4Ob196/11v – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Schenk als Vorsitzende und die Hofräte Dr. Vogel, Dr. Jensik, Dr. Musger und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in den verbundenen Rechtssachen der klagenden Partei ***** Privatstiftung, *****, vertreten durch die Grohs Hofer Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. Dr. N***** K*****, vertreten durch Dr. Martin Benning, Rechtsanwalt in Wien, 2. Mag. S***** K*****, 3. K***** GmbH, 4. P***** KG, 5. C***** K*****, alle *****, alle vertreten durch Dr. Thomas Würzl, Rechtsanwalt in Wien, jeweils wegen Räumung (Erstbeklagter zu 5 C 1106/08s, Zweit- bis Viertbeklagte zu 5 C 1105/08v, Fünftbeklagte zu 5 C 1107/08p je des Bezirksgerichts Döbling), über die Revisionen der erstbeklagten sowie der zweit-, dritt- und fünftbeklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 16. August 2011, GZ 40 R 144/11i 43, mit welchem das Urteil des Bezirksgerichts Döbling vom 1. Dezember 2010, GZ 5 C 1106/08s 34, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Den Revisionen wird nicht Folge gegeben.

Die erstbeklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 447,98 EUR bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung (darin 74,66 EUR Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die zweit-, die dritt- und die fünftbeklagte Partei sind schuldig, der klagenden Partei jeweils einen mit 285,26 EUR bestimmten Anteil an den Kosten der Revisionsbeantwortung (darin jeweils 47,54 EUR Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Fünftbeklagte und ihre Schwester waren Eigentümer einer bebauten Liegenschaft in Wien, die sie der Klägerin verkauften. Eine Wohnung ist dort an eine Dritte vermietet, im Übrigen wird die Liegenschaft von den vier noch am Verfahren beteiligten Beklagten genutzt. Der Erstbeklagte ist der Ehemann der Fünftbeklagten, der Zweitbeklagte deren Sohn. Die Drittbeklagte ist eine Gesellschaft, an der der Zweitbeklagte maßgebend beteiligt ist.

Die Klägerin begehrt von den Beklagten die Räumung der Liegenschaft mit Ausnahme der vermieteten Wohnung. Zu diesem Zweck erhob sie drei Klagen, die das Erstgericht zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verband. Zur Begründung stützt sich die Klägerin auf titellose Benutzung. Einen Mietvertrag des Erstbeklagten mit der Fünftbeklagten und deren Schwester habe es nicht gegeben; die Schwester sei schon seit Jahrzehnten geschäftsunfähig gewesen. Das Begehren gegen die Viertbeklagte eine inzwischen aufgelöste Gesellschaft schränkte die Klägerin in erster Instanz auf Kosten ein.

Der Erstbeklagte wendet ein, er habe die vom Räumungsbegehren erfassten Teile der Liegenschaft im Jahr 1974 von der Fünftbeklagten und deren Schwester gemietet. Die Schwester sei damals geschäftsfähig gewesen; sollte das nicht zugetroffen haben, habe er das Mietrecht seither ersessen. Die Klägerin sei an den Mietvertrag gebunden.

Die weiteren Beklagten leiten ihre Nutzungsrechte vom Erstbeklagten ab, wobei sie aber trotz Nachfrage durch den Erstrichter keine Erklärung abgaben, ob ein Mietverhältnis zwischen dem Erstbeklagten und der Fünftbeklagten bestanden habe. Im Vorfeld des Verkaufs hatte die Fünftbeklagte das Bestehen eines solchen Vertrags bestritten.

Das Erstgericht gab den Räumungsbegehren statt. Es stellte fest, dass die Schwester der Fünftbeklagten schon seit den 1960er-Jahren an einer Erkrankung aus dem schizophrenen Formenkreis mit paranoider Symptomatik gelitten habe. Als der Erst- und die Fünftbeklagte 1974 eine Wohnung im Haus bezogen hätten, sei sie nicht in der Lage gewesen, das Wesen, die Tragweite und die Folgen einer Nutzungsvereinbarung zu erkennen. Dies sei dem Erst- und der Fünftbeklagten bekannt gewesen. Die Schwester sei mit dem Einzug nicht einverstanden gewesen und habe sich ihm zunächst unter Einschaltung eines Rechtsanwalts widersetzt. Später habe sie den Widerstand aufgegeben und eine als „Miete“ bezeichnete Zahlung angenommen. Rechtlich folgerte das Erstgericht, dass kein wirksamer Mietvertrag zustande gekommen sei. Abgesehen von der Geschäftsunfähigkeit habe es weder einen ausdrücklichen noch einen konkludenten Vertragsabschluss gegeben; Grundlage der Nutzung sei vielmehr das Miteigentum der Fünftbeklagten gewesen. Die Zahlungen seien nicht Miete, sondern eine innerfamiliäre Zuwendung an die bedürftige Schwester gewesen. Die von den Beklagten beantragte Einvernahme der Schwester war im Verfahren unterblieben, weil diese nicht erschienen war und sich ihre Einvernahme nach den Ausführungen der psychiatrischen Sachverständigen in hohem Maße nachteilig auf ihren Gesundheitszustand ausgewirkt hätte.

In ihren Berufungen machten die Beklagten insbesondere geltend, dass sie notwendige Streitgenossen seien und daher gemeinsam geklagt hätten werden müssen. Die Verbindung der Verfahren reiche insofern nicht aus.

Das Berufungsgericht bestätigte die angefochtene Entscheidung und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands bei allen Beklagten 30.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei.

Die ernsthafte Gesundheitsgefährdung der Schwester sei ein ausreichender Grund für das Unterbleiben von deren Einvernahme gewesen, der insofern gerügte Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens liege daher nicht vor. Auch die Beweisrüge scheitere. Rechtlich sei die angefochtene Entscheidung nicht zu beanstanden: Bei der Nutzung durch Miteigentümer sei die Begründung eines Bestandverhältnisses nach ständiger Rechtsprechung nicht zu vermuten, im Zweifel komme kein Mietvertrag zustande. Zudem sei die Schwester seit 1974 geschäftsunfähig gewesen, was einen rechtswirksamen Mietvertrag ausschließe. Ein Mietrecht könne nicht ersessen werden. Eine notwendige Streitgenossenschaft liege nicht vor: Zwar habe der Oberste Gerichtshof in 7 Ob 20/06a bei einer titellosen Benutzung durch Ehegatten die allein gegen den Ehemann gerichtete Räumungsklage abgewiesen, weil dessen Gattin die Wohnung ebenfalls benutze und ihr Recht auf familienrechtlicher Basis vom Beklagten ableite. Diese Entscheidung habe sich aber zu Unrecht auf eine Kette von Vorentscheidungen gestützt, weil der Eigentümer dort jeweils alle titellosen Benutzer geklagt habe und nur die Frage zu beurteilen gewesen sei, ob diese eine einheitliche Streitpartei bildeten. In der ersten dieser Entscheidungen habe der Oberste Gerichtshof sogar ausdrücklich ausgeführt, dass es auch in einem solchen Fall nicht erforderlich sei, alle titellosen Benutzer in Anspruch zu nehmen. Dem Eigentümer könne nicht zugemutet werden, auf Verdacht den Ehegatten des Beklagten mitklagen zu müssen, weil dieser sich auf ein diesem gegenüber bestehendes Recht berufen könnte. Im Ergebnis sei hier nur für sämtliche Verfahren dieselbe Vorfrage zu prüfen, nämlich ob der Erstbeklagte über die von ihm behaupteten Mietrechte verfüge. Eine notwendige Streitgenossenschaft folge daraus nicht. Die Revision sei wegen des Abweichens von 7 Ob 20/06a zulässig.

In ihren Revisionen machen der Erstbeklagte und der Zweit-, die Dritt- und die Fünftbeklagte geltend, dass das Berufungsgericht die unterbliebene Einvernahme der Schwester zu Unrecht nicht als Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens gewertet habe. Die Beweisrügen habe es mangelhaft und auf aktenwidriger Grundlage erledigt. Aus den Feststellungen des Erstgerichts sei der konkludente Abschluss eines Mietvertrags abzuleiten. Zudem habe eine notwendige Streitgenossenschaft bestanden, das Berufungsgericht sei zu Unrecht von der Entscheidung 7 Ob 20/06a abgewichen.

Die Revisionen sind aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig , sie sind aber nicht berechtigt .

1. Mängel des Verfahrens erster Instanz, die vom Berufungsgericht nicht als solche anerkannt worden sind, können nicht als Revisionsgrund nach § 503 Z 2 ZPO geltend gemacht werden (RIS-Justiz RS0042963); anderes gilt nur dann, wenn sich das Berufungsgericht mit der Rüge des Berufungswerbers überhaupt nicht befasst hat (RIS-Justiz RS0043144; RS0043086 [T1]; RS0042963 [T9]). Nach einzelnen Entscheidungen kann zwar „allenfalls“ auch eine „unhaltbare“ rechtliche Begründung bei der Erledigung der Verfahrensrüge mit Revision wahrgenommen werden (RIS Justiz RS0042963 [T37]). Diese Ausnahme wäre aber jedenfalls auf krasse Fälle ohne Beurteilungsspielraum beschränkt ( Zechner in Fasching / Konecny , ZPO² § 503 Rz 35; 3 Ob 85/10m = wobl 2011, 292). Das trifft hier schon deswegen nicht zu, weil das Unterbleiben der Einvernahme durch einen Größenschluss aus § 321 Abs 1 Z 2 ZPO gedeckt ist: Wenn schon die Gefahr eines vermögensrechtlichen Nachteils zur Verweigerung der Aussage berechtigt, dann umso mehr eine beträchtliche Gesundheitsgefährdung.

2. Der im Zusammenhang mit der Erledigung der Beweisrüge behauptete Verfahrensmangel läge nur vor, wenn sich das Berufungsgericht damit überhaupt nicht befasst hätte (RIS-Justiz RS0043371); eine Verpflichtung zur Auseinandersetzung mit jedem einzelnen Argument der Berufungswerber besteht nicht (RIS-Justiz RS0043162, vgl auch RS0040165). Der Revisionsgrund der Aktenwidrigkeit kann nicht als Ersatz für eine im Revisionsverfahren unzulässige Beweisrüge herangezogen werden (RIS-Justiz RS0117019). Er ist nur bei einem Widerspruch zwischen dem Inhalt eines bestimmten Aktenstücks einerseits und dessen Zugrundelegung und Wiedergabe durch das Berufungsgericht andererseits verwirklicht (RIS-Justiz RS0043284, vgl auch RS0043397). Dass das Berufungsgericht nicht einem aus dem Zusammenhang gerissenen Satz der Sachverständigen gefolgt ist, sondern in Auseinandersetzung damit deren Gutachten als Ganzes gewürdigt hat, erfüllt diese Voraussetzung nicht.

3. Auf die Frage, ob aus dem Verhalten der Schwester der Fünftbeklagten der konkludente Abschluss eines Mietvertrags abgeleitet werden könnte, kommt es wegen deren Geschäftsunfähigkeit nicht an. Zudem ist die Entscheidung der Vorinstanzen auch in diesem Punkt unbedenklich. Die Begründung eines Bestandverhältnisses zwischen Miteigentümern ist die Ausnahme (RIS-Justiz RS0013657); sie ist nur dann anzunehmen, wenn die Parteien in eindeutiger Weise zu erkennen gegeben haben, dass sie mehr als eine bloße Gebrauchsregelung wollten (6 Ob 52/00s = immolex 2000/188). Die Bezeichnung eines Entgelts als Miete reicht dafür nicht aus (RIS-Justiz RS0014431).

Diese Erwägungen gelten auch dann, wenn das strittige Objekt nicht nur vom Miteigentümer, sondern auch von dessen Familienangehörigen bewohnt wird. Diese werden ihr Benutzungsrecht regelmäßig vom Miteigentümer ableiten. Der Abschluss eines Mietvertrags könnte hier nur angenommen werden, wenn für die anderen Miteigentümer außer Zweifel stünde, dass die Angehörigen die Wohnung aufgrund eigenen Rechts bewohnen wollten, und wenn diese Miteigentümer dem ausdrücklich oder doch in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise (§ 863 ABGB) zustimmten. Die Entgegennahme von Zahlungen eines Angehörigen reicht dafür jedenfalls dann nicht aus, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass er sie als Benutzungsentgelt oder aus anderen Gründen für den nutzenden Miteigentümer leistete (vgl 8 Ob 67/99g mwN).

4. Eine notwendige Streitgenossenschaft liegt nicht vor.

4.1. Das Wesen der notwendigen Streitgenossenschaft besteht darin, dass der Klageanspruch nach der Natur des Rechtsverhältnisses oder nach ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift nur von allen an einem Rechtsverhältnis Beteiligten oder gegen sie erhoben werden kann; eine notwendige Streitgenossenschaft liegt im Zweifel nur vor, wenn bei Nichterfassung aller Teilnehmer die Gefahr unlösbarer Verwicklungen durch von einander abweichende Entscheidungen entsteht (RIS-Justiz RS0035479). Das ist nicht der Fall, wenn trotz Gemeinsamkeit des rechtserzeugenden Sachverhalts keine rechtliche Notwendigkeit für eine in jedem Fall einheitliche Entscheidung besteht (5 Ob 47/73 = SZ 46/35; RIS-Justiz RS0035473 [insb T1], vgl auch RS0035496; Schubert in Fasching / Konecny ² § 14 ZPO Rz 2 mwN). Maßgebend für die Beurteilung dieser Frage ist das materielle Recht (RIS-Justiz RS0035468).

4.2. Auf dieser Grundlage sind mehrere Mitmieter im Kündigungsprozess notwendige Streitgenossen (RIS-Justiz RS0012160). Grund dafür ist die Einheitlichkeit des Rechtsverhältnisses zwischen dem Vermieter auf der einen und den Mietern auf der anderen Seite; dieses Rechtsverhältnis kann aus materiell rechtlichen Gründen nur mit Wirkung für und gegen alle Mieter beendet werden. Anders verhält es sich bei einer von Anfang an titellosen Benutzung durch mehrere Personen. Hier besteht mangels einheitlichen Rechtsverhältnisses ein selbständiger Räumungsanspruch gegen jeden einzelnen Benutzer, es schadet daher nicht, wenn nicht alle geklagt werden (6 Ob 616/90; RIS-Justiz RS0035616; Schubert in Fasching / Konecny ² § 14 ZPO Rz 12 mwN).

4.3. Davon abweichend hat der Oberste Gerichtshof in 7 Ob 20/06a (= EF-Z 2006/56 [ Höllwerth ]) eine notwendige Streitgenossenschaft angenommen, wenn einer von zwei Ehegatten einen dem Räumungsbegehren entgegenstehenden Titel behaupte und der andere von ihm Benützungsrechte familienrechtlicher Art ableite. In diesem Fall müssten beide geklagt werden. Denn sollte der andere Ehegatte die Wohnung nicht freiwillig räumen, müsste der Kläger auch gegen ihn einen Räumungsprozess einleiten, in dem mangels Parteienidentität keine Bindung an die im Vorprozess getroffenen Sachverhaltsfeststellungen bestünde. Abweichende Entscheidungen wären daher denkbar. Hingegen teilten die (minderjährigen) Kinder „das rechtliche Schicksal ihrer obsorgeberechtigten Vertreter“, sodass sie nicht geklagt werden müssten.

4.4. Der Senat kann sich dieser Auffassung nicht anschließen.

(a) Zunächst ist festzuhalten, dass die in 7 Ob 20/06a zitierte Vorjudikatur (RIS-Justiz RS0035542), wie schon das Berufungsgericht aufzeigt, nicht die Frage betraf, ob Ehegatten unter den genannten Umständen notwendige Streitgenossen seien, also das Unterbleiben der Klage gegen den einen zwingend zur Abweisung der Klage gegen den anderen führt. Fraglich war vielmehr, ob bei einer gegen mehrere Benutzer eingebrachten Klage eine einheitliche Streitpartei vorlag, sodass das prozessuale Handeln der einen auch für die anderen wirkte. Diese Unterscheidung zwischen notwendiger Streitgenossenschaft und einheitlicher Streitpartei (vgl dazu Schubert in Fasching / Konecny ² § 14 ZPO Rz 2; Fucik in Rechberger 3 § 14 Rz 1) findet sich ausdrücklich in 5 Ob 154/68 (= SZ 41/95): Zwar müsse die Klage nicht gegen alle Personen gerichtet werden, die ihr Benützungsrecht von den Beklagten ableiteten; geschehe das aber, liege eine einheitliche Streitpartei vor, sodass die Säumnis einzelner Streitgenossen nicht schade. Die Entscheidungen 8 Ob 306/67 (= EFSlg 8872) und 1 Ob 640/89 betrafen ebenfalls unterbliebene Prozesshandlungen eines tatsächlich geklagten Streitgenossen, in der weiteren Vorjudikatur (6 Ob 191/03m = MietSlg 55.618; 2 Ob 137/04t = JBl 2005, 46) finden sich nur obiter dicta. Eine einheitliche Rechtsprechung zur hier strittigen Frage gibt es daher nicht, vielmehr stehen einander die Entscheidungen 5 Ob 154/68 und 7 Ob 20/06a gegenüber.

(b) Bei mehreren titellosen Benutzern besteht kein einheitliches Rechtsverhältnis zwischen dem Kläger auf der einen und den Benutzern auf der anderen Seite. Rechtsgrund für die Klage ist das Eigentum oder ein anderes dingliches Recht; es liegt allein am Kläger, ob er dieses Recht gegen alle oder nur gegen einzelne Benutzer durchsetzen will. In der hier zu beurteilenden Situation kann nichts anderes gelten. Allein der Umstand, dass bei Benutzern aufgrund abgeleiteten Rechts (hier die Zweit- bis Fünftbeklagten) vorfrageweise geprüft werden muss, ob das Recht ihres Vormanns (hier des Erstbeklagten) besteht, zwingt nicht zu einer gemeinsamen Klage. Denn es ist auch hier nicht erkennbar, weswegen es dem Eigentümer aus rechtlichen Gründen nicht möglich sein soll, sich bei Nichtbestehen dieses Rechts auf eine Klage gegen bestimmte (lästige) Benutzer zu beschränken und andere sei es den angeblich Berechtigten, seien es jene, die von ihm Rechte abzuleiten versuchen weiter zu dulden. Unlösbare rechtliche „Verwicklungen“ wären damit nicht verbunden. Wenn der Kläger sich für eine solche Vorgangsweise entscheidet, wäre es in weiterer Folge allein sein Risiko, wenn die Gerichte in einem später doch eingeleiteten Verfahren gegen die anderen Nutzer mangels Bindung inhaltlich abweichend entschieden. Auch diese Gefahr kann daher die notwendige Streitgenossenschaft nicht begründen.

Mit der Gestaltung (zB Kündigung, Anfechtung) oder der Feststellung eines einheitlichen Rechtsverhältnisses zwischen den beiden Seiten, die wegen dieser Einheitlichkeit aus materiell rechtlichen Gründen nur einheitlich erfolgen kann, ist diese Konstellation nicht zu vergleichen. Ob bei einer gegen alle Benutzer erhobenen Klage tatsächlich wegen der Einwendung eines abgeleiteten Rechts die Entscheidung tatsächlich einheitlich ausfallen muss, sodass die Beklagten eine einheitliche Streitpartei bilden (RIS-Justiz RS0035542; anders im Ergebnis wohl 7 Ob 468/57 = EvBl 1958/62), ist hier nicht zu entscheiden.

(c) Die besondere Rechtsbeziehung zwischen Ehegatten (§ 97 ABGB), auf die 7 Ob 20/06a entscheidend abstellt, betrifft ebenfalls das Innenverhältnis auf Seiten der Benutzer, sie wirkt aber im Allgemeinen nicht gegen Dritte (RIS-Justiz RS0009563) und begründet daher kein einheitliches Rechtsverhältnis mit dem Eigentümer. Eine materiell rechtliche Pflicht, Ehegatten im Rechtsverkehr gleich zu behandeln hier also entweder beide oder keinen auf Räumung zu klagen besteht nicht. Unlösbare rechtliche Verwicklungen ergäben sich daher auch hier nicht.

(d) Aus diesen Gründen hält der Senat an der schon in 5 Ob 154/68 (= SZ 41/95) vertretenen Auffassung fest, dass mehrere titellose Benutzer derselben Sache bei einer Räumungsklage des Eigentümers auch dann keine notwendigen Streitgenossen sind, wenn einzelne von ihnen Rechte von anderen Benutzern ableiten; das gilt auch im Fall von Ehegatten. Ein einheitliches Rechtsverhältnis zwischen dem Eigentümer auf der einen und den Benutzern auf der anderen Seite, das aus materiell rechtlichen Gründen die Einbeziehung aller Beteiligten in das Verfahren erforderte, liegt in einem solchen Fall nicht vor.

(e) Auf den vom Berufungsgericht erörterten § 568 ZPO kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Die Klägerin hat ohnehin gegen alle Benutzer einen Titel erwirkt, sodass sie schon deswegen gegen alle exekutiv vorgehen kann. Ob sie aufgrund eines Titels nur gegen den Erstbeklagten die Räumung gegen alle anderen Nutzer durchsetzen könnte, die ihre Rechte von ihm ableiten, ist hier nicht zu entscheiden (vgl 3 Ob 155/65 = EvBl 1966/234; Iby in Fasching / Konecny ² § 568 ZPO Rz 2 mwN).

5. Aus diesen Gründen müssen die Revisionen der Beklagten scheitern. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 46 Abs 1 und 50 ZPO.