Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Präsidentin Dr. Griss als Vorsitzende und die Hofräte Dr. Vogel, Dr. Jensik, Dr. Musger und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. P***** Company, *****, 2. P***** GmbH, *****, beide vertreten durch Gassauer Fleissner Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei G***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Johannes Hintermayr und andere Rechtsanwälte in Linz, wegen Unterlassung, Rechnungslegung, Auskunftserteilung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Sicherungsverfahren 60.000 EUR), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der klagenden Parteien gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien vom 28. April 2011, GZ 1 R 85/11v 12, mit welchem der Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 16. Februar 2011, GZ 30 Cg 210/10z 8, abgeändert wurde, den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem außerordentlichen Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Die Klägerinnen sind zur ungeteilten Hand schuldig, der Beklagten binnen 14 Tagen die mit 2.225,72 EUR bestimmten Kosten der Revisionsrekursbeantwortung (darin 370,95 EUR Umsatzsteuer) zu ersetzen.
Text
Begründung:
Die Klägerinnen gehören zu einer international tätigen Unternehmensgruppe mit Sitz in den USA. Die Erstklägerin ist eine kanadische Konzerngesellschaft, die einen Teil der Markenrechte des Konzerns hält und verwaltet. Sie ist insbesondere Inhaberin der Gemeinschaftsmarke CT003590064, registriert unter anderem für „Zahnbürsten [...] sowie deren Teile und Bestandteile“:
Weiters ist sie Inhaberin einer damit übereinstimmenden österreichischen Wortbildmarke (AT129017) und der österreichischen Wortmarke „ORAL-B“ (AT071832), registriert jeweils ua für „Bürsten und Pinsel (ausgenommen für Malzwecke)“.
Die Zweitklägerin vertreibt in Österreich elektrische Zahnbürsten, die mit diesen Marken gekennzeichnet sind. Ihr Anteil am inländischen Markt für elektrische Zahnbürsten beträgt 93,5 %. Die Beklagte ist die österreichische Tochtergesellschaft einer britischen Unternehmensgruppe. Sie vertreibt in Österreich Zahnpflegeprodukte unter der Marke „Dr. Best ® “. Insbesondere bietet sie Wechselköpfe für elektrische Zahnbürsten der Klägerinnen an. Sie verwendet dafür folgende Verpackung:
Strittig ist dabei in erster Linie die Angabe „3 Wechselköpfe für Oral-B*“. Auf der Rückseite der Verpackung wird unter Bezugnahme auf das bei dieser Angabe angebrachte Hinweiszeichen dargelegt, für welche Modelle der Klägerinnen die Bürstenköpfe passen. Weiters finden sich dort unter anderem folgende Angaben:
„Oral-B ist eine Marke von [Konzern der Klägerinnen], die die Dr. Best ® Wechselköpfe weder hergestellt, noch unterstützt oder freigegeben hat.“
„Zahnpflege aus der Wissenschaft ® “
Die mit einem ® Zeichen versehene Formulierung ist in Österreich nicht als Marke geschützt.
Zur Sicherung ihres Unterlassungsbegehrens beantragen die Klägerinnen , den Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu untersagen,
1. in Österreich ein mit den Marken Oral-B (AT071832, AT129017 und CT003590064) identisches oder ähnliches Zeichen für Waren, insbesondere Aufsteckbürsten für elektrische Handzahnbürsten, für die diese Marken eingetragen sind, oder ähnliche Waren zu benutzen, soweit dies nicht den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel entspricht, insbesondere durch den Vertrieb von Aufsteckbürsten für elektrische Handzahnbürsten mit der nachfolgenden oder einer ähnlichen Aufmachung:
2. in Österreich im geschäftlichen Verkehr Wechselköpfe für elektrische Zahnbürsten unter Verwendung der Angabe „für Oral-B“ einzuführen, anzubieten, zu bewerben, in den Verkehr zu bringen, zu diesem Zweck zu besitzen und/oder diese Angabe auf Verpackungen für Wechselköpfe für elektrische Zahnbürsten anzubringen, wenn
[2.1.] dadurch der unrichtige Eindruck erweckt wird, (a) die Wechselköpfe stammten aus demselben Unternehmen wie elektrische Zahnbürsten des Oral-B-Systems, oder (b) die Wechselköpfe seien von den Klägerinnen auf ihre Tauglichkeit für das Oral-B-System überprüft oder sonst genehmigt oder freigegeben worden oder (c) es bestehe eine geschäftliche Beziehung zwischen den Unternehmen der Streitteile;
[2.2.] dies unter Verwendung der Angabe „passend für alle Oral-B elektrischen Zahnbürsten“ oder einer inhaltsgleichen Angabe geschieht und die Wechselköpfe tatsächlich nicht mit sämtlichen elektrischen Zahnbürsten des „Oral B“- Systems kompatibel sind und auf diese Tatsache nicht mit dem gleichen Auffälligkeitswert, den die Angabe „passend für alle Oral-B elektrischen Zahnbürsten“ hat, hingewiesen wird;
[2.3.] die Wechselköpfe für elektrische Zahnbürsten im Vergleich zu den „Oral B“ Wechselköpfen grob minderwertig sind, insbesondere weil sie die Grenzwerte in der Europäischen Norm EN 71-1 über die Sicherheit von Spielzeugen weit unterschreiten, oder die Akkulaufzeit der original „Oral B“ Handzahnbürsten substantiell verringern oder nachhaltige Auswirkungen auf die Lebensdauer der „Oral B“ Handzahnbürsten haben, insbesondere wenn die Wechselköpfe nicht mit der Marke „Dr. Best“ der beklagten Partei gekennzeichnet sind und damit beim Konsumenten der Eindruck entstehen kann, es handle sich um „Oral B“ Wechselköpfe;
[dies alles] insbesondere [in] der aus einer oder mehreren der folgenden Abbildung ersichtlichen Weise:
3. in Österreich im geschäftlichen Verkehr Wechselköpfe für elektrische Zahnbürsten unter Verwendung der Wortfolge „Zahnpflege aus der Wissenschaft“ gemeinsam mit dem Schutzrechtshinweis ® oder einem ähnlichen, inhaltlich vergleichbaren Schutzrechtshinweis einzuführen, anzubieten, zu bewerben, in den Verkehr zu bringen, zu diesem Zweck zu besitzen und/oder diese Angabe auf Verpackungen für Wechselköpfe für elektrische Zahnbürsten anzubringen, insbesondere wie nachfolgend wiedergegeben:
Punkt 1 des Begehrens stützen die Klägerinnen auf den Eingriff in die bekannten Marken „Oral-B“. Durch deren Verwendung erwecke die Beklagte den Eindruck, dass ihr Produkt aus der Unternehmensgruppe der Klägerinnen stamme oder zumindest eine wirtschaftliche Nahebeziehung mit dieser bestehe. Weiters nutze und beeinträchtige die Beklagte die Unterscheidungskraft und die Wertschätzung der Marke. Die Produkte der Beklagten seien aus näher dargelegten Gründen minderwertig; sie beeinträchtigten die Leistung und Langlebigkeit der Oral-B Elektrozahnbürsten. Dies ergebe sich aus einem von den Klägerinnen vorgelegten Privatgutachten. Aus diesen Gründen sei auch die Schutzschranke des § 10 Abs 3 MSchG (Art 12 GMV) nicht anwendbar.
Die Punkte 2 und 3 des Begehrens stützen die Klägerinnen auf Lauterkeitsrecht. Die Beklagte führe den Durchschnittsverbraucher aus den bereits zum markenrechtlichen Anspruch dargelegten Gründen über Herkunft und Qualität der Aufsteckbürsten in die Irre. Weiters erwecke sie den unrichtigen Eindruck, die Austauschköpfe passten auf alle Zahnbürsten der Klägerinnen. Tatsächlich treffe das nur für Modelle mit runden Bürstenköpfen zu. Schließlich berühme sich die Beklagte beim Slogan „ Zahnpflege aus der Wissenschaft ® “ durch Verwendung des Registrierungshinweises (®) eines Markenschutzes, über den sie nicht verfüge.
Die Beklagte beantragt die Abweisung des Sicherungsbegehrens. Die Erstklägerin habe ihren Sitz in Kanada, werde in Österreich nicht operativ tätig und stehe daher mit der Beklagten nicht im Wettbewerb. Die Klägerinnen beherrschten den Markt für Elektrozahnbürsten. Wegen des Auslaufens eines Patents könne nun auch die Beklagte Austauschköpfe für deren Zahnbürsten anbieten, was im Interesse der Verbraucher liege. Dafür müsse sie aber die Marke „Oral-B“ nennen, da sie nur so auf die Bestimmung ihrer Ware hinweisen könne. Zu einem aufklärenden Hinweis, dass zwischen der Beklagten und der Unternehmensgruppe der Klägerinnen keine Verbindung bestehe, sei sie nicht verpflichtet. Zudem sei auf der Rückseite der Verpackung ohnehin klargestellt, dass die Austauschbürsten nicht aus dem Konzern der Klägerinnen stammten. Die Marke der Beklagten habe bei manuellen Zahnbürsten einen hohen Marktanteil. Anders als im Regelfall des § 10 Abs 2 MSchG (Art 9 Abs 1 lit c GMV) versuche daher nicht ein (relativ) unbekanntes Unternehmen, am Ruf einer bekannten Marke zu partizipieren. Die von den Klägerinnen behaupteten Qualitäts- und Sicherheitsmängel bestünden nicht. Zur behaupteten Mehrbelastung für den Antriebsteil der Zahnbürste lasse die Beklagte eine Langzeitstudie durchführen, deren Ergebnisse binnen Monatsfrist vorliegen würden. Die Beklagte behaupte nicht, dass ihre Wechselköpfe für alle Oral-B Zahnbürsten passten. Der Slogan „Zahnpflege aus der Wissenschaft“ sei zwar in Österreich markenrechtlich nicht geschützt. Die Klägerinnen hätten aber nicht dargelegt, welche Relevanz das für die wirtschaftliche Entscheidung des Durchschnittsverbrauchers habe.
Das Erstgericht erließ die beantragte einstweilige Verfügung. Zu Punkt 2 untersagte es der Beklagten allerdings nur, unter den dort genannten Bedingungen (2.1. 2.3.) Wechselköpfe für elektrische Zahnbürsten mit der Bezeichnung „für Oral-B“ zu bewerben und/oder diese Angabe auf Verpackungen für solche Wechselköpfe anzubringen. Eine Abweisung zum ebenfalls beantragten Verbot des Einführens, Anbietens, Inverkehrbringens und Besitzens unterblieb.
Dem Privatgutachten der Klägerinnen folgend nahm das Erstgericht als bescheinigt an, dass sich die rotierenden Bürsten bei den Austauschköpfen leichter von der Halterung lösten als beim Original. Weiters bewirke die Verwendung der Austauschköpfe eine vorzeitige Entleerung des Akkus und eine Verkürzung der Lebensdauer des Handstücks. Die Ersatzteile der Beklagten seien daher von geringerer Qualität als das Original. Die Angabe „Wechselköpfe für Oral-B“ sei irreführend, weil die Wechselköpfe nur für einen Teil des Sortiments geeignet seien. Die Beklagte kombiniere ihre eigene Marke mit der Angabe „Wechselköpfe für Oral-B“ und rufe dadurch beim Durchschnittsverbraucher den Eindruck hervor, dass Oral-B Zahnbürsten ebenfalls von Dr. Best stammten oder dass es zumindest eine wirtschaftliche oder rechtliche Beziehung zwischen Oral-B und Dr. Best gebe. Das Anbringen einer „Wortbildmarke“ sei im Regelfall nicht erforderlich, um das Publikum auf die Bestimmung der Ware hinzuweisen. Daher könne sich die Beklagte nicht auf § 10 Abs 3 MSchG berufen. Durch die Herkunftstäuschung verstieß die Beklagte auch gegen Punkt 13 des Anhangs zum UWG. Irreführend sei weiters die Verwendung des Zeichens ® im Zusammenhang mit dem Slogan „Zahnpflege aus der Wissenschaft“. Punkt 2 des Sicherungsbegehrens sei „umzuformulieren“ gewesen, weil keine Patentverletzung, sondern ein Wettbewerbsverstoß vorliege.
Das nur von der Beklagten angerufene Rekursgericht wies das Sicherungsbegehren zur Gänze ab. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage nicht zulässig sei.
Aufgrund einer Beweisrüge im Rekurs traf das Rekursgericht eine Negativfeststellung zur Behauptung der Klägerinnen, die von der Beklagten vertriebenen Produkte seien von geringerer Qualität als das Original. Die auf diese Behauptung gestützten Teile des Begehrens bestünden daher nicht zu Recht. Die Markennutzung sei durch § 10 Abs 3 MSchG gedeckt. Die Wechselköpfe der Beklagten könnten ausschließlich auf den Zahnbürsten der Klägerinnen verwendet werden. Diesen Verwendungszweck könne die Beklagte nur durch das Nennen der Marke „Oral B“ darlegen. Deren blickfangartiges Herausstellen sei nicht unlauter. Ein aufklärender Hinweis sei nicht erforderlich, da den Verbrauchern bekannt sei, dass Austauschprodukte oft aus anderen Unternehmen stammten als das Original. Es liege daher auch keine irreführende Herkunftsangabe vor. Die Verpackung der Beklagten suggeriere nicht, dass die Wechselköpfe für alle Oral-B Zahnbürsten geeignet seien. Ein durchschnittlicher Verbraucher sei es gewohnt, bei Austauschprodukten durch näheres Studium der Verpackung (hier also der Rückseite) die Kompatibilität mit der Originalware zu prüfen. Der unauffällige Hinweis „Zahnpflege aus der Wissenschaft ® “ auf der Rückseite der Verpackung sei nicht geeignet, die Entscheidungen des Durchschnittsverbrauchers zu beeinflussen; die Klägerinnen hätten dazu auch nichts vorgebracht.
Rechtliche Beurteilung
Der gegen diese Entscheidung gerichtete außerordentliche Revisionsrekurs der Klägerinnen ist zulässig , weil die Rechtsprechung zu § 10 Abs 3 MSchG (Art 12 GMV) einer Präzisierung bedarf; er ist aber nicht berechtigt .
A. Zum maßgebenden Sachverhalt
1. Das Erstgericht hat als bescheinigt angenommen, dass die Austauschköpfe der Beklagten eine geringere Qualität aufwiesen als das Original; insbesondere verringere ihre Verwendung die Lebensdauer des Akkus. Das Rekursgericht hat statt dessen eine Negativfeststellung getroffen. Die Klägerinnen wenden ein, dass die Beklagte das diesbezügliche Klagevorbringen nicht substantiiert bestritten habe, sodass ein Zugeständnis angenommen werden müsse. Die Negativfeststellung des Rekursgerichts sei daher unbeachtlich.
2. Die Frage, ob § 267 ZPO zu Recht angewendet wurde oder nicht, ist eine Verfahrensfrage (RIS-Justiz RS0040078); sie kann daher mit Verfahrensrüge geltend gemacht werden (RIS-Justiz RS0040078 [T1, T5]). Nahm erstmals das Gericht zweiter Instanz ein schlüssiges Zugeständnis an, kann daher der Oberste Gerichtshof das als möglichen Mangel des Berufungs- oder Rekursverfahrens überprüfen. Im vorliegenden Fall ist allerdings die umgekehrte Situation zu beurteilen: Die Klägerinnen behaupten, das Rekursgericht habe § 267 ZPO zu Unrecht nicht angewendet und daher eine Negativfeststellung getroffen; mit dieser Begründung streben sie die Unbeachtlichkeit dieser Negativfeststellung an. Hier ist zu differenzieren: Hätte das Rekursgericht (positiv) das Gegenteil des angeblichen Geständnisses festgestellt, so läge darin kein Verfahrensmangel; die Feststellung wäre dem Verfahren zugrunde zu legen (17 Ob 1/11p = ÖBl 2011/43 Diesel IV mwN). Der Widerspruch zwischen dem Geständnis und der gegenteiligen Überzeugung des Gerichts wird daher durch den Vorrang der vom Gericht getroffenen Feststellung aufgelöst. Bei einer bloßen Negativfeststellung liegt kein solcher Widerspruch vor: Dass das Gericht von der Richtigkeit der Tatsachenbehauptungen einer Partei nicht überzeugt ist, schließt nicht aus, dass die Gegenpartei die Richtigkeit dieser Behauptung zugesteht. In diesem Fall hat das Geständnis aufgrund der Dispositionsmaxime Vorrang. Eine Negativfeststellung wäre daher bei Vorliegen eines Geständnisses unbeachtlich.
3. Diese Erwägungen helfen den Klägerinnen aber nicht weiter. Denn grundsätzlich bedürfen alle Tatsachen eines Beweises, die nicht ausdrücklich (§ 266 ZPO) oder schlüssig (§ 267 ZPO) zugestanden worden sind; das bloße Unterbleiben der Bestreitung reicht für sich allein für die Annahme eines Tatsachengeständnisses nicht aus (RIS-Justiz RS0039955, RS0039941). Bloß unsubstantiiertes Bestreiten ist nur dann ausnahmsweise als Geständnis anzusehen, wenn die vom Gegner aufgestellte Behauptung offenbar leicht widerlegbar sein musste, die Partei dazu aber nie konkret Stellung genommen hat (RIS-Justiz RS0039927).