Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Gerstenecker als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Univ. Prof. Dr. Bydlinski, Dr. Fichtenau, Dr. E. Solé und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Axel Reckenzaun, Rechtsanwalt in Graz, Annenstraße 10, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der B***** AG, vertreten durch Graf Pitkowitz Rechtsanwälte GmbH in Graz, gegen die (viert )beklagte Partei T***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Heinz Stöger, Rechtsanwalt in Wien, wegen 5,000.000 ATS (= 363.364,17 EUR) sA, infolge Revision der (viert )beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 6. März 2007, GZ 5 R 244/06a 119, womit das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 29. September 2006, GZ 11 Cg 215/01p 102, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben. Dem Erstgericht wird eine neuerliche Urteilsfällung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Über das Vermögen der Gemeinschuldnerin (im Folgenden: AG) wurde mit Beschluss vom 13. 12. 1999 das Konkursverfahren eröffnet. Zum Masseverwalter wurde der Kläger bestellt. Über das Vermögen der alleinigen Aktionärin - einer weiteren AG (im Folgenden: Muttergesellschaft) - war bereits am 12. 10. 1999 das Konkursverfahren eröffnet worden.
In der am 19. 9. 1996 abgehaltenen Hauptversammlung der AG wurde die Erhöhung des Grundkapitals von 1,000.000 ATS um 49,000.001 ATS auf 50,000.001 ATS beschlossen, wobei die neuen Aktien von der Muttergesellschaft übernommen werden und ihre Bezahlung durch Aufrechnung mit einer Forderung der Muttergesellschaft gegen die AG in Höhe von 49,071.612 ATS zuzüglich 20 % USt erfolgen sollten.
Die (Viert )Beklagte (im Folgenden nur mehr: Beklagte) wurde mit Beschluss des Landesgericht für Zivilrechtssachen Graz als Handelsgericht vom 10. 10. 1996 „zum Gründungsprüfer gemäß § 25 AktG zum Zwecke der Prüfung der beabsichtigten Kapitalerhöhung durch Kompensation gemäß § 60 AktG bestellt". Eine zwischenzeitig von der Hauptversammlung der AG beschlossene Kapitalerhöhung durch Sacheinlage (Einbringung der bei der Muttergesellschaft aufgelaufenen „Projektkosten" aus dem Generalunternehmervertrag) lehnte das Firmenbuchgericht (informell) ab. Der Bericht der Beklagten vom 9. 1. 1997, der keine Ausführungen zur aktuellen wirtschaftlichen Lage der AG enthält, lautet auszugsweise wie folgt:
„1. Auftrag und Auftragsdurchführung
...
Am 11. November 1996 wurde von uns ein schriftlicher Bericht über die Prüfung einer Kapitalerhöhung durch Sacheinlage iSd § 150 AktG erstattet, da davon ausgegangen wurde, dass im vorliegenden Fall der Tatbestand der oa Rechtsnorm erfüllt ist. Am 16. Dezember 1996 wurden wir vom zuständigen Firmenbuchgericht informiert, dass das Gericht diese Ansicht nicht teilt, da es sich im gegenständlichen Fall um eine Kapitalerhöhung durch Kompensation gemäß § 60 AktG handelt.
Der nun vorliegende Bericht gemäß § 25 AktG über die Prüfung der beabsichtigten Kapitalerhöhung durch Kompensation gemäß § 60 AktG entspricht zur Gänze dem Gerichtsbeschluss vom 10. Oktober 1996.
Die Prüfung hat sich gemäß § 26 Abs 1 namentlich darauf zu erstrecken, ob die Angaben der „Gründer" über die Übernahme der Aktien, über die Einlagen auf das Grundkapital und über die in den §§ 19 und 20 vorgesehenen Festsetzungen richtig und vollständig sind, und ob der Wert der Sacheinlagen oder Sachübernahmen den Ausgabebetrag der dafür zu gewährenden Aktien oder den Wert der dafür zu gewährenden Leistungen erreicht.
...
3.3. Wichtige Vertragsbeziehungen
Zwischen der [AG] als Auftraggeber und der [Muttergesellschaft] als Auftragnehmer wurde am 9. August 1996 ein Generalunternehmervertrag abgeschlossen (Anlage V).
Wesentlicher Inhalt dieses Vertrages ist die Übertragung nachstehender Leistungen sowie die Regelung gegenseitiger Rechte und Pflichten:
a) Büroleistung (Planung) - Vorentwurf
Entwurf
Einreichung
Kostenberechnungsgrundlage
Ausführungs und Detailzeichnungen
Künstlerische Oberleitung der Bauausführung
Technische und geschäftliche Oberleitung der Bauausführung
Innenraumgestaltung, Entwurf, Formgebung und Auswahl von Möbeln, Beleuchtungskörper, Elektrogeräte, Vorhänge, Teppiche und dgl
b) Örtliche Bauaufsicht
c) Sonstige Leistungen - Preopening
Finanzierungskonzept und dessen Durchführung
Vertrieb von Aktien und stillen Beteiligungen
Werbung
Unter Pkt 4.1. bzw 4.2. des Generalunternehmervertrages werden folgende Fixpreisgarantien abgegeben:
Baukosten.................................................334,247.000 ATS
Einrichtung............................................... 38,580.000 ATS
Honorare (Planung, Haustechnik, Statik,
Bodenuntersuchungen,Vermessungsarbeiten). 58,076.000 ATS
Die Kosten für die sonstigen Leistungen werden laut Pkt 4.3. nach dem tatsächlichen Aufwand berechnet. Für die Preopening Kosten sind 21,000.000 ATS und für die Finanzierungs und Vertriebskosten 30,675.000 ATS veranschlagt. Diese beiden Summen werden mit insgesamt maximal 65,000.000 ATS limitiert.
Für die Bauausführung sind 24 Monate vorgesehen. Wird dieser Zeitraum, aus Gründen, die der Auftragnehmer nicht zu vertreten hat, um mehr als drei Monate überschritten, sind Kostenanpassungen eingeplant.
Unter Pkt 4.5. des Generalunternehmervertrages wird festgesetzt, dass die [AG] für erbrachte Leistungen sowie Teil und Schlussrechnungen innerhalb von 30 Tagen zu bezahlen hat. Für verspätete Zahlungen werden bankmäßige Zinsen verrechnet.
3.4. Kapitalerhöhung durch Kompensation
Am 31. Oktober 1996 wurde von der [Muttergesellschaft] eine Anzahlungsrechnung über 49,071.612 ATS zuzüglich 20 % MwSt iHv 9,814.322,40 ATS, gesamt somit 58,885.934,40 ATS an die [AG] gelegt.
Diese Anzahlungsrechnung wurde von der [Muttergesellschaft] an die [AG] in ihrer Eigenschaft als Generalunternehmer für das Bauvorhaben „Therme ..." gelegt. Die Art der Leistungserbringung und der Zahlungsmodalitäten ergeben sich aus dem zwischen diesen Gesellschaften abgeschlossenen Generalunternehmervertrag vom 9. August 1996 (Anlage V).
Die Anzahlungsrechnung vom 31. Oktober 1996 entspricht vollinhaltlich dem Pkt 4.5. des Generalunternehmervertrages; sie ist innerhalb von 30 Tagen zu bezahlen.
Eine von uns im Rahmen der Prüfung der Kapitalerhöhung durch Kompensation durchgeführte inhaltliche Überprüfung der Anzahlungsrechnung hat ergeben, dass es sich bei der Anzahlungsrechnung um die Akontierung bereits angelaufener Projektkosten der [Muttergesellschaft] als Generalunternehmer für das Projekt „Therme ..." handelt, die im Punkt 4.1. des Generalunternehmervertrages bezeichnet sind. Im Einzelnen entspricht die Anzahlungsrechnung Baukosten iHv TS 22.579 und Planungs und Bodenuntersuchungshonoraren, sowie Honoraren für Haustechnik, Statik und Vermessungsarbeiten iHv TS 26.492.
Die aus obiger Anzahlungsrechnung resultierende Forderung der [Muttergesellschaft] gegen die [AG] ist demnach vollwertig, dem Bestand nach und der Höhe nach unbestritten und fällig.
In den Hauptversammlungen vom 19. September 1996 und vom 2. Jänner 1997 wurde beschlossen, das Grundkapital der Gesellschaft von 1,000.000 ATS um 49,001.001 ATS auf 50,000.001 ATS zu erhöhen.
Die gesamten neuen Aktien werden von der [Muttergesellschaft] übernommen, die ihre Einzahlung durch Aufrechnung mit ihrer Forderung gegen die [AG] leistet. Die Aufrechnung bedeutet nicht eine Befreiung von der Einlageverpflichtung der [Muttergesellschaft], sie dient nur der Abkürzung sinnlosen Hin und Herschiebens desselben Leistungsgegenstandes.
Zur Kapitalerhöhung durch Kompensation gemäß § 60 AktG kann als Ergebnis unserer Prüfung festgehalten werden, dass die mit der Kapitalerhöhung aufzurechnende Forderung vollwertig und fällig ist und kein Grund vorliegt, der gegen die Kompensation sprechen würde.
4. Hergang der Kapitalerhöhung durch Kompensation
...
In der Hauptversammlung vom 2. Jänner 1997 wurde festgehalten, dass seitens des Firmenbuchgerichtes die Kapitalerhöhung durch Sacheinlage abgelehnt wurde. Es wurde daher beschlossen, die Kapitalerhöhung, wie im Hauptversammlungsbeschluss vom 19. September 1996 beurkundet, durch Kompensation vorzunehmen. Seitens des Aktionärs wurde aus dem bestehenden Generalunternehmervertrag zum 31. Oktober 1996 mit einer Anzahlungsrechnung ein Betrag von 49,071.612 ATS zuzüglich 20 % MwSt fällig gestellt. Der am 31. Oktober 1996 errichtete Sacheinlagevertrag ist somit gegenstandslos geworden.
...
4.2. Feststellungen über die zu kompensierende Forderung
Bezüglich des Inhaltes der zu kompensierenden Forderung verweisen wir auf unsere Ausführungen in Kapitel 3.4.
Aufgrund unserer Prüfung haben sich keine Umstände ergeben, die gegen eine Kapitalerhöhung durch Kompensation mit dieser Forderung gemäß § 60 AktG sprechen würde.
4.3. Sacheinlagen/Sachübernahmen und Sondervorteile
Bei der gegenständlichen Kapitalerhöhung handelt es sich um eine Kapitalerhöhung durch Kompensation gemäß § 60 AktG. Sacheinlagen bzw Sachübernahmen waren über die Kompensation hinaus nicht Gegenstand dieser Kapitalerhöhung.
Weder ein Mitglied des Vorstands noch des Aufsichtsrates der [Muttergesellschaft] hat sich einen besonderen Vorteil oder eine Entschädigung für die Vorbereitung der Kapitalerhöhung mit Sacheinlage ausbedungen.
5. Prüfungsergebnis
Nach dem abschließenden Ergebnis unserer Prüfung aufgrund der vorgelegten Unterlagen und der zusätzlich eingeholten Auskünfte stellen wir die Einhaltung der entsprechenden Bestimmungen des Aktiengesetzes fest.
a) Die gemäß § 26 Abs 1 Z 1 AktG in den Hauptversammlungsbeschlüssen über die Kapitalerhöhung durch Kompensation gemäß § 60 AktG gemachten Angaben über die Übernahme der Aktien, über die Einlagen auf das Grundkapital und über die in den §§ 19 und 20 AktG vorgesehenen Festsetzungen sind vollständig und richtig.
b) Sondervorteile gemäß § 19 AktG wurden nicht eingeräumt. Es wurden keine Sacheinlagen bzw Sachübernahmen gemäß § 20 AktG getätigt; es erfolgte lediglich im Rahmen der Kapitalerhöhung eine Kompensation mit einer bestehenden Forderung gemäß § 60 AktG.
c) Die zu kompensierende Forderung ist vollwertig und fällig. Es besteht kein Grund, der gegen die Kompensation sprechen würde.
d) Die [Beklagte] wurde am 10. Oktober 1996 vom Landes- als Handelsgericht Graz zum Gründungsprüfer gemäß § 25 AktG bestellt.
e) Die Gründungsprüfung gemäß § 25 Abs 4 AktG wurde durch einen beeideten Wirtschaftsprüfer und Steuerberater durchgeführt. Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrates sowie Angestellte der Gesellschaft wurden gemäß § 25 Abs 5 AktG nicht zum Gründungsprüfer bestellt.
f) Die gegenständliche Gründungsprüfung erstreckt sich hinsichtlich ihres Umfanges auf die unter § 26 AktG angeführten Angaben.
Es sind daher die Voraussetzungen für die Eintragung der Kapitalerhöhung durch Kompensation gemäß § 60 AktG als erfüllt anzusehen."
Die Durchführung der Kapitalerhöhung wurde am 5. 2. 1997 im Firmenbuch eingetragen.
Soweit für das Revisionsverfahren noch relevant, brachte der Kläger zur Begründung seines gegenüber der Beklagten geltend gemachten Anspruchs von 5 Mio ATS (= 363.364,17 EUR) im Wesentlichen vor, die AG sei mit 31. 12. 1996 zahlungsunfähig gewesen und hätte die Forderung der Muttergesellschaft zum Zeitpunkt der Kompensation nicht mehr bezahlen können. Die am 19. 9. 1996 beschlossene Kapitalerhöhung durch Kompensation sei somit nicht zulässig gewesen, weil die Forderung der Muttergesellschaft an die AG nicht vollwertig gewesen und überdies ihre Einbringlichkeit außer Acht gelassen worden sei. Für einen Teilbetrag von 26,000.000 ATS der angesprochenen Forderung seien die Leistungen der Muttergesellschaft an die AG zum Zeitpunkt der Kapitalerhöhung noch gar nicht erbracht gewesen; die Rechnungsforderung der Muttergesellschaft sei auch sonst überhöht gewesen und halte einem Drittvergleich nicht stand. Das Prüfungsgutachten der Beklagten sei mit erheblichen Mängeln behaftet, weil sie bei gewissenhafter Prüfung nicht zu dem Ergebnis kommen hätte dürfen, dass die Forderung der Muttergesellschaft gegen die AG vollwertig gewesen wäre. Da die Forderung gegen die AG keinen Wert repräsentiert habe, weil letztere konkursreif gewesen sei, würde (auch) die Beklagte grundsätzlich bis zur Höhe des Gesamtbetrags der Kapitalerhöhung von 49,000.001 ATS, jedenfalls aber für die nicht durch Kompensation getilgte und daher noch offene, weder bei der Aktionärin, noch bei den Vorständen der AG einbringliche Einlagenschuld haften. Die AG sei schadenersatzrechtlich nämlich so zu stellen, wie sich ihre Vermögenslage bei ordnungsgemäß durchgeführter Kapitalerhöhung, also bei gehöriger Wahrnehmung der Prüfungs und Aufsichtspflicht des Gründungsprüfers darstellen würde. Die Gesellschaft sei so zu stellen, als wäre es tatsächlich zur Kompensation mit einer vollwertigen Forderung gekommen. Die Beklagte könne sich nicht darauf berufen, bei rechtmäßigem Alternativverhalten wäre die Kapitalerhöhung nicht oder nur in einem geringeren Ausmaß durchgeführt worden. Die Haftung der Beklagten sei aber gemäß § 42 Abs 2 AktG auf 5,000.000 ATS beschränkt.
Die Beklagte wandte im Wesentlichen ein, dem Kläger sei es nicht gelungen, den Nachweis zu erbringen, dass sie irgendwelche Fehler begangen habe. Sie habe die zu kompensierende Forderung zu Recht als vollwertig und fällig bestätigt. Die Rechnung der Muttergesellschaft an die AG vom 31. 10. 1996 über rund 49,000.000 ATS sei aufzuschlüsseln in etwa 19,600.000 ATS für bereits von der Muttergesellschaft an Fremdfirmen geleistete Zahlungen, in rund 23,000.000 ATS für teilweise bereits erbrachte Eigenleistungen und in etwa 6,400.000 ATS Generalunternehmerzuschlag. Die Planungsarbeiten des Thermenprojekts seien zum Zeitpunkt der Rechnungslegung abgeschlossen gewesen, am 10. 12. 1996 habe die Gemeinde die Baubewilligung erteilt. Ein Steuerberater und Wirtschaftstreuhänder habe im Auftrag des Vorstands der AG zum Wert des Projekts Stellung genommen und einen Unternehmenswert zum 31. 12. 1996 von rund 193,000.000 ATS ermittelt. Die AG sei daher zum damaligen Zeitpunkt nicht überschuldet, Zahlungsschwierigkeiten seien aus der Bilanz nicht erkennbar gewesen. Wenn die Beklagte keinen positiven Bericht über die Kapitalerhöhung durch Kompensation abgegeben hätte, wäre die beschlossene Kapitalerhöhung durch einen weiteren Hauptversammlungsbeschluss wieder rückgängig gemacht und demnach nicht eingetragen worden, sodass die AG mit einem Fortbestehen der Schuld oder einer (teilweisen) Zahlung belastet und somit schlechter gestellt gewesen wäre. Kein Gläubiger oder Anleger habe glauben können, dass sich die wirtschaftliche Situation der AG durch die Kapitalerhöhung verbessert habe, weil der Eintragung ins Firmenbuch zu entnehmen gewesen sei, dass die Kapitalerhöhung durch Kompensation erfolgte.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es stellte über den eingangs dargestellten Sachverhalt hinaus fest, dass der Beklagten zum Zeitpunkt der Prüfung der Zulässigkeit der Kapitalerhöhung durch Kompensation alle wesentlichen, relevanten Unterlagen vorgelegen seien, die für die Abgabe eines Prüfungsurteils maßgebend gewesen seien und ein einigermaßen zutreffendes Urteil über die wirtschaftliche Lage der AG und der Muttergesellschaft ermöglicht hätten. Die Vermögens und Finanzierungslage der AG sei im Zeitpunkt des Beschlusses der Kapitalerhöhung angespannt gewesen, die Teilrechnung der Muttergesellschaft gegenüber der AG vom 31. 10. 1996 in Höhe von 49,071.612 ATS zuzüglich 20 % USt hätte die AG aus eigenem Vermögen nicht bezahlen können; diese Forderung der Muttergesellschaft sei daher nicht einbringlich gewesen. Allenfalls hätten geringfügige Beträge in der Größenordnung von 1,000.000 ATS bis 1,500.000 ATS aufgebracht werden können. Ohne Einbeziehung der Leistungsverbindlichkeit an die Muttergesellschaft vom 31. 10. 1996 sei die AG auch unter Berücksichtigung der laufenden Verrechnungsverbindlichkeiten in der Zeit der Durchführung der Kapitalerhöhung noch liquide, unter Ansatz dieser Leistungsverbindlichkeit sei sie jedoch schon zahlungsunfähig gewesen. Der AG wäre es auch nicht möglich gewesen, die Leistungsverbindlichkeit gegenüber der Muttergesellschaft fremd zu finanzieren. Die AG sei zum Zeitpunkt der Kompensation nicht mehr kreditwürdig gewesen, weil sie aufgrund ihrer wirtschaftlichen Situation keinen Kredit zu marktüblichen Bedingungen bekommen hätte. Tatsächlich sei die Zahlungsunfähigkeit der AG in der Folge Ende 1997/erstes Halbjahr 1998 eingetreten. Die Beklagte habe zum Prüfungszeitpunkt eine angemessene Einsicht in die wirtschaftliche Lage der AG gehabt, um die Kernfrage der Vollwertigkeit, Einbringlichkeit und Fälligkeit der Rechnung der Muttergesellschaft vom 31. 10. 1996 auch substantiell zu überprüfen. Das positive Ergebnis ihrer Überprüfung mit der Kernaussage, dass die zu kompensierende Forderung vollwertig und fällig sei, habe die Beklagte nicht näher begründet. Bei Einhaltung der gebotenen Prüfungshandlungen hätte sich ergeben, dass die AG für sich allein zwar noch nicht überschuldet bzw noch in gewisser Weise zahlungsfähig gewesen sei, die Rechnung der Muttergesellschaft aber jedenfalls für mehrere Jahre nicht hätte zahlen können. Das sei für die Beklagte ebenso erkennbar gewesen wie die (angespannte) Liquiditätslage und die Kreditunwürdigkeit der AG zum Zeitpunkt der Kompensation. Hätte die Beklagte in ihrem Prüfbericht die „Vollwertigkeit" der Kompensationsforderung verneint, wäre die Kapitalerhöhung nicht im Firmenbuch eingetragen worden; überhaupt sei anzunehmen, dass die Hauptversammlungsbeschlüsse wieder storniert worden wären. Die dann bestehenden Möglichkeiten im Umgang mit der Leistungsverbindlichkeit gegenüber der Muttergesellschaft hätten liquiditätsmäßig keine Änderung zum tatsächlich abgelaufenen IST Zustand ergeben. Vielmehr habe sich durch den Wegfall der Gesellschaftsverbindlichkeit durch Kapitalerhöhung der Haftungsfonds für die anderen Gläubiger erweitert, weil ein großer Gläubiger weggefallen sei.
Rechtlich führte das Erstgericht aus, dass gemäß § 42 Abs 1 AktG in der hier relevanten Fassung die gemäß § 25 Abs 3 AktG vom zuständigen (Firmenbuch )Gericht zu bestellenden Gründungsprüfer unter anderem zur gewissenhaften und unparteiischen Prüfung verpflichtet seien. Wer seine Obliegenheiten verletze, sei der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstandenen Schadens verpflichtet. Nach Abs 2 sei die Ersatzpflicht von Personen, die fahrlässig gehandelt haben, auf 363.364,17 EUR für eine Prüfung beschränkt. Diese Bestimmungen würden sinngemäß bei im Zuge von Kapitalerhöhungen notwendigen Prüfungen gelten. Im Falle ihres Konkurses habe der Gründungsprüfer eine Schädigung gegenüber dem gesetzlichen Vertreter der Gesellschaft in diesen Belangen, dem Masseverwalter, zu verantworten. Daher sei der Kläger zur Geltendmachung des Schadenersatzanspruchs legitimiert. Nach einhelliger Rechtsprechung und Lehre könne die Gesellschaft trotz des Verbots des § 63 Abs 3 GmbHG einseitig aufrechnen oder auch einen Aufrechnungsvertrag schließen; nur dem Gesellschafter sei die einseitige Aufrechnung verboten. Die Zulässigkeit dieser Aufrechnung setze aber insbesondere voraus, dass die Gesellschaft dadurch eine vollwertige Leistung erhalte; ein sinnloses Hin- und Herschieben von Geldbeträgen werde nämlich nicht verlangt. Reiche aber das Gesellschaftsvermögen zur Befriedigung sämtlicher Gesellschaftsschulden nicht aus, sei die Gesellschaft überschuldet oder zahlungsunfähig, so sei die Vollwertigkeit der Forderung des Gesellschafters nicht gegeben und eine Aufrechnung durch die Gesellschaft ausgeschlossen. Hier habe die Beklagte das Vorliegen der Voraussetzungen für die Eintragung der Kapitalerhöhung durch Kompensation bejaht, obwohl mangels einer Willenserklärung der AG noch gar kein Aufrechnungstatbestand (Aufrechnungserklärung der Gesellschaft oder Aufrechnungsvereinbarung) vorgelegen sei, es der AG - für die Beklagte erkennbar zu diesem Zeitpunkt nicht mehr möglich gewesen sei, sämtliche Gesellschaftsschulden zu befriedigen, und die AG unter Berücksichtigung auch der zu prüfenden Forderung der Muttergesellschaft für die Beklagte erkennbar - zahlungsunfähig gewesen sei. Diese als schuldhaft zu qualifizierende Fehlleistung mache die Beklagte schadenersatzpflichtig. Konsequenz der fehlenden Werthaltigkeit der Gegenforderung sei, dass die Einlagenschuld der Muttergesellschaft bei der AG (jedenfalls im Umfang des Klagebegehrens) noch bestehe. Diese sei aber zufolge der Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der Muttergesellschaft nicht einbringlich. Für diesen Ausfall hafte die Beklagte. Sie könne sich aufgrund des Zwecks der Schadenersatzbestimmung des § 42 AktG nicht darauf berufen, dass die Kapitalerhöhung im Fall des Nichtabgebens der unrichtigen Erklärung, also bei gehöriger Wahrnehmung der Prüfungspflicht, nicht durchgeführt worden wäre.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten nicht Folge und erklärte die ordentliche Revision für zulässig. Der Kläger sei aus Gläubigerschutzgründen so zu stellen, wie sich seine Vermögenslage bei materieller Richtigkeit der Kapitalerhöhung dargestellt hätte. Der Fehlbetrag bestehe in voller Höhe der Kapitalerhöhung von 49,000.001 ATS, weil die im Gegenzug zur Aktienübernahme zur Kompensation heranzuziehende Forderung der Muttergesellschaft nicht werthaltig gewesen sei. Zufolge § 42 Abs 2 AktG in der hier anzuwendenden Fassung sei die Haftung der Beklagten auf 5,000.000 ATS beschränkt. Der Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens sei nicht zulässig, weil andernfalls die in § 42 Abs 1 AktG bzw § 6a Abs 4 GmbHG iVm § 42 AktG normierte Haftung des Gründungsprüfers stets dann nicht zur Anwendung kommen könnte, wenn man feststellte, dass die Gründung oder Kapitalerhöhung der Gesellschaft unterblieben wäre, wenn die dazu führende Fehlleistung nicht erbracht worden wäre, womit diese Schadenersatzbestimmung wohl gänzlich unanwendbar sein würde. In der Entscheidung 6 Ob 39/06p habe der Oberste Gerichtshof ausgeführt, dass der Bericht des Prüfers bei einer Sacheinlage auch dem Schutz der Gläubiger diene, weil eine Eintragung im Firmenbuch nur erfolge, wenn der Wert der Sacheinlage mindestens den kumulierten Ausgabebetrag aller Aktien erreiche. Hier sei dies zufolge fehlender Werthaltigkeit der im Gegensatz zur Übernahme von Aktien zu kompensierenden Forderung nicht der Fall gewesen; für die Gläubiger sei somit ein Haftungsfonds in Höhe des Ausgabebetrags der neuen Aktien tatsächlich nicht vorhanden gewesen, wofür die Beklagte aufgrund ihrer Fehlleistung einzustehen habe. Die ordentliche Revision sei zulässig, weil die maßgeblichen Rechtsfragen vom Obersten Gerichtshof noch nicht gelöst worden seien.
Die dagegen erhobene Revision der Beklagten ist zulässig und mit ihrem Aufhebungsantrag berechtigt.
Vorweg ist festzuhalten, dass die Vorinstanzen den Inhalt des Berichts der Beklagten, aus dem die Klageforderung abgeleitet wird, nicht explizit festgestellt haben. Da die betreffende, im Verfahren vorgelegte Urkunde jedoch ihrem Inhalt nach unstrittig ist, ist sie der Entscheidung des Revisionsgerichts ohne weiteres zugrunde zu legen (vgl auch § 267 Abs 1 ZPO), wobei zum besseren Verständnis die wesentlichen Passagen bereits eingangs wiedergegeben wurden.
Weiters ist vorauszuschicken, dass sich der erkennende Senat den wesentlichen Ausführungen der Vorinstanzen zur Frage der Zulässigkeit der Aufrechnung einer Einlageforderung der AG gegen Gegenforderungen des betreffenden Aktionärs sowie zu den Rechtsfolgen einer gesetzlich unzulässigen Aufrechnung grundsätzlich anschließt. Diese sind wie folgt zusammenzufassen:
Das Aktiengesetz kennt lediglich zwei Arten von Einlagen, nämlich Bareinlagen und Sacheinlagen, wobei Letztere auch in Forderungen bestehen können, die in das Vermögen der AG übertragen werden. Für die spezielle Konstellation, in der der der AG zur Abgeltung der Einlageforderung zukommende Wert darin besteht, dass durch Aufrechnung eine Verbindlichkeit der AG gegenüber dem Aktionär erlischt, gibt es keine eigene gesetzliche „Einlagenkategorie". Ist - wie hier - von vornherein die Aufbringung der Einlage des Aktionärs durch Aufrechnung mit einer diesem gegen die AG zustehenden Forderung vorgesehen, liegt zweifellos keine Bareinlage vor, weil ja kein Bargeld in die freie Verfügungsmöglichkeit des Vorstands gelangt. Eine solche Art der Kapitalaufbringung kann ebenso wie die Einbringung von Forderungen gegen Dritte in das Gesellschaftsvermögen nur als Sacheinlage behandelt werden (vgl nur Doralt /Winner in Doralt/ Nowotny / Kalss , AktG, § 60 Rz 24; Artmann in Jabornegg/Strasser , AktG4, § 60 Rz 20 ua). Da - anders als bei Bareinlagen der tatsächliche Wert der eingebrachten Sache nicht feststeht, hat bei der Kapitalerhöhung mittels Sacheinlagen stets eine Prüfung gemäß § 150 Abs 3 AktG stattzufinden, für die die §§ 25 Abs 3 bis 5, 26, 27, 42 und 44 AktG sinngemäß anzuwenden sind. Handelt es sich bei der eingebrachten Sache um eine Forderung, hat sich diese Prüfung nicht darauf zu beschränken, ob die eingebrachte Forderung tatsächlich besteht, sondern ist darüber hinaus zu ermitteln, ob sie auch insoweit „vollwertig" ist, als der Schuldner in der Lage ist, diese vollständig zu erfüllen. Im (hier zu beurteilenden) Fall der Aufrechnung bezieht sich die Vollwertigkeitsprüfung insoweit eben auch auf die (hypothetische) Zahlungsfähigkeit der AG bei einem Wegdenken der Aufrechnung, was sich aus dem aktienrechtlichen Gebot der realen Kapitalaufbringung, die insbesondere dem Gläubigerschutz dient, ergibt (vgl dazu etwa
Die Vorinstanzen haben nun aus dem festgestellten Sachverhalt zutreffend die mangelnde Vollwertigkeit der Gegenforderung wegen des Fehlens der Zahlungsfähigkeit der AG - und damit die Unzulässigkeit der Aufrechnung - abgeleitet, was sie der Beklagten insoweit zum (haftungsbegründenden) Vorwurf gemacht haben, als diese in ihrem Bericht (auch) die Vollwertigkeit der Forderung der Muttergesellschaft gegen die AG und in weiterer Folge die Gesetzmäßigkeit der Kapitalerhöhung bestätigt hat. Sie haben jedoch übersehen, dass gemäß dem sinngemäß anzuwendenden § 25 Abs 3 AktG der Prüfer vom Gericht zu bestellen ist, dem es somit auch obliegt, einen klaren Prüfungsauftrag zu erteilen, der dann vom Prüfer zu erfüllen ist. Dies ist im Revisionsverfahren im Rahmen der allseitigen rechtlichen Überprüfung (vgl nur Kodek in Rechberger3, § 503 ZPO Rz 27) aufzugreifen.
Im vorliegenden Fall hat das Gericht nicht nur einen vom Gesetz nicht vorgesehenen Prüfungsauftrag erteilt, sondern darüber hinaus auch den hier zu beurteilenden Prüfbericht akzeptiert, obwohl aus diesem klar ersichtlich war, dass die Prüfung eines wesentlichen Umstands unterblieben war. Auch ein im Ergebnis positiver Prüfbericht dürfte ja vom Gericht seiner Entscheidung nicht zugrunde gelegt werden, wenn er erkennbar unschlüssig oder unvollständig ist (vgl nur Winner in Doralt/Nowotny/Kalss , AktG, § 151 Rz 22 mit Hinweis auf Nagele in Jabornegg/Strasser , AktG4, § 150 Rz 22). Damit stellt sich die Frage, ob die (objektive) Unrichtigkeit des Prüfergebnisses - gemessen an den Vorgaben des § 26 Abs 1 AktG der Beklagten als schuldhaftes (und haftungsbegründendes) Fehlverhalten zuzurechnen ist, oder ob vielmehr die Verantwortung dafür, dass letztlich die Durchführung der Kapitalerhöhung zu Unrecht im Firmenbuch eingetragen wurde, das Gericht trifft.
Wie sich aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt, hat die Beklagte vorerst einen Bericht über die Prüfung einer Kapitalerhöhung durch Sacheinlage iSd § 150 AktG erstattet, da sie davon ausging, die (beabsichtigte) Kapitalerhöhung sei diesem Tatbestand zu unterstellen. Das Firmenbuchgericht gab jedoch bekannt, dass es diese Rechtsansicht nicht teile und bestellte die Beklagte schließlich zum „Gründungsprüfer gemäß § 25 AktG" zum Zwecke der Prüfung der beabsichtigten „Kapitalerhöhung durch Kompensation gemäß § 60 AktG". Dieser Prüfungsauftrag war vor allem deshalb unklar, weil das AktG eine „Kapitalerhöhung durch Kompensation gemäß § 60" nicht kennt; die genannte Vorschrift enthält lediglich zwei Verbote, nämlich ein an die AG gerichtetes Erlassverbot sowie ein Aufrechnungsverbot für Aktionäre. Aus der Ablehnung der von der Beklagten ursprünglich vorgenommenen Prüfung nach den für die Kapitalerhöhung durch Sacheinlagen geltenden Regeln konnte die Beklagte den Schluss ziehen, dass ein solcher Prüfungsinhalt vom Gericht nicht gewünscht wurde. Entgegen dem Gerichtsauftrag war auch keine „Gründungsprüfung" im eigentlichen Sinn vorzunehmen, ordnet doch § 150 Abs 3 AktG lediglich die „sinngemäße" Geltung bestimmter die Gründungsprüfung betreffender Normen an.
Auch wenn es zutrifft, dass in einem solchen Fall grundsätzlich eine Verpflichtung des Prüfers besteht, beim Firmenbuchgericht rückzufragen und einen klareren Prüfungsauftrag einzufordern, kann doch im hier zu beurteilenden konkreten Fall nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass das Gericht eine Prüfung der Vollwertigkeit der Forderung der Muttergesellschaft im Sinne einer Beurteilung der Zahlungsfähigkeit der AG verlangt hätte. Auch wenn die Beklagte in ihrem Bericht die Vollwertigkeit der Gegenforderung als „demnach" gegeben bezeichnet hat, war doch aus dem erstatteten Bericht auch für das Firmenbuchgericht ganz eindeutig ersichtlich, dass sie sich mit der Frage der Zahlungsfähigkeit der AG und der hypothetischen Einbringlichkeit überhaupt nicht auseinandergesetzt hat. Dieser Aspekt war von der Beklagten offenbar zur Erfüllung ihres Auftrags auf Prüfung der beabsichtigten „Kapitalerhöhung durch Kompensation gemäß § 60" für unerheblich gehalten worden. Ob auch das Firmenbuchgericht, das einerseits schon im Vorfeld geäußert hatte, eine Prüfung nach den für Sacheinlagen geltenden Kriterien abzulehnen, und vor allem nach Vorliegen des Berichts und trotz offenkundigen Übergehens des Kriteriums der Zahlungsfähigkeit die Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung im Firmenbuch bewilligt hat, dieselbe Rechtsansicht vertreten hat, wurde bisher nicht erörtert. Im Falle eines entsprechenden Prozessvorbringens wird im fortzusetzenden Verfahren zu prüfen sein, ob eine Rückfrage durch die Beklagte, was denn genau geprüft werden soll, wenn eine Prüfung nach Sacheinlagengrundsätzen nicht gewünscht wird, dazu geführt hätte, dass das Firmenbuchgericht ihr aufgetragen hätte, doch eine Prüfung nach den für Sacheinlagen geltenden Vorschriften und damit auch die Prüfung der (hypothetischen) Einbringlichkeit der Gegenforderung - vorzunehmen. Hätte das Gericht hingegen zu erkennen gegeben, dass im Rahmen des erteilten Prüfungsauftrags die finanzielle Situation der AG nicht beurteilt werden soll, käme eine Haftung der Beklagten nicht in Betracht. Die Behauptungs und Beweislast dafür, dass das Firmenbuchgericht bei entsprechender Rückfrage einen solchen, dem Gesetz nicht entsprechenden Auftrag erteilt hätte, trifft die Beklagte.
Sollte ein Fehlverhalten der Beklagten im oben aufgezeigten Sinn zu bejahen sein, ist eine weitere Verfahrensergänzung erforderlich:
Soweit der Kläger im erstinstanzlichen Verfahren weiters vorgebracht hat, die Beklagte habe in ihrem Prüfbericht unrichtigerweise nicht berücksichtigt, dass für einen Teilbetrag von 26,000.000 ATS die Leistungen der Muttergesellschaft an die AG zum Zeitpunkt der Kapitalerhöhung noch gar nicht erbracht gewesen seien, erübrigt sich allerdings insoweit mangels Rechtserheblichkeit dieses Vorbringens eine Verfahrensergänzung. Die Frage, ob und inwieweit eine Forderung tatsächlich besteht (und fällig ist), hängt zwar häufig - jedoch keineswegs immer - von der bereits erbrachten Gegenleistung ab. Primär ist stets die jeweilige Vereinbarung der Vertragsparteien entscheidend, die durchaus auch eine Vorleistungspflicht vorsehen kann. Im vorliegenden Fall hat die Beklagte in ihrem Prüfbericht ausgeführt, dass die - der durch Aufrechnung zu tilgenden Gegenforderung entsprechende - Anzahlungsrechnung vollinhaltlich einem bestimmten Punkt des Generalunternehmervertrags entspreche und innerhalb von 30 Tagen zu bezahlen sei. Dass diese Beurteilung unrichtig wäre, hat der Kläger nie behauptet; er ist auf das erörterte Vorbringen im Rechtsmittelverfahren auch nicht mehr zurückgekommen. Entsprechendes gilt für die Behauptung, die Rechnungsforderung sei überhöht gewesen und hätte einem Drittvergleich nicht standgehalten. Entscheidend ist allein, dass die Forderung dem Vertrag entsprechend berechnet wurde, was vom Kläger nicht in Zweifel gezogen wird. Auch wenn die AG allenfalls eine ungünstige Entgeltvereinbarung getroffen haben sollte, war eine dem Vertrag entsprechende Verbindlichkeit in ihrem Vermögen entstanden, die beglichen werden musste.
Damit ist auf die Frage einzugehen, ob die Beklagte im vorliegenden Fall - was die Vorinstanzen verneint haben - einwenden kann, am maßgeblichen Sachverhalt hätte sich auch bei rechtmäßigem Alternativverhalten nichts geändert, weshalb es an der Kausalität ihres Fehlverhaltens mangle. Die Beklagte hatte insoweit eingewandt, der AG wäre der im Rahmen der Kapitalerhöhung erwartete (volle) Vermögenszuwachs auch dann nicht zugekommen, wenn die Beklagte auf die mangelnde Vollwertigkeit der Werklohnforderung der Muttergesellschaft aufmerksam gemacht hätte; dann wäre die Kapitalerhöhung vielmehr rückgängig gemacht worden und der AG überhaupt kein zusätzliches Kapital zugeflossen.
Das Berufungsgericht hat dazu - schon im ersten Rechtsgang (ON 58) - die (für das Erstgericht bindende) Rechtsansicht vertreten, der Oberste Gerichtshof habe für den durchaus vergleichbaren Fall der Haftung der Bank für eine im Sinn des § 10 Abs 3 GmbHG (unrichtig) ausgestellte Bestätigung über die freie Verfügungsmacht des Geschäftsführers über die zu leistende Stammeinlage eine „Gewährleistungshaftung" der Bank ausgesprochen; es sei zu fingieren, dass die Gesellschaft ohne die falschen Angaben ordnungsgemäß dotiert worden wäre. Gleiches habe das Höchstgericht für die auch nach dem Aktienrecht anlässlich der Gründung bzw anlässlich von Kapitalerhöhungen auszustellende Bankbestätigung angenommen und dabei dargelegt, dass es das Ziel der einschlägigen Vorschriften sei, die einbezahlten Beträge bis zur Eintragung der Gesellschaft bzw der durchgeführten Kapitalerhöhung als Haftungsfonds der Gläubiger zu sichern; hieraus lasse sich auch die - in § 10 Abs 3 GmbHG bzw § 29 Abs 1 AktG ausdrücklich normierte - (verschuldensabhängige) Haftung der Bank erklären.
In der österreichischen aktienrechtlichen Literatur wird für die das eigentliche Gründungsstadium einer AG betreffende Prüfung ganz überwiegend die Auffassung vertreten, dass den Prüfer im Falle eines unrichtigen Prüfberichts eine Art „Garantiehaftung" (kritisch zum vergleichbaren Fall der unrichtigen Bankbestätigung insb Koziol , ÖBA 1996, 272 [281 f], va wegen der im Schadenersatzrecht sonst erforderlichen Kausalität des Fehlverhaltens) trifft, wenn eine Sacheinlage überbewertet wurde und der AG daher weniger Vermögen zugekommen ist als dies bei Vollwertigkeit der Einlage der Fall gewesen wäre. Zum für die Beurteilung dieser Sache maßgeblichen Zeitpunkt bestimmte § 42 Abs 1 AktG, dass jener Gründungsprüfer, der seine Obliegenheiten (Pflicht zur unparteiischen und gewissenhaften Prüfung, zur Verschwiegenheit und zur Wahrung von Geschäfts und Betriebsgeheimnissen) verletzt, der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet ist.
Soweit es um einen Schaden geht, der aufgrund einer fehlerhaften Prüfung entstehen kann, wird betont, dass durch die gesetzliche Regelung sowohl die anderen Aktionäre als auch die Gesellschaftsgläubiger geschützt werden sollen ( Doralt in Münchener Kommentar zum Aktiengesetz2, § 49 Rn 51 und 55, Ettel in Doralt/Nowotny/Kalss , AktG, § 20 Rz 1). Wird der AG aufgrund der Überbewertung einer Sacheinlage zu wenig Vermögen zugeführt, soll der Anspruch auf Schadenersatz in Höhe der Differenz nach dem Prinzip der Haftungskanalisierung von der AG selbst geltend gemacht werden können (vgl nur U. Torggler , wbl 2001, 546 [548]). Die Gesetzesmaterialien zur (deutschen) Aktienrechtsnovelle 1884 (abgedruckt etwa bei Schubert/Hommelhoff , Hundert Jahre modernes Aktienrecht [1985], 447 f) führten zur Haftung für Gründungsfehler aus, dass es sachgemäß sei, wenn die Gesellschaft selbst als die Berechtigte gelte, und sahen die Schäden der Aktionäre - und wohl auch der Gläubiger - als bloße Reflexschäden an, die gegebenenfalls aus dem vom Schädiger aufzufüllenden Gesellschaftsvermögen auszugleichen wären (so etwa auch Zehetner in Jabornegg/Strasser , AktG4, § 42 Rz 56 mwN).
Dies führt letztlich dazu, dass der Prüfer - im Rahmen der gesetzlichen Haftungshöchstbeträge der AG selbst im Wege einer garantieähnlichen Haftung jenen Ausfall zu ersetzen hat, der nicht eingetreten wäre, wenn die eingebrachte Sache den ihr zugeschriebenen Wert gehabt hätte. Der geschützte Personenkreis (Altaktionäre, Gläubiger) partizipiert daran nur indirekt, nämlich insofern, als sich durch die Ersatzleistung an die AG deren Vermögen erhöht; damit steigt gleichzeitig der Wert der Aktien der Altaktionäre bzw der Haftungsfonds für die Gesellschaftsgläubiger.
In Lehre und Rechtsprechung (vgl etwa SZ 56/37 zur Haftung des GmbH Geschäftsführers wegen unrichtiger Erklärung über die Einzahlung des - erhöhten - Stammkapitals; zum wertungsmäßig ähnlich gelagerten Fall der Haftung einer Bank wegen einer unrichtigen Bankbestätigung: 8 Ob 629/93) wird vertreten, dass die dargestellten Grundsätze, also die (alleinige) Aktivlegitimation der AG, auch für die Fälle einer Kapitalerhöhung gelten sollen, in deren Zug der AG letztlich das (gesamte) zusätzliche Kapital nicht zugekommen ist. Ob die Situation tatsächlich ganz mit jener im unmittelbaren Gründungsstadium zu vergleichen ist, muss angesichts des Umstands, dass an der AG stets nur ein einziger Aktionär beteiligt war - im vorliegenden Fall nicht abschließend beantwortet werden. Es ist allerdings darauf hinzuweisen, dass nur im Gründungsstadium alle zukünftigen Gesellschaftsgläubiger „im selben Boot sitzen", sodass sich keiner dadurch beschwert erachten kann, dass ein allfälliger Schadenersatzbetrag allein in das Gesellschaftsvermögen zu zahlen ist und damit nur indirekt den Gläubigern - aber immerhin allen gleichermaßen bzw im Konkursfall quotenmäßig zugute kommt. Bei einer „missglückten" Kapitalerhöhung stellt sich die Sache für die Gesellschaftsgläubiger hingegen etwas anders dar: Altgläubiger, also solche, die ihre Gläubigerstellung vor der Kapitalerhöhung erlangt haben, haben zum Zeitpunkt ihrer Kreditierung regelmäßig allein auf den damals bestehenden Haftungsfonds vertraut, nicht aber auf eine später stattfindende Kapitalerhöhung. Neugläubiger hingegen haben sich zu einer Kreditierung allenfalls gerade deshalb bereit gefunden, weil sie durch die Eintragung der Durchführung einer Kapitalerhöhung im Firmenbuch darüber informiert wurden, dass der Gesellschaft kürzlich zusätzliches Kapital zugeführt wurde. Ist nun auch hier Schadenersatz (nur) ins Vermögen der Gesellschaft zu leisten, führte dies - in dem für die Gesellschaftsgläubiger allein problematischen Fall des Gesellschaftskonkurses - dazu, dass der Schadenersatzbetrag allen Gläubigern anteilsmäßig zukäme, obwohl die Altgläubiger mit einem Vermögenszuwachs durch Kapitalerhöhung (bzw als Surrogat durch Schadenersatzleistungen) gar nicht rechnen konnten und die Neugläubiger ohne die im Firmenbuch bekannt gemachte Durchführung der Kapitalerhöhung gegebenenfalls gar nicht kreditiert hätten.
Selbst wenn man aber - mit der zitierten Lehre und Rechtsprechung - auch bei einer Überbewertung von Sacheinlagen im Zuge einer Kapitalerhöhung grundsätzlich der AG selbst einen Schadenersatzanspruch mit garantieähnlichem Charakter gegen den Prüfer zubilligen wollte, wäre dies angesichts der besonderen Umstände des Falls hier nicht gerechtfertigt. Geht man nämlich (zutreffend) davon aus, dass durch die dem Prüfer auferlegte Schadenersatzpflicht im Falle einer Verletzung seiner Pflicht zur gewissenhaften Prüfung einerseits die Altaktionäre, andererseits die Gesellschaftsgläubiger geschützt werden sollen, zeigt sich, dass es bei der hier zu beurteilenden Konstellation allein um den Schutz der Neugläubiger gehen kann, deren Interessen aber mit einer Gewährung von Schadenersatzansprüchen an die Gesellschaft - bzw den Masseverwalter - nicht ausreichend Rechnung getragen würde.
Altaktionäre sind durch die Vorschriften über die Sacheinlagenprüfung bei der Kapitalerhöhung insoweit geschützt, als dadurch sichergestellt werden soll, dass die im Zuge der Kapitalerhöhung hinzukommenden weiteren Aktionäre den gleichen Gegenwert für ihre Gesellschaftsanteile zu entrichten haben wie die früheren Gesellschafter. Da notwendigerweise alle (gleichartigen) Aktien an einer AG denselben Wert haben, führt eine Überbewertung von Sacheinlagen da das Gesellschaftsvermögen geringer ist, als es nach der Kapitalerhöhung sein sollte dazu, dass die Anteile der Altaktionäre an Wert verlieren. Dieser Wertverlust wird im Regelfall - wenn auch indirekt - dadurch ausgeglichen, dass vom Schädiger Schadenersatz in Höhe des Differenzbetrags in das Vermögen der Gesellschaft einzuzahlen ist.
Im vorliegenden Fall kommt eine Benachteiligung von Altaktionären gegenüber neuen Aktionären aber schon deshalb nicht in Betracht, weil die Muttergesellschaft schon bisher alleinige Aktionärin war und auch die weiteren Anteile im Zuge der Kapitalerhöhung übernommen hat. Da sie als Neuaktionärin nicht in den Schutzbereich der hier heranzuziehenden Vorschriften über die Verantwortlichkeit des Prüfers fällt (vgl nur 6 Ob 39/06p), besteht auch keine Veranlassung, sie in ihrer Position als Altaktionärin zu schützen. Dazu kommt, dass die AG bereits zum Zeitpunkt der Kapitalerhöhung zahlungsunfähig war; im Falle der (gebotenen) Konkurseröffnung wäre das Gesellschaftsvermögen an die Gesellschaftsgläubiger verteilt worden, womit die Alleinaktionärin leer ausgegangen wäre. Es ist nicht zu erkennen, inwieweit sich ihre wirtschaftliche Position als Altaktionärin durch die Überbewertung der Werklohnforderung im Zuge der Kapitalerhöhung demgegenüber verschlechtert haben sollte, zumal das mit der Aufrechnung bewirkte Erlöschen der Gegenforderung ja sogar zu einer Verbesserung der finanziellen Lage der AG geführt hat.
Aber auch Alt gläubiger bedürfen regelmäßig keines besonderen Schutzes im Zuge einer späteren Kapitalerhöhung, wie bereits ausgeführt wurde. In der Judikatur wird immer wieder betont, dass es grundsätzlich stets nur um den Schutz der künftigen Gesellschaftsgläubiger (SZ 64/143; 6 Ob 76/00w ua), also der Neugläubiger geht. Auch deshalb kommt in der vorliegenden Fallkonstellation ein Schadenersatzanspruch der AG bzw des Masseverwalters, der ja auch den Altgläubigern durch Erhöhung ihrer Konkursquoten zugute käme, nicht in Betracht, sofern der Beklagten der Beweis gelingt, dass auch bei einer pflichtgemäßen Prüfung und dem Aufzeigen der mangelnden Vollwertigkeit der Werklohnforderung der Muttergesellschaft die beabsichtigte Kapitalerhöhung letztlich unterblieben bzw rückgängig gemacht worden wäre. Aus diesen schutzzweckbezogenen Erwägungen besteht hier somit kein Anlass, dem Prüfer eine von der Kausalität seines Fehlverhaltens unabhängige „Garantiehaftung" gegenüber der AG aufzuerlegen, die letztlich auch Personen (Altgläubigern, allenfalls der Alleinaktionärin) zugute käme, die unter den gegebenen Umständen nicht schutzbedürftig sind. Andere Schäden als den (fiktiven) Ausfall, der bei Vollwertigkeit der Einlage (Gegenforderung) nicht eingetreten wäre, macht der Kläger nicht geltend.
Unter welchen Umständen Neugläubigern ein unmittelbarer (also nicht vom Masseverwalter geltend zu machender) Schadenersatzanspruch gegen den Prüfer zustehen kann, muss hier nicht abschließend erörtert werden, da derartige Ansprüche nicht Verfahrensgegenstand sind. Neugläubiger, die deshalb kontrahiert haben, weil sie aufgrund der Bekanntmachung der Durchführung der Kapitalerhöhung im Firmenbuch - zu Unrecht - darauf vertraut haben, dass der AG entsprechend neues Kapital zugeführt wurde, sollten aber jedenfalls Schadenersatzansprüche gegen den Prüfer wegen Verletzung eines Schutzgesetzes geltend machen können, wenn und soweit sie deshalb geschädigt wurden (so auch Doralt in Münchener Kommentar zum AktG2, § 49 Rn 51; Talos/Schrank , ecolex 2004, 948 [950]).
Sollte sich hingegen ergeben, dass der AG das gesamte zusätzliche Kapital - etwa im Wege einer Bareinlage - zugekommen wäre, wenn die Beklagte die mangelnde Vollwertigkeit der Werklohnforderung aufgezeigt hätte, wird im fortzusetzenden Verfahren die Frage der Höhe des erlittenen Ausfalls zu erörtern sein. Aus der Feststellung, dass die AG zum Zeitpunkt der „Kapitalerhöhung durch Aufrechnung" nicht in der Lage war, ihre Gesamtverbindlichkeiten zu begleichen, ergibt sich zwar die mangelnde Vollwertigkeit der (mit der Aufrechnung getilgten) Werklohnforderung „dem Grunde nach". Offen blieb jedoch, welchen Wert diese - nur teilweise einbringliche - Forderung wirtschaftlich betrachtet hatte. Ein der AG entstandener Schaden kann jedenfalls nur in der Differenz zwischen dem Nominalbetrag der Werklohnforderung und dem tatsächlichen wirtschaftlichen Wert dieser Forderung bestehen. Ob dabei der Klagebetrag erreicht würde, ist noch ungeklärt.
Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.
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