Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Weixelbraun als Vorsitzenden, die Richterin Mag. a Tscherner und den Kommerzialrat Mag. Hayn, MBA, in der Rechtssache der klagenden Partei Mag. a (FH) **, **, **, vertreten durch Dr. Sebastian Schumacher, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei B* GmbH , FN **, **, vertreten durch die PHH Rechtsanwält:innen GmbH in Wien, wegen Unterlassung (EUR 30.500) und EUR 343,71 samt Zinsen (Gesamtstreitwert EUR 30.843,71), über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 8.7.2025, **-15, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 3.269,22 (darin EUR 544,87 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt insgesamt EUR 30.000.
Die ordentliche Revision ist zulässig.
Entscheidungsgründe
Die Klägerin ist Eigentümerin der Wohnung ** [Wohnung] auf der Liegenschaft **, EZ ** KG ** [Liegenschaft] .
Die Beklagte betreibt Wärme- und Kälteversorgungsanlagen im Stadtentwicklungsgebiet C* und versorgt die Liegenschaft mit Wärme.
Die Klägerin erwarb ihr Wohnungseigentum am 15.7.2021 von der D* GmbH. Am 7.10.2021 schlossen die Klägerin und die Beklagte einen Wärmelieferungs-Einzelvertrag (./B). Diesem Einzelvertrag war als Teil der Vereinbarung ein Rahmenvertrag (./C) angeschlossen, den die E* KG (als vormalige Liegenschaftseigentümerin und Bauträgerin) und die Beklagte am 10.11.2015 geschlossen hatten. Der Einzelvertrag verwies unter anderem in Punkt 3.5 zur näheren Bestimmung der Wertsicherung auf Punkt 11.7. des Rahmenvertrages.
Der Rahmenvertrag (./C) enthält ua folgende Klauseln:
„11.7. Wertsicherung und Indexierung:
„11.7.1. Der Grundpreis Wärme wird wie folgt vereinbart und indexiert:
Der gemäß Vertragspunkt 11.3 vereinbarte Grundpreis Wärme wird ab dem Stichtag wie folgt wertgesichert:
[…]
ii. 44% des Grundpreises Wärme werden nach dem Baukostenindex für den Wohnhaus und Siedlungsbau in **, Abschnitt Baumeisterarbeiten inklusive U-Bahnabgabe, exklusive Umsatzsteuer, veröffentlicht vom jeweils zuständigen Ministerium (dzt ist das das Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit) oder von einer an dessen Stelle tretenden Stelle, wie folgt wertgesichert: Ausgangswert der Wertsicherung ist der unmittelbar vor dem Stichtag gemäß Vertragspunkt 11.3. zuletzt veröffentlichte Wert; Schwankungen dieses Wertes von weniger als 5% nach oben oder unten bleiben unberücksichtigt; beträgt die Schwankung 5% nach oben oder unten oder überschreitet die Schwankung diesen Schwellwert von 5%, so ist die gesamte Änderung derart zu berücksichtigen, dass 44% des Grundpreises Wärme ab dem Tag, an dem der Indexwert, der den Schwellwert erreicht oder überschreitet, publiziert ist, prozentuell gleich wie die prozentuelle Veränderung des Indexwertes erhöht oder herabgesetzt wird. Der neue Indexwert auf den die Anpassung des Grundpreises durchgeführt wurde, ist dann der Ausgangswert für den neuerlich zur Anwendung gelangenden 5%igen Schwankungsbereich.
iii. 20% des Grundpreises Wärme werden nach Personalkosten, dh nach dem Mindeststundenlohn der Grundstufe der Beschäftigungsgruppe E (qualifizierte Facharbeiter) laut verlautbartem Kollektivvertrag für die eisen- und metallerzeugende und verarbeitende Industrie wie folgt wertgesichert: Ausgangswert der Wertsicherung ist der unmittelbar vor dem Stichtag gemäß Vertragspunkt 11.3. zuletzt veröffentlichte Mindeststundenlohn (=100); Schwankungen dieses Wertes von weniger als 5% nach oben oder unten bleiben unberücksichtigt; beträgt die Schwankung 5 % nach oben oder unten oder überschreitet die Schwankung diesen Schwellwert von 5%, so ist die gesamte Veränderung des Stundenlohnes derart zu berücksichtigen, dass 20% des Grundpreises ab dem Tag, an dem der Stundenlohn, der den Schwellwert erreicht oder über- oder unterschreitet, verlautbart ist, prozentuell gleich wie die prozentuelle Veränderung des Stundenlohns verändert wird. Der neue Stundenlohn auf den die Anpassung des Grundpreises durchgeführt wurde, ist dann der Ausgangswert für den neuerlich zur Anwendung gelangenden 5%igen Schwankungsbereich.
iv. 20% des Grundpreises Wärme werden in gleicher Weise indexiert, wie der Arbeitspreis Wärme.
11.7.2. Der Arbeitspreis Wärme wird wie folgt wertgesichert und indexiert:
Der gemäß Vertragspunkt 11.4. vereinbarte Arbeitspreis Wärme pro kWh wird ab dem Stichtag wie folgt wertgesichert:
i. 13% des Arbeitspreises Wärme werden nach dem Jahresmittelwert des gehandelten Ein-Jahresfutures (Phelix Baseload Year Futures) an der EEX (European Energie Exchange-www.eex.de) im Jahre vor der Lieferung wertgesichert. Die Wertanpassung erfolgt ohne Schwankungsbereich zum ersten Januar eines jeden Kalenderjahres.
ii. 87% des Arbeitspreises Wärme werden nach dem Mittelwert der gehandelten Natural Gas Seasons Futures für das Winterhalbjahr an der EEX (European Energie Exchange-www.eex.de) in den sechs Sommermonaten vor dem Beginn des jeweiligen Winterhalbjahres wertgesichert. Die Wertanpassung erfolgt ohne Schwankungsbereich zum ersten Januar eines jeden Kalenderjahres.“
Der Einzelvertrag (./B) enthält ua folgende Klausel:
„3.5 Wertsicherung und Anpassungen
Alle Kosten und Preise verstehen sich auf einer Preisbasis am Tag der Unterfertigung dieser Vereinbarung (am Stichtag) und sind wertgesichert. Die näheren Bestimmungen zur Wertsicherung sind Punkt 11.7. des Rahmenvertrages zu entnehmen.
Weitere Anpassungen der Preise können überdies von Zeit zu Zeit nach Maßgabe der Bestimmungen des Rahmenvertrages erfolgen, insbesondere wenn sich wirtschaftliche Rahmenbedingungen wesentlich ändern (vgl dazu 11.8. des Rahmenvertrages) oder etwa bestimmte Steuern und Gebühren neu in Kraft gesetzt werden, die nach den Bestimmungen des Rahmenvertrages (Punkt 11.5) vom Liegenschaftseigentümer, sohin anteilig vom Abnehmer zu tragen sind.“
Die Klägerinbegehrte mit der am 28.2.2025 eingebrachten Klage, die Beklagte zu verpflichten, es zu unterlassen, die oben wiedergegebenen Klauseln insbesondere im Rahmen künftiger Abrechnungen hinsichtlich der Wohnung zu verwenden und sich auf diese zu berufen. Die Klauseln verstießen gegen § 864a ABGB, § 6 Abs 3 KSchG, § 6 Abs 1 Z 5 KSchG und § 879 Abs 3 ABGB verstoßen.
Die Klägerin habe darüber hinaus für das Jahr 2023 aufgrund der unzulässig erfolgten Preisanpassung einen Betrag von EUR 343,71 zu viel gezahlt. Die Beklagte sei daher zur Zahlung von EUR 343,71 samt Zinsen zu verpflichten.
Ein von der Beklagten gelegtes neues Angebot beseitige die Wiederholungsgefahr nicht.
Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und wandte zusammengefasst ein, es liege keiner der von der Klägerin behaupteten Verstöße gegen gesetzliche Verbote oder gegen die guten Sitten vor.
Mit dem Grundpreis würden die Kosten des Betriebs, der Wartung, der Instandhaltung und der Erneuerung der Versorgungsanlage abgegolten. Nur Wartung, Erhaltung und Instandhaltung seien mit dem Baukostenindex wertgesichert. Personalkosten fielen für externe Wartungen, Kundenbetreuung und technische Betriebsführung an. Die Indexierung anhand des Metaller-Kollektivertrags sei branchenüblich, denn dieser werde gemeinsam mit dem Kollektivvertrag Gas/Wärme für Energieversorger verhandelt. Strom werde für die Wärmepumpen benötigt, die Wärme erzeugen. Gas werde für die Gaskesselanlage benötigt, die bis zum 2. Quartal 2025 mehrheitlich die Wärme erzeugt habe. Aufgrund des verbindlichen Angebots eines neuen Energieliefervertrags sei die Wiederholungsgefahr weggefallen.
Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Unterlassungs- und Leistungsbegehren statt. Es verpflichtete die Beklagte,
( 1 .) es hinsichtlich der Wohnung der Klägerin zu unterlassen, die oben wiedergegebenen Vertragsklauseln, insbesondere bei künftigen Abrechnungen, zu verwenden und sich auf diese zu berufen,
( 2 .) es hinsichtlich der Wohnung der Klägerin zu unterlassen, dem Sinngehalt der untersagten Klauseln entsprechende Handlungsweisen zu setzen, wie insbesondere der Errechnung des von der Klägerin geschuldeten Entgelts für die Wärmelieferung bei künftigen Abrechnungen andere als die im Rahmenvertrag vom 10.11.2015, der als Beilage ./C einen Bestandteil des Urteils bilde, unter Punkt 11.3. und 11.4. angeführten Preise zugrunde zu legen ,
(3.) der Klägerin EUR 343,71 samt 4 % Zinsen seit 5.3.2025 zu zahlen und
( 4 .) ihr die Verfahrenskosten zu ersetzen.
Über den eingangs dargestellten Sachverhalt hinaus traf es die auf den Seiten 5 bis 8 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen wird. Rechtlich kam das Erstgericht zum Ergebnis, die Wertsicherungsklauseln, insbesondere deren Anknüpfung an den Baukostenindex, den Metaller-Kollektivvertrag sowie an den Gaspreis, seien intransparent iSd § 6 Abs 3 KSchG. Keine der Klauseln schließe eine Erhöhung in den ersten beiden Monaten aus, weswegen sie zudem gegen § 6 Abs 2 Z 4 KSchG verstießen. Die Wiederholungsgefahr sei durch das Anbieten eines neuen Vertrags mit neuen Klauseln, selbst wenn dieser die inkriminierten Klauseln nicht enthalten sollte, nicht beseitigt.
Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten wegen Aktenwidrigkeit, Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung. Sie beantragt, das Klagebegehren abzuweisen, in eventu das Urteil aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen.
Die Klägerin beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt .
1. Die Beklagte vermengt in ihrer Berufung Berufungsgründe und verstößt damit gegen das Gebot, die Berufungsgründe getrennt darzustellen. Dies hat zur Folge, dass allfällige Unklarheiten zu ihren Lasten gehen ( Kodek in Klicka/Koller 6§ 471 ZPO Rz 17; RS0041761) und Ausführungen, die nicht hinreichend deutlich einem Rechtsmittelgrund zugeordnet werden können, unbeachtet zu bleiben haben ( KodekaaO; RS0041851).
2. Aus Gründen der Zweckmäßigkeit und zum besseren Verständnis ist zunächst auf die Rechtsrüge einzugehen.
2.1 Allgemeine Grundsätze der AGB–Kontrolle:
2.1.1Eine in AGB oder Vertragsformblättern enthaltene Vertragsbestimmung, die nicht eine der beiderseitigen Hauptleistungen festlegt, ist nach § 879 Abs 3 ABGB nichtig, wenn sie unter Berücksichtigung aller Umstände des Falls einen Teil gröblich benachteiligt. Mit dieser Bestimmung wurde ein bewegliches System geschaffen, in dem einerseits die objektive Äquivalenzstörung und andererseits die „verdünnte Willensfreiheit“ berücksichtigt werden kann (RS0016914). Die Beurteilung, ob eine Klausel den Vertragspartner gröblich benachteiligt, hat sich am dispositiven Recht als dem Leitbild eines ausgewogenen und gerechten Interessenausgleichs zu orientieren (RS0014676 [T7, T13, T43]). Weicht eine Klausel von dispositiven Rechtsvorschriften ab, liegt eine gröbliche Benachteiligung eines Vertragspartners schon dann vor, wenn es dafür keine sachliche Rechtfertigung gibt. Das ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn die dem Vertragspartner zugedachte Rechtsposition in einem auffallenden Missverhältnis zur vergleichbaren Rechtsposition des anderen steht (RS0016914 [T3, T4, T32], RS0014676 [T21]).
Von der Inhaltskontrolle nach § 879 Abs 3 ABGB sind Klauseln ausgenommen, die die beiderseitigen Hauptleistungspflichten festlegen. Diese Ausnahme ist nach stRsp möglichst eng zu verstehen (RS0016908; RS0128209). Nicht schon jede die Hauptleistung betreffende Vertragsbestimmung ist der Kontrolle nach § 879 Abs 3 ABGB entzogen (RS0016931). Als Hauptleistungspflicht werden nur jene Vertragsbestandteile verstanden, die die individuelle zahlenmäßige Umschreibung der beiderseitigen Leistungen festlegen, also jene Bestandteile eines Vertrags, die die Parteien vereinbaren müssen, damit ein hinreichend bestimmter Vertrag zustande kommt (4 Ob 143/17h [C.1.] mwN]). Bestimmungen, die die Preisberechnung in allgemeiner Form regeln oder die die vertragstypische Leistung in allgemeiner Form näher umschreiben, sind nicht von der die Hauptleistungspflicht betreffenden Ausnahme umfasst (RS0016931).
Preisänderungsklauseln müssen, neben den Erfordernissen der Zweiseitigkeit, der vertraglichen Festlegung und der Unabhängigkeit vom Willen des Unternehmers, auch sachlich gerechtfertigt sein (§ 6 Abs 1 Z 5 KSchG, welcher § 879 Abs 3 ABGB konkretisiert). Die Regelung zielt darauf ab, das ursprüngliche Wertverhältnis der vertraglichen Leistung und Gegenleistung während der gesamten Vertragslaufzeit aufrechtzuerhalten. Die von den Vertragspartnern einvernehmlich festgelegte subjektive Äquivalenz ihrer Leistungen soll durch nachträgliche Preisanpassungen möglichst beibehalten werden (10 Ob 23/24s [17] mwN).
Um den Zweck der Wahrung der subjektiven Äquivalenz zu erfüllen, genügt ein loser Bezug des vereinbarten Wertmaßstabs zu den Kostenfaktoren des Unternehmers nicht. Stattdessen ist ein so enger sachlicher Zusammenhang erforderlich, dass Zufallsgewinne durch die Anwendung der Preisänderungsklausel möglichst ausgeschlossen werden (10 Ob 23/24s [21]).
2.1.2Die Inhaltskontrolle gemäß § 879 ABGB geht der Geltungskontrolle nach § 864a ABGB nach (RS0037089). § 864a ABGB erfasst jene Fälle, in welchen nach Vertragsabschluss nachteilige Bestimmungen ungewöhnlichen Inhalts in AGB oder Vertragsformblättern hervorkommen, mit denen nach dem äußeren Erscheinungsbild der Urkunde nicht zu rechnen war (RS0105643). Eine grobe Benachteiligung im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB wird nicht vorausgesetzt (RS0123234). Objektiv ungewöhnlich ist nur eine Klausel, die von den Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweicht, mit der er also nach den Umständen vernünftigerweise nicht zu rechnen brauchte; der Klausel muss somit ein Überrumpelungseffekt innewohnen. Insbesondere dann, wenn nur ein beschränkter Adressatenkreis angesprochen wird, kommt es auf die Branchenüblichkeit und den Erwartungshorizont der angesprochenen Kreise an (RS0014646).
2.1.3Nach § 6 Abs 3 KSchG ist eine in AGB oder Vertragsformblättern enthaltene Vertragsbestimmung unwirksam, wenn sie unklar oder unverständlich abgefasst ist. Dieses Transparenzgebot soll eine durchschaubare, möglichst klare und verständliche Formulierung von AGB sicherstellen, um zu verhindern, dass der für die jeweilige Vertragsart typische Verbraucher von der Durchsetzung seiner Rechte dadurch abgehalten wird oder ihm unberechtigte Pflichten abverlangt werden (RS0115217 [T8], RS0115219 [T9]). Die AGB müssen also so gestaltet sein, dass der Verbraucher durch ihre Lektüre klare und verlässliche Auskunft über seine Rechtsposition erhält (RS0115217 [T14]). Einzelwirkungen des Transparenzgebots sind das Gebot der Erkennbarkeit und Verständlichkeit, das Gebot, den anderen Vertragsteil auf bestimmte Rechtsfolgen hinzuweisen, das Bestimmtheitsgebot, das Gebot der Differenzierung, das Richtigkeitsgebot und das Gebot der Vollständigkeit (RS0115217 [T12], RS0115219 [T12]). Maßstab für die Transparenz ist das Verständnis des für die jeweilige Vertragsart typischen Durchschnittsverbrauchers (RS0126158). Ein Querverweis in einem Klauselwerk oder ein Verweis auf Preislisten führt an sich noch nicht zur Intransparenz im Sinn von § 6 Abs 3 KSchG. Allerdings kann im Einzelfall unklar sein, welche Rechtsfolgen sich aus dem Zusammenwirken der aufeinander bezogenen Bestimmungen ergeben. Weiters führt die Unzulässigkeit der Bestimmung, auf die verwiesen wird, zwingend zur Unzulässigkeit der verweisenden Bestimmung ().
2.1.4Anders als im Verbandsprozess, in dem Klauseln im „kundenfeindlichsten“ Sinn auszulegen sind (vgl RS0016590), hat die Auslegung im Individualprozess nach den Grundsätzen der §§ 914, 915 ABGB zu erfolgen (RS0016590 [T32]) und zwar so, wie sich die Bestimmung einem durchschnittlichen Angehörigen des angesprochenen Adressatenkreises erschließt (RS0008901 [T15]). Maßstab für die Beurteilung, ob eine Bestimmung durchschaubar ist, ist auch im Individualprozess das Verständnis des für die jeweilige Vertragsart typischen verständigen Durchschnittsverbrauchers (RS0126158). Der Wortsinn in seiner gewöhnlichen Bedeutung ist bei einer Auslegung nach § 914 ABGB aber nicht allein entscheidend. Vielmehr ist – auch wenn keine Vertragsverhandlungen stattgefunden haben – auf die Gesamtheit der Umstände abzustellen, insbesondere den Zusammenhang, den Zweck, die Interessenlage und die Übung des redlichen Verkehrs (vgl RS0017915, RS0017797, RS0017915, RS0113932, uvm).
Eine geltungserhaltende Reduktion einer nach § 6 Abs 3 KSchG intransparenten Klausel ist nach ständiger Rechtsprechung auch im Individualprozess ausgeschlossen (RS0122168).
2.2 Zu den inkriminierten Klauseln:
Im Verfahren zu 1 R 135/25t , unter Beteiligung der auch hier vertretenden Parteienvertreter auf beiden Seiten, hatte das Berufungsgericht die gleichen Klauseln in den Energielieferverträgen einer Konzernschwester der Beklagten zu beurteilen. Der Senat führte dazu folgendes aus; er hält diese Rechtsansicht auch hier aufrecht:
„2.2.1 Die hier zu beurteilenden Klauseln regeln die Wertsicherung des Energiepreises, der sich aus dem Grundpreis und dem Arbeitspreis, jeweils für Wärme […] , zusammensetzt. Die Beklagte kommt in ihrer Rechtsrüge im Wesentlichen auf die in der ersten Instanz bereits vorgebrachten Argumente zurück und macht sekundäre Feststellungsmängel geltend.
2.2.2 Die Wertsicherung des Arbeitspreises Wärme orientiert sich zu 87 % am Gaspreis [hier Vertragspunkt 11.7.2.ii.] und zu 13 % am Strompreis [hier Vertragspunkt 11.7.2.i.] […] .
Das Berufungsgericht erblickt in den Klauseln zu den Arbeitspreisen einen Verstoß gegen das Transparenzgebot nach § 6 Abs 3 KSchG: Eine Vertragsbestimmung muss demnach so gefasst sein, dass ein durchschnittlicher Verbraucher ihre wirtschaftlichen Folgen erkennen kann. Die Klauseln verweisen zur Wertsicherung jeweils auf die Jahresmittelwerte verschiedener Futures, die an der ** (**) gehandelt werden. Dazu ist in den Klauseln jeweils ein Link angeführt, der zur allgemeinen Website der ** führt (**). Gibt man in die Adressleiste eines Internetbrowsers die Seite ** ein, öffnet sich die Website https://**. Dort befinden sich ua die Reiter „Markets“ und „Market Data“. Beide Reiter enthalten die Unterpunkte „Power“ bzw „Natural Gas“, die weiters ua die Unterpunkte „Power Futures“, „** Natural Gas Indices“, „** Financial Gas Futures“, „Indices“ und „Futures“ enthalten (unstrittig).
Es widerspricht dem Transparenzgebot, wenn der Verbraucher – wie hier - gezwungen ist, sich die notwendigen Informationen – jedenfalls ohne entsprechenden klärenden Hinweis in den AGB – zusammensuchen zu müssen (RS0115217 [T101] = 9 Ob 34/24a [Rz 30 mwN]; RS0122040 [T16]). Wird auf - wie hier - nicht allgemein bekannte Referenzwerte verwiesen, die auf einer Website publiziert werden, reicht der bloße Verweis auf deren Startseite daher nicht aus. Ohne weiterführende Angaben, wie dort und gegebenenfalls auch offline die maßgebliche Tarifübersicht gefunden werden kann, wird dadurch nämlich ein erheblicher Suchaufwand beim Verbraucher ausgelöst (4 Ob 147/17x [Pkt 4.6 f]; 5 Ob 118/13h [Pkt 4.5]). Der Umfang der Preisänderungen ist für den Verbraucher nicht klar erkennbar, wodurch er über seine Rechtsposition im Unklaren gelassen wird; die Klauseln zum Arbeitspreis sind somit intransparent iSd § 6 Abs 3 KSchG.
2.2.3 Wie vom Erstgericht zutreffend ausgeführt, lässt die Formulierung der Klauseln zu den Grundpreisen [hier zum Grundpreis Wärme - Vertragspunkt 11.7.1.]nicht klar erkennen, nach welchen konkreten Kriterien Nachfolge-Wertsicherungen ermittelt werden sollen. Aus der Formulierung geht auch nicht klar hervor, wie mit der vorgesehenen Mischkalkulation nach der erstmaligen Aufwertung die Berechnungsbasis für die nächste Aufwertung zu ermitteln ist (§ 500a ZPO). Die Berechnungsweise der Berufungswerberin [hier Berufung Rz 315 ff]ist möglich, aber nicht zwingend. Eine eindeutige Lösung ließe sich allenfalls über § 915 ABGB erzielen, was die Klausel intransparent macht (4 Ob 228/17h [Pkt 2.4]). Dazu kommt, dass nach der Klausel die jeweilige Preiserhöhung mit dem Tag der jeweiligen Verlautbarung wirksam wird, sodass die Wertsicherung nach den jeweiligen Indizes nicht zum selben Zeitpunkt erfolgt.
2.2.4 Die Beklagte verweist in ihrer Berufung darauf, dass jeweils zum 1.1. eines Jahres anhand bei jeder Abrechnung vorgelegter Indexberechnungsblätter indexiert werde und die Indexwerte im Service Portal bereitstünden. Die tatsächliche Übung (Abrechnungspraxis, Begleitumstände) sei bei der Frage der Transparenz zu berücksichtigen.
2.2.5Zwar ist die praktische Handhabe einer Bestimmung in AGB ein deutliches Indiz dafür, dass die Klausel in diesem Sinn vereinbart wurde, und nicht das, was schriftlich geäußert wurde, allein entscheidend (RS0134940; 4 Ob 4/23a [36]). Die Abrechnungspraxis und die äußeren Begleitumstände sind aber nicht in der Lage, die Intransparenz der Klausel durch deren Auslegung zu beseitigen, weil sich weder das Datum der Indexierung noch ein Hinweis auf das Bereitstellen der Indexwerte oder die Berechnungslogik durch Auslegung der Klausel, sondern lediglich alleine – nach den Behauptungen der Beklagten – aus der tatsächlichen Übung verständlich ergibt. Wie zu ← 2.2.2 bereits ausgeführt, widerspricht es dem Transparenzgebot, wenn der Verbraucher gezwungen ist, sich die notwendigen Informationen – jedenfalls ohne entsprechenden klärenden Hinweis in den AGB – zusammensuchen zu müssen. Diese Unklarheit ist als Verstoß gegen das Transparenzgebot des § 6 Abs 3 KSchG einzustufen.
2.2.6 Nach den Klauseln zur Wertsicherung des Grundpreises [hier Wärme] werden 20 % des Grundpreises Wärme in gleicher Weise indexiert wie der Arbeitspreis Wärme [hier Vertragspunkt 11.7.1.iv.] […]. Die Intransparenz der Bestimmung, auf die in einem Klauselwerk verwiesen wird (siehe ← 2.2.2), führt zwingend auch zur Unzulässigkeit der verweisenden Bestimmung (RS0122040), weswegen auch die verweisenden Bestimmungen [hier Vertragspunkt 11.7.1.iv.]intransparent iSd § 6 Abs 3 KSchG sind.
2.2.7Dass sich Wertsicherungsklauseln in Wohnungsmietverträgen unternehmerischer Vermieter an den Erfordernissen des § 6 Abs 1 Z 5 KSchG messen zu lassen haben, entspricht gefestigter Judikatur (für viele: 2 Ob 36/23t [9]). Ein Grund, weswegen dies nicht für unternehmerische Wärmelieferanten gelten sollte, ist nicht ersichtlich.
Zu Wohnungsmietverträgen unternehmerischer Vermieter entspricht es ebenfalls gefestigter höchstgerichtlicher Judikatur, dass eine Wertsicherung anhand des Verbraucherpreisindex dem Sachlichkeitsgebot des § 879 Abs 3 ABGB und des § 6 Abs 1 Z 5 KSchG genügt (8 Ob 81/24f [33] mwN). Eine vergleichbare sachliche Koppelung ist in der Bindung der Energiepreise an den Baukostenindex und den Metaller-Kollektivvertrag aus den folgenden Gründen nicht zu erblicken:
Erhaltungskosten sind neben Finanzierungskosten und allgemeinen unternehmensbezogenen Kosten (etwa für Mitarbeiter, Büroräumlichkeiten usw) nur ein Teil der laufenden Kosten für Energielieferanten. Der Baukostenindex - der die Entwicklung der Material- und Lohnkosten von Bauunternehmen bei der Ausführung von Bauleistungen abbildet – betrifft daher nur einen Bruchteil der maßgeblichen Kostenfaktoren eines Energielieferanten (vgl 10 Ob 23/24s [23ff] zu den Kosten professioneller Vermieter). Dazu kommt, dass vom Liegenschaftseigentümer bereits ein Baukostenzuschuss geleistet wurde, sodass die Anknüpfung an den Baukostenindex zu einer doppelten Belastung der Klägerin führt, die diesen als Teil des Kaufpreises bereits einmal wirtschaftlich getragen hat. Erhaltungs- und Instandsetzungskosten entstehen außerdem nicht kontinuierlich und gleichmäßig während des gesamten Vertragsverhältnisses. Die Wertsicherung des Grundpreises zu 44 % an die Erhaltungskosten zu koppeln würde folglich das ursprüngliche Äquivalenzverhältnis der Leistungen verzerren. Um dem Normzweck hinter dem Gebot der sachlichen Rechtfertigung nach § 6 Abs 1 Z 5 KSchG, das ursprüngliche subjektive Äquivalenzverhältnis zwischen den wechselseitig zu erbringenden Leistungen der Vertragsparteien zu wahren, gerecht zu werden, bedarf es nicht nur eines losen Bezugs des vereinbarten Wertmessers zu den die laufenden Kosten des Unternehmers bestimmenden Faktoren. Zu fordern ist vielmehr ein so enger sachlicher Bezug, dass „Zufallsgewinne“ zugunsten einer Vertragspartei durch die Anwendung der Preisänderungsklausel ehestmöglich ausscheiden (10 Ob 23/24s).
Auch die Koppelung zu 20 % an den Metaller-Kollektivvertrag iZm Personalkosten ist sachlich nicht gerechtfertigt. Bei der Beklagten handelt es sich unstrittig um ein Energielieferunternehmen. Es mag sein, dass ein solches auch Personen aus anderen KV-Branchen beschäftigt, daraus allein ergibt sich allerdings sachlich noch keine Rechtfertigung, dass Kunden dieses Unternehmens, die ausschließlich Leistungen in Form von Energielieferungen beziehen, Personalkostenentwicklung von „branchenfremden“ Beschäftigten als Teil dieser Energiekosten zu tragen haben. Daran kann auch das Argument der Beklagten, wonach der Metaller-KV und der Gas/Wärme-KV gemeinsam verhandelt würden und sich daher gleichlaufend entwickelten, nichts ändern, sagt doch die inkriminierte Klausel nichts für den Fall aus, wenn sich diese behauptete Usance einmal ändern sollte, die beiden KV also nicht mehr gemeinsam von den Sozialpartnern verhandelt und daher unterschiedliche KV-Abschlüsse erzielt werden. Auch in einem solchen Fall berechtigte die Klausel die Beklagten weiterhin, die Personalkostenentwicklung „sachfremder“ Branchen an die Klägerin zu überwälzen.
Die Koppelung des Grundpreises Wärme […] an die Entwicklung des Baukostenindex [hier Vertragspunkt 11.7.1.ii.] und den Metaller-Kollektivvertrag [hier Vertragspunkt 11.7.1.iii.]ist daher sachlich nicht gerechtfertigt iSd § 6 Abs 1 Z 5 KSchG und somit unwirksam.
Hinzu kommt, dass die Klausel die Beklagte nicht verpflichtet, gegenüber der Klägerin die eigene Personalstruktur offenzulegen, aus der sich allenfalls ergeben könnte, aus welchen Branchen die Beklagte wie viele Beschäftige im Personalstand hat. Es ist für die Klägerin schlicht nicht überprüfbar, ob die Beklagte – wie behauptet – tatsächlich eine Vielzahl (die Mehrzahl) von Beschäftigten hat, die dem Metaller-KV unterliegen. Diesbezüglich sind die Klauseln intransparent.
2.2.8 Das Erstgericht hat die Klauseln zur Wertsicherung des Grundpreises und des Arbeitspreises daher zutreffend als unzulässig qualifiziert.
2.2.9Aus den vorstehenden Gründen verstoßen die Klauseln bereits gegen das Transparenzgebot nach § 6 Abs 3 KSchG und/oder gegen § 6 Abs 1 Z 5 KSchG und sind damit unwirksam. Auf einen allfälligen (zum Teil oben behandelten) Verstoß gegen § 864a ABGB, § 879 ABGB oder § 6 Abs 2 Z 4 KSchG kommt es somit nicht mehr an. Die geltend gemachten sekundären Feststellungsmängel [hier Berufung Rz 166 bis 175, Rz 191 bis 209, Rz 235 bis 242, Rz 258 bis 261, Rz 290 bis 294, Rz 335 bis 340; Berufungsbeantwortung S. 11] , die […]darauf abzielen, Verstöße gegen die zuletzt genannten Bestimmungen abzuwehren, sind daher ohne rechtliche Relevanz. Rechtliche Feststellungsmängel lägen nur vor, wenn entscheidungserhebliche Tatsachen nicht festgestellt wurden (RS0053317 [T5]), was hier wie gezeigt nicht der Fall ist. [Das Erstgericht hat sämtliche auf Basis des erstinstanzlichen Parteivorbringens erforderlichen Feststellungen getroffen.]
2.3 Zur Wiederholungsgefahr:
Der Wegfall der Wiederholungsgefahr ist nur anzunehmen, falls eine Wiederholung, wenn schon nicht geradezu ausgeschlossen, so doch nach menschlichem Ermessen höchst unwahrscheinlich ist (RS0012056). Das Angebot eines neuen Vertrags mit neuen Klauseln anstelle des alten Vertrags beseitigt die Wiederholungsgefahr nicht. Die Wiederholungsgefahr würde nur beseitigt, wenn die Beklagte eine vollständige Unterwerfungserklärung hinsichtlich der Verwendung „sinngleicher“ Vertragsklauseln abgeben würde. Ein neues Vertragsangebot ohne die inkriminierten Klauseln unter Aufrechterhaltung des Rechtsstandpunktes – wie hier - vermag die Wiederholungsgefahr nicht zu beseitigen (vgl RS0119007 [T19]). Ein solches ist einer unbedingten und vollständigen Unterlassungserklärung gerade nicht gleichzuhalten.
Das Erstgericht ist daher zu Recht von einem Weiterbestehen der Wiederholungsgefahr ausgegangen.
Auf den zu diesem Themenkreis von der Beklagten behaupteten sekundären Feststellungsmangel [hier Berufung Rz 362 bis 376] kommt es daher nicht an, weil dabei nur auf die Entstehungsgeschichte und den Inhalt des neuen Angebots Bezug genommen wird.
2.4 Zum Leistungsbegehren:
Die Beklagte bestritt das Leistungsbegehren lediglich pauschal und brachte vor, sich eine Überprüfung der Höhe nach vorzubehalten [hier Klagebeantwortung Rz 134 bis 136 und 142 bis 144; Berufung Rz 347 ff] . Im gesamten erstinstanzlichen Verfahren findet sich weder ein diesbezüglich substanziiertes Vorbringen noch eine diesbezüglich substanziierte Bestreitung. Daher kann der Rechtsrüge auch in dieser Richtung kein Erfolg zukommen.“
3. Zur Aktenwidrigkeit
3.1Aktenwidrigkeit besteht in einem Widerspruch zwischen einem bestimmten Akteninhalt (Urkunde, Zeugenaussage) und dessen Wiedergabe durch das erkennende Gericht (RS0043298 [T 11], RS0043256 [T 8]). Unterblieb eine Auseinandersetzung mit Beweisergebnissen wie etwa mit Urkundeninhalten, so liegt darin keine Aktenwidrigkeit (RS0043347 [T22]), sondern allenfalls ein Mangel der Beweiswürdigung, der mit der Beweisrüge aufzugreifen wäre.
3.2 Als aktenwidrig bekämpft die Beklagte die Feststellung, „ Gas wird im Rahmenvertrag nur zum Grossing Up, bei der inkriminierten Indexierung des Arbeitspreises Wärme und hinsichtlich Lieferunterbrechungen erwähnt. Strom wird nur zum Grossing Up und hinsichtlich Lieferunterbrechungen genannt. (Rahmenvertrag ./C) “.
Stattdessen begehrt sie, gestützt auf ./1, die Feststellung, „Im Rahmenvertrag wird der Einsatz von Gas durch die Doppelgaskesselanlagen ausdrücklich erwähnt. Der Rahmenvertrag umfasst eine detaillierte technische Beschreibung der Kraftwerksanlagen, das aus dem Anergienetz einschließlich der Gasheizkesselanlage besteht (Rahmenvertrag ./1). Die Doppelgaskesselanlagen kommt nach dem Vertrag dann zum Einsatz, wenn dem Anergienetz zu wenig Energie entnommen werden kann und wenn der Rückkühlkreis für Heizzwecke ein zu niedriges Temperaturniveau aufweist. Gas wird daher im Rahmenvertrag zum Grossing Up, bei der inkriminierten Indexierung des Arbeitspreises Wärme und hinsichtlich Lieferunterbrechungen erwähnt. Strom wird zum Grossing Up und hinsichtlich Lieferunterbrechungen genannt (Rahmenvertrag ./1).“
Es begründet keine Aktenwidrigkeit, wenn andere Beweisergebnisse, auf die sich das Gericht gar nicht gestützt hat, wie die Beilagen zum Rahmenvertrag (./1), andere tatsächliche Schlussfolgerungen zuließen (RS0043256 [T5]). Außerdem nahm das Erstgericht in der bekämpften Feststellung erkennbar gerade nicht auf die Beilagen zum Rahmenvertrag Bezug, sondern stellte mit dem Akteninhalt im Einklang stehend fest, dass Gas und Strom im Rahmenvertrag selbst nur im in der bekämpften Feststellung beschriebenen Umfang Erwähnung finden. Eine Aktenwidrigkeit ist daher nicht dargetan.
Auf die bekämpfte Feststellung bzw die begehrte Ersatzfeststellung kommt es zudem aus den zu ←2.2 genannten Gründen nicht an.
3.3 Als aktenwidrig bekämpft die Beklagte weiters die Feststellung, „Zur Wertsicherung enthielt der Einzelvertrag die im Spruch unter 1.c. angeführten Bestimmungen.“
Stattdessen begehrt sie die Feststellung, „Im Einzelliefervertrag wird die Wertsicherung und Preisanpassung in Punkt 3.5. geregelt. Der Einzelliefervertrag verweist dabei auch auf Punkt 11.7 des Rahmenvertrages (Beilage ./B; Beilage ./1). Der Rahmenvertrag (Beilage ./1) enthält in Punkt 11.7. die im Spruch unter 1.c. angeführten Bestimmungen.“
Das Ersturteil gibt in Spruchpunkt 1.c. die Bestimmungen des Punktes 3.5 (./B, S 4) und somit tatsächlich die Bestimmungen zur Wertsicherung im Einzelliefervertrag wieder. Insofern zeigt die Beklagte keine Aktenwidrigkeit auf. Vielmehr stünde die von der Beklagten begehrte Feststellung selbst in Widerspruch mit dem Akteninhalt, weil der Rahmenvertrag in Punkt 11.7. gerade nicht die im Spruch unter 1.c. angeführten Bestimmungen enthält.
4 Zur Beweisrüge :
4.1 Die Beklagte rügt die Feststellung,
(F1) „An Gas dachte die Klägerin bei der Wärmeversorgung nie, weil in den Informationen immer von nachhaltiger Energiegewinnung und CO2-Neutralität gesprochen wurde (Klägerin ON 12.5, Seite 4).“
Stattdessen begehrt sie die Feststellung,
(E1) „Der Klägerin war bewusst, dass die Energieversorgung auch mit Gas erfolgt.“
4.2 Ob der Klägerin bewusst war, dass die Energieversorgung auch mit Gas erfolgte, ist rechtlich nicht relevant ( ←2 ). Feststellungen, denen keine rechtliche Relevanz zukommt, hat das Berufungsgericht nicht zu überprüfen und auch nicht zu übernehmen (vgl Kodek in Klicka/Koller, ZPO 6§ 498 ZPO Rz 1; RS0042386).
5 . Zur Verfahrensrüge :
5.1Einen Verfahrensmangel erblickt die Beklagte zunächst darin, dass das Erstgericht die ./1 nicht verwertet habe und basierend auf der unvollständigen ./C das Vorbringen der Klägerin, diese sei von der Versorgung mit Gas gänzlich überrascht worden, in seine Feststellungen aufgenommen habe. Weiters rügt die Beklagte als Verfahrensmangel, das Erstgericht habe verabsäumt zu erörtern, dass es einen Verstoß der inkriminierten Klauseln gegen § 6 Abs 2 Z 4 KSchG prüfen werde.
5.2Der Anfechtungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens ist nur gegeben, wenn der Verstoß gegen ein Verfahrensgesetz abstrakt geeignet war, eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache zu hindern (RS0043049). § 182a ZPO normiert ein Verbot der „Überraschungsentscheidung“; das Gericht darf die Parteien in seiner Entscheidung nicht mit einer Rechtsauffassung überraschen, die sie nicht beachtet haben und auf die sie das Gericht nicht aufmerksam gemacht hat (RS0037300).
Da der Umstand, dass das Erstgericht bei Auseinandersetzung mit der ./1 zu anderen Feststellungen gelangen müsste, mit der Beweisrüge aufzugreifen wäre und das Erstgericht seine Entscheidung nur hilfsweise darauf stützte, dass es auch von einem Verstoß der inkriminierten Klauseln gegen § 6 Abs 2 Z 4 KSchG ausgehe, liegen die von der Beklagten monierten Verfahrensmängel nicht vor. Im Übrigen ist die Beklagte auf die Ausführungen zu ←2 zu verweisen.
6. Der Berufung war daher ein Erfolg zu versagen.
Die Kostenentscheidung im Berufungsverfahren beruht auf den §§ 50, 41 ZPO.
Der Ausspruch über den Wert des Entscheidungsgegenstands beruht auf § 500 Abs 2 Z 1 ZPO und folgt der unbedenklichen Bewertung durch die Klägerin.
Da das Berufungsgericht auch Klauseln zu beurteilen hatte, zu denen noch keine (explizite) Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vorliegt, diese aber regelmäßig einen großen Personenkreis betreffen, ist die ordentliche Revision gemäß § 502 Abs 1 ZPO zur Wahrung der Rechtssicherheit zuzulassen (RS0121516).
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