3Ob9/14s – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Prückner als Vorsitzenden sowie durch den Hofrat Hon. Prof. Dr. Neumayr, die Hofrätin Dr. Lovrek und die Hofräte Dr. Jensik und Dr. Roch als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Z*****-AG, *****, vertreten durch Dr. Herbert Salficky, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Mag. Josef Hofinger, Rechtsanwalt, Grießkirchen, Roßmarkt 20, als Masseverwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen des P*****, vertreten durch Dr. Breitwieser RA Kommanditpartnerschaft in Bad Schallerbach, wegen 822.570,47 EUR sA, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 5. Dezember 2013, GZ 3 R 193/13t 15, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichts Wels vom 20. September 2013, GZ 3 Cg 1/13a 11, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass sie als Zwischenurteil nach § 393a ZPO zu lauten haben:

„Die Klageforderung ist nicht verjährt.“

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Entscheidungsgründe:

Der nunmehr insolvente Unternehmer P***** (im Weiteren: Dachdecker) hatte zum 18. Mai 2009 bei der O***** AG (in der Folge Betriebshaftpflichtversicherer) eine aufrechte Betriebshaftpflichtversicherung. Die Klägerin war zu diesem Zeitpunkt Sach und Betriebsunterbrechungsversicherer einer AG, deren Tochtergesellschaften mitversichert waren.

Im Jahr 2009 führten Mitarbeiter des Dackdeckers am Dach einer bei der Klägerin versicherten Halle Flämmarbeiten an einer von ihr verlegten Dachpappe durch. Während dieser Flämmarbeiten brach am 18. Mai 2009 gegen 17:40 Uhr am Hallendach ein Brand aus, wodurch Teile des Daches und die darunter liegenden Räumlichkeiten samt Inventar beschädigt oder zerstört wurden.

Die Klägerin leistete 498.477,31 EUR aus der Sachversicherung und 324.093,16 EUR aus der Betriebsunterbrechungsversicherung an die AG bzw die Mitversicherten. Wegen dieses Brandgeschehens wurde zu 65 BAZ 700/09b der Staatsanwaltschaft Leoben ein Ermittlungsverfahren (wegen § 170 StGB) durchgeführt, das am 20. Jänner 2010 gemäß § 190 Z 2 StPO eingestellt wurde.

Beide Versicherer also sowohl die Klägerin als auch der Betriebshaftpflichtversicherer nahmen zunächst an, im Zuge der polizeilichen Erhebungen würde auch ein brandtechnisches Gutachten zur Ursachenforschung eingeholt werden. Für die Liquidierung holte die Klägerin Gutachten über die Höhe der zu erbringenden Versicherungsleistungen ein, wobei zumindest die ersten beiden Gutachten bis Ende August 2009 vorlagen. In einem der beiden Gutachten ist ua ausgeführt, dass es laut Angaben im Zuge von Flämmarbeiten des namentlich genannten Dachdeckers bei der Dachsanierung zum Brand gekommen sei . Zur detaillierten Schadensursache wurde auf die Ermittlungen der zuständigen Polizeiinspektion verwiesen. Im Endbericht des zweiten Gutachtens wurde zur Regressmöglichkeit auf die Notwendigkeit genauerer Untersuchungen verwiesen und zum Schadenshergang festgehalten, dass der kausale Zusammenhang zwischen den Flämmarbeiten und dem Brandereignis bei einer telefonischen Rücksprache seitens des zuständigen und untersuchenden Polizeipostens bestätigt worden sei; die Beschädigungen dürften durch die Flämmarbeiten des Dachdeckers entstanden sein.

Im Juli 2011 führte der für einen Regress zuständige Sachbearbeiter der Klägerin ein erstes Gespräch mit dem zuständigen Referenten des Betriebshaftpflichtversichereres. Am 24. November 2011 erfuhr die Klägerin von diesem, dass die Anklagebehörde das Strafverfahren eingestellt habe. Sie nahm dann Kontakt mit der Geschädigten, mit der zuständigen Freiwilligen Feuerwehr und mit der zuständigen Polizeiinspektion auf, woraus ihr bekannt wurde, dass kein brandtechnisches Gutachten über die Schadensverursachung eingeholt worden war. Etwa Ende März/Anfang April 2012 erhielt die Klägerin vom Betriebshaftpflichtversicherer eine Kopie des Polizeiakts. Der polizeilichen Abschlussbericht vom 15. September 2009 hält fest: „ Infrage kommende Brandursachen: Flämmarbeiten durch Dachdecker. Vermutliche Brandursache: Bei den Flämmarbeiten geriet die aus Holz bestehende Dachkonstruktion in Brand. Aufgrund der vorgefundenen Spuren und Angaben der Arbeiter kann eine andere Brandursache zum jetzigen Zeitpunkt ausgeschlossen werden. “

Am 2. April 2012 ersuchte des Sachbearbeiter der Klägerin den Referenten des Betriebshaftpflichtversicherers um die Abgabe eines Verjährungsverzichts. Über die Frage, wann die Verjährung tatsächlich eintreten werde (würde), wurde von ihnen dabei nicht gesprochen. Mit Brief vom 3. April 2012 teilte der Betriebshaftpflichtversicherer mit: „ Gerne bestätigen wir, Ihrem Ausgleichsanspruch den Einwand der Verjährung bis zum 31. 12. 2012 nicht entgegenzuhalten. “

Im Schreiben vom 3. Mai 2012 an die Klägerin erklärte der Betriebshaftpflichtversicherer, ohne Präjudiz für die Sach und Rechtslage und lediglich für den außergerichtlichen Vergleichsfall bereit zu sein, sich an den gesamten Aufwendungen der Klägerin mit 400.000 EUR zu beteiligen. Mit E Mail vom 14. Juni 2012 schlug die Klägerin eine Erhöhung des Anbots auf 600.000 EUR vor, die der Betriebshaftpflichtversicherer am 15. Juni 2012 ablehnte. Danach kam es bis Ende 2012 in dieser Sache weder zu weiteren Besprechungen noch zu weiterer Korrespondenz zwischen den beiden Versicherern.

Mit E Mail vom 8. Jänner 2013 erklärte die Klägerin gegenüber dem Betriebshaftpflichtversicherer, das Vergleichsanbot anzunehmen, und ersuchte um Überweisung des Vergleichsbetrags von 400.000 EUR. Der Betriebshaftpflichtversicherer vertrat dazu die Ansicht, der Anspruch sei zwischenzeitig verjährt.

Die Klägerin veranlasste sodann die Einklagung; die Klage langte elektronisch am 23. (richtig: 22.) Jänner 2013 beim Erstgericht ein.

Die Klägerin begehrt (nach Fortsetzung des wegen der Insolveneröffnung unterbrochenen Verfahrens) vom Beklagten unter Berufung auf § 67 VersVG den Rückersatz der an die Mitversicherten geleisteten Zahlungen von insgesamt 822.570,47 EUR sA bei sonstiger Exekution in die vom Beklagten beim Betriebshaftpflichtversicherer geschlossene Betriebshaftpflichtversicherung und jeweils eventualiter die Feststellung einer Forderung von 961.829,12 EUR als Insolvenzforderung, soweit sie in der vorgenannten Betriebshaftpflichtversicherung keine Deckung finde, bzw die Feststellung ohne diese Einschränkung. Aufgrund des Umstandes, dass mit den Umbauarbeiten verschiedene Unternehmen betraut gewesen seien, sei nicht klar gewesen, welches Unternehmen nun tatsächlich den Brand verursacht habe. Der Dachdecker sei zwar damals als möglicher Schadensverursacher genannt worden; jedoch hätten dessen Mitarbeiter jede Verantwortung von sich gewiesen. Die Klägerin habe zunächst erwartet, dass im Zuge des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens ein brandtechnisches Sachverständigengutachten über die Brandursache eingeholt werde, was jedoch unterblieben sei. Nach Einstellung des Ermittlungsverfahrens im Jänner 2010, wovon sie erst viel später verständigt worden sei, habe sie versucht, im Rahmen eines Ausschlussverfahrens die Brandursache zu ermitteln. Dabei habe sie festgestellt, dass eine andere Ursache als die Flämmarbeiten des Dachdeckers als Brandursache auszuschließen sei, und deshalb die Klageforderung per 10. September 2011 fällig gestellt. In Ermangelung anderer schadenskausaler Täter könne an der Haftung des Dachdeckers nicht gezweifelt werden. Das Verschulden liege darin, dass die Flämmarbeiten an der Dachpappe so sachgerecht durchzuführen gewesen wären, dass das darunter befindliche Holz nicht in Brand gesetzt werde, oder kein „Heißflämmverfahren“, sondern ein „Kaltverfahren“ anzuwenden gewesen wäre. Ab November 2011 bis Ende 2012 seien Vergleichsgespräche mit dem Betriebshaftpflichtversicherer geführt worden. Dabei sei von diesem darauf hingewiesen worden, dass eine andere als die von der klagenden Partei vermutete Ursache (elektrischer Defekt) nicht auszuschließen sei. Er habe zunächst einen mit 31. Dezember 2012 befristeten Verjährungsverzicht abgegeben und sich sodann völlig überraschend ab Jänner 2013 auf eine zwischenzeitig eingetretene Verjährung berufen. Die Klägerin habe daraufhin unverzüglich per 22. Jänner 2013 die Forderung eingeklagt. Verjährung sei nicht eingetreten, weil es sich bei der Information, dass Flämmarbeiten des Dachdeckers brandursächlich gewesen seien, nur um eine Mutmaßung gehandelt habe, die die Klägerin in ihrer Richtigkeit nicht habe verifizieren können. Aus der Tatsache, dass über Ersuchen der Klägerin eine nicht notwendige, befristete Erklärung eines Verjährungsverzichts abgegeben worden sei, sei nicht abzuleiten, dass deshalb der gesetzliche Lauf der Verjährungsfrist verkürzt werde. Die Frage, wann die Verjährung eingetreten wäre, sei zwischen den Versicherern offen geblieben.

Der Beklagte bestritt die Verursachung des Brandes durch den Dachdecker und sein Verschulden daran; es sei sorgfältig unter Einhaltung aller Sicherheitsbestimmungen gearbeitet worden. Ein Gutachten über die Schadensursache sei auch von der Beklagtenseite nicht eingeholt worden. Weiters wandte der Beklagte Verjährung des Regressanspruchs mit der Begründung ein, zur Wahrung der mit 31. Dezember 2012 endenden Befristung des Verjährungsverzichts hätte die Klage vor diesem Tag eingebracht werden müssen. Die Klägerin sei selbst davon ausgegangen, dass ihr Regressanspruch ohne Verjährungsverzicht aufgrund des im Mai 2009 stattgefundenen Brandereignisses im Mai 2012 verjähren würde, weshalb sie einen Verjährungsverzicht des Betriebshaftpflichtversicherers erwirkt habe. Ab April 2012 sei zwischen den Parteien beidseitig klargestellt gewesen, dass die Verjährung mit 1. Jänner 2013 eintrete. Durch die Vereinbarung eines befristeten Verjährungsverzichts bis 31. Dezember 2012 sei eine Vereinbarung über den Eintritt der Verjährung mit Ablauf dieses Tages geschlossen worden; damit sei die einvernehmlich angenommene Verjährungsfrist verlängert worden. Der Klägerin sei auch ein Fristversäumnis vorzuwerfen, da sie ab Juni 2012 die mit dem Betriebshaftpflichtversicherer geführten Vergleichsgespräche nicht mehr betrieben habe.

Das Erstgericht schränkte das Verfahren vor Schluss der Verhandlung auf die Verjährungsfrage (§ 393a ZPO) ein. Es traf die eingangs wiedergegebenen Feststellungen und ging rechtlich davon aus, die Person des potentiellen Schädigers (des Dachdeckers) sei von Anfang an klar gewesen, eine andere Brandursache sei erst im Juni 2012 ins Spiel gebracht worden. Deshalb habe die Verjährungsfrist mit Ende August 2009 zu laufen begonnen, jedoch nicht vor dem 31. Dezember 2012 enden können. Die Annahme des Vergleichsangebots erst am 8. Jänner 2013 sei nach Ablauf dessen Bindungsfrist und somit zu spät erfolgt. Die Einklagung per 22. Jänner 2013 sei bei einem Scheitern der Vergleichsverhandlungen per Mitte Juni 2012 nicht mehr unverzüglich geschehen. Die Klage sei daher wegen Verjährung mit Endurteil abzuweisen.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin nicht Folge und erklärte die ordentliche Revision für nicht zulässig, weil es ständige höchstgerichtliche Rechtssprechung angewendet habe.

Die Klägerin habe Ende August 2009 durch das ihr zu diesem Zeitpunkt vorliegende Gutachten Kenntnis darüber gehabt, dass es während der Durchführung von Flämmarbeiten des Beklagten zum Ausbruch des Brandereignisses gekommen sei, die nach den mit dem Gutachten zur Kenntnis gebrachten polizeilichen Ermittlungsergebnissen auch schadenskausal gewesen seien; damit habe die Klägerin jedenfalls Kenntnis von der kausalen Schadenszufügung durch den Dachdecker gehabt. Da es sich nach allgemeiner Lebenserfahrung bei Flämmarbeiten um eine gefahrengeneigte, mit Brandgefahr verbundene Tätigkeit handle, sei für die klagende Partei eine rechtswidrige und schuldhafte Schadenszufügung durch den Beklagten infolge unsachgemäßer Ausführung auf der Hand gelegen. Besonderer weiterer Erhebungen, beispielsweise durch Einholung eines brandtechnischen Sachverständigengutachtens, habe es nicht bedurft, da zu diesem Zeitpunkt keine andere Schadensursache auch nur ansatzweise im Raum gestanden sei.

Dagegen richtet sich die außerordentliche Revision der Klägerin wegen Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung im Sinne eines Zwischenurteils nach § 393a ZPO, mit dem die Einrede der Verjährung verworfen, in eventu ausgesprochen werde, dass die Klageforderung nicht verjährt sei; hilfsweise wird die Aufhebung und Zurückverweisung an die erste oder zweite Instanz begehrt. Inhaltlich macht sie im Wesentlichen geltend, den Feststellungen des Ersturteils lasse sich nicht entnehmen, dass die Klägerin auch Kenntnis (und nicht bloß eine Vermutung) der Ursache zwischen den Flämmarbeiten und dem Brand gehabt habe; das habe der Beklagte auch gar nicht behauptet. Vielmehr belege der Hinweis in einem Gutachten, für die Beurteilung der Regressmöglichkeiten seien genauere Untersuchungen notwendig, dass keine sichere Kenntnis von der Schadenskausalität bestanden habe. Aus der bloßen Gefahrengeneigtheit der Tätigkeit, die das Berufungsgericht überdies in unzulässiger (weil ohne Beweiswiederholung oder -ergänzung erfolgter) Erweiterung der Tatsachengrundlage angenommen habe, könne aber keine unsachgemäße Ausführung und damit auch keine offenkundige Rechtswidrigkeit abgeleitet werden; durch das Gutachten sei die Klägerin daher im Jahr 2009 noch nicht in Kenntnis des rechtswidrigen und schuldhaften Verhaltens des Dachdeckers gewesen, was aber für den Beginn der Verjährung nach § 1489 ABGB nach der Judikatur erforderlich gewesen wäre. Alle damit verbundenen Unsicherheiten gingen zu Lasten des Beklagten, der alle Tatsachen vorzubringen gehabt hätte, die einen Verjährungstatbestand erfüllen.

Der Beklagte bestreitet in der ihm freigestellten Revisionsbeantwortung nicht nur die Zulässigkeit der Revision, sondern auch deren inhaltliche Berechtigung, wobei er sich im Wesentlichen den Argumenten des Berufungsgerichts anschließt.

Die Revision ist zulässig und berechtigt , weil die Vorinstanzen die Judikatur des Obersten Gerichtshofs zur Behauptungs- und Beweislast für die Verjährung und zum Beginn der Verjährungsfrist nach § 1489 ABGB in korrekturbedürftiger Weise angewendet haben.

1. Die Klägerin macht einen wegen Zahlung auf sie gemäß § 67 Abs 1 VersVG übergegangenen Schadenersatzanspruch der durch den Brand geschädigten Mitversicherten gegen einen Dritten, den Dachdecker, geltend (vgl RIS Justiz RS0081376).

Durch den Übergang der Forderung auf den Legalzessionar ändert sich an der Rechtsnatur des Anspruchs nichts (RIS Justiz RS0080594), für den Rückgriff des Versicherers gilt § 1489 ABGB (RIS Justiz RS0034541). Bei der Beurteilung der Frage des Beginns des Laufes der Verjährungsfrist für den Legalzessionar ist darauf abzustellen, ob im Zeitpunkt des Forderungsüberganges die dreijährige Verjährungsfrist bereits zu laufen begonnen hat. Ist dies der Fall, so läuft sie auch gegenüber dem Legalzessionar weiter. Wenn jedoch im Zeitpunkte der Legalzession die Verjährungsfrist noch nicht zu laufen begonnen hat, so ist die Kenntnis des Legalzessionars für den Beginn des Laufes der Verjährungsfrist der auf ihn übergegangenen Forderung maßgeblich (2 Ob 119/00i; RIS Justiz RS0034514 [T8 und T10]).

Allgemein gilt, dass die Behauptungs und Beweislast für die die Verjährung begründenden Umstände denjenigen trifft, der die Verjährungseinrede erhebt (RIS Justiz RS0034456 [T4]; RS0034326), die Voraussetzung einer Prüfung in diese Richtung ist (§ 1501 ABGB).

2. Die Judikatur zum Beginn der dreijährigen Verjährungsfrist nach § 1489 ABGB lässt sich wie folgt zusammenfassen:

2.1. Sie beginnt mit dem Zeitpunkt zu laufen, in dem der Ersatzberechtigte sowohl den Schaden als auch den Ersatzpflichtigen so weit kennt, dass eine Klage mit Aussicht auf Erfolg erhoben werden kann (RIS Justiz RS0034524; vgl auch RS0034374). Die Kenntnis muss dabei den ganzen anspruchsbegründenden Sachverhalt umfassen, insbesondere auch die Kenntnis des Ursachenzusammenhangs zwischen dem Schaden und einem bestimmten, dem Schädiger anzulastenden Verhalten, in Fällen der Verschuldenshaftung daher auch jene Umstände, aus denen sich das Verschulden des Schädigers ergibt (RIS Justiz RS0034951 [T1, T2, T4 bis T7] uva). Der anspruchsbegründende Sachverhalt muss dem Geschädigten zwar nicht in allen Einzelheiten, aber doch so weit bekannt sein, dass er in der Lage ist, das zur Begründung seines Anspruchs erforderliche Sachvorbringen konkret zu erstatten (RIS Justiz RS0034366; RS0034524). Bloße Mutmaßungen über die angeführten Umstände genügen hingegen nicht (RIS Justiz RS0034524 [T18]). Hat der Geschädigte als Laie keinen Einblick in die für das Verschulden maßgeblichen Umstände, so beginnt die Verjährung nicht zu laufen (RIS Justiz RS0034603). Die bloße Möglichkeit der Ermittlung einschlägiger Tatsachen vermag ihr Bekanntsein nicht zu ersetzen (RIS Justiz RS0034459). Maßgeblich ist, ob dem Geschädigten objektiv alle für das Entstehen des Anspruchs maßgebenden Tatumstände bekannt waren (vgl RIS Justiz RS0034547).

2.2. Der Geschädigte darf sich allerdings nicht einfach passiv verhalten und es darauf ankommen lassen, dass er von der Person des Ersatzpflichtigen eines Tages zufällig Kenntnis erhält (RIS Justiz RS0065360). Wenn er die für die erfolgversprechende Anspruchsverfolgung notwendigen Voraussetzungen ohne nennenswerte Mühe in Erfahrung bringen kann, gilt die Kenntnisnahme schon als in dem Zeitpunkt erlangt, in welchem sie ihm bei angemessener Erkundigung zuteil geworden wäre (RIS Justiz RS0034327; RS0034335). Dabei ist auf die Umstände des konkreten Falls abzustellen (RIS Justiz RS0113916). Die Erkundigungspflicht des Geschädigten, die sich auf die Voraussetzungen einer erfolgversprechenden Anspruchsverfolgung schlechthin und nicht nur auf die Person des Schädigers erstreckt, darf dabei nicht überspannt werden (RIS Justiz RS0034327).

2.3. Ist der Geschädigte Laie und setzt die Kenntnis des Kausalzusammenhangs und bei verschuldensabhängiger Haftung die Kenntnis der Umstände, die das Verschulden begründen, Fachwissen voraus, so beginnt die Verjährungsfrist regelmäßig erst zu laufen, wenn der Geschädigte durch ein Sachverständigengutachten Einblick in die Zusammenhänge erlangt hat (RIS Justiz RS0034603 [T2 und T23]; vgl RS0113727). Zwar ist er im Regelfall nicht verpflichtet, ein Privatgutachten einzuholen (RIS Justiz RS0034327 [T2 und T33]). Ausnahmsweise kann aber, sofern eine Verbesserung des Wissensstands nur so möglich und dem Geschädigten das Kostenrisiko zumutbar ist, auch nach einer gewissen Überlegungsfrist (3 Ob 162/12p mwN) die Einholung eines Sachverständigengutachtens als Obliegenheit des Geschädigten angesehen werden (4 Ob 170/13y mwN; RIS Justiz RS0034327 [T10]).

3. Der Beklagte begründete seinen Verjährungseinwand in erster Instanz im Wesentlichen damit, dass zwar durch die Vereinbarung eines befristeten Verjährungsverzichts bis 31. Dezember 2012 auch eine Vereinbarung über die Verlängerung der Verjährungsfrist bis zum Ablauf dieses Tages zustande gekommen sei, die jedoch von der Klägerin nicht gewahrt worden sei, weil sie die Klage erst im Jänner 2013 eingebracht habe. Ab April 2012 sei zwischen den Parteien beidseitig klargestellt gewesen, dass die Verjährung mit 1. Jänner 2013 eintrete.

Für eine Vereinbarung zwischen der Klägerin und dem Betriebshaftpflichtversicherer (unabhängig von der Frage, ob sie dabei im eigenen Namen handelten oder für die Mitversicherten und/oder den Dachdecker) mit dem Inhalt, für den konkreten Anspruch das Ende der Verjährungsfrist in Abänderung der gesetzlichen Regelung festzulegen, die Frist also zu verlängern (vgl aber § 1502 ABGB) oder auch zu verkürzen, bietet der vom Erstgericht angenommene Sachverhalt keine Grundlage. Denn es steht fest, dass anlässlich der Besprechung des von der Klägerin begehrten Verjährungsverzichts, über die Frage, wann die Verjährung tatsächlich eintreten werde, gar nicht gesprochen wurde.

Auf dieser Grundlage ist es auch ausgeschlossen, aus dem Wunsch des Anspruchstellers allein, der angebliche Schädiger/dessen Vertreter möge einen (regelmäßig befristeten) Verjährungsverzicht abgeben, eine schlüssige Zustimmung des Geschädigten zu einer Verkürzung der gesetzlichen Verjährungsfrist abzuleiten, wenn diese bei Ablauf der Verzichtsfrist noch nicht zu Ende gegangen sein sollte (was dem Beklagten mit der behaupteten Klarstellung, dass die Verjährung mit 1. Jänner 2013 eintrete [ON 3 S 4], allenfalls vorschwebt).

Die vom Beklagten gewählte einzige Begründung für seinen Verjährungseinwand erweist sich somit als unzutreffend.

4. Da eine amtswegige Prüfung der Verjährung außerhalb der dafür geltend gemachten Umstände zu unterbleiben hat, der Beklagte aber weder ausreichende Kenntnisse der Klägerin/der Mitversicherten vor dem 22. Jänner 2010 noch eine Verletzung ihrer Erkundigungsobliegenheiten geltend machte, war eine diesbezügliche Prüfung der Verjährungsfrage durch die Vorinstanzen überflüssig. Der Entscheidung des Gerichts ist nämlich das Parteivorbringen, wie es sich aufgrund von (zulässigen) Änderungen und Ergänzungen zum Schluss der Verhandlung darstellt, zugrunde zu legen (RIS Justiz RS0036947 [T1]).

5. Dennoch sei der Vollständigkeit halber klargestellt, dass auch die Begründung der Vorinstanzen für den Eintritt der Verjährung nicht aufrecht zu erhalten ist.

Es fehlen zwar Feststellungen zum Zeitpunkt der Zahlung(en) der Klägerin an die Mitversicherten, sodass unklar ist, wann der Forderungsübergang anzunehmen ist. Das schadet aber nicht, weil die Klägerin und die Mitversicherten in verjährungsrechtlicher Sicht bezogen auf die anzunehmenden Kenntnisse zur Beurteilung des anspruchsbegründenden Sachverhalts, insbesonders des Verschuldens eines Dachdeckers nicht unterschiedlich zu behandeln sind.

5.1. Jene Informationen, die der Klägerin/den Mitversicherten Ende August 2009 zur Verfügung standen, können nicht als Kenntnis vom anspruchsbegründenden Sachverhalt angesehen werden, weil schon zur Frage eines allfälligen konkreten Fehlverhaltens eines Mitarbeiters des Dachdeckers weder Befund- noch Erhebungsergebnisse vorlagen. Vermutungen dazu, die sich nur darauf stützen konnten, dass der Brand während der Arbeiten in deren Bereich auftrat, stellen aber nur unzureichende Mutmaßungen dar, die den Beginn der Verjährungsfrist nicht auslösen konnten. Es bedarf nämlich entsprechender weder bei der Klägerin noch den Mitversicherten vorauszusetzender - Fachkenntnisse, um beurteilen zu können, ob und wie derartige Flämmarbeiten am konkreten Dach durchgeführt werden durften. Im Übrigen verweist der Beklagte selbst auf andere mögliche Brandursachen, nämlich auf Gewerke anderer auf der Baustelle tätig gewesener Unternehmer, im Besonderen auf Elektroinstallationen (ON 3 S 5). Die vom Berufungsgericht angenommene Offenkundigkeit einer rechtswidrigen und schuldhaften Schadenszufügung durch den Dachdecker stellt somit eine auf nicht dokumentierten, vereinfachenden Erfahrungssätzen basierende Schlussfolgerung dar, der auch entgegensteht, dass nach den Feststellungen Flämmarbeiten über längere Zeit brandfrei ausgeführt wurden. Diese differenzierende Sicht wird durch die Einstellung des Strafverfahrens wegen eines Offizialdelikts bekräftigt. An diesem unzureichenden Kenntnisstand hat sich in weiterer Folge nichts geändert, weil von keiner Seite eine weitergehende Klärung der Umstände durch Einholung eines Gutachtens eines brandtechnischen Sachverständigen veranlasst wurde. Die Erstattung eines fundierten Sachvorbringens zur Darlegung eines Fehlverhaltens von Mitarbeitern des Dachdeckers (und deren Verschuldens) war auf dieser Grundlage nicht möglich. Der Umstand, dass sich die Situation bis zur tatsächlichen Klageeinbringung im Jänner 2013 nicht verbessert hat, ändert daran nichts; es ist nämlich Sache der Klägerin, mit welchem Informationsstand sie eine Klage erhebt. Aus der Tatsache der Klageerhebung allein kann jedenfalls nicht zwingend geschlossen werden, der Kenntnisstand müsse für den Beginn des Laufs der Verjährungsfrist reichen.

5.2. Damit kommt eine Ingangsetzung der Verjährungsfrist nur dann in Frage, wenn der Klägerin/den Mitversicherten eine Verletzung ihrer Erkundigungsobliegenheit vorgeworfen werden könnte.

Im Abwarten des Ganges des behördlichen Ermittlungsverfahrens in der keineswegs realitätsfremden Hoffnung, in diesem werde ein Gutachten eines brandtechnischen Sachverständigen zur Klärung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit nach § 170 StGB erstattet oder der relevante Sachverhalt auf andere Weise ausreichend geklärt werden, kann keine Verletzung der Erkundigungsobliegenheit erkannt werden. Dies bildete nämlich eine Möglichkeit, die notwendigen Informationen ohne Kostenrisiko und in absehbarer Zeit (hier: ca acht Monate) zu erhalten, und entspricht im Übrigen dem Verhalten des Betriebshaftpflichtversicherers.

Mit der Kenntnis von der Einstellung des Strafverfahrens mit Beschluss vom 20. Jänner 2010 die ein Fehlverhalten von Mitarbeitern des Dackdeckers jedenfalls zweifelhaft erscheinen ließ - war allerdings offenkundig, dass auf diesem Weg die für eine Beurteilung der Haftung des Dachdeckers erforderlichen Kenntnisse nicht zu erhalten sind. Selbst wenn man zu Lasten der Klägerin/der Mitversicherten eine Kontrolle des Ausgangs des Ermittlungsverfahrens verlangen würde, die zu einer umgehenden Kenntnis von der Einstellung und den durchgeführten/unterlassenen Erhebungsmaßnahmen geführt hätte, und als Konsequenz daraus auch die Einholung eines Privatgutachtens verlangen würde, wäre dafür eine Überlegungsfrist zu gewähren. Diese könnte frühestens Ende Jänner 2010 begonnen haben und erst im Februar 2010 abgelaufen sein. Deren Ende, das bei Untätigkeit zum Beginn der Verjährungsfrist führen würde, fiele frühestens auf den 1. Februar 2013. Zu diesem Zeitpunkt war aber die vorliegende Klage bereits eingebracht (22. Jänner 2013), wodurch es zur Unterbrechung der Verjährung vor deren Einritt auch unter den für die Klägerin ungünstigsten Annahmen kam.

6. Zusammenfassend bedarf es der Abänderung der Entscheidungen der Vorinstanzen, weil die Annahme der Verjährung des eingeklagten Forderung auf einem unvertretbaren Rechtsirrtum beruht.

Wegen der Einschränkung des Verfahrens durch das Erstgericht auf die Verjährungsfrage ist ein Zwischenurteil nach § 393a ZPO zu erlassen, für das die vorläufige Annahme der Grundlagen des behaupteten Anspruchs reicht. Es steht aber einer späteren Abweisung der Klage nicht entgegen, wenn im weiteren Verfahren der erhobene Anspruch aus anderen Gründen als dem abschließend erledigten Verjährungseinwand nicht erwiesen werden sollte (RIS Justiz RS0127852).

7. Auch beim Zwischenurteil nach § 393a ZPO ist mit Kostenvorbehalt vorzugehen (RIS Justiz RS0128615).