszeit (Art. 5), unbedingt aufrecht- erhalten muss, um die Wiederaufnahme der freiberuflichen Tätigkeit in ihrem früheren Umfang baldigst zu ermöglichen […]

Artikel 5

Haftungszeit

Die Haftung des Versicherers beginnt mit dem Zeitpunkt des Eintrittes des Unterbrechungsschadens (Art. 2) und dauert 12 Monate. [...]

Artikel 9

Obliegenheiten des Versicherungsnehmers im Schadenfall

1. Der Versicherungsnehmer hat im Falle eines Schadensereignisses [Art 1 (2)], der (sic) eine Betriebsunterbrechung zur Folge haben könnte, für die der Versicherungsnehmer Ersatz verlangt, folgende Obliegenheiten:[...]

b) er hat unverzüglich, nachdem er vom Schaden Kenntnis erlangt hat, dem Versicherer fernschriftlich, telegraphisch oder fernmündlich Anzeige zu machen; [...]

2. Der Versicherungsnehmer hat alle schriftlichen und mündlichen Angaben im Zuge der Schadenerhebung dem Versicherer richtig und vollständig zu machen. […]

3. Verletzt der Versicherungsnehmer eine der vorstehenden Obliegenheiten, so ist der Versicherer nach Maßgabe des § 6 VersVG von der Verpflichtung zur Leistung frei. […]

Die BV ** BUFT 2015/Stufe 4 lauten auszugsweise wie folgt:

1. In Erweiterung der Bestimmungen des Artikel 1 der Allgemeinen Bedingungen für die Betriebsunterbrechungs-Versicherung freiberuflich Tätiger (ABUFT) sind auch Unterbrechungsschäden versichert, die dadurch entstehen, dass die den Betrieb verantwortlich leitende Person von einem Verhinderungsgrund betroffen und deshalb eine teilweise oder gänzliche Unterbrechung des versicherten Betriebes unvermeidbar ist.

Als Verhinderungsgründe für gelten für diesen Vertrag:

1.1. KRANKHEIT

1.1.1. Krankheit ist ein nach medizinischen Begriffen anomaler körperlicher oder geistiger Zustand, auch wenn er als Folge eines Unfalles eintritt, soferne daraus eine völlige (100%ige) Arbeitsunfähigkeit entsteht. Völlige Arbeitsunfähigkeit liegt vor, wenn der Erkrankte berufliche Tätigkeit nach objektivem, ärztlichen Urteil in keiner Weise ausüben kann und auch nicht ausübt, also weder mitarbeitend noch aufsichtsführend oder leitend in seinem Beruf tätig ist und sein kann.

1.1.2. Nicht als Verhinderungsgrund gelten:

- Krankheiten, die vor Versicherungsbeginn entstanden sind. […]

1.1.4. Für psychische Erkrankungen gelten die Bestimmungen der Punkte 1.1.1. bis 1.1.3. mit folgenden Einschränkungen:

- Wartezeit: Innerhalb der ersten drei Monate ab Vertragsbeginn eintretende Verhinderungen sind nicht versichert.

- Die Haftungszeit für diesen Verhinderungsgrund beträgt 6 Monate.

- Der in der Polizze ausgewiesene zeitliche Selbstbehalt wird verdoppelt.

Im Prozess begehrt die Klägerin von der Beklagten aus der Betriebsunterbrechungsversicherung die Zahlung von EUR 67.148,64 samt Zinsen mit der wesentlichen Begründung, sie habe bei einem Unfall am 3. November 2019 schwere Verletzungen erlitten. Aufgrund der unfallskausalen Verletzungen sei sie in der Zeit vom 4. November 2019 bis 7. September 2020, sohin 309 Tage, sowohl in physischer als auch in psychischer Hinsicht arbeitsunfähig gewesen. Unter Zugrundelegung eines täglichen Entschädigungsbetrags von EUR 219,44 und eines Selbstbehalts von 3 Tagen laut dem Versicherungsvertrag errechne sich der Klagsbetrag. Sie habe die Fragen im Versicherungsantrag nach bestem Wissen und Gewissen beantwortet und ihr könne keine schuldhaft fehlerhafte Beantwortung vorgeworfen werden. Richtig sei, dass sie nach dem Ableben ihrer Mutter psychisch belastet gewesen sei. Eine weiterführende psychiatrische Behandlung habe sie nicht in Anspruch genommen.

Die Beklagtewendet ein, dass die objektivierbaren Verletzungen der Klägerin aus dem Raufhandel vom 3. November 2019 nicht mit einer rund einjährigen Arbeitsunfähigkeit in Einklang zu bringen seien. Diese habe offensichtlich im Rahmen der Antragstellung bewusst Vorerkrankungen an der Halswirbelsäule und in psychischer Hinsicht verschwiegen und darauf gerichtete Gesundheitsfragen bewusst unrichtig beantwortet. Dieser Umstand führe gemäß §§ 16 bis 22 VersVG zur ihrer Leistungsfreiheit. Nach dem Gutachten des von ihr beauftragten Sachverständigen rechtfertige die bei dem Raufhandel erlittene Prellung der HWS aus rein unfallchirurgisch-orthopädischer Sicht eine 100%-ige Arbeitsunfähigkeit von drei Wochen. Der neurologisch-psychiatrische Sachverständige habe eine psychische Belastung der Klägerin bestätigt, die zu einer Erweiterung der angenommenen dreiwöchigen Arbeitsunfähigkeit um weitere zwei bis drei Wochen geführt habe. In der Schadensmeldung sei als Unterbrechungsgrund ein „multipler Bandscheibenvorfall mit Rückenmarksentzündung“ angegeben und die Frage nach gleichartigen Erkrankungen oder Verletzungen in den letzten Jahren von der Klägerin – unrichtig – mit „Nein“ beantwortet worden. Somit berufe sie sich auch auf Leistungsfreiheit wegen dolus coloratus gemäß § 6 Abs 3 VersVG.

Mit der angefochtenen Entscheidung weist das Erstgericht das Klagebegehren zur Gänze ab. Über den eingangs dargestellten Sachverhalt hinaus trifft es die auf den Urteilsseiten 4 bis 14 ersichtlichen Feststellungen, darunter die nachstehenden (die von der Klägerin bekämpfte [a] kursiv gekennzeichnet; Hervorhebungen durch Unterstreichung durch das Berufungsgericht):

Die Klägerin stellte am 15. März 2019 durch ihren Versicherungsmakler bei der Beklagten den Antrag auf Abschluss einer Betriebsunterbrechungsversicherung. Sie beantwortete die im Antrag unter anderen enthaltenen Fragen „Haben oder hatten Sie Erkrankungen, Operationen, Gesundheitsstörungen, Beschwerden und/oder Behandlungen der Knochen, der Gelenke oder der Bänder (z.B. Wirbelsäule, Bandscheiben, Ischialgie, Rheuma, Leistenbruch, Meniskus)?“ sowie „ Haben oder hatten Sie Erkrankungen , Operationen, Gesundheitsstörungen, Beschwerden und oder Behandlungen des Gehirns, Nervensystems oder der Psyche (z.B. Depressionen, Schwindel, Lähmungen, Epilepsie, häufige Kopfschmerzen)?“ jeweils mit „Nein“.

Es kann nicht festgestellt werden, ob die Klägerin bei der Antragstellung für sie erkennbare Einschränkungen oder „spürbare“ Degenerationserscheinungen im Gelenksapparat bzw im Wirbelsäulen- und Bandscheibenbereich hatte. Die Klägerin konsultierte am 7. und am 18. August 2014 einen Facharzt für Neurologie und Psychiatrie und psychotherapeutische Medizin aufgrund von Schlafstörungen, Unruhe/Agitiertheit, Gewichtsverlust, kognitiven Einbußen sowie essentiellem Tremor und morgendlichen Pessima . Dieser verordnete ihr am 7. August 2014 Sertralin, Inderal und Mirtabene. Am 18. August 2014 stellte der Facharzt eine Besserung der Krankheitssymptome fest, verordnete wegen Kreislaufproblemen die Absetzung von Inderal, jedoch die Aufstockung von Sertralin von 50 mg auf 100 mg und die weitere Einnahme von Mirtabene. Diese im Jahr 2014 bestandenen Gesundheitsstörungen, Beschwerden bzw Behandlungen der Psyche gab die Klägerin – trotz Kenntnis der Behandlungen und der Medikamenteneinnahme – der Beklagten nicht bekannt .

Die Klägerin erlitt am 3. November 2019 bei einem Raufhandel eine Prellung der linken Schulter, eine Prellung des linken Ellbogens sowie eine Kompression des Halses. Aufgrund der eingetretenen Verletzungen sind ausstrahlende Beschwerden in die Arme erklärbar. Unter der Annahme einer für zahnärztliche Tätigkeiten entsprechenden Krafteinwirkung konnte die Klägerin unter Berücksichtigung bereits vorbestehender degenerativer Veränderungen für die Dauer von 3 Wochen somit von 4. bis 24. November 2019 keine zahnärztlichen Behandlungen (Wurzelbehandlungen, Füllungen, Extraktionen, Mundhygiene, kieferorthopädische Beratungen, Stomatitisbehandlungen, Zahnhalsver-siegelungen, Setzen von Betäubungsspritzen vor Wurzelbehandlungen) durchführen. Die zahnärztliche Beratung von Patienten war auch in diesem Zeitraum möglich. Die Klägerin erlitt am 3. November 2019 keine Schädigung peripherer Nerven und konnte aus neurologischer Sicht sämtliche zahnärztlichen Tätigkeiten, welche sie vor dem Vorfall vom 3. November 2019 für ihren Vater erbrachte, durchgehend durchführen. Bei der Klägerin lag keine durch eine vorfallskausale Rückenmarksentzündung oder durch eine vorfallskausale psychischen Erkrankung verursachte Arbeitsunfähigkeit im Zeitraum 4. bis 24. November 2019 vor.

Die Klägerin erstattete 20. November 2019 eine Schadensmeldung an die Beklagte. Sie gab als Grund für die totale Betriebsunterbrechung multiple Bandscheibenvorfälle und eine Rückenmarksentzündung an. Die in dem Formular enthaltene Frage nach gleichartigen Erkrankungen oder Verletzungen in den letzten Jahren beantwortete sie mit „Nein“. Die Schadensmeldung enthielt zum Abschluss einen Hinweis, dass der Versicherungsnehmer durch seine Unterschrift bestätige, alle Angaben richtig gemacht zu haben. Die Klägerin meldete keine psychische Erkrankung als Grund für die Betriebsunterbrechung . Bei der Klägerin lag eine Arbeitsunfähigkeit lediglich im Zeitraum 4. bis 24. November 2019 aufgrund durch den Vorfall vom 3. November 2019 verursachter multipler Bandscheibenvorfälle vor. Bei ihr lag keine durch eine vorfallskausale Rückenmarkentzündung oder durch eine vorfallskausale psychische Erkrankung verursachte Arbeitsunfähigkeit im Zeitraum 4. bis 24. November 2019 vor.

Bis zu ihrer Verletzung am 3. November 2019 erbrachte die Klägerin ihre zahnärztlichen Leistungen für ihren Vater nicht an einer fixen Anzahl von Tagen oder zu fixen Zeiten, sondern sie wurde nach dem Gutdünken ihres Vaters beauftragt. Es kann weder festgestellt werden, dass die Klägerin im Zeitraum 4. bis 11. November 2019 noch im weiteren Zeitraum 25. November 2019 bis 7. September 2020 Gewinne in ihrem Einzelunternehmen im Ausmaß von EUR 219,44 pro Tag – für den Fall, dass die Verletzung vom 3. November 2019 nicht eingetreten wäre – erzielt hätte noch dass die Klägerin im Zeitraum 4. bis 24. November 2019 noch im weiteren Zeitraum 25. November 2019 bis 7. September 2020 Abgaben oder Steuern zur Erhaltung ihres Betriebes bzw zur Ermöglichung der Ausübung ihrer Vertretungszahnarzttätigkeit ab 8. September 2020 oder regelmäßige fortlaufende notwendige Betriebsauslagen im Ausmaß von EUR 219,44 pro Tag hatte [a] .

In rechtlicher Hinsicht zieht das Erstgericht daraus im Wesentlichen folgende Schlüsse:

- Das Klagebegehren sei schon mangels festgestellten Versicherungsschadens abzuweisen gewesen, weil das Beweisverfahren keinen entgangenen Betriebsgewinn und keinen zu entrichtenden notwendigen Aufwand an fortlaufenden Betriebsauslagen ergeben habe.

- Die einzige feststellbare Arbeitsunfähigkeit resultiere aus Bandscheibenhernien, die laut Art 1 Z 11 lit m der ABUFT 2015/Stufe 2 nicht als begründendes Schadensereignis für eine Versicherungsleistung gelten würden.

- In ihrer Schadensmeldung habe die Klägerin keine psychische Erkrankung als Grund für die Betriebsunterbrechung angegeben. Aufgrund der Obliegenheitsverpflichtung des Art 9 Z 1 lit b der ABUFT 2015/Stufe 2 könne sie sich nicht auf eine darauf basierende Betriebsunterbrechung stützen.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Klägerin wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Tatsachenfeststellungen infolge unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung einschließlich sekundärer Feststellungsmängel. Sie beantragt das Urteil dahingehend abzuändern, dass der Klage vollinhaltlich stattgegeben werde. Hilfsweise stellt sie einen Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag. Die Beklagte erstattet eine Berufungsbeantwortung .

Die Berufung– über die gemäß § 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung entschieden werden konnte – ist nicht berechtigt .

A. Zur Mangelhaftigkeit

1. Die Klägerin rügt als Verfahrensmangel die vom Erstgericht unterlassene Einholung eines Gutachtens aus dem Fachbereich der Psychiatrie. Sie stütze ihre Ansprüche unter anderem darauf, dass sie auch psychisch nicht in der Lage gewesen sei, den Zahnarztberuf in der Zeit vom 4. November 2019 bis 7. September 2020 zu verrichten. Aufgrund der Bestellung von Univ.-Prof. Dr. C*, der als Sachverständiger für Neurologie und Psychiatrie eingetragen sei, habe sie davon ausgehen dürfen, er werde auch zu den psychiatrischen Beschwerden der Klägerin Stellung nehmen. Erst zum Ende des Verfahrens habe sich herausgestellt, dass er in psychiatrischer Hinsicht kein Gutachten abgeben könne, weshalb der explizite Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens aus dem Fachbereich der Psychiatrie erst in der dritten Tagsatzung gestellt worden sei.

2. Einen weiteren Verfahrensmangel erblickt die Berufungswerberin in der Verletzung der dem Erstgericht obliegenden Manduktionspflicht gemäß § 182a ZPO. Das Erstgericht habe mit ihr nicht erörtert, dass ein gesonderter Beweisantrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens aus dem Fachbereich der Psychiatrie hätte gestellt werden müssen. Da der bestellte Sachverständige auch für den Fachbereich der Psychiatrie eingetragen sei, sei die Klägerin davon ausgegangen, dass die Einholung eines psychiatrischen Sachverständigengutachtens vom bisherigen Beweisanbot umfasst sei.

3. Der Anfechtungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens ist nur dann gegeben, wenn der Verstoß gegen ein Verfahrensgesetz abstrakt geeignet war, eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache zu hindern (RS0043049; 7 Ob 138/17w und 9 ObA 43/17i; Klauser/Kodek , JN-ZPO 18, § 496 ZPO E 11f; Pimmer in Fasching/Konecny 3IV/1 § 496 ZPO Rz 4 [Stand 1.9.2019, rdb.at]; A. Kodek in Rechberger/Klicka,ZPO 5§ 496 Rz 6). Unter diesen Anfechtungsgrund fallen dabei etwa die Nichtzulassung und die (zu Unrecht verfügte) Präklusion von Beweisen sowie Fehler des Gerichts bei der Anleitung der Parteien iSd §§ 182, 182a ZPO (RS0037041 [T8]; Höllwerth in Fasching/Konecny 3II/3 § 196 ZPO Rz 15; Klauser/KodekaaO E 20f). Der Rechtsmittelwerber muss die abstrakte Eignung des Verfahrensmangels dartun, sofern sie nicht offenkundig ist (RS0116273 [T1]; RS0043027 [T10]; RS0043049 [T6]) und in der Berufung nachvollziehbar aufzeigen, welche für die Entscheidung relevanten Ergebnisse ohne den Mangel hätten erzielt werden können (vgl RS0043039; Pimmer in Fasching/Konecny, Zivilprozessgesetze³ § 496 ZPO Rz 37).

4. Die Klägerin zeigt in ihrer Berufung nicht auf, inwieweit der monierte Verfahrensmangel im Zusammenhang mit der Nichteinholung eines Gutachtens aus der Psychiatrie geeignet war, eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache zu verhindern. Im Hinblick darauf, dass das Klagebegehren bereits wegen der der Klägerin vom Erstgericht zur Last gelegten Obliegenheitsverletzung abzuweisen war, der die Berufungswerberin in ihrer Rechtsrüge nichts entgegensetzt, kommt es auf die Frage, ob bei der Klägerin eine Arbeitsunfähigkeit wegen einer unfallskausalen psychischen Beeinträchtigung vorlag, gar nicht mehr an. Damit mangelt es einem allfälligen Verfahrensmangel an der Relevanz.

5. Auch die von der Berufungswerberin aufgezeigte Verletzung der Manduktionspflicht liegt nicht vor. Das Gericht hat das Sach- und Rechtsvorbringen der Parteien mit diesen zu erörtern. Außer in Nebenansprüchen darf das Gericht seine Entscheidung auf rechtliche Gesichtspunkte, die eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, nur stützen, wenn es diese mit den Parteien erörtert (§ 182 ZPO) und ihnen Gelegenheit zur Äußerung gegeben hat (§ 182a ZPO). Die Anleitungspflicht bezieht sich grundsätzlich nur auf rechtliche Gesichtspunkte (6 Ob 174/16f; RS0120056; RS0037300; RS0037095 [T 3]), wohingegen es nicht Aufgabe der Gerichte ist, den Parteien mitzuteilen, welchen Beweisaufnahmen es Glauben schenken werde und welchen nicht, und sie darauf aufbauend zur Stellung neuer Beweisanträge anzuleiten (RS0036869; RS0037403; Rassi in Fasching/Konecny³ § 182a ZPO Rz 36 [Stand 1.10.2015, rdb.at]).

5.1. Zutreffend ist, wie die Berufungsgegnerin ausführt, dass die Klägerin die Einholung eines Sachverständigengutachtens zunächst überhaupt nicht beantragt hat. Inwiefern daher die Einholung eines psychiatrischen Gutachtens vom bisherigen Beweisanbot erfasst sein sollte, ist nicht klar. Auch wenn der vom Erstgericht beauftragte Sachverständige Univ.-Prof. Dr. C* unter anderem Sachverständiger für das Fachgebiet der Psychiatrie ist, so geht doch aus dem Beschluss des Erstgerichts vom 15. Oktober 2024 (ON 30) klar hervor, dass der Sachverständige nur beauftragt war, ein Gutachten aus neurologischer, nicht jedoch aus psychiatrischer Sicht zu erstellen. Das Gericht war nicht gehalten, die Klägerin dahingehend anzuleiten, dass sie (vorher) einen Antrag auf Beiziehung eines Sachverständigen aus dem Fachgebiet der Psychiatrie hätte stellen müssen bzw sollen. Abgesehen davon mangelt es diesem geltend gemachten Verfahrensmangel ebenfalls an der Relevanz (siehe dazu Punkt 4. oben), die von der Klägerin zudem gar nicht aufgezeigt wird.

6. Schließlich macht die Berufungswerberin einen Begründungsmangel geltend, weil sich das Erstgericht nicht mit ihrer Aussage auseinandergesetzt habe, dass sie im Zeitraum 4. November 2019 bis 7. September 2020 einen täglichen Gewinn von EUR 219,44 erzielt hätte, wenn die Verletzung vom 3. November 2019 nicht eingetreten wäre. Damit sei die Beweiswürdigung betreffend die bekämpften Negativfeststellungen nicht mangelfrei, weil sie sich nicht mit allen wesentlichen Beweisergebnissen, wozu ihre Aussage zähle, auseinandersetze. Insoweit wird auf die Ausführungen im Rahmen der Behandlung der Tatsachenrüge verwiesen, wonach aufgrund des unstrittigen Sachverhalts ohnedies der geltend gemachte Tagessatz von EUR 219,44 zugrunde zu legen wäre. Da aber das Klagebegehren schon dem Grunde nach nicht zu Recht besteht, kommt es auf die Höhe des Tagessatzes bzw entgangenen Gewinn nicht an.

B. Zur Tatsachenrüge

1. Die Berufungswerberin bekämpft die Negativfeststellung [a] und strebt an deren Stelle nachstehende Ersatzfeststellung an:

„Die Klägerin hätte im Zeitraum 4. November 2019 bis 7. September 2020 Gewinne in ihrem Einzelunternehmen im Ausmaß von EUR 219,44 pro Tag – für den Fall, dass die Verletzung vom 3. November 2019 nicht eingetreten wäre – erzielt.“

2. Gemäß Art 2 Z 1 ABUFT 2015/Stufe 2 gelten als Unterbrechungsschaden der Entgang an Betriebsgewinn [Art 3 (1)] und der Aufwand an fortlaufenden Betriebsauslagen [Art 3 (2)] in dem versicherten Betrieb, […]. Nach Art 3 Z 1 der zitierten Bestimmung ist entgehender Betriebsgewinn jener Gewinn, den der Versicherungsnehmer bei ungestörtem Betrieb während der Dauer der Betriebsunterbrechung, längstens aber während der Haftungszeit (Art. 5), aus seiner freiberuflichen Tätigkeit erzielt haben würde, wenn der Versicherungsfall nicht eingetreten wäre. Nach deren Art 3 Z 2 sind fortlaufende Betriebsauslagen notwendige Aufwendungen der in der Polizze bezeichneten Arten (zB Gehälter; Arbeitslöhne, [...]), die der Versicherungsnehmer während der Dauer der Betriebsunterbrechung, längstens aber während der Haftungszeit (Art. 5), unbedingt aufrecht erhalten muss, […].

3. Wohl ausgehend von diesen Bestimmungen trifft das Erstgericht eine Negativfeststellung zu dem von der Klägerin täglich erlittenen Unterbrechungsschaden in Form des entgangenen Betriebsgewinns und der fortlaufenden Betriebsauslagen im hier maßgeblichen Zeitraum. Die Berufungswerberin strebt die Feststellung eines täglich entgangenen Gewinns von EUR 219,44 an.

4. Grundsätzlich bedürfen alle Tatsachen eines Beweises, die nicht ausdrücklich (§ 266 ZPO) oder schlüssig (§ 267 ZPO) zugestanden worden sind; das bloße Unterbleiben der Bestreitung reicht für sich allein für die Annahme eines Tatsachengeständnisses nicht aus (RS0039955, RS0039941). Bloß unsubstantiiertes Bestreiten ist nur dann ausnahmsweise als Geständnis anzusehen, wenn die vom Gegner aufgestellte Behauptung offenbar leicht widerlegbar sein musste, die Partei dazu aber nie konkret Stellung genommen hat (RS0039927).

5. Offenkundig übersehen sowohl das Erstgericht als auch die Berufungswerberin, dass die Beklagte den von der Klägerin begehrten Ersatzbetrag von EUR 219,44 pro Tag – ausgehend von der vertraglich vereinbarten Leistungsobergrenze – der Höhe nach nie substantiiert bestritten, vielmehr den vereinbarten Tagessatz mit EUR 219,44 der Höhe nach außer Streit stellt (VSS ON 7 S 17 Punkt 5.1.). Auch in ihrer vorprozessualen Korrespondenz (Beilage ./A) bot sie eine Schadensregulierung auf Basis eines Tagessatzes von EUR 219,44 an. Somit ist hinsichtlich des der Klägerin nach dem Vertrag zustehenden täglichen Unterbrechungsschadens von einem zumindest schlüssigen (§ 267 ZPO) Zugeständnis insoweit auszugehen, dass ihr der vertraglich vereinbarte Höchstbetrag von EUR 219,44 zusteht. Die von der Klägerin aufgestellte Behauptung des ihr täglich zustehenden Ersatzbetrags wäre von der Beklagten leicht zu widerlegen gewesen, weil ihr sämtliche erforderlichen Unterlagen zur Ermittlung des täglichen Unterbrechungsschadens durch den von ihr vorprozessual beauftragten Buchsachverständigen zur Verfügung gestellt wurden (Beilagen ./H bis ./i). Dennoch nahm die Beklagte zu dem pro Tag begehrten Ersatzbetrag nie konkret Stellung und sie behauptete auch nie, dass der tatsächliche Unterbrechungsschaden den begehrten Höchstbetrag unterschreite.

6. Auch wenn das Erstgericht hinsichtlich des täglichen Unterbrechungsschadens eine Negativfeststellung trifft, so ist es nicht ausgeschlossen, dass die Beklagte den von der Klägerin begehrten Höchstbetrag von EUR 219,44 und damit einen Unterbrechungsschaden in zumindest dieser Höhe zugesteht. In einem solchen Fall hat das Geständnis aufgrund der Dispositionsmaxime der Parteien Vorrang und ist die Negativfeststellung des Erstgerichts unbeachtlich (vgl 17 Ob 19/11k). Eines weiteren Eingehens auf die Beweisrüge bedarf es somit nicht.

7.  Abgesehen davon wird nach ständiger Rechtsprechung eine Rechtssache unrichtig rechtlich beurteilt, wenn der Entscheidung unzulässige überschießende Feststellungen zugrunde gelegt werden (RS0040318 [T2]; RS0036933 [T10, T11, T12]). Feststellungen sind „überschießend“, wenn sie nicht durch ein entsprechendes Prozessvorbingen gedeckt sind (vgl RS0037972 ). Sie dürfen bei der rechtlichen Beurteilung allerdings dann berücksichtigt werden, wenn sie sich im Rahmen des geltend gemachten Klagegrundes oder der erhobenen Einwendung bewegen (RS0040318; RS0036933 [T6]). Letzteres ist hier gerade nicht der Fall. Die Klägerin behauptet weder, dass sie einen Gewinnentgang in Höhe von EUR 219,44 täglich erlitten bzw sie fortlaufende Betriebsauslagen in dieser Höhe gehabt habe noch bestreitet die Beklagte einen Gewinnentgang oder fortlaufende Betriebsauslagen in dieser Höhe. Vielmehr legt die Klägerin ihrem Begehren den vereinbarten täglichen Höchstsatz zugrunde, der von der Beklagten außer Streit gestellt wird. Damit sind die kritisierten Feststellungen zudem überschießend und der rechtlichen Beurteilung nicht zugrundezulegen, weshalb sich eine weitere Auseinandersetzung mit der Beweisrüge auch aus diesen Erwägungen erübrigt.

C. Zur Rechtsrüge

1. Die Berufungswerberin kritisiert die vom Erstgericht angenommene Obliegenheitsverletzung nach Art 9 Z 1 lit b der ABUFT 2015/Stufe 2, weil das Urteil des Erstgerichts gar keine Feststellungen zum Inhalt der zitierten Bestimmung enthalte und es auch nicht festgestellt habe, ob diese Bestimmung zum Vertragsinhalt geworden sei. Damit liege ein sekundärer Feststellungsmangel vor. Dieser sei auch wesentlich, weil mit der – aufgrund des sekundären Feststellungsmangels – unrichtigen rechtlichen Beurteilung die Klage abgewiesen worden sei.

2. Ein sekundärer Feststellungsmangel liegt vor, wenn das Erstgericht infolge unrichtiger rechtlicher Beurteilung erforderliche Feststellungen nicht getroffen hat und daher Feststellungen für die vorzunehmende rechtliche Beurteilung fehlen (RS0043480 [T15]; RS0043320 [T16]; RS0053317).

3. Das Erstgericht hat festgestellt, dass die Streitteile der Betriebsunterbrechungsversicherung sowohl die ABUFT 2015/Stufe 2 als auch die BV ** BUFT 2015/Stufe 4 zugrundelegten (US 5f). Weiters hat das Erstgericht den Inhalt der ABUFT 2017/Stufe 2 auszugsweise festgestellt, jedoch nicht die schließlich für die Klagsabweisung herangezogene Bestimmung des Art 9 Z 1 lit b. Dieser Umstand schadet jedoch nicht. Die von der Beklagten vorgelegten Urkunden Beilagen ./2 (Versicherungspolizze, aus der sich die ABUFT 2015/Stufe 2 als Vertragsgrundlage ergeben) und ./3 (ABUFT 2015/Stufe 2) wurden von der Klägerin ihrem Inhalt nach nicht bestritten, deren Echtheit zugestanden (ON 13 S 2) und sie selbst hat sich in ihrem Vorbringen auf die Urkunde Beilage ./3 berufen (ON 39 S 11). Da die Urkunde somit ihrem Inhalt nach unstrittig ist, konnte sie das Berufungsgericht seiner Entscheidung ohne Weiteres zugrunde legen, ohne dass es expliziter Feststellungen dazu bedurfte (vgl 7 Ob 8/02f, 1 Ob 128/07s, 3 Ob 24/15y; RS0040083, RS0121557).

3. Bei der Rechtsrüge ist vom festgestellten Sachverhalt auszugehen, weshalb der Rechtsmittelwerber bestimmt begründen muss, warum der festgestellte Sachverhalt unrichtig rechtlich beurteilt wurde oder dass infolge eines Rechtsirrtums eine entscheidungswesentliche Tatsache nicht festgestellt wurde, also ein sekundärer Feststellungsmangel vorliegt. Dieser ist gegeben, wenn das Erstgericht infolge unrichtiger rechtlicher Beurteilung erforderliche Feststellungen nicht getroffen und notwendige Beweise nicht aufgenommen hat ( A. Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO 5 § 496 Rz 10; Klauser/Kodek, ZPO 18§ 497 E 47; RS0053317; RS0043480 [T15]; RS0043320 [T16]). Der Rechtsmittelwerber muss ausgehend vom festgestellten Sachverhalt aufzeigen, dass dem Erstgericht bei Beurteilung dieses Sachverhalts ein Rechtsirrtum unterlaufen ist (EFSlg 64.142; SSV.NF 7/15; ARD 4790/15). Wird die Rechtsrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt, was insbesondere auch dann zutrifft, wenn der Rechtsmittelwerber nicht von den getroffenen Feststellungen ausgeht, dann liegt in Wahrheit keine Rechtsrüge vor, sodass die rechtliche Beurteilung des Ersturteils nicht überprüft werden darf ( A. Kodek aaO § 471 Rz 16 mN).

4. Die Berufungswerberin unterlässt es darzulegen, weshalb die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts, wonach der Klägerin eine Obliegenheitsverletzung anzulasten sei, unrichtig sei und weshalb aufgrund dieser unrichtigen rechtlichen Beurteilung die Feststellungsgrundlage mangelhaft geblieben sei. Weitere Ausführungen, weshalb die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts unrichtig erscheint, enthält die Berufung nicht. Damit führt die Berufungswerberin die Rechtsrüge nicht gesetzmäßig aus, weshalb dem Berufungsgericht eine weitere Überprüfung der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichts verwehrt ist (vgl RS0043605; RS0043312; A. Kodek aaO § 471 Rz 16).

D. Ergebnis, Kosten und Zulassung

1. Aus den angeführten Gründen muss die Berufung der Klägerin scheitern. Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO. Die Klägerin hat der Beklagten die Kosten der Berufungsbeantwortung zu ersetzen.

2. Die ordentliche Revision ist nicht zuzulassen, weil Rechtsfragen von der in § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität nicht zu beurteilen waren.