11Os128/16g – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 14. Februar 2017 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schwab als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger, Mag. Michel und Mag. Fürnkranz und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Oeljeschläger als Schriftführerin in der Strafsache gegen DI Dr. Wassil N***** wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 3, 148 zweiter Fall, 15 StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 23. Mai 2016, GZ 15 Hv 6/13d 552, sowie über dessen Beschwerde gegen den Beschluss der Vorsitzenden vom 4. März 2016, GZ 15 Hv 6/13d 523, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch einen (unbekämpft in Rechtskraft erwachsenen) Freispruch zum Ausdruck bringt (vgl US 17, 40; RIS-Justiz RS0099646 [T8, T9]), wurde DI Dr. Wassil N***** des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 3, 148 zweiter Fall, 15 StGB (A./I./1./, A./I./2./, A./II./), des Verbrechens der Verleumdung nach § 297 Abs 1 zweiter Fall StGB (B./) sowie „der“ Vergehen der falschen Beweisaussage nach § 288 Abs 1, Abs 4 StGB (C./) schuldig erkannt.

Danach hat er in W*****

A./ mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz sowie in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung von schweren Betrügereien eine fortlaufende Einnahmequelle zu verschaffen, andere durch Täuschung über Tatsachen zu Handlungen, die diese in einem Ausmaß von 1.581.818,12 Euro am Vermögen schädigten und schädigen sollten, verleitet und zu verleiten versucht, und zwar

I./ zwischen 15. November 2011 und 3. September 2012 zum Kauf von insgesamt 17.467 Stück Ampullen Ukrain, wobei er durch das Anbringen neuer Etiketten ein neues Haltbarkeitsdatum, deren Neuwertigkeit und einen unbedenklichen Haltbarkeitszeitraum bis zum Jahr 2015 oder 2016 vorspiegelte und wahrheitswidrig eine ordnungsgemäße, dem Stand der Wissenschaft entsprechende Lagerung und Herstellung sowie deren Rezeptpflichtigkeit und deren legalen Verkauf bewarb, obwohl ihm dies aufgrund eines Bescheids des Bundesamts für Sicherheit und Gesundheitswesen vom 6. August 2009 verboten worden war, wodurch ein 300.000 Euro übersteigender Schaden entstehen sollte, indem er auf der von ihm betriebenen Homepage inklusive diverser Publikationen auf die rechtlich zulässige Möglichkeit der Verschreibung nach dem AMG hinwies, auf den Ampullen bzw deren Verpackung ein neues Haltbarkeitsdatum anbrachte und auf die Rezeptpflicht hinwies, insgesamt an 276 Personen zu einem Gesamtpreis von 1.197.346,12 Euro verkauft, wobei es

1./ in zehn im Urteil näher beschriebenen Fällen zum Verkauf von jeweils mehreren Ampullen an dort namentlich genannte Personen kam;

2./ in allen übrigen, nicht unter A./I./1./ fallenden, „die Anzahl von 266 nicht exakt umfassenden“ Fällen beim Versuch blieb, und zwar indem er jene Personen, die im Anhang zur Anklageschrift genannt sind, zum Ankauf von Ampullen zu verleiten „versuchte“, wobei in diesen Fällen (tatsächlicher Verkäufe – US 11) ein täuschungsbedingter Irrtum durch das oben dargestellte Vorgehen des Angeklagten nicht feststellbar war;

II./ am 29. März 2012 Verfügungsberechtigte der Republik Österreich durch Geltendmachung eines [überhöhten] Schadenersatzanspruchs wegen der vermeintlich rechtswidrig erfolgten Beschlagnahme von 5.654 Stück Ukrain Ampullen zur Anerkennung und Zahlung eines über dem wahren Verkaufswert pro Ampulle liegenden Betrags von insgesamt 384.472 Euro zu verleiten versuchte, indem er wahrheitswidrig einen Verkehrswert von 145 Euro pro Ampulle behauptete, wobei die Tat beim Versuch blieb;

B./ andere dadurch der Gefahr einer behördlichen Verfolgung ausgesetzt, dass er diese von Amts wegen zu verfolgender, mit einem Jahr übersteigender Freiheitsstrafe bedrohter Handlungen falsch verdächtige, wobei er wusste, dass die Verdächtigungen falsch sind, nämlich Mag. Hannes W***** und DI Michael Z***** des „Verbrechens des schweren Diebstahls nach §§ 127 und 128 Abs 1 (richtig: §§ 127, 128 Abs 2) StGB“, indem er am 29. Oktober 2012 auf der Polizeiinspektion T***** eine Anzeige erstattete, in der er einem unbekannten Mitarbeiter der AGES vorwarf, dieser hätte im Zuge der am 4. September 2012 in seiner Wohnung durchgeführten Hausdurchsuchung 55.000 Euro aus einer Kommode im Schlafzimmer weggenommen;

C./ am 10. Dezember 2012 und am 7. Februar 2013 als Zeuge in einem Ermittlungsverfahren nach der Strafprozessordnung vor der Kriminalpolizei bei seiner förmlichen Vernehmung zur Sache falsch ausgesagt, indem er bei seiner Vernehmung als Zeuge vor der Landespolizeidirektion Wien jeweils die unter Punkt B./ beschriebenen Vorwürfe bekräftigte.

Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 1, 3, 4, 5, 7, 9 [lit] a und b sowie 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

1./ § 281 Abs 1 Z 1 StPO:

Die Besetzungsrüge (Z 1) behauptet eine Ausgeschlossenheit der Vorsitzenden des Schöffengerichts gemäß § 43 Abs 1 Z 3 StPO, weil diese vor der Hauptverhandlung mit dem Anklagevertreter per E Mail korrespondiert und dabei „Entwürfe für das Urteil“ bzw „Schuldspruchskonzepte“ ausgetauscht habe.

Wie die von der Vorsitzenden in ihrer Stellungnahme zu einer (darauf bezogenen) Disziplinaranzeige vorgelegten E-Mails (ON 568) zeigen, trifft dieser Einwand nicht zu (RIS-Justiz RS0125767; Ratz , WK-StPO § 281 Rz 34 und 132). In dieser Korrespondenz zwischen Staatsanwalt und Richterin wird lediglich eine seitens der Anklagebehörde in Aussicht genommene Modifikation des Anklagevorwurfs wegen § 297 Abs 1 StGB (laut Strafantrag vom 30. Dezember 2013) für die Hauptverhandlung angekündigt und sodann im Antwortschreiben unter dem Titel „Spruch zum Strafantrag“ textlich umgesetzt. Der Anklagevertreter spricht sodann eine weitere Einschränkung dieses Vorwurfs an („Gernot L***** müsste wegfallen“) und räumt („zum Faktum a./“) auch Schwächen der Beweislage ein. Die Vorsitzende erklärt darauf, dass dies Gegenstand der Beratung mit den Schöffen sein werde. Damit ist der vorliegende Schriftverkehr keineswegs geeignet, ein Ausgeschlossenheit bewirkendes Naheverhältnis zwischen Staatsanwalt und Richterin (vgl RIS Justiz RS0045935) oder aber andere Gründe zu belegen, die geeignet wären, aus Sicht eines verständig würdigenden objektiven Beurteilers ( Lässig , WK-StPO § 43 Rz 10 ff) die volle Unvoreingenommenheit und Unparteilichkeit der vorsitzenden Richterin in Frage zu stellen (RIS-Justiz RS0097086).

2./ § 281 Abs 1 Z 3 StPO:

Die Verfahrensrüge (Z 3 iVm § 260 StPO) kritisiert den zu A./I./2./ des Tenors vorgenommenen Verweis auf eine „als Anhang zur Anklageschrift“ bezeichnete und dem Nichtigkeitswerber als „Beilage zum Urteil“ (US 3, 12) mit diesem zugestellte Auflistung der insofern maßgeblichen Verkaufsvorgänge (US 4, 12, 38), macht aber keineswegs deutlich, inwiefern vorliegend – zufolge Annahme einer gleichartigen Verbrechensmenge (RIS-Justiz RS0119552, RS0098795 [T13]) – die konkreten Namen der vom versuchten Betrug betroffenen Personen zur „Konkretisierung und Individualisierung notwendige Merkmale“ seien, denen bei klar abgegrenztem Deliktszeitraum und ziffernmäßig bestimmter Schadenshöhe Bedeutung für die Schuld oder Subsumtion zukäme (RIS-Justiz RS0120334, RS0120226, RS0117498, RS0116587).

3./ § 281 Abs 1 Z 4 StPO:

Der Erledigung der weiteren Verfahrensrüge (Z 4) ist voranzustellen, dass die gesetzliche Anordnung, Nichtigkeitsgründe deutlich und bestimmt zu bezeichnen (§ 285 Abs 1 zweiter Satz StPO), in jenen Fällen, in denen die eingewendete Nichtigkeit nach dem Gesetz aus den Akten zu entwickeln ist, als logisch ersten Schritt bestimmter Bezeichnung die Notwendigkeit einschließt, bei umfangreichem Aktenmaterial die Fundstelle des kritisierten Vorgangs beziehungsweise von Antrag oder Widerspruch zu nennen (RIS-Justiz RS0124172). Bei dem im Gegenstand sehr umfangreichen Aktenmaterial (41 Aktenbände, mehr als 10 Verhandlungstage) hätte es demnach der Angabe der Fundstellen der Antragstellungen bedurft, was die daher schon aus diesem Grund prozessordnungswidrige Beschwerde aber schlicht verabsäumt.

Im Übrigen ist eine erfolgreiche Geltendmachung unterlassener Beweisaufnahme nur im Zusammenhang mit der gebotenen Klärung entscheidungsrelevanter – demnach auf die rechtliche Unterstellung der Tat oder die Wahl des anzuwendenden Strafsatzes Einfluss übender – Aspekte möglich. Eine Beweisaufnahme, die schon dem Antragsvorbringen zufolge nicht geeignet ist, eine solche Tatsache zu belegen, kann unterbleiben (§ 55 Abs 2 Z 2 StPO).

Vorliegend ging das Erstgericht davon aus (US 8 ff), dass der Angeklagte, dem Herstellung und Verkauf der von ihm entwickelten Schöllkraut-Injektionslösung „Ukrain“ behördlich untersagt worden war, noch in seinem Besitz befindliche, vom Unternehmen D***** abgefüllte und mit einem bereits verstrichenen Haltbarkeitsdatum versehene Ukrain-Ampullen ohne Überprüfung ihrer Stabilität mit einem neuen Verfallsdatum bis 2015 bzw 2016 versah, um sie über seiner Homepage „ www.u *****“ als neuwertige, dem Stand der Wissenstand entsprechend hergestellte und gelagerte Arznei anzubieten und dabei insbesondere durch die auf der Homepage, der Verpackung bzw dem Beipackzettel enthaltenen Bezeichnungen „Arzneimittel“ bzw „Medikament“ sowie einem Hinweis auf eine Rezeptpflicht nach § 8 AMG bei den Kaufinteressenten den irrigen Eindruck zu erwecken, es handle sich um ein von ihm nach dem AMG legal vertriebenes Medikament.

Nach den Feststellungen des Erstgerichts wusste der Angeklagte, dass seitens der Kunden kein Interesse an dem von ihm ankündigungswidrig gelieferten Aliud bestand, und verleitete die zu A./I./1./ namentlich genannten Personen durch sein Verhalten zum Ankauf der Ampullen und zur Zahlung von Kaufpreisen zwischen 770 Euro und 6.160 Euro (insgesamt 20.790 Euro), weil diese irrig davon ausgingen, es handle sich um ein von ihm legal vertriebenes, neuwertiges Medikament mit gültigem Ablaufdatum.

Überdies verkaufte der Angeklagte einem weiteren, ca 266 Personen umfassenden Abnehmerkreis (A./I./2./) 17.227 Ampullen zu einem Gesamtpreis von 1.176.556,12 Euro, wobei eine Vielzahl dieser Verkaufsvorgänge Beträge von über 5.000 Euro umfasste (US 3, 4, 12, 38). Betreffend diese Käufer vermochte das Erstgericht nicht festzustellen, dass sie ihre Bestellungen bzw Ankäufe tatsächlich auf Grund einer auf ihrer Seite eingetretenen Täuschung vornahmen.

In Ansehung des zum Nachteil der Republik inkriminierten Geschehens (II./) konstatierten die Tatrichter (US 13 f), dass der Angeklagte in einem Aufforderungsschreiben an die Finanzprokuratur einen Amtshaftungsanspruch wegen der bei ihm durchgeführten Hausdurchsuchung und Beschlagnahme von 5.654 Packungen Ukrain geltend machte und Schadenersatz in der Höhe von 819.830 Euro mit der Begründung einforderte, dass ohne Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen Ampullen beschlagnahmt worden seien, deren Verkaufswert bei 145 Euro pro Ampulle gelegen sei; damit wollte der Angeklagte, der durchwegs 77 Euro pro Ampulle von seinen Kunden verlangte, Verfügungsberechtigte der Republik Österreich durch Täuschung über Tatsachen, nämlich über den von ihm tatsächlich verlangten Verkaufspreis zur Zahlung eines überhöhten Schadenersatzes veranlassen, wobei sich der von ihm bezweckte Schadensbetrag mit 384.472 Euro errechnet.

Da ausgehend von diesen Urteilsannahmen einer verknüpften Mehrzahl fraudoloser Handlungen der Frage der grundsätzlichen Wirksamkeit des Präparats „Ukrain“ und der weiteren Frage, ob jede einzelne Ampulle noch medizinisch relevante Wirkung aufwies oder nicht, sowie der „Richtigkeit“ einer vorgelegten Preiskalkulation für Ukrain keine allein täuschungsrelevante Bedeutung zukommt, konnten die Anträge auf Vernehmung der Zeugen Prim. Univ. Prof. DDr.Thomas U***** (ON 399 S 24), Mag. Dr. Helmut J***** (ON 399 S 23), Dr. Peter P***** (ON 437 S 61) und Gerhard Na***** (ON 503 S 13) ohne Verletzung von Verteidigungsrechten abgelehnt werden, weil sie auf den Nachweis abzielten, dass „älteres Ukrain dieselbe positive Wirkung wie rezentes Ukrain“ habe und eine vorgelegte „Kostenkalkulation Ukrain richtig“ sei.

4./ § 281 Abs 1 „Z 4 und Z 7“ (gemeint wohl: Z 8) StPO:

Soweit sich die Beschwerde auf eine „Ausdehnung der Anklage ohne Zustimmung des Angeklagten und gegen seine Verwahrung“ sowie auf „das Nichtabsprechen über seinen sogleich bei Erfolgen der Anklageausdehnung gestellten Antrag, diese – den unter Anklage gestellten Lebenssachverhalt ausdehnende – Änderung der Anklage nicht zuzulassen“, beruft und insofern eine Verletzung von „§ 281 Abs 1 Z 4 und 7 StPO“ ortet, benennt sie weder den davon betroffenen Anklagevorwurf noch weist sie auf eine Fundstelle im Akt hin (abermals: RIS-Justiz RS0124172), die es ermöglichen würde, die erhobene Kritik einer inhaltlichen Überprüfung zu unterziehen (§§ 285 Abs 1 zweiter Satz, 285a Z 2 StPO; zur Nichtigkeitsrelevanz der angesprochenen Vorgänge vgl im Übrigen 11 Os 23/16s mwN).

5./ § 281 Abs 1 Z 5 StPO:

Der Erledigung der Mängelrüge ist voranzustellen, dass die Nichtigkeitsgründe des § 281 Abs 1 StPO voneinander wesensmäßig verschieden und daher gesondert auszuführen sind, wobei unter Beibehaltung einer klaren Trennung deutlich und bestimmt (§ 285a Z 2 StPO) jene Punkte zu bezeichnen sind, durch die sich der Nichtigkeitswerber für beschwert erachtet.

Während die Mängelrüge (Z 5) auf Undeutlichkeit (erster Fall), Unvollständigkeit (zweiter Fall), einen inneren Widerspruch (dritter Fall), die fehlende oder offenbar unzureichende Begründung (vierter Fall) sowie auf Aktenwidrigkeit (fünfter Fall) bei der Feststellung entscheidender Tatsachen abzielt, erfordert es die Rechtsrüge (Z 9 lit a), von den getroffenen Urteilsfeststellungen auszugehen (RIS Justiz RS0099810). Es entspricht daher nicht der Strafprozessordnung, Mängel- und Rechtsrüge vereint zu erstatten (RIS-Justiz RS0115902); Unklarheiten, die durch diese – vom Rechtsmittelwerber selbst gewählte – Art der Rechtsmittelausführung bedingt sein könnten, gehen zu seinen Lasten (§ 285a Z 2 StPO).

Bezugspunkt der Mängelrüge (Z 5) ist nur der Ausspruch des Gerichts über entscheidende (dh: schuld- oder subsumtionsrelevante) Tatsachen (RIS-Justiz RS0117264 und RS0117499).

Keinen derartigen Aspekt betreffen die Deutschkenntnisse des Angeklagten, ob er sich „Zeit seines Lebens der Erforschung des Mittels Ukrain widmete“, dieses seinem krebskranken Bruder injizierte oder es auch verschenkte, ob das Anbringen eines Haltbarkeitsdatums auf einer Ampulle als „Teil des Herstellungsprozesses“ gesehen wird und ob ein Hersteller eines Produkts „Krankengeschichten lesen muss“.

Rechtliche Erwägungen in den Entscheidungsgründen (US 8 zur Frage, ob ein Direktverkauf gemäß §§ 8, 59 AMG erlaubt oder unzulässig ist) sind ebenfalls kein Gegenstand der Mängelrüge (RIS Justiz RS0100877 [T11]¸ Ratz , WK StPO § 281 Rz 413).

Einwände des Inhalts, die Feststellungen des Erstgerichts seien „sachlich falsch“, „verfehlt“, „unrichtig“ oder stünden „mit den (erneut nicht näher bezeichneten; RIS Justiz RS0124172) Verfahrensergebnissen im Widerspruch“ bzw ein „Vorwurf gehe fehl“, sprechen keinen der von Z 5 erfassten Anfechtungskategorien an, weshalb sich insofern ein Eingehen von vornherein erübrigt.

Entgegen dem (zu A./I./ erhobenen) Vorwurf der „Aktenwidrigkeit“ (vgl aber: RIS-Justiz RS0099547) bzw der unzureichenden Begründung (Z 5 vierter Fall) der Feststellungen, wonach im Tatzeitraum weder der Angeklagte noch sein Unternehmen eine aktuelle Bewilligung zur Herstellung von Arzneimitteln besaßen (US 8), stützte sich das Erstgericht insofern auf die bezughabenden Entscheidungen der Österreichischen Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit (AGES) sowie des Verwaltungsgerichtshofs (US 18).

Die gleichgerichtet kritisierten Annahmen (RIS Justiz RS0099547; § 281 Abs 1 Z 5 letzter Fall StPO), wonach der Angeklagte auf den bereits abgelaufenen Ukrain-Ampullen – ohne eine Überprüfung auf deren unveränderte Stabilität – ein neues fiktives Haltbarkeitsdatum anbringen ließ (US 9 f) und mit dieser Umetikettierung die Kaufinteressenten über einen gültigen Haltbarkeitszeitraum täuschen, durch Fehlvorstellungen über das angebotene Produkt zur Zahlung von 77 Euro je Ampulle verleiten und mangels einer für sie brauchbaren Gegenleistung an ihrem Vermögen schädigen wollte (US 10 f), stützte das Gericht – zum objektiven Geschehen – auf die Schilderungen der Zeugen Wladyslawa N***** (US 21), Dr. Georg B*****(US 30 f), Dr. Walter K***** (US 28, 30 f), Dr. Edmund B***** (US 26, 30), Dr. Peter S***** (US 30 f) und Dr. Ewald Hans M***** (US 29 f) und schloss – methodisch einwandfrei (RIS-Justiz RS0098671, RS0116882) – vom gezeigten Verhalten auf die subjektive Tatseite des Angeklagten (US 32 f). Die (wiederholt) dagegen vorgebrachten Einwände ziehen bloß die gemäß § 258 Abs 2 StPO erfolgte freie Beweiswürdigung des erkennenden Gerichts in Zweifel und erschöpfen sich – unter eigenständiger Würdigung von Verfahrensresultaten (etwa des Sachverständigengutachtens [US 34 f], des Konzessionsdekrets des Magistrats der Stadt Wien vom 15. Juni 1988 [vgl US 8] und der Einlassung des Angeklagten [vgl US 18 ff]) – nur in der Kritik, dass die Tatrichter aus den gewürdigten Verfahrensresultaten nicht die vom Nichtigkeitswerber gewünschten Schlüsse gezogen haben (RIS-Justiz RS0098400; Ratz , WK-StPO § 281 Rz 450).

Dass dem Nichtigkeitswerber die bei der Beschreibung des Geschehens verwendeten Begriffe wie „durch Rezeptpflicht“ und „einen legalen Verkauf vorzutäuschen“ (US 10) sowie die Wendung „suggerierte vorsätzlich“ (US 12) nicht verständlich genug erscheinen, begründet weder eine Undeutlichkeit des Urteils (Z 5 erster Fall; RIS-Justiz RS0089983) noch einen Zirkelschluss.

Die (auch als Nichtigkeit gemäß Z 9 lit a vorgetragene) Behauptung, „umetikettierte Ukrain-Ampullen“ seien „kein Aliud“ zu „nicht umetikettierten Ampullen“ übergeht die Gesamtheit der täuschungsrelevanten Feststellungen, wonach der Angeklagte den Eindruck erwecken wollte, ein neuwertiges, dem Stand der Wissenschaft entsprechend hergestelltes, gelagertes und von ihm nach den Bestimmungen des AMG legal vertriebenes Arzneimittel zu verkaufen (US 8 ff), und dabei wusste, dass an den Ampullen ohne sein Täuschungsverhalten kein Interesse bestanden hätte (US 11).

Dass die unter A./I./1./ genannten Geschädigten aufgrund der Darstellung des Angeklagten davon ausgingen, eine neuwertiges, dem Stand der Wissenschaft entsprechend hergestelltes, gelagertes und legal vertriebenes Arzneimittel zu kaufen (US 8 ff, insbes US 10), in Wahrheit aber nur die angeführte Anzahl von Ampullen eines Wirkstoffs erhielten, zu dessen Herstellung und Vertrieb der Angeklagte gar nicht berechtigt und auf welchen ein neues, fiktives Haltbarkeitsdatum angebracht war (US 12), und an denen diese Kunden bei Kenntnis der wahren Sachlage kein Interesse gehabt hätten (US 11, 12), gründete das Erstgericht auf die darauf bezogenen Aussagen der Zeugen Jürgen Pi*****, Manfred Wi*****, Andrea Wü*****, Barbara G*****, Franz R*****, Monika H*****, Robert Be*****, Mag. Norbert Ma*****, Ines F***** und Erwin A***** (US 23 ff). Die Einschätzung der Beweiskraft dieser Aussagen ist einer Anfechtung mit Mängelrüge entzogen (RIS-Justiz RS0106588; Ratz , WK-StPO § 281 Rz 431).

Gleiches gilt für den (zu A./I./2./ erhobenen) Beschwerdeeinwand, die herangezogenen Kundenunterlagen und Rechnungen (US 12) seien „keine ausreichende Gewähr“ dafür, dass der Angeklagte einem weiteren, ca 266 Personen umfassenden Abnehmerkreis 17.227 Ampullen der Injektionslösung Ukrain zu einem Gesamtpreis von 1.176.556,12 Euro (US 4, 12, 38) verkaufte.

Dass dem Nichtigkeitswerber auch die bei der Darstellung des zu A./I./2./ relevanten Sachverhalts verwendeten Formulierungen wie „einem weiteren 266 Personen nicht exakt umfassenden Personenkreis“ sowie „die Injektionslösung Ukrain“ (US 12) nicht verständlich genug erscheinen, begründet keine Undeutlichkeit (Z 5 erster Fall; RIS-Justiz RS0089983), weil das Gericht unmissverständlich festgestellt hat, dass der Vorsatz des Angeklagten auf Täuschung dieser, in einer als „als Anhang zur Anklageschrift“ bezeichneten und als Beilage zum Urteil genommenen Auflistung (US 12) namentlich genannten Personen und auf ungerechtfertigte Bereicherung der eigenen Person gerichtet war. Dem setzt der Nichtigkeitswerber bloß erneut eigene Überlegungen zur Beweiskraft von Verfahrensergebnissen – insbesondere von Zeugenaussagen – entgegen und verfehlt damit den aus Z 5 eröffneten Anfechtungsrahmen.

Es bildet auch keinen Widerspruch (Z 5 dritter Fall), dass das Gericht einerseits den Zeugen Jürgen Pi*****, Manfred Wi*****, Andrea Wü*****, Barbara G*****, Franz R*****, Monika H*****, Robert Be*****, Mag. Norbert Ma*****, Ines F***** und Erwin A***** Glauben schenkte, dass sie sich als getäuscht erachteten (US 22 ff), und zugleich bei den zu A./I./2./ relevanten Abnehmern zur Überzeugung gelangte, dass sie betreffend ein täuschungsbedingter Irrtum durch das Vorgehen des Angeklagten nicht feststellbar ist (US 13), weil diese beiden Erwägungen einander nicht ausschließen (RIS-Justiz RS0099651, RS0099548, RS0099484, RS0099709).

Da die Urteilskontrolle anhand der in der Z 5 genannten Kriterien nur getroffenen Feststellungen gilt, ist der unter dem Aspekt der Z 5 (wiederholt) erhobene Einwand, das Gericht habe die Feststellung bestimmter Themenkomplexe (etwa zur Stabilität der chemischen Struktur von Ukrain) verabsäumt, aus dem Blickwinkel der Z 5 ohne Belang (RIS-Justiz RS0099575 [T5]).

Die daran anknüpfende Behauptung, die Umetikettierung von Ampullen mit einem neuen Haltbarkeitsdatum sei „keine Täuschung über Tatsachen“ und deren Verkauf bewirke „keinen Schaden“ (der Sache nach Z 9 lit a), orientiert sich nicht an der Gesamtheit der getroffenen Feststellungen, wonach der Angeklagte nicht nur die mit einem bereits verstrichenen Haltbarkeitsdatum versehenen Ukrain-Ampullen ohne Überprüfung ihrer Stabilität mit einem neuen Verfallsdatum bis 2015/2016 versah, sondern diese überdies als neuwertige, dem Stand der Wissenschaft entsprechend hergestellte und gelagerte Medikamente anbot und dabei durch die auf der Homepage, der Verpackung bzw dem Beipackzettel enthaltenen Bezeichnungen „Arzneimittel“ bzw „Medikament“ sowie einen Hinweis auf eine „Rezeptpflicht nach § 8 AMG“ den irrigen Eindruck erwecken wollte, es handle sich um ein von ihm nach dem AMG legal vertriebenes und neuwertiges Medikament (US 8 ff).

Soweit sich die Rüge Beweiswerterwägungen der Tatrichter – etwa zur Würdigung der Zeugenaussage von Dr. Erich C***** (US 25 f) – widmet, überschreitet sie einmal mehr die Grenzen zur im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld.

Mit dem zu A./II./ erhobenen Vorwurf der „Aktenwidrigkeit“ (Z 5 letzter Fall), der abermals bloß die Differenz zwischen dem eigenen Prozessstandpunkt und der tatrichterlichen Würdigung von Verfahrensergebnissen – etwa der Verantwortung des Angeklagten (US 18 ff) sowie der Aussage des Zeugen Dr. Christian Ha***** (US 22) – anspricht (RIS-Justiz RS0099547), wird nur (und deshalb nicht erörterungsbedürftig) der diesen Einlassungen zuerkannte Beweiswert in Frage gestellt (RIS-Justiz RS0106588).

Unter Darstellung der eigenen (zu II./ vertretenen) Meinung, welche die Beschwerde dem Urteilssachverhalt entgegenhält, zeigt sie abermals kein aus Z 5 beachtliches Urteilsdefizit auf, sondern versucht nur, die gemäß § 258 Abs 2 StPO erfolgte, freie Beweiswürdigung des erkennenden Gerichts zu bekämpfen – unzulässig und daher unbeachtlich.

Dem Einwand unzureichender Begründung (Z 5 vierter Fall) zuwider gründeten die Tatrichter die (zu B./ und C./ essentiellen) Feststellungen zur subjektiven Tatseite (wonach der Angeklagte bei der Anzeigenerstattung gegen Mag. Hannes W***** und DI Michael Z*****, welche er als an der Hausdurchsuchung teilnehmende Mitarbeiter der AGES des Verbrechens des schweren Diebstahls bezichtigte, wusste, dass der behauptete Diebstahl von Bargeld durch Beamte der AGES nicht der Wahrheit entsprach, wobei er eine behördliche Verfolgung der Genannten ernstlich für möglich hielt und sich damit abfand, sowie weiters, dass er bei Wiederholung dieser Falschbezichtigung im Rahmen seiner förmlichen Vernehmung als Zeuge im gegen die Genannte geführten Ermittlungsverfahren wusste und wollte, dass er eine Falschaussage ablegt [US 16 f]), auf das äußere, vom Angeklagten gezeigte Verhalten (US 34), was methodisch nicht zu beanstanden ist (RIS-Justiz RS0098671).

6./ § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO:

Der Erledigung der Rechtsrüge wird vorangestellt, dass die prozessordnungskonforme Ausführung eines materiellen Nichtigkeitsgrundes das strikte Festhalten am gesamten Urteilssachverhalt und den ausschließlich auf dessen Basis geführten Nachweis eines Rechtsirrtums zur Voraussetzung hat (RIS-Justiz RS0099810).

Eine mittels Nichtigkeitsbeschwerde angestrebte rechtliche Konsequenz ist überdies nicht bloß zu behaupten, sondern methodisch vertretbar aus dem Gesetz abzuleiten (RIS-Justiz RS0116569, RS0117321).

Diese Anfechtungskriterien vernachlässigt die Rüge (zu A./I./), soweit sie sich – wiederholt – am Vorbringen der Mängelrüge orientiert (RIS Justiz RS0115902), eigene Beweiswerterwägungen (betreffend das Sachverständigengutachten [US 34 f], die Einlassung des Angeklagten [US 18 ff], die Aussage des Zeugen Dr. Edmund Ben***** [US 30] und zu den [ohne Aktenbezug relevierten; vgl RIS-Justiz RS0124172] Aussagen Dris. As*****, eines Zeugen namens „Daniel“ sowie betreffend ein Privatgutachten des Forschungszentrums Seibersdorf) darstellt, daran anknüpfend die getroffenen Urteilsannahmen (zum behördlichen Verbot des Herstellens und Verbreitens von Ukrain [vgl US 9], zur Betreibung einer Homepage und Bewerbung des Produkts durch den Angeklagten [US 8], zu dessen subjektiver Tatseite [US 10 f] und irrtumsbedingten Zahlungen von Kunden [US 11]) bestreitet oder übergeht, um sich sodann der rechtlichen Beurteilung eigener, urteilsfremder Erwägungen zu widmen (RIS-Justiz RS0099810; Ratz , WK-StPO § 281 Rz 581 ff).

Soweit sich die Rüge gegen die (rechtliche) Annahme der Täuschungstauglichkeit der Umetikettierung von Ukrain-Ampullen wendet, um diese als „den Tatsachen entsprechend“ darzustellen (vgl aber §§ 2 Abs 8, Abs 16 und 4 Abs 3 AMG), orientiert sie sich nicht am gesamten Urteilssachverhalt. Danach versah der Angeklagte nicht nur die mit einem bereits verstrichenen Haltbarkeitsdatum versehenen Ukrain-Ampullen ohne Überprüfung ihrer Stabilität und ohne Herstellungserlaubnis mit einem neuen Verfallsdatum bis 2015/2016, sondern bot diese überdies auf seiner Homepage als neuwertige, dem Stand der Wissenschaft entsprechend hergestellte und gelagerte Heilmittel an. Er wollte dabei durch die auf der Homepage, Verpackung bzw dem Beipackzettel enthaltenen Bezeichnungen als „Arzneimittel“ bzw „Medikament“ sowie einem Hinweis auf eine „Rezeptpflicht nach § 8 AMG“ den irrigen Eindruck erwecken, es handle sich um ein von ihm nach den Bestimmungen des AMG legal vertriebenes und neuwertiges Medikament (US 8 ff). Dadurch veranlasste er die unter A./I./1./ des Tenors genannten Kunden zum Kauf von Ukrain-Ampullen, welche sie in Kenntnis der wahren Sachlage nicht erworben hätten (US 10 ff; vgl RIS-Justiz RS0082714; Kirchbacher in WK² StGB § 146 Rz 82).

Das gegen die Annahme der Täuschungstauglichkeit der (auf Homepage, Verpackung bzw Beipackzettel enthaltenen) Bezeichnungen als „Arzneimittel“ bzw „Medikament“ sowie den Hinweis auf eine „Rezeptpflicht nach § 8 AMG“ (US 10) gerichtete Vorbringen übergeht wiederum die zu dessen Bedeutungsinhalt getroffenen Feststellungen, wonach der Eindruck vermittelt werden sollte, es handle sich um ein vom Angeklagten legal vertriebenes Arzneimittelprodukt (US 8 ff). Für den Täuschungsbegriff des § 146 StGB ist es im Übrigen nicht von Bedeutung, inwieweit ein zur Irreführung abstrakt geeignetes Verhalten vom Getäuschten durch entsprechende und allenfalls sogar gebotene Aufmerksamkeit durchschaubar gewesen wäre. Weder (allfällige) Erkennbarkeit der wahren Sachlage noch Nachlässigkeit oder Leichtgläubigkeit des Tatopfers schließen eine Täuschung aus ( Kirchbacher in WK 2 StGB § 146 Rz 17; RIS-Justiz RS0106200 ).

Der (mehrfach vorgetragene) Einwand, ein Betrug durch den Verkauf umetikettierter Ukrain Ampullen sei „mangels Schadens“ nicht möglich, weil ein solcher „gar nicht eingetreten“ sei und es insofern an der „erforderlichen Kausalität“ fehle, ignoriert die Feststellung, wonach die zu A./I./1./a./ bis j./ genannten Kunden aufgrund ihrer Fehlvorstellung über die Eigenschaften des Präparats bestellten und 77 Euro pro Ampulle bezahlten (US 11) und der Angeklagte auch beim weiteren, ca 266 Personen umfassenden Abnehmerkreis (A./I./2./) von einer irrtumsbedingten Schädigung der Kunden ausging (US 13). Inwiefern ein abgelaufener (vgl § 4 Abs 3 AMG), nicht legal vertriebener Wirkstoff ein dem hingegebenen Kaufpreis wirtschaftlich entsprechendes Äquivalent darstellen sollte (RIS-Justiz RS0094263, RS0094522), erklärt die Beschwerde, die ihrerseits die insofern maßgebliche Tatsachenbasis bestreitet, nicht.

Soweit die Beschwerde Rechtsausführungen des Erstgerichts zu §§ 8 und 59 AMG (US 8) kritisiert, verfehlt sie den gesetzlichen Bezugspunkt der Anfechtung (RIS Justiz RS0100877 [T11]).

Die Forderung nach einer Feststellung des Inhalts, dass der Angeklagte das Präparat „nur mit ärztlicher Verschreibung an sogenannte austherapierte Patienten abgegeben hat“, zeigt weder insofern maßgebliche (in der Hauptverhandlung vorgekommene) Verfahrensergebnisse auf (RIS-Justiz RS0124172 ) noch erklärt sie, weshalb daraus die rechtliche Konsequenz abzuleiten sei, dass die Vorgangsweise des Angeklagten „rechtskonform“ wäre (vgl aber US 9).

Da Bezugspunkt der Nichtigkeitsbeschwerde nur das erstinstanzliche Urteil, nicht aber die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft ist, entziehen sich auf letztere bezogene Einwände einer inhaltlichen Erwiderung.

Dass es bei der hier vorliegenden (gemischten) Verhaltensweise des Angeklagten, bei welcher Tun (Umetikettierung, Bewerben im Internet unter und Versehen des Produkts mit falschen Bezeichnungen) und Unterlassungshandlungen (fehlende Aufklärung der Kunden) miteinander verwoben sind (RIS-Justiz RS0120597; Kirchbacher in WK² StGB § 146 Rz 22), darauf ankäme, dass die Unterlassung einem Tun „gleichwertig“ ist, und insofern eine „Prüfung der Modalitätenäquivalenz“ (vgl insofern Hilf in WK² StGB § 2 Rz 130) sowie eine Garantenstellung des Angeklagten (§ 2 StGB) erforderlich sein sollte, wird von der Beschwerde bloß behauptet (RIS-Justiz RS0116569, RS0117321).

Die Kritik „mangelnder Klarheit“ einer – in der rechtlichen Beurteilung enthaltenen – Erwägung (wonach „eine Verurteilung des Angeklagten [gemeint: wegen vollendeten Betruges] zu den weiteren, nicht von Punkt A./I./1./ erfassten strafbaren Handlungen Feststellungen zur Frage des Hervorrufens eines Irrtums durch das – konstatierte – Täuschungsverhalten des Angeklagten sowie die Kausalität zwischen diesem und der anschließenden selbstschädigenden Vermögensdisposition bedurft“ hätte und „im Zweifel davon auszugehen war, dass ein solcher nicht in einer den Grundsätzen des Strafverfahrens entsprechenden Art und Weise festgestellt werden hätte können“; US 37), verfehlt den gesetzlichen Bezugspunkt der Nichtigkeitsbeschwerde (RIS Justiz RS0100877 ).

Die Forderung, es hätte zu A./I./2./ ein Freispruch ergehen müssen, entwickelt diese Behauptung nicht aus den insofern maßgeblichen Urteilsfeststellungen (RIS Justiz RS0099810; vgl auch [zur Einstufung eines nicht kausal zu einer Schädigung führenden Täuschungsverhaltens als Versuch:] RS0094522; jüngst 11 Os 100/15p).

7./ § 281 Abs 1 Z 9 lit b StPO:

Der (zu A./I./ vorgetragene) Beschwerdestandpunkt, der Angeklagte habe „Menschen umetikettiertes Ukrain geben müssen“, weil diese „ansonsten gestorben wären“, negiert den gegenteiligen Urteilssachverhalt (US 8 ff [wonach der Angeklagte aus reinem Gewinnstreben mit Täuschungs- und Bereicherungsvorsatz handelte]). Der daran anknüpfende Einwand, das inkriminierte Verhalten sei durch Nothilfe oder rechtfertigenden bzw entschuldigenden Notstand (vgl § 3 Abs 1 erster Satz , § 10 Abs 1 StGB ; RIS Justiz RS0089674 , RS0089649 ) gerechtfertigt bzw entschuldigt, verlässt (schon deshalb) den Anfechtungsrahmen (RIS Justiz RS0099810 ).

8./ § 281 Abs 1 Z 10 StPO:

Weshalb vorliegend eine Scheinkonkurrenz (im Sinn der Konsumtion) zwischen den Tatbeständen des § 297 Abs 1 StGB (B./) und des § 288 Abs 4 StGB (C./) bestehen sollte, erklärt die darauf abstellende Beschwerde, die die gegenteilige Entscheidung SSt 60/30 begründungslos bestreitet und behauptet, der Täter tue „beide Male genau dasselbe und nichts anderes“, nicht (vgl insofern: RIS-Justiz RS0090864, RS0096083, RS0090880; Leukauf/Steininger/Zöchbauer/Bauer StGB 4 § 297 Rz 24).

Das Vorbringen, der Angeklagte sei „vor der Polizei als der Verleumdung Beschuldigter“ und „nicht als Zeuge“ einvernommen worden, nimmt – einmal mehr – nicht Maß am insofern konstatierten (und aus Z 5 unbeanstandet gebliebenen) Urteilssachverhalt (US 17).

Bleibt zu bemerken, dass auch die der Beschwerdeschrift angeschlossene und als „Einleitung zum Rechtsmittel“ bezeichnete Erklärung kein dem Katalog des § 281 Abs 1 StPO entsprechendes Urteilsdefizit anspricht.

Die Nichtigkeitsbeschwerde – deren nachträgliche Ergänzung aufgrund der in § 285 Abs 1 StPO normierten Einmaligkeit der Rechtsmittelausführung im Übrigen unbeachtlich ist (RIS-JustizRS0100152) – war daher in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur, jedoch entgegen der hiezu erstatteten Äußerung des Verteidigers bereits in nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Erledigung der Berufung folgt (§ 285i StPO).

Dem Schuldspruch C./ haftet allerdings der Nichtigkeitsgrund der Z 10 des § 281 Abs 1 StPO an, weil mehrere falsche Aussagen einer Person bei verschiedenen Vernehmungen, aber in einem Verfahren, lediglich eine strafbare Handlung begründen ( Fabrizy , StGB 12 § 288 Rz 7; US 5). Demnach ist dem Angeklagten zu C./ nur ein Vergehen anzulasten. Wiewohl der Subsumtionsfehler per se keinen Nachteil iSd § 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO darstellt (vgl Ratz , WK StPO § 290 Rz 23), muss der dem Angeklagten im Rahmen der Strafbemessung tatsächlich erwachsene Nachteil (vgl US 39 – zwei Vergehen als Erschwerungsgrund) im Berufungsverfahren aufgegriffen werden. An die aufgezeigte fehlerhafte Subsumtion ist das Berufungsgericht nicht gebunden (RIS Justiz RS0118870).

Die Beschwerde gegen den Beschluss der Vorsitzenden des Schöffensenats vom 4. März 2016 (ON 523), mit dem der Antrag auf Berichtigung des Protokolls über die Hauptverhandlung abgewiesen wurde, bezieht sich auf Vorgänge oder Umstände (ON 524), die nicht im Rahmen der Nichtigkeitsbeschwerde als Urteilsanfechtungsgründe geltend gemacht werden. Sie ist damit – ohne einer inhaltlichen Erwiderung zu bedürfen – erledigt (RIS Justiz RS0126057).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.