12Os14/01 – OGH Entscheidung

Förderungsmissbrauch verlangt im Gegensatz zur Untreue keine Vermögensdisposition für einen anderen, sondern stellt allein auf ein zweckverfehlendes Verhalten des Förderungsempfängers ab.

Für eine Ausdehnung des Nichtigkeitsgrundes des § 281 Abs 1 Z 2 StPO auf alle Vorverfahrensakte, die behauptungsgemäß dem Fairness-Gebot des Art 6 MRK widerstreiten, fehlt die gesetzliche Grundlage: Nach dem - auch im Vergleich mit der Z 3 des § 281 Abs 1 StPO - eindeutigen Gesetzeswortlaut des in Frage stehenden Nichtigkeitsgrundes bleibt dessen Anwendbarkeit auf die Verletzung solcher Verfahrensbestimmungen des Vorverfahrens beschränkt, die im Gesetz ausdrücklich mit Nichtigkeit bedroht sind. Angesichts dieses unübersteigbaren Wortsinns kommt demnach weder eine extensive Interpretation noch mangels gegebener regelwidriger Lücke eine analoge Rechtsanwendung in Betracht. Dagegen sprechen auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Eine Gesamtbetrachtung der in der Strafprozessordnung vielfältig eingeräumten Antragsmöglichkeiten und Rechtsmittelmöglichkeiten sowie des dominanten Verfahrensgrundsatzes der Unmittelbarkeit, dessen Durchbrechung an strenge und wiederholt unter Nichtigkeitssanktion stehende Voraussetzungen geknüpft ist (§ 281 Abs 1 Z 3 iVm §§ 120, 149c, 149h, 151, 152, 252 StPO) in Verbindung mit den im § 281 Abs 1 Z 2 StPO erfassten Fällen einer im Vorverfahren bewirkten nichtigen Beweisaufnahme lässt die Sicherung eines fairen Verfahrens im Sinne des Art 6 MRK nicht komplettierungsbedürftig erscheinen.

Schon aus den Verfahrensgesetzen folgt, dass die Entscheidungen der sowohl für die Verteidigerbestellung als auch die Umbestellung zuständigen und einer Überprüfung durch das Gericht entzogenen Rechtsanwaltskammer ungeachtet ihrer Rechtsgültigkeit vorerst wirksam sind und damit die Durchführung oder Weiterführung der Hauptverhandlung nicht behindert wird: Nach der Regelung des § 43a StPO knüpft der Beginn und die Wirksamkeit der Verteidigerbestellung grundsätzlich allein an die Zustellung des Bescheides der Rechtsanwaltskammer an; den Intentionen des Gesetzgebers zufolge soll ja gerade diese Bestimmung gewährleisten, dass auch bei Beigebung eines Verteidigers während des Laufes der Rechtsmittelfrist dem Angeklagten die volle Frist zu dessen Ausführung zur Verfügung steht (JAB 1257 BlgNR XIII. GP4), um dadurch eine effektive Verteidigung im Sinne des Art 6 Abs 3 lit b und c MRK zu sichern (EvBl 1994/175). Gleichfalls ohne Einfluss auf den Beginn dieses Fristenlaufes bleibt der Ausgang einer allenfalls noch erhobenen Vorstellung nach § 26 Abs 5 RAO oder einer daran anschließenden Verwaltungsgerichtshofsbeschwerde. Nur bei einer nachfolgenden Umbestellung gemäß § 45 Abs 4 RAO beginnt eine noch nicht verstrichene Rechtsmittelfrist neuerlich zu laufen, um die Wirksamkeit der Verteidigung nicht zu beeinträchtigen.

Dass der Staat nach Art 6 Abs 3 lit c MRK verpflichtet ist, einen wirksamen Beistand zu gewährleisten, bedeutet keineswegs, dass die - nach § 45 Abs 4 RAO dafür zuständige - Rechtsanwaltskammer jedes Handeln oder Unterlassen des Amtsverteidigers in einem Strafverfahren auf seine rechtliche Fundiertheit und Zweckmäßigkeit zu überprüfen und bei einem Verhalten, das gegebenenfalls dem Ziel der bestmöglichen Verteidigung nicht entspricht, mit der Enthebung des Amtsverteidigers vorzugehen hätte (VwGH 2000/10/0019). Eine die Effektivität der Verteidigung in Frage stellende Situation und damit ein Grund zum Einschreiten der Rechtsanwaltskammer durch Umbestellung des Amtsverteidigers liegt vielmehr erst dann vor, wenn Verhaltensweisen offenkundig werden, die einen Schluss auf eine habituelle Untüchtigkeit oder eine solche Inaktivität des Amtsverteidigers zulassen, dass von wirksamer Vertretung nicht mehr gesprochen werden kann. Nur bei Kenntnis derartiger Mängel ist auch das Gericht zur Manuduktion verpflichtet.

Die Zeit, die die Sicherheitsbehörde, die Staatsanwaltschaft und der Untersuchungsrichter benötigen, um das (fallspezifisch äußerst umfangreiche) Material für die Anklageerhebung zu sammeln, bildet keinen abstrakten Beurteilungsmaßstab für eine aus der Sicht des Art6 Abs3 MRK ausreichende Vorbereitungszeit für die Hauptverhandlung. Vielmehr ist dabei auch der Umstand miteinzubeziehen, dass dem Angeklagten und seinem Verteidiger bereits ab der Eröffnung des Beschlusses auf Einleitung der Voruntersuchung Verfahrensbeteiligungsrechte offenstanden, die die Vorbereitung der Hauptverhandlung erleichtern.

Zur richtigen Gewichtung dieses Milderungsgrundes bedarf es einer abwägenden Gesamtbetrachtung aller Umstände des konkreten Straffalles. Soweit die Dauer des Verfahrens auf Umstände zurückgeht, die in der Art der Tat begründet sind (wie hier in den Modalitäten eines komplizierten und sorgsam verschleierten Wirtschaftsverbrechens außergewöhnlichen Ausmaßes) und/oder auf einer in vielfältiger Hinsicht destruktiven, verschleppenden Verteidigungsstrategie in der Hauptverhandlung beruht, kommt der Milderungsgrund des § 34 Abs 2 StGB solange nicht zum Tragen, als die der Begegnung dieser Umstände aufgewendete Zeit nicht unangemessen ist.

Der in einer unangemessenen Verfahrensdauer liegende Nachteil eines Angeklagten lässt sich im Stadium eines noch nicht abgeschlossenen Verfahrens nur durch eine möglichst rasche Prozessbeendigung unter Beachtung des betreffenden Milderungsgrundes, nicht aber eine Neudurchführung des Strafverfahrens gemäß § 363a Abs 1 StPO ausgleichen.

Die erst jüngst durch den Gesetzgeber vorgenommene Bewertung einer unangemessen langen Verfahrensdauer ausschließlich als Milderungsgrund (§ 34 Abs 2 StGB) lässt eine gleichzeitige Interpretation als Nichtigkeitsgrund nach § 281 Abs 1 Z 9 lit b StPO nicht zu.

Die Frage prozessualer Tauglichkeit von Beweisanträgen ist stets anhand der gesamten Aktenlage zu beurteilen. Die Überprüfung im Rechtsmittelverfahren ist demnach insoweit zur Hintanhaltung einer bloß formalistischen Betrachtung auf die erstgerichtliche Abweisungsbegründung nicht beschränkt.

Das Anfechtungserfordernis eines Antrages als Voraussetzung für ein negatives Zwischenerkenntnis im Zusammenhang mit geltend gemachten Befangenheitsgründen begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, weil es keine unsachliche Differenzierung darstellt, dass die Rechtsprechung die nichtigkeitsbegründende Geltendmachung von Ausschließungsgründen auch dann zulässt, wenn diese erst nach der Urteilsfällung bekannt werden (SSt56/84). Abgesehen davon, dass der Wortlaut des §281 Abs1 Z1 StPO damit durchaus harmoniert, liegt ein insoweit nicht vergleichbarer Sachverhalt vor. Ausschließungsgründe, mögen sie auch erst verspätet offenbar werden, stehen unverrückbar für jedes Verfahrensstadium fest. Die wegen eines nach Abschluss des Verfahrens erster Instanz gesetzten Verhaltens behauptete Befangenheit lässt demgegenüber aber selbst dann, wenn darin tatsächlich der Anschein mangelnder Unvoreingenommenheit gelegen wäre, einen tragfähigen Schluss nur auf diesen nicht mehr entscheidungsrelevanten Zeitpunkt zu, wogegen eine Rückwirkung auf die Zeit der Hauptverhandlung in der Regel spekulativ geprägt ist. So gesehen liegt weder ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz noch gegen Art 6 MRK vor.

Ungeachtet der Frage, ob durch §28a GOG allenfalls eine Anfechtungserweiterung des Nichtigkeitsgrundes der Z1 des §281 Abs1 StPO auf den Fall einer der Geschäftsverteilung widersprechenden Gerichtsbesetzung geschaffen wurde oder nicht, ist es jedenfalls unzulässig, mit diesem Nichtigkeitsgrund eine mit den Rechtsmittelausschlüssen nach §§71 Abs2, 74 Abs3 StPO; § 27a Abs5 GOG kollidierende Überprüfung solcher richterlicher Verfügungen im Vorfeld der Hauptverhandlung herbeizuführen, die indirekt in die Verteilung des Geschäftsanfalls eingreifen, indem durch den Entscheidungsinhalt ein nach der Geschäftsverteilung an sich berufener Richter von der konkreten Fallbearbeitung wegen Ausschlussgründen oder Befangenheitsgründen entbunden wird. Gegen diese Anfechtungsbeschränkung bestehen auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Auf welche Weise innerstaatlich sichergestellt ist, dass sich ein Angeklagter über behauptete Verletzungen der in der MRK festgelegten Rechte und Freiheiten wirksam beschweren kann, ist Sache des nationalen Gesetzgebers (SSt57/47; EvBl 1984/138); im Fall einer schon erfolgten richterlichen Prüfung des Beschwerdegegenstandes kann demnach kraft innerstaatlicher Beschränkung des Rechtszuges ein weiteres Rechtsmittel durchaus konform mit der MRK ausgeschlossen werden. Sowohl derartige Gerichtsentscheidungen als auch die Beschlüsse des Personalsenates werden in Wahrung des Prinzips "sichtbarer Gerechtigkeit" als wesentlicher Bestandteil eines in Art6 MRK festgeschriebenen fair trial dem Spannungsverhältnis zwischen dem Recht auf den gesetzlichen Richter und jenem auf einen unparteilichen Richter in ausgleichender Form gerecht. Eben weil das Gesetz eine Bekämpfung von Befangenheitsentscheidungen verbietet, bleibt eine Anfechtung im Nichtigkeitsverfahren - von einer Rüge nach §281 Abs1 Z4 StPO abgesehen - ausdrücklich auf die Fälle der Ausgeschlossenheit beschränkt (§281 Abs1 Z1 dritter Fall StPO). Dieser klare Regelungsinhalt schließt eine Anfechtungsvariante durch Anerkennung einer Befangenheit als Verhinderungsgrund im Sinne des Art87 Abs3 B-VG im Umweg über den Nichtigkeitsgrund einer nicht gehörigen Besetzung des Gerichtes im Sinne des ersten Falles der Z1 des §281 Abs1 StPO aus. In dieser Richtung kommen daher weder eine extensive Interpretation noch Analogie in Betracht.

Führt eine Gesamtbetrachtung der faktischen und rechtlichen Gegebenheiten innerhalb eines in einer Holdinggesellschaft zusammengefassten Konzerns zum Ergebnis, dass fallbezogen der Repräsentant der Konzernholding die rechtsgeschäftliche Verfügungsmacht über das Anlegerkapital im Umweg über vorgelagerte konzernabhängige Kapitalgesellschaften innehatte, ist es für die Beurteilung seiner Tathandlungen als strafbare Untreue bedeutungslos, dass die formell vertretungsbefugte Gesellschaft rein theoretisch, weil ohne Aussicht auf eine praktische und rechtliche Durchsetzbarkeit, in der Lage gewesen wäre, eigenständige Entscheidungen zu treffen.

Zur prozessordnungsgemäßen Ausführung einer auf Verletzung des § 152 Abs 5 zweiter Satz StPO gegründeten Verfahrensrüge (§ 281 Abs 1 Z 3 StPO) bedarf es einer deutlichen und bestimmten Bezeichnung jener Beweisergebnisse, welche die erforderliche Sachverhaltsgrundlage (§ 152 Abs 5 erster Satz StPO) für das Zeugnisbefreiungsrecht (§ 152 Abs 5 zweiter Satz StPO) bilden.

Das Strafgericht darf nur dann über privatrechtliche Ansprüche absprechen, wenn es den Angeklagten gleichzeitig wegen der Straftat verurteilt, aus der die Ansprüche abgeleitet werden.

Der dem anderen zugefügten Vermögensnachteil muss kein dauernder sein; der Wille, den Schaden später abdecken zu können und nicht mit einem bleibenden Schaden gerechnet zu haben, ist daher irrelevant.

Für die strafaufhebende Wirkung einer Schadensgutmachung (§ 167 Abs 2 Z 1 StGB) kommt es auf die Herkunft der vom Täter dazu verwendeten Mittel nur insofern an, als er sich nicht die betreffenden Werte ihrerseits wieder durch eine andere strafbare Handlung beschafft haben darf (vgl JBl 1981,331, SSt 32/23 uva).

"In Untersuchung" im Sinne des § 170 Z 2 StPO befindet sich eine Person nur dann, wenn gemäß §§ 91 ff StPO gegen sie die Voruntersuchung eingeleitet ist. Vorerhebungen genügen nicht.

Die Vorgangsweise, im Rechtshilfeweg einen ausländischen Sachverständigen zur Erstattung eines Gutachtens zu bestellen, entspricht - insbesondere bei medizinischen Fachgutachten - durchaus der bestehenden Rechtslage (vgl Z 41 Abs 1 und 3; Z 45 Abs 1 Strafrechtshilfeerlaß, mit Fußnote 2 bei Drechsler-Linke S 35; im Rechtshilfeverkehr mit der BRD siehe Art 11, 12 und 19 des Vertrages über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 22.09.1958, BGBl 1960/193). (Daher keine Beeinträchtigung der Verteidigungsrechte des Angeklagten, der erfolglos die Bestellung eines inländischen Sachverständigen mit der Begründung begehrte, der im Rechtshilfeweg zugezogene Sachverständige sei nicht gerichtlich beeidet und außerdem Ausländer).

Über das Wesen des Sachverständigengutachtens und die Bedeutung von Privatgutachten.

Einem Treuhänder ist durch Rechtsgeschäft das Vollrecht an den ihm zur Verfügung gestellten Sachen übertragen, welches er im Außenverhältnis unter eigenem Namen, im Innenverhältnis beschränkt durch den ihm vom Treugeber erteilten Auftrag, sohin in fremdem Interesse, ausüben kann. Somit ist er zur Verwaltung (wirtschaftlich) fremden Vermögens berufen. Ein Treuhänder erfüllt somit die Voraussetzungen als Tatsubjekt der Untreue und für die unmittelbare Täterschaft an diesem Sonderdelikt.

Ob ein effektiver Vermögensnachteil eingetreten ist, ist durch Vergleich der Vermögenslage vor und nach der missbräuchlichen Handlung im Wege der Gesamtsaldierung zu ermitteln. Dieser Schaden kann durch Verminderung der Aktiven, Vermehrung der Passiven, Entgehenlassen eines Gewinns oder überhaupt durch jedes wirtschaftliche Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung entstehen.

Es ist nicht erforderlich, daß die durch Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis im Sinn des § 205 c StG dem Täter unmittelbar vom geschädigten Machtgeber eingeräumt wurde; Täter nach dieser Gesetzesstelle kann auch der ungetreue Vertreter des unmittelbar Bevollmächtigten sein.

Bei Vermögensdelikten mit einem fünftausend Schilling übersteigenden Schadensbetrag liegt der Erschwerungsgrund der Höhe des eingetretenen Schadens (§ 32 Abs 3 StGB) nur bei Annäherung an die Wertgrenze von einhunderttausend Schilling , die in zahlreichen Bestimmungen des sechsten Abschnittes des Besonderen Teiles des StGB die Anwendung eines höheren Strafsatzes bedingt, vor.

Sorgepflichten stellen keinen eigenen Milderungsgrund dar.

Für § 12, dritter Fall, StGB wird nicht verlangt, dass die Vollbringung der Tat ohne den Beitrag unmöglich oder die Hilfe unbedingt notwendig gewesen wäre.

Die bloße Bestellung eines Verteidigers gewährleistet für sich allein noch keine wirksamen Beistand im Sinn des Art 6 Abs 3 lit c MRK, sondern erst (und nur) eine diesem Verfassungsgebot entsprechende materielle Verteidigung.