1Ob235/16i – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Hon. Prof. Dr. Sailer als Vorsitzenden sowie die Hofräte Univ. Prof. Dr. Bydlinski, Mag. Wurzer, Mag. Dr. Wurdinger und die Hofrätin Dr. Hofer Zeni Rennhofer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Mag. M***** B*****, vertreten durch Dr. Thomas Marschall, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Dr. J***** L*****, Rechtsanwalt, *****, vertreten durch Dr. Martin Benning, Rechtsanwalt in Wien, wegen 27.334 EUR sA, über die Revision der beklagten Partei (Revisionsinteresse 11.705,85 EUR) gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 26. September 2016, GZ 11 R 82/16h 29, mit dem das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 11. März 2016, GZ 22 Cg 42/14d 22, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 939,24 EUR (darin enthalten 156,54 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Mit Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 3. 4. 2012, wurde über das Vermögen der S***** GmbH (im Folgenden: Schuldnerin bzw Gemeinschuldnerin) der Konkurs eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt. Die Klägerin meldete in diesem Verfahren eine Forderung von 379.061,40 EUR an.

Die Gemeinschuldnerin wurde am 12. 12. 2009 in das Firmenbuch eingetragen und stand zunächst zu 100 % im Eigentum der G***** Ltd (in der Folge: Ltd) mit Sitz in London. Mit Abtretungsvertrag vom 14. 5. 2010 erwarb die A***** GmbH (in der Folge: GmbH) 10 % der Geschäftsanteile an der Schuldnerin. Die Schuldnerin wurde von ihrer Gründung an bis 11. 6. 2011 vom Ehemann der Klägerin als Geschäftsführer vertreten. Dieser ist seit 21. 8. 2007 auch geschäftsführender Gesellschafter der Ltd, wobei er seine Geschäftsanteile in der Zeit vom 25. 3. 2010 bis 30. 9. 2011 von 23,7 % auf 63,5 % erhöhte.

Die GmbH meldete im Insolvenzverfahren der Schuldnerin eine Forderung von 206.880,90 EUR an.

Zur Forderungsanmeldung der Klägerin:

Die Klägerin gewährte der Schuldnerin ein Darlehen in der Höhe von insgesamt 350.000 EUR, wobei sie davon am 13. 7. 2010 100.000 EUR, am 28. 7. 2010 100.000 EUR, am 27. 8. 2010 50.000 EUR, am 6. 10. 2010 50.000 EUR, am 21. 12. 2010 30.000 EUR und am 31. 1. 2011 20.000 EUR zuzählte. Die Bilanz der Schuldnerin wies zum 31. 12. 2010 ein positives Eigenkapital von 108.303,26 EUR, Verbindlichkeiten von 105.825,34 EUR und eine Bilanzsumme von 709.066,46 EUR aus. Die Eigenmittelquote betrug rund 15 %.

Da der Beklagte vom Geschäftsführer der Schuldnerin zunächst die Auskunft erhalten hatte, dass die Mittel für die Darlehensgewährung aus dem Vermögen des Ehemanns der Klägerin stammten und die Nachrangigkeit dieser Darlehnsforderung vereinbart worden sei, bestritt er die Forderung in der Prüfungstagsatzung vom 14. 6. 2012 mit der Anmerkung „kein Titel, nachrangig“.

Mit E Mail vom 28. 6. 2012 wies der Klagevertreter den Beklagten darauf hin, dass im Zeitpunkt der Darlehensgewährung durch die Klägerin keine Krise im Sinn des § 2 EKEG vorgelegen sei, sodass schon aus diesem Grund das Darlehen der Klägerin jedenfalls nicht als Eigenkapital ersetzend anzusehen sei. Ungeachtet dessen bestand der Beklagte auf einen Nachweis dafür, dass die Mittel zur Darlehensgewährung aus dem Vermögen der Klägerin stammten. Am 8. 8. 2012 teilte der Klagevertreter dem Beklagten mit E Mail mit, dass er die entsprechenden Nachweise nach vorhergehender Terminabstimmung durch Einsichtnahme in die bezughabenden Urkunden nachvollziehen könne, sofern er vorab bestätige, dass keine weiteren Zweifel an der Berechtigung der angemeldeten Forderung bestünden, und im Anschluss die Bestreitung unverzüglich zurückziehe. Diesen Vorschlag lehnte der Beklagte ab.

Noch im Sommer 2012 teilte der Geschäftsführer der Schuldnerin dem Beklagten mit, dass nach Auskunft der Steuerberaterin die Überweisungen der Darlehensvaluta von einem der Klägerin zuzurechnenden Konto erfolgt seien und informierte den Beklagten jedenfalls noch vor dem 28. 9. 2012 darüber, dass eine Vereinbarung der Nachrangigkeit der Darlehensforderung der Klägerin tatsächlich nicht existiere.

Am 28. 9. 2012 brachte die Klägerin beim Handelsgericht Wien eine Prüfungsklage ein, die der Beklagte bestritt, worauf sie mit Schriftsatz vom 8. 1. 2013 Sparbuchunterlagen sowie Kontoauszüge zum Nachweis dafür vorlegte, dass die Mittel für die Darlehensgewährung aus ihrem Vermögen stammten. Der Beklagte zog seine Forderungsbestreitung zurück, worauf das Gericht die Prüfungsklage zurückwies und den Beklagten zum Ersatz der Verfahrenskosten von 15.553,41 EUR an die Klägerin verpflichtete. Der Beklagte verzeichnet für seine Teilnahme am Prüfungsprozess Kosten von 6.521,94 EUR.

Zur Forderungsanmeldung der GmbH:

Aufgrund von Liquiditätsengpässen der Schuldnerin vereinbarten am 29. 6. 2011 der Ehemann der Klägerin als Vertreter der Ltd und die Vertreter der GmbH mündlich, dass beide Gesellschafter einen Betrag von insgesamt 300.000 EUR im Verhältnis 2 : 1 an die Schuldnerin leisten, wobei die GmbH als Ausgleich für ihre Zahlung zunächst eine Erhöhung ihrer Geschäftsanteile an der Schuldnerin auf 30 % überlegte. Gemäß der mündlichen Vereinbarung zahlte die GmbH am 14. 7. 2011 50.000 EUR, am 20. 9. 2011 40.000 EUR, am 6. 12. 2011 30.000 EUR, am 3. 1. 2012 10.000 EUR, am 16. 1. 2012 20.000 EUR und am 31. 1. 2012 50.000 EUR an die Schuldnerin. Die Ltd und deren Vertreter persönlich leisteten im selben Zeitraum insgesamt 100.000 EUR. Die ursprünglich angedachte Anteilserhöhung zugunsten der GmbH wurde nicht umgesetzt.

Die Überschuldung lag jedenfalls zum 31. 10. 2011 vor.

Der Beklagte bestritt zunächst die Forderung der GmbH mit der Anmerkung „Eigenkapital ersetzend“. Die Klägerin bestritt diese Forderung nicht.

Am 7. 8. 2012 zog der Beklagte die Forderungsbestreitung zurück, weil er die Auffassung vertrat, dass die GmbH die Voraussetzungen einer von § 5 EKEG erfassten Gesellschafterin nicht erfülle. Ein abgestimmtes Verhalten der Gesellschafter im Sinn des § 6 EKEG hatte er im Hinblick auf die Information, dass sich diese (gemeint deren Vertreter) „bekriegen“ würden, die er vom Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin erhalten hatte, nicht angenommen.

Mit Beschluss vom 12. 12. 2013 genehmigte das Handelsgericht Wien im Insolvenzverfahren die Schlussrechnung und den Verteilungsentwurf des Beklagten.

Die Klägerin begehrt vom Beklagten Schadenersatz, weil er seine Pflichten gemäß § 81 IO verletzt habe. Insbesondere habe er ihre Forderung mutwillig bestritten, weswegen sie als Insolvenzgläubigerin einen Prüfungsprozess führen habe müssen, und die Insolvenzforderung der GmbH zu Unrecht anerkannt. Bei pflichtgemäßem Verhalten des Beklagten wären die Kosten des Prüfungsverfahrens nicht angelaufen, wodurch die Insolvenzmasse höher dotiert gewesen wäre; bei Bestreitung der Forderung der GmbH hätten sich die festgestellten Forderungen entsprechend verringert, sodass ihr anstelle von 19.594,68 EUR 46.928,68 EUR als auf sie entfallende Quote ausbezahlt worden wäre. Der Beklage habe ihr daher den Quotenschaden zu ersetzen.

Der Beklagte erhob die Einreden der Unzulässigkeit des Rechtswegs und der rechtskräftig entschiedenen Sache, weil über die aus der angeblich mutwilligen Prozessführung resultierenden Kosten ausschließlich im Insolvenzverfahren abzusprechen sei und das Gericht des Prüfungsprozesses dem Antrag der Klägerin gemäß § 112 Abs 2 IO nicht stattgegeben habe. Im Übrigen habe das Insolvenzgericht die von ihm gelegte Schlussrechnung genehmigt und sämtliche von der Klägerin auch nunmehr geltend gemachten Bemängelungen verworfen. Auch die Frage, ob die Forderung der GmbH anzuerkennen oder zu bestreiten gewesen sei, sei ausschließlich der Klärung im Prüfungsprozess vorbehalten. Die Klägerin sei zur Geltendmachung der von ihr behaupteten Schäden auch nicht aktiv legitimiert, weil es sich bei diesen um Gemeinschaftsschäden handle, die entweder von der Insolvenzmasse oder einem neu bestellten Insolvenzverwalter geltend zu machen seien. Im Übrigen habe er der Klägerin die Gründe für die Bestreitung ihrer Forderung ausführlich dargelegt und diese mehrfach aufgefordert, Unterlagen zur Prüfung ihrer Forderung zur Verfügung zu stellen. Dies habe die Klägerin jedoch nur unter einer für ihn als Insolvenzverwalter unannehmbaren Bedingung in Aussicht gestellt. Auch habe er weder über Informationen verfügt, die eine Qualifizierung der GmbH als Gesellschafterin der Schuldnerin im Sinn des § 5 EKEG erlaubt hätten, noch seien Anhaltspunkte vorgelegen, die für ein abgestimmtes Vorgehen der Gesellschafter der Schuldnerin im Sinn des § 6 EKEG gesprochen hätten. Zwar sei ihm der Vorwurf an sich bekannt gewesen, doch habe ihm die Klägerin keine Unterlagen vorgelegt, die einen solchen Vorwurf untermauert und einen erfolgreichen Bestreitungsprozess versprochen hätten.

Das Erstgericht verwarf die Einreden der Unzulässigkeit des Rechtswegs und der rechtskräftig entschiedenen Sache, verpflichtete den Beklagten zur Zahlung von 11.705,85 EUR sA und wies das Mehrbegehren ab. Es ging in der Sache davon aus, dass zur Zeit der Darlehensgewährung durch die Klägerin keine Krise im Sinn des § 2 EKEG vorgelegen sei, was der Beklagte durch Einsicht in den Jahresabschluss für das Jahr 2010 erkennen hätte können. Unter Zugrundelegung eines objektiven Sorgfaltsmaßstabs sei ihm die Kenntnis sämtlicher Voraussetzungen für das Vorliegen eines Eigenkapital ersetzenden Darlehens sowie ihre richtige Beurteilung zuzumuten. Unabhängig von der Herkunft der finanziellen Mittel für die Darlehensgewährung hätte er daher die Forderung der Klägerin anerkennen müssen. Der Klägerin sei jedoch ein Mitverschulden an der Verursachung der durch den Prüfungsprozess entstandenen Kosten anzulasten, weil es ihr zuzumuten gewesen wäre, dem Beklagten die von ihm geforderten Nachweise vor Klageeinbringung bedingungslos zur Verfügung zu stellen. Von dem darauf entfallenden Quotenschaden der Klägerin habe der Beklagte daher 50 % zu ersetzen. Die Gemeinschuldnerin sei jedenfalls zum 31. 10. 2011 überschuldet gewesen, sodass die nach diesem Zeitpunkt von der GmbH zugezählten Beträge von insgesamt 110.000 EUR in einer Krise im Sinn des § 2 EKEG gegeben worden seien. Der Darlehensgewährung sei die mündliche Vereinbarung zwischen der Ltd als Mehrheitsgesellschafterin und der GmbH zugrundegelegen, dass die Zahlungen im Verhältnis 2 : 1 zu leisten seien. Eine solche Vereinbarung zwischen den Gesellschaftern zur Koordinierung von Zahlungsflüssen an die Schuldnerin sei als abgestimmtes Verhalten im Sinn des § 6 EKEG zu qualifizieren. Dem Beklagten seien die maßgeblichen Umstände bekannt gewesen, sodass die Zurückziehung der Bestreitung sorgfaltswidrig erfolgt sei. Insgesamt errechne sich ein Quotenschaden der Klägerin von 11.705,85 EUR.

Dem sowohl gegen die Entscheidung über die Prozesseinreden als auch in der Hauptsache erhobenen Rechtsmittel des Beklagten gab das Berufungsgericht nicht Folge. Das Erstgericht habe zutreffend die Zulässigkeit des Rechtswegs bejaht und das Vorliegen von res judicata verneint. In der Sache selbst führte es aus, dass das EKEG einen Ausgleich zwischen dem Gläubigerschutz und dem Interesse der Gesellschafter herbeizuführen trachte, frei über die Finanzierung der Gesellschaft zu entscheiden. In der Krise gewährte Gesellschafterkredite würden daher, soweit sie über eine kurzfristige Überbrückungshilfe hinausgingen, wie Eigenkapital behandelt. Der Tatbestand des § 6 EKEG sei bereits erfüllt, wenn zwischen den Beteiligten eine bewusste Koordination in Bezug auf die Kreditvergabe an die Gesellschaft stattgefunden habe. Das Erstgericht habe daher zu Recht ein abgestimmtes Verhalten der Gesellschafter angenommen. Dass das Insolvenzgericht mit Beschluss vom 19. 9. 2012 eine Beschwerde der Klägerin über den Beklagten abgewiesen habe, führe mangels Bindungswirkung zu keiner anderen Beurteilung. Insolvenzgläubiger hätten zwar ebenfalls die Möglichkeit, sich bei der Prüfungstagsatzung zu der angemeldeten Forderung zu erklären. Eine Pflicht treffe insoweit aber nur den Insolvenzverwalter, nicht jedoch auch die übrigen bestreitungsberechtigten Beteiligten. Allein aus dem Umstand, dass die Klägerin die Forderung der GmbH im Insolvenzverfahren nicht bestritten habe, könne ein rechtserheblicher Vorwurf ihr gegenüber daher nicht abgeleitet werden. Da der von der Klägerin gewährte Kredit nicht in einer Krise im Sinn des § 2 EKEG gegeben worden sei, und der Beklagte diesen Umstand durch Einsicht in den Jahresabschluss für das Jahr 2010 feststellen hätte können, habe das Erstgericht auch seine Haftung für den Quotenschaden, der auf der durch die Kosten des Prüfungsverfahrens hervorgerufenen Schmälerung der Masse beruhe im Ausmaß von 50 % zu Recht bejaht.

Die Revision erklärte das Berufungsgericht für zulässig, weil zu der – in der Lehre unterschiedlich gelösten – Frage, ob es sich bei der Bestimmung des § 112 Abs 2 IO um eine (bloße) Zuständigkeitsregelung handle, sodass „zur klagsweisen Geltendmachung der persönlichen Haftung des Insolvenzverwalters nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens der Insolvenzgläubiger berechtigt ist, – soweit überblickbar –, keine höchstgerichtliche Judikatur existiert“.

Die von der Klägerin beantwortete Revision des Beklagten ist zulässig, weil Rechtsprechung des Obersten Gerichtshof zur Frage fehlt, ob nach Insolvenzaufhebung der einzelne Gläubiger berechtigt ist, seinen Anteil am Gemeinschaftsschaden gegenüber dem Insolvenzverwalter persönlich geltend zu machen oder es in einem solchen Fall zu einer Nachtragsverteilung gemäß § 138 IO zu kommen hat; sie ist aber nicht berechtigt.

1.1 Auch noch im Revisionsverfahren versucht der Beklagte, Fragen der Zulässigkeit des streitigen Rechtswegs und der rechtskräftig entschiedenen Sache zum Gegenstand der Entscheidung zu machen. Soweit er sich dabei auf die Bestimmung des § 112 Abs 2 IO bezieht, weil er im Prüfungsprozess nicht zum Rückersatz der Kosten verpflichtet worden sei, bzw die Genehmigung der Schlussrechnung durch das Insolvenzgericht heranzieht, übersieht er, dass der Oberste Gerichtshof an die Entscheidung der Vorinstanzen über diese Prozessvoraussetzungen gebunden ist, wenn sie – wie hier – übereinstimmend die Zulässigkeit des Rechtswegs bejahten und das Prozesshindernis der Rechtskraft verneinten (RIS Justiz RS0039799; RS0039774; vgl auch RS0114196 [T3; T6]; vgl 5 Ob 122/15z).

1.2 Der Beschluss des Handelsgerichts Wien vom (richtig:) 20. 2. 2013, mit dem die Kosten des Insolvenzverwalters im Prüfungsprozess bestimmt und dieser ermächtigt wurde, den Betrag nach Rechtskraft der Insolvenzmasse zu entnehmen, war zwar nicht ausdrücklich Gegenstand der Entscheidungen der Vorinstanzen über die Prozesseinreden des Beklagten, sodass keine den Obersten Gerichtshof bindende Entscheidung vorliegt, soweit der Beklagte in seiner Revision aus diesem Beschluss eine Unzulässigkeit des Rechtswegs bzw eine im Umfang der Kostenbestimmung rechtskräftig erledigte Sache ableitet, doch liegen die behaupteten Prozesshindernisse nicht vor. Maßgeblich für die Bestimmung der Art des Rechtswegs sind der Wortlaut des Begehrens und die zu seiner Begründung vorgebrachten Sachverhaltsbehauptungen der das Verfahren einleitenden Partei (RIS Justiz RS0005896; RS0013639; RS0005861). Im Zweifel gehören alle in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden Sachen auf den Prozessweg (vgl RIS Justiz RS0012214). Die Klägerin behauptet eine Verpflichtung des Beklagten zum Ersatz von ihr entstandener (Quoten )Schäden und macht damit ein Schadenersatzbegehren geltend, das unzweifelhaft auf den streitigen Rechtsweg verwiesen ist. Die Einmaligkeitswirkung der materiellen Rechtskraft der Entscheidung des Insolvenzgerichts über die Kosten des Beklagten als Insolvenzverwalter im Prüfungsprozess kommt hier schon mangels Parteienidentität und wegen Verschiedenheit der Streitgegenstände nicht in Betracht (vgl RIS Justiz RS0041115 [T1; T4]; RS0107340).

2. Zur Zulassungsfrage:

2.1 § 112 IO regelt nach seiner Überschrift die Wirkung der Entscheidung in einem Prüfungsprozess und bestimmt in seinem Abs 2, dass die Kosten des Rechtsstreits als Massekosten zu behandeln sind, insoweit der Masseverwalter an der Bestreitung teilgenommen hat. Nach Satz 2 dieser Bestimmung kann das Prozessgericht dem Masseverwalter den Rückersatz der Kosten des Rechtsstreits an die Konkursmasse auferlegen, wenn er mutwillig bestritten oder Prozess geführt hat.

2.2 Dem Berufungsgericht ist zuzugestehen, dass in der Literatur darauf hingewiesen wird, es sei strittig, ob es sich bei § 112 Abs 2 Satz 2 IO um eine reine Zuständigkeitsregelung handle oder damit auch das Ersatzverfahren geregelt werde ( Kodek in Bartsch/Pollak/Buchegger [Hrsg], Österreichisches Insolvenzrecht 4 § 112 Rz 19), doch sind die daraus abgeleiteten Folgen für das vorliegende Verfahren ohne Relevanz. Im ersteren Fall soll § 112 Abs 2 Satz 2 IO einen Haftungstatbestand und eine Zuständigkeitsregelung mit der Konsequenz darstellen, dass die Haftung des Insolvenzverwalters von einem Stellvertreter oder einem neu bestellten Insolvenzverwalter mit separater Klage geltend gemacht werden müsste (so Konecny in Konecny/Schubert , Kommentar zu den Insolvenzgesetzen § 112 KO Rz 11). Die Gegenposition vertritt die Auffassung, dass das Gericht im Prüfungsprozess mit Urteil oder mit separatem Beschluss über die Haftung des Masseverwalters wegen Mutwilligkeit abzusprechen habe (so Kodek aaO § 112 Rz 19). Keiner dieser Fälle ist hier gegeben, weil sie ein anhängiges Insolvenzverfahren voraussetzen. Die vom Berufungsgericht damit verknüpfte Frage, ob nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens der Gläubiger berechtigt sei, die persönliche Haftung des Insolvenzverwalters geltend zu machen, spricht vielmehr die Frage nach der Legitimation zur (anteiligen) Geltendmachung eines aus der Verringerung der Masse resultierenden Schadens nach Beendigung des Verfahrens an, die auch der Beklagte releviert, wenn er die Aktivlegitimation der Klägerin bestreitet. Darauf ist im Folgenden einzugehen.

3. Zur Legitimation der Klägerin

3.1 § 81 IO regelt die Pflichten sowie die Verantwortlichkeit des Insolvenzverwalters und legt in seinem Abs 1 fest, dass er die durch den Gegenstand seiner Geschäftsführung gebotene Sorgfalt anzuwenden und über seine Verwaltung genau Rechnung zu legen hat. Gemäß Abs 3 dieser Bestimmung ist er allen Beteiligten – auch den Gläubigern – für Vermögensnachteile, die er ihnen durch pflichtwidrige Führung seines Amts verursacht, verantwortlich. Diese Haftung des Insolvenzverwalters gemäß § 81 Abs 3 IO ist nicht bloß subsidiär, sodass sie nur mangels Befriedigung aus der Masse in Anspruch genommen werden könnte, sondern begründet einen selbständigen Rechtsschutzanspruch und eine verschuldensabhängige Ersatzpflicht nach den Regeln des ABGB (RIS Justiz RS0065416).

3.2 Bei den Ansprüchen gegen den Insolvenzverwalter aus der pflichtwidrigen Führung seines Amts wird zwischen jenen unterschieden, die den Befriedigungsfonds aller Insolvenzgläubiger schmälern, den sogenannten Gemeinschaftsschäden, und jenen, die nur einen einzelnen Geschädigten betreffen (Einzel oder Individualschäden; vgl dazu allgemein Hierzenberger/Riel in Konecny/Schubert , Kommentar zu den Insolvenzgesetzen §§ 81, 81a KO Rz 30 ff; Chalupsky/Duursma Kepllinger in Bartsch/Pollak/Buchegger [Hrsg], Österreichisches Insolvenzrecht 4 § 81 Rz 208 ff). Die sogenannten Gemeinschaftsschäden können während des Insolvenzverfahrens nur im Rechnungslegungsverfahren gemäß den §§ 121 ff IO berücksichtigt oder durch einen neuen Insolvenzverwalter geltend gemacht werden (RIS Justiz RS0045964; Chalupsky/Duursma Kepplinger aaO Rz 211 ff; Hierzenberger/Riel aaO Rz 30 ff; Petschek/Reimer/Schiemer , Das österreichische Insolvenzrecht 172).

3.3 Dem Schadenersatzbegehren der Klägerin liegt eine Verminderung der Insolvenzmasse durch das von ihr behauptete Fehlverhalten des Beklagten als Insolvenzverwalter zugrunde, sodass nicht zweifelhaft ist, dass sie sich auf einen Gemeinschaftsschaden beruft, zu dessen Geltendmachung sie als Gläubigerin im laufenden Insolvenzverfahren nicht berechtigt gewesen wäre.

3.4 Einhellig wird in Lehre und Rechtsprechung vertreten, dass nach Beendigung des Insolvenzverfahrens bzw nach dessen rechtskräftiger Enthebung auch schon während des laufenden Verfahrens Ansprüche gegen den Insolvenzverwalter wegen behaupteter Pflichtwidrigkeiten im Rechtsweg geltend zu machen sind. Ein Insolvenzverwalter, dessen Amt bereits beendet ist, unterliegt nicht mehr der Kognition des Insolvenzgerichts (9 ObA 237/91 ua; RIS Justiz RS0045964; ähnlich Chalupsky/Duursma-Kepplinger aaO Rz 213; Hierzenberger/Riel aaO Rz 32 je mwN). Unterschiedliche Ansätze finden sich jedoch zur Frage, durch wen ein Gemeinschaftsschaden nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens geltend gemacht werden kann.

3.5 Meinungsstand zur Aktivlegitimation

Für die Berechtigung des Konkursgläubigers, Schadenersatz zu begehren, trat bereits Pollak (in Bartsch / Pollak , Konkursordnung 3 I § 81 KO Anm 30 [409]) ein. Dieser habe einen selbständigen Rechtsschutzanspruch, mit dem er den Ersatzanspruch innerhalb der Verjährungszeit des § 1489 ABGB verfolgen dürfe.

Nach Shamiyeh (Die zivilrechtliche Haftung des Masseverwalters 233) ist nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens der Gläubiger berechtigt, seine Ansprüche uneingeschränkt selbst geltend zu machen. Zwar sei vorerst die Masse geschädigt, weswegen dieser während der Dauer des Insolvenzverfahrens Schadenersatzansprüche zuzurechnen seien. Mittelbar geschädigt und damit schadenersatzberechtigt sei jedoch auch der Gläubiger, weshalb auch dieser – und nicht nur der Gemeinschuldner – legitimiert sei.

Auch Harrer (in Aicher/Funk [Hrsg], Der Sachverständige im Wirtschaftsleben 194) vertritt – allerdings ohne ausdrückliche Differenzierung danach, ob das Insolvenzverfahren beendet ist – unter Berufung auf Rechtsprechung des BGH die Auffassung, der einzelne Gläubiger sei berechtigt, jenen Schaden (Quotenschaden) geltend zu machen, der ihm durch die Pflichtverletzung des Masseverwalters (in concreto Nichteinziehung einer Forderung) entstanden sei.

Hierzenberger/Riel (aaO §§ 81, 81a Rz 32) lehren, d er Anspruch auf Ersatz dieses „Gemeinschaftsschadens“ gehöre zur Konkursmasse, trete also an die Stelle des vom Masseverwalter pflichtwidrig vernichteten Vermögenswerts, weswegen es nahe liege, diese Frage über eine Nachtragsverteilung gemäß § 138 IO zu lösen. So könne der Schadenersatzanspruch gegen den ehemaligen Masseverwalter unter Vermeidung zahlloser Einzelprozesse der Gläubiger bzw des Gemeinschuldners durch einen neu bestellten Masseverwalter durchgesetzt werden. Der vom ehemaligen Masseverwalter zu leistende Ersatzbetrag komme im Wege der Nachtragsverteilung allen Konkursgläubigern gleichmäßig zugute. Auch Duursma Kepplinger (Die Haftungsordnung im Gesellschaftskonkurs III 508 f und 874) und Chalupsky/Duursma Kepplinger (aaO § 81 Rz 214) erachten diese Lösung für sachgerecht, weil dann nicht eine Reihe von Einzelprozessen geführt werden müsste und der vom Masseverwalter zu ersetzende Betrag im Wege einer Nachtragsverteilung allen Konkursgläubigern zugute komme.

Auch zur (vergleichbaren) deutschen Rechtslage nach § 60 InsO (seit 1. 1. 2000) wird vertreten, dass w ährend des Verfahrens Ansprüche gegen den Insolvenzverwalter nur von einem neu bestellten Verwalter oder einem Sonderinsolvenzverwalter geltend gemacht werden können. Stehe aber neben dem Anspruch auf Ersatz des Gemeinschaftsschadens jedem an der Verteilung der Masse teilnehmenden Insolvenzgläubiger ein Anspruch auf Ersatz seines Einzelschadens (Quotenschadens) zu, könne er diesen nach Abschluss des Verfahrens geltend machen ( Brandes / Schoppmeyer , Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung³ § 60 Rn 116; Thole in Karsten Schmidt , Insolvenzordnung 19 § 60 Rz 52 ua). Dass n ach Beendigung des Insolvenzverfahrens die einzelnen Insolvenzgläubiger berechtigt sind, den auf sie entfallenden Einzelschaden gegen den Insolvenzverwalter geltend zu machen, soll jedenfalls solange gelten, als nicht im Rahmen einer Nachtragsverteilung ein Sonderverwalter zwecks Durchsetzung des Gesamtschadens bestellt wird (BGH

22. 4. 2004, IX ZR 128/03; 14. 5. 2009, IX ZR 93/08 mwN; Desch / Stranz in Fridgen / Geiwitz / Göpfert , Beck'scher Online Kommentar InsO 5 , § 60 Rn 76; Sinz in Uhlenbruck , Insolvenzordnung 14 § 60 Rn 121).

3.6 Stellungnahme:

3.6.1 Führt ein pflichtwidriges Verhalten des Insolvenzverwalters dazu, dass sich der allen Gläubigern zur Verfügung stehende Befriedigungsfonds verringert, ist nicht zweifelhaft, dass ein Gemeinschaftsschaden vorliegt und der Anspruch auf Ersatz in die Masse fällt, solange die Insolvenz nicht aufgehoben ist. Insoweit liegt eine gemeinschaftliche Forderung (vgl § 890 Satz 2 ABGB) vor, sodass das Forderungsrecht allen gemeinsam, repräsentiert durch die von einem (neuen) Insolvenzverwalter vertretene Masse, zukommt. Folgerichtig kommt den Insolvenzgläubigern im laufenden Verfahren insoweit auch keine Legitimation zur (anteiligen) Geltendmachung eines solchen Schadens zu.

3.6.2 Ist der Vollzug der Schlussverteilung nachgewiesen, sind keine Änderungen mehr möglich ( Konecny in Konecny [Hrsg], Insolvenz Forum 2015, 92). Das Insolvenzverfahren ist gemäß § 139 IO zu beenden. Bewirkte daher das pflichtwidrige Verhalten des Insolvenzverwalters eine Verringerung des Befriedigungsfonds, realisiert sich der Gemeinschaftsschaden mit Vollzug der Schlussverteilung entsprechend der jeweiligen Quote anteilig im Vermögen des einzelnen Insolvenzgläubigers. Dieser ist damit nicht mehr bloß mittelbar geschädigt, sondern erleidet durch die Schmälerung seiner Befriedigungsquote einen unmittelbaren Vermögensnachteil. Wie generell außerhalb eines Insolvenzverfahrens muss dem derart Geschädigten auch in einem solchen Fall die Möglichkeit offenstehen, den in seinem Vermögen durch die Pflichtwidrigkeit eines Dritten (hier: die pflichtwidrige Amtsführung durch den Insolvenzverwalter) eingetretenen Schaden geltend zu machen. Dafür spricht nicht zuletzt, dass die Rechtsprechung für die Einleitung des Nachtragsverteilungsverfahrens einen ausdrücklichen Beschluss des Insolvenzgerichts fordert, der dann konstitutiv wirkt (3 Ob 94/95; Kodek aaO § 138 Rz 15 mwN). Für den Bereich der Zwangsvollstreckung wurde bereits ausgesprochen, dass eine neuerliche Verstrickung von der Nachtragsverteilung unterliegenden Gegenständen erst mit der nach außen (durch Zustellung an den ehemaligen Gemeinschuldner und Anschlag an die Gerichtstafel) wirksamen konkursgerichtlichen Anordnung gemäß § 138 KO (nunmehr IO) eintritt (3 Ob 94/95). Die bis dahin gesetzten Handlungen des Schuldners bzw Exekutionshandlungen von Gläubigern behalten hingegen ihre Wirksamkeit ( Kodek aaO § 138 Rz 15). Das ist konsequente Folge der Insolvenzaufhebung, mit der alle Insolvenzwirkungen enden. Da mit der Rechtskraft der Insolvenzaufhebung auch die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnisse des Verwalters erlöschen ( Kodek aaO § 139 Rz 20), kann an der Berechtigung des einzelnen Gläubigers, den auf ihn entfallenden Quotenschaden geltend zu machen, nicht gezweifelt werden. Eine aus der bloßen Möglichkeit, dass allenfalls auch ein Nachtragsverteilungsverfahren eingeleitet werden kann, abgeleitete Fortwirkung eines Gemeinschaftsschadens, mit der Folge, dass dem Gläubiger die Legitimation zur Geltendmachung des anteiligen Schadens abzusprechen wäre, obwohl ein Verfahren zur Nachtragsverteilung noch gar nicht eingeleitet wurde, ist daher abzulehnen. Das in der Literatur zur Begründung der gegenteiligen Auffassung herangezogene Argument, nur über eine Nachtragsverteilung könne dem Gebot der Gläubigergleichbehandlung entsprochen werden ( Chalupsky/Duursma Kepplinger aaO Rz 214; Hierzenberger/Riel aaO Rz 32), vermag schon deshalb nicht zu überzeugen, weil die Nachtragsverteilung entsprechend der Schlussverteilung zu erfolgen hat und der aus der Verringerung der Quote abgeleitete Schaden ebenfalls dem der Schlussverteilung zugrunde liegende Schlüssel entsprechen muss.

3.6.3 Zusammenfassend folgt, dass nach Aufhebung der Insolvenz der einzelne Gläubiger legitimiert ist, den auf ihn entfallenden anteiligen Schaden, den er aus einer Pflichtwidrigkeit des Insolvenzverwalters ableitet, persönlich geltend zu machen, solange das Insolvenzgericht nicht mit konstitutivem Beschluss die Einleitung des Nachtragsverteilungsverfahrens gemäß § 138 Abs 2 IO angeordnet und einen (neuen) Verwalter zur Geltendmachung dieses Anspruchs zugunsten des Insolvenzvermögens bestellt hat. Da der Beklagte nicht einmal behauptet, dass ein Verfahren zur Nachtragsverteilung eingeleitet wurde, kommt auch seinem Einwand der mangelnden Legitimation der Klägerin keine Berechtigung zu.

4. Zu den weiteren Argumenten der Revision:

4.1 Nach herrschender Ansicht greift die Haftung des § 81 Abs 3 IO ein, wenn der Insolvenzverwalter insolvenzspezifische Pflichten verletzt (RIS Justiz RS0110545; Hierzenberger / Riel aaO §§ 81, 81a Rz 14; Shamiyeh aaO §§ 75 ff, je mwN). Sorgfaltsmaßstab sind jene Kenntnisse und Fähigkeiten, die bei einem Insolvenzverwalter gewöhnlich vorauszusetzen sind. Den belangten Insolvenzverwalter trifft die Beweislast nach § 1298 ABGB. Ihm obliegt der Nachweis, dass er die nach § 1299 ABGB geforderte objektive Sorgfalt bei der Führung seines Amts eingehalten hat (RIS Justiz RS0106337 [T2]; RS0026221). Das gilt auch im Zusammenhang mit der Führung der die Konkursmasse betreffenden Gerichtsverfahren (9 Ob 38/16b). Die Beantwortung der Frage, ob ihm die Bestreitung der Forderung der Klägerin bzw die Anerkennung jener der GmbH als Sorgfaltswidrigkeit vorzuwerfen ist, hängt damit davon ab, ob bei einer ex ante Betrachtung diese Vorgangsweisen aufgrund der dem Beklagten erteilten Informationen gemessen am Maßstab des § 1299 ABGB geboten erscheinen mussten.

4.2 Zur Forderung der GmbH

4.2.1 Der Beklagte bestreitet gar nicht, dass der Gemeinschuldnerin nach Eintritt der Überschuldung und damit in einer Krise im Sinn des § 2 Abs 1 EKEG Darlehensbeträge zugezählt worden sind, meint aber, er habe nicht von einem abgestimmten Verhalten im Sinn des § 6 EKEG ausgehen müssen, weil er die Information gehabt habe, die beiden Gesellschafter der Gemeinschuldnerin würden sich „bekriegen“. § 6 EKEG bezwecke, einer Umgehung des § 5 EKEG durch Aufsplitterung der Geschäftsanteile vorzubeugen, wofür jegliche Anhaltspunkte gefehlt hätten. Darüber hinaus habe die Klägerin selbst keine Bestreitung dieser Forderung vorgenommen, sodass ihm insgesamt keine Pflichtwidrigkeit angelastet werden könne.

4.2.2 Ein Kredit, den eine Gesellschafterin oder ein Gesellschafter in der Krise gewährt, ist nach § 1 EKEG eigenkapitalersetzend. Wer Gesellschafter im Sinn dieser Bestimmung ist, bestimmt § 5 Abs 1 EKEG. Danach ist Gesellschafter derjenige, der an einer Gesellschaft kontrollierend (Z 1) oder mit einem Anteil von zumindest 25 % – bei Kapitalgesellschaften am Nennkapital – (Z 2) beteiligt ist. Gesellschafter, auf die diese Voraussetzungen nicht zutreffen, sind daher vom EKEG grundsätzlich nicht erfasst, es sei denn, die Kreditgewährung erfolgte durch mehrere Gesellschafter aufgrund eines abgestimmten Verhaltens oder durch einen Gesellschafter aufgrund einer Absprache mit anderen. In einem solchen Fall gelten sie als Gesellschafter im Sinn dieses Gesetzes, wenn die kreditgebenden und die an der Absprache beteiligten Gesellschafter zusammen im Ausmaß des § 5 EKEG beteiligt sind (§ 6 EKEG). Ein einem von dieser Bestimmung erfassten Gesellschafter in der Krise gewährtes Darlehen ist eigenkapitalersetzend.

4.2.3 Der Beklagte übergeht in seinen Revisionsausführungen, dass er nach den Feststellungen der Vorinstanzen vom Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin ausdrücklich darüber in Kenntnis gesetzt worden war, den Geldflüssen der GmbH liege ein abgestimmtes Verhalten der Gesellschafter der Gemeinschuldnerin zugrunde. Diese Information veranlasste ihn zunächst auch zur Bestreitung der angemeldeten Forderung. Zwar dürfen d ie Anforderungen an den Sorgfaltsmaßstab beim Insolvenzverwalter gerade zu Beginn seiner Tätigkeit schon wegen der erforderlichen Einarbeitung nicht überspannt werden (8 Ob 15/05x = RIS Justiz RS0120253; Chalupsky/Duursma Kepplinger aaO § 81 Rz 28), doch ist nicht nachvollziehbar, warum der Beklagte seine Bestreitung gerade aufgrund einer Information, über die er bereits im Zeitpunkt dieser Erklärung verfügte, zurückzog und die Forderung der GmbH anerkannte. Keinesfalls ist es zwingend, wie er offensichtlich meint, dass Gesellschafter, auch wenn ihr Einvernehmen aktuell nicht das Beste sein mag, in der Vergangenheit nicht zu einem abgestimmten Verhalten gemäß § 6 EKEG fähig gewesen wären. Ein solches liegt bereits vor, wenn aufgrund einer mündlichen Vereinbarung mehrere oder gar alle Gesellschafter Kredite im Verhältnis ihrer Beteiligung gewähren (vgl Dellinger in Dellinger/Mohr , Eigenkapitalersatz Gesetz § 6 Rz 3). Umso mehr muss es angenommen werden, wenn – wie hier – die GmbH als bloß zu 10 % am Nennkapital beteiligte Gesellschafterin in Absprache mit der Mehrheitsgesellschafterin der Gemeinschuldnerin 2/3 des vereinbarten Betrags zuschießt. Demgegenüber finden sich im festgestellten Sachverhalt keine Anhaltspunkte dafür, wie der Beklagte mit Verweis auf Koppensteiner/Rüffler (GmbHG Anh zu § 74 Rz 14) meint, die GmbH als Minderheitsgesellschafterin wäre bloß informiert worden oder habe die Kreditgewährung durch die Mehrheitsgesellschafterin bloß zustimmend zur Kenntnis genommen. Seine Zurückziehung der Bestreitung wurde daher von den Vorinstanzen zu Recht als Verletzung von konkursspezifischen Verpflichtungen gewertet.

4.2.4 Eine Forderung, die im Insolvenzverfahren vom Insolvenzverwalter anerkannt und von keinem hierzu berechtigten Gläubiger bestritten wird, gilt nach § 109 IO als festgestellt. Damit ist die Wirkung einer rechtskräftigen Entscheidung über den Bestand der Forderung verbunden (RIS Justiz RS0065514). D as Recht, eine Forderung zu bestreiten, muss sogleich bei Behandlung der konkreten Forderung in der jeweiligen Prüfungstagsatzung ausgeübt werden (8 Ob 18/93). Es ist sonst präkludiert ( Konecny in Konecny / Schubert aaO § 105 Rz 9).

4.2.5 Bereits das Berufungsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass der Insolvenzverwalter anders als der Gläubiger verpflichtet ist, zu jeder angemeldeten Forderung eine Erklärung abzugeben (§ 105 Abs 3 IO). Das Gesetz räumt dem Gläubiger zwar die Möglichkeit ein, angemeldete Forderungen zu bestreiten (§ 105 Abs 5 IO). Diese Möglichkeit ist den Insolvenzgläubigern aber nur gegeben, wenn ihre Forderung festgestellt oder ihr Stimmrecht anerkannt wird. Eine Forderung, die – wie hier jene der Klägerin – vom Insolvenzverwalter bestritten wurde, gilt nicht als festgestellt im Sinn des § 109 IO. Der Beklagte behauptet auch gar nicht, dass im Insolvenzverfahren ungeachtet seiner Bestreitung das Stimmrecht der Klägerin anerkannt worden wäre (siehe dazu Konecny aaO § 105 Rz  33), sodass es schon an den Voraussetzungen für eine wirksame Forderungsbestreitung, die dann die Folgen des § 110 Abs 1 IO nach sich gezogen hätte, durch sie fehlte. Auf den diesbezüglichen Einwand des Beklagten muss daher nicht mehr näher eingegangen werden.

4.3 Zur Forderung der Klägerin

4.3.1 Der Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, die Bestreitung der von der Klägerin angemeldeten Forderung sei pflichtgemäß erfolgt, kommt dabei aber nicht mehr auf die ursprünglich vom Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin behauptete Vereinbarung der Nachrangigkeit zurück. Er macht nur noch geltend, dass die Klägerin den von ihm verlangten Nachweis der Herkunft der Kreditmittel an eine unannehmbare Bedingung geknüpft habe, weswegen ihm auch kein grober Verstoß gegen seine Pflichten als Insolvenzverwalter angelastet werden könne.

4.3.2 Die Argumente des Beklagten vermögen nicht zu überzeugen. Die Begründung des Berufungsgerichts hingegen ist stichhältig (§ 510 Abs 3 ZPO). Mit dessen Argumentation, dass es gar nicht von Bedeutung gewesen sei, aus welchen Mitteln der von der Klägerin gewährte Kredit herrührte, setzt sich der Beklagte auch gar nicht auseinander.

4.3.3 Die Beurteilung, ob der Kredit, der einer Forderungsanmeldung zugrunde liegt, in einer Krise gewährt worden ist, gehört zweifellos zu den konkursspezifischen Pflichten des Insolvenzverwalters. Dazu hat bereits das Berufungsgericht festgehalten, dass die Kreditgewährung durch die Klägerin zu einem Zeitpunkt erfolgte, in dem Anhaltspunkte dafür, die Schuldnerin würde sich in einer Krise im Sinne des § 2 EKEG befinden, fehlten, und dem Beklagten dieser Umstand durch Einsicht in den Jahresabschluss 2010 erkennbar gewesen sein musste. Dass ihm dieser nicht zur Verfügung gestanden wäre oder er Anlass gehabt hätte, an dessen Kennzahlen zu zweifeln, behauptet der Beklagte nicht. Bei ex-ante-Betrachtung bestand daher objektiv kein Anlass, einen eigenkapitalersetzenden Kredit anzunehmen. Die Beurteilung des Berufungsgerichts ist damit nicht zu beanstanden, zumal der Beklagte seine Bestreitung auch nach Information darüber, dass die Mittel für den Kredit von einem Konto der Klägerin stammten, aufrecht hielt. Den von ihm ins Treffen geführten Umstand, dass die Klägerin den geforderten Nachweis über die Mittelherkunft nicht sogleich erbrachte, haben ihr die Vorinstanzen ohnedies als Mitverschulden angelastet.

5. Der Revision ist damit ein Erfolg zu versagen.

6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 41 Abs 1 iVm § 50 ZPO.