33R156/24i – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Hinger als Vorsitzenden, den Richter Mag. Schmoliner sowie die Kommerzialrätin Ing. Mag. Übellacker in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Dr. A* B* , 2. A* B*, jun. , 3. C* B* , sämtliche **, 4. DI D* , **, alle vertreten durch Mag. Roman Taudes, LL.M., Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien 1. E* F* KG , 2. Dr. C* E* , 3. Dr. G* F* , sämtliche **, 4. Mag. H* , **, 5. Mag. Dr. I* , **, alle vertreten durch Dr. Herbert Salficky, Rechtsanwalt in 1010 Wien, sowie den Nebenintervenienten auf Seiten der beklagten Parteien Mag. J*, **, vertreten durch Dr. Andreas A. Lintl, Rechtsanwalt in Wien, wegen zuletzt EUR 545.286,15 sA über die Berufungen der klagenden Parteien (Berufungsinteresse analog zu § 12 Abs 4 RATG: EUR 2.000) sowie der beklagten Parteien (Berufungsinteresse EUR 545.286,15) in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Berufung der klagenden Parteien wird nicht Folge gegeben.

Hingegen wird der Berufung der beklagten Parteien teilweise Folge gegeben. Das angefochtene Urteil wird teilweise bestätigt, teilweise abgeändert und lautet:

„ 1. Die beklagten Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig,

a. der 1. klagenden Partei EUR 255.651,15;

b. der 2. klagenden Partei EUR 133.777,25;

c. der 3. klagenden Partei EUR 134.540,65 und

d. der 4. klagenden Partei EUR 7.466,87

jeweils samt 4 % Zinsen seit 16.12.2009 binnen 14 Tagen zu zahlen.

2. Abgewiesen werden die Mehrbegehren, die beklagten Parteien seien zur ungeteilten Hand weiters schuldig,

a. der 1. klagenden Partei EUR 3.462,56 samt 4 % Zinsen seit 1.6.2008 sowie 4 % Zinsen aus EUR 255.651,15 von 1.4.2002 bis 15.12.2009;

b. der 2. klagenden Partei EUR 4.616,75 samt 4 % Zinsen seit 1.6.2008 sowie 4 % Zinsen aus EUR 133.777,25 von 1.4.2002 bis 15.12.2009;

c. der 3. klagenden Partei EUR 4.616,75 samt 4 % Zinsen seit 1.6.2008 sowie 4 % Zinsen aus EUR 134.540,65 von 1.4.2002 bis 15.12.2009 und

d. der 4. klagenden Partei EUR 1.154,19 samt 4 % Zinsen seit 1.6.2008 sowie 4 % Zinsen aus EUR 7.466,87 von 1.4.2002 bis 15.12.2009

zu zahlen.

3. Die Kostenentscheidung bleibt bis zur rechtskräftigen Erledigung der Streitsache vorbehalten. “

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens wird dem Gericht erster Instanz nach Rechtskraft der Entscheidung vorbehalten.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe

Der 1. Kläger kaufte im Jahr 2000 Fondsanteile am K* (in Folge „K*“) von der L* AG („L* AG“). Kapitalanlagegesellschaft („KAG“) dieses Fonds war die M* GmbH. Der 1. Kläger war von dieser Veranlagung so überzeugt, dass er sie auch seiner mittlerweile verstorbenen Schwiegermutter, der ursprünglichen 4. Klägerin, deren Rechtsnachfolger der 2., der 3. und der nunmehrige 4. Kläger sind, präsentierte, die in der Folge ebenfalls Anteile erwarb. Im Jahr 2001 stellte der 1. Kläger fest, dass sich der Wert des M* negativ entwickelte, und wandte sich an die L* AG mit dem Ersuchen um Aufklärung. Aufgrund der ihm daraufhin von der L* AG übermittelten Unterlagen gelangte der 1. Kläger zum Schluss, dass nahezu alle vom Fonds gekauften Aktien dem Technologiesektor zugehörig gewesen und gerade zu ihrem Höchststand vom Fonds angekauft worden seien; kurz darauf habe deren Kursverfall eingesetzt.

Mit diesen Informationen und dem Ersuchen um Beratung wandte sich der 1. Kläger im Herbst 2002 an die 1. Beklagte, eine Rechtsanwaltskanzlei, die damals in der Rechtsform einer OG betrieben wurde und deren persönlich haftende Gesellschafter der 2., der 3., der 4. und die 5. Beklagte waren. Sein Ansprechpartner bei der 1. Beklagten war zunächst der 2. Beklagte, in weiterer Folge dann der nunmehrige Nebenintervenient. Da er über die Veranlagungsstrategie des Fonds verärgert war, verkaufte der 1. Kläger – wie auch seine Schwiegermutter – im Oktober 2022 die Fondsanteile vorzeitig. In weiterer Folge wurde ein Klägerkonsortium zur Durchsetzung der Ansprüche der Anleger gegründet, dem insgesamt 21 Personen – darunter die 1. bis 3. Kläger sowie die ursprüngliche 4. Klägerin – beitraten. Die 1. Beklagte brachte zunächst im Namen von N* eine auf Feststellung der Haftung der L* AG gerichtete Musterklage beim Handelsgericht (HG) Wien zu AZ ** ein.

Die L* AG als dortige Beklagte erhob in jenem Verfahren den Einwand des Fehlens ihrer passiven Klagslegitimation unter Hinweis auf § 3 InvFG 2003. Das HG Wien wies diese Klage ab, das Oberlandesgericht (OLG) Wien als Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung mit Urteil vom 18.10.2007 zu 1 R 148/07b. Darin sprach es aus, dass die L* AG hinsichtlich des K* nicht die KAG, sondern Dritte iSd § 3 Abs 3 InvFG 2003 sei. Der Oberste Gerichtshof bestätigte diese Rechtsansicht und führte aus, dass ein Anteilsinhaber einen Dritten – unabhängig davon, ob dieser ein Dienstnehmer der KAG oder ein selbständiger Dritter nach § 3 Abs 3 Satz 1 InvFG sei – nicht unmittelbar auf Schadenersatz wegen verfehltem Fondsmanagements in Anspruch nehmen könne, sondern solche Ansprüche gegen die KAG zu richten seien (1 Ob 43/08t).

Bereits zuvor, nämlich am 12.1.2004, hatte der für die 1. Beklagte handelnde Nebenintervenient eine auf Zahlung von insgesamt EUR 740.286,36 sA gerichtete Leistungsklage der übrigen 20 Konsortiumsmitglieder – einschließlich der nunmehrigen Kläger – beim Landesgericht Eisenstadt zu ** gegen die L* AG eingebracht. Diese war im Wesentlichen gleichlautend mit der Klage im Musterverfahren. Das LG Eisenstadt unterbrach dieses Verfahren bis zum rechtskräftigen Abschluss des Musterverfahrens N*; es wurde bisher nicht fortgesetzt.

Nach Vorliegen der Entscheidung des OGH im Musterverfahren fand am 27.5.2008 eine Besprechung dieser Entscheidung zwischen dem 4. Beklagten, der aufgrund des zwischenzeitigen Ausscheidens des Nebenintervenienten für dieses Verfahrens zuständig war, und den Konsortiumsmitgliedern statt, bei dem auch die Kostentragung für das verlorene Musterverfahren sowie für das vor dem LG Eisenstadt anhängige (unterbrochene) Verfahren thematisiert wurde. Die Konsortiumsmitglieder äußerten dabei auch bereits, dass sie sich durch die 1. Beklagte schlecht vertreten gefühlt hätten und allenfalls Ansprüche gegen diese geltend machen würden.

Tatsächlich wandten sich in der Folge 20 der Konsortiumsmitglieder, darunter auch die nunmehrigen Kläger, an eine andere Anwaltskanzlei zur Beratung und allfälligen Geltendmachung ihrer Ansprüche aus der Schlechtvertretung durch die 1. Beklagte. Diese Anwaltskanzlei gab in einem Schreiben vom 15.12.2009 (./V) der 1. Beklagten den jeweils konkreten rechnerischen Schaden, und zwar für den nunmehrigen 1. Kläger mit EUR 255.651,15, für den 2. Kläger mit EUR 126.310,38, für den 3. Kläger mit EUR 127.073,78 sowie für die ursprüngliche 4. Klägerin mit EUR 22.400,60 bekannt sowie die gesamten frustrierten Kosten des Konsortiums mit EUR 72.713,82. Da die 1. Beklagte zu einer außergerichtlichen Lösung nicht bereit war, brachte das Konsortium eine Musterklage gegen die 1. Beklagte ein, bei der das Konsortiumsmitglied O* als Klägerin auftrat. Dieses Verfahren (** des HG Wien) endete im dritten Rechtsgang mit einem Vergleich, mit dem sich die 1. Beklagte verpflichtete, der dortigen Klägerin EUR 12.000 an Kapital und EUR 3.000 an kapitalisierten Zinsen zu zahlen.

Der 1. Kläger begehrte zuletzt EUR 259.113,71 sA, der 2. Kläger EUR 138.394 sA, der 3. Kläger EUR 139.157,40 sA sowie der 4. Kläger EUR 8.621,06 sA (vier weitere Kläger vereinbarten mit den Beklagten ein Ruhen des Verfahrens).

Sie seien von der 1. Beklagten, deren unbeschränkt haftende Gesellschafter der 2., der 3. und die 5. Beklagte seien, sowie vom 4. Beklagten unrichtig rechtlich beraten worden. Die von der 1. Beklagten dabei vertretene Rechtsansicht sei nicht vertretbar gewesen, zumal die 1. Beklagte als Rechtsanwaltskanzlei der erhöhte Sorgfaltsmaßstab des § 1299 ABGB treffe. Schon aus dem Börsenprospekt des K*, welcher der 1. Beklagten bereits bei Klagseinbringung im Jahr 2003 vorgelegen sei, habe sich unmissverständlich ergeben, dass die L* AG nicht die KAG des Fonds gewesen sei. Dennoch habe die 1. Beklagte die Klage gegen die L* AG gerichtet und das Verfahren auch nach dem Einwand des Fehlens von deren Passivlegitimation fortgeführt. Bei sorgfältiger Vertretung durch die 1. Beklagte hätten die Kläger die KAG und damit die richtige Beklagte in Anspruch genommen und die Zurückweisung der Klage wegen des Fehlens der Passivlegitimation wäre jedenfalls vermeidbar gewesen. Weil die 1. Beklagte allerdings untätig geblieben sei, seien die Ansprüche gegen die KAG mittlerweile verjährt. Nicht verjährt seien hingegen die klagsgegenständlichen Forderungen, weil die Kläger erst mit Übermittlung der Entscheidung des OGH im Musterverfahren am 7.5.2008 Kenntnis von Schaden und Schädiger im Hinblick auf die Schlechtvertretung durch die 1. Beklagte erlangt hätten.

Als ehemalige Konsortiumsmitglieder sei jeder Kläger einzeln zur Geltendmachung der Forderungen berechtigt, weil ihre Ansprüche nicht zum Gesellschaftsvermögen gehörten. Die Aktivlegitimation des 2. und des 3. Klägers ergebe sich daraus, dass ihnen der 1. Kläger die Fondsanteile geschenkt habe, wobei die Schenkung durch die Einzahlungen auf den auf sie lautenden Wertpapierdepots wirksam geworden sei.

Die Höhe des Schadens ergebe sich aus der Entwicklung anderer vergleichbarer Value Fonds und dem im Prospekt angegebenen Ertragsziel der Verdoppelung des investierten Kapitals innerhalb von sieben Jahren. Zumindest hätten die Kläger mit der Anlage über die gesamte Laufzeit keinen Verlust erzielt. Die Schadensbeträge seien jedenfalls seit dem Verkauf der Fondsanteile, zu denen auch der Nebenintervenient geraten habe, am 1.4.2003 fällig und zu verzinsen. Außerdem sei den Klägern während des gesamten Veranlagungszeitraums ein entgangener Gewinn in Höhe von zumindest 4 % Zinsen pro Jahr entstanden, der aus dem Titel des Schadenersatzes geltend gemacht werde. Zudem habe jeder der Kläger als Mitglied des Konsortiums einen Betrag von jeweils EUR 3.462,56 an Kostenersatz für die eigene und gegnerische Vertretung in den Vorverfahren übernehmen müssen, den sie spätestens am 31.5.2008 gezahlt hätten, weshalb ihnen Zinsen daraus seit 1.6.2008 zustünden.

Die Beklagten wandten zusammengefasst ein, ihre Rechtsansicht sei vertretbar gewesen, weshalb keine Haftung bestehe. Es könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Kläger mit ihrer Klage, auch wenn sie gegen die KAG gerichtet gewesen wäre, zur Gänze durchgedrungen wären, zumal im Verfahren gegen die L* AG nur 80 % des Schadens geltend gemacht worden seien. Auch bei Richtigkeit ihrer Behauptungen im Musterverfahren wäre den Klägern ein Verlust im Bereich von 50 % entstanden. Selbst eine konservative Veranlagungsstrategie hätte in diesem Zeitraum einen Verlust von zumindest 44 % ergeben, weshalb die Höhe des Klagebegehrens nicht nachvollziehbar sei. Außerdem wäre eine Klage gegen die KAG vor Ablauf der Verjährungsfrist noch möglich gewesen, weil erst durch die Ergebnisse der Vorprozesse deren allfällige Haftung erkennbar geworden sei.

Zudem liege den Klägern ein Mitverschulden zur Last, weil ihnen klar gewesen sei, dass es sich beim gegenständlichen Fonds, der der hohen Risikoklasse zuzuordnen sei, um ein hochspekulatives Finanzinstrumentarium gehandelt habe. Sie müssten sich außerdem anrechnen lassen, was sie sich durch die Nichtdurchführung des (zweiten) Gerichtsverfahrens, bei dem sie nicht zu 100 % obsiegt hätten, erspart hätten. Bestritten werde auch, dass die Kläger bei ordnungsgemäßer prospektkonformer Veranlagung eine Verzinsung von 4 % pro Jahr erwirtschaftet hätten. Das Zinsenbegehren sei unberechtigt, weil die nunmehrige Klagsforderungen weder zum 1.4.2002, noch zum 1.6.2008 gegenüber den Beklagten fällig gestellt worden seien.

Der 2. und der 3. Kläger seien, soweit sie ihre Ansprüche nicht aus der Rechtsnachfolge nach der ehemaligen 4. Klägerin ableiteten, nicht aktiv legitimiert, weil die vom 1. Kläger behauptete Schenkung der Fondsanteile aufgrund des Fehlens einer tatsächlichen Übergabe nicht wirksam gewesen sei.

Der Nebenintervenient schloss sich im Wesentlichen den Ausführungen der Beklagten an. Ergänzend brachte er vor, die Klagsführung gegen die L* AG habe nicht nur auf einer vertretbaren Rechtsansicht, sondern auch auf einem ausdrücklichen Auftrag inbesondere des 1. Klägers als „Meinungsführer“ des Konsortiums beruht.

Mit dem angefochtenen Urteil verpflichtete das Erstgericht die Beklagten zur ungeteilten Hand zur Zahlung von EUR 259.113,71 an den 1. Kläger, von EUR 138.394 an den 2. Kläger, von EUR 139.157,40 an den 3. Kläger sowie von EUR 8.621,06 an den 4. Kläger, dies jeweils samt 4 % Zinsen seit 16.12.2009. Das auf Zahlung von weiteren 4 % Zinsen aus EUR 255.651,15 von 1.4.2002 bis 15.12.2009 sowie aus EUR 3.462,56 von 1.6.2008 bis 15.12.2009 (1. Kläger), aus EUR 133.777,25 von 1.4.2002 bis 15.12.2009 sowie aus EUR 4.616,75 von 1.6.2008 bis 15.12.2009 (2. Kläger), aus EUR 134.540,65 von 1.4.2002 bis 15.12.2009 sowie aus EUR 4.616,75 von 1.6.2008 bis 15.12.2009 (3. Kläger) und aus EUR 7.466,67 von 1.4.2002 bis 15.12.2009 sowie aus EUR 1.154,19 von 1.6.2008 bis 15.12.2009 (4. Kläger) gerichtete Mehrbegehren wies es – hinsichtlich der kursiv dargestellten Teile unangefochten – ab.

Neben dem eingangs zusammengefasst wiedergegebenen, im Berufungsverfahren nicht strittigen Sachverhalt traf es dazu die aus den Urteilsseiten 28 bis 65 ersichtlichen Feststellungen, auf die – soweit sie unbekämpft geblieben sind – verwiesen wird. Auf einzelne bekämpfte Feststellungen wird im Rahmen der Behandlung der Beweisrüge zurückgekommen.

Rechtlich folgerte es, die Beklagten hätten gegen die ihnen obliegenden Sorgfaltspflichten als Rechtsanwälte verstoßen. Sie hätten anhand der ihnen von den Klägern zur Verfügung gestellten Informationen die KAG als richtige Beklagte für einen allfälligen Haftungsprozess auswählen und gegen diese die Klage einbringen müssen. Die vom Nebenintervenienten vertretene und der 1. Beklagten zurechenbare Rechtsmeinung sei angesichts der ausdrücklichen Bestimmungen des InvFG und den Gesetzesmaterialien nicht vertretbar gewesen. Die Haftung der Beklagten – der 2. bis 5. Beklagten gemäß § 105 UGB – bestehe daher dem Grunde nach zu Recht.

Jeder Kläger als Mitglied des als Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GesbR) zu qualifizierenden Konsortiums sei berechtigt, alleine die Schäden geltend zu machen, weil ihre Ersatzansprüche nicht zum Gesellschaftsvermögen gehörten. Die Aktivlegitimation des 2. und des 3. Klägers ergebe sich daraus, dass diese jeweils über ein eigenes Wertpapierdepot samt Verrechnungskonto verfügt hätten, das auf ihren jeweiligen Namen gelautet habe.

Die Höhe des Schadens richte sich nach dem Nichterfüllungsschaden, den die Kläger gegenüber der KAG gehabt hätten. Dieser bestehe im Ersatz des von ihnen eingesetzten Kapitals im vollen Umfang abzüglich der tatsächlich erzielten Verkaufserlöse. Allfällige nachträgliche Ereignisse, wie der tatsächliche Wertverlust der Fondsanteile aufgrund der Entwicklung auf dem Weltmarkt sowie allfällige Erträge aus der Neuveranlagung der Verkaufserlöse, seien rechtlich nicht zu berücksichtigen.

Zinsen aus den geltend gemachten Beträgen würden jedoch erst ab der konkreten Fälligstellung der Schadenersatzbeträge gegenüber den Beklagten zustellen. Dies sei erstmals mit Schreiben vom 15.12.2009 erfolgt, weshalb erst ab diesem Zeitpunkt die gesetzlichen Zinsen in Höhe von 4 % zustünden.

Gegen die Abweisung eines Teils des Zinsenmehrbegehrens richtet sich die Berufung der Kläger aus dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, ihr die gesetzlichen Zinsen bereits ab den geltend gemachten Zeiträumen 1.4.2002 respektive 1.6.2008 zuzusprechen.

Gegen den klagsstattgebenden Teil des Urteils richtet sich die Berufung der Beklagten wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung einschließlich der Geltendmachung sekundärer Feststellungsmängel. Sie beantragen, das Urteil im Sinne einer vollständigen Klagsabweisung abzuändern, hilfsweise es aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Die Parteien beantragen, der Berufung der jeweils anderen nicht Folge zu geben.

Der Nebenintervenient beteiligte sich nicht am Berufungsverfahren.

I. Aus Zweckmäßigkeitsgründen erfolgt zunächst die Behandlung der Berufung der Beklagten .

Diese ist teilweise berechtigt.

1. Zur Mangelhaftigkeit des Verfahrens:

Soweit die Beklagten unter diesem Berufungsgrund überschießende Feststellungen des Erstgerichtes rügen, so kann ein „zu viel“ an Feststellungen schon begrifflich kein Verfahrensmangel sein. Vielmehr liegt eine unrichtige rechtliche Beurteilung vor, die mit Rechtsrüge geltend zu machen ist (RS0040318 [T2, T4]), was die Beklagten ohnehin auch getan haben. Die Auseinandersetzung mit diesem Vorwurf erfolgt damit bei der Behandlung der Rechtsrüge.

2. Zur Beweisrüge:

2.1 Die Beklagte bekämpft zunächst folgende Feststellungen:

„Spätestens nach dem im Musterverfahren N* erhobenen Einwand der mangelnden Passivlegitimation der L* AG hätten die Beklagten und der NI ihre Prozessstrategie noch einmal entsprechend den damals bereits gültigen gesetzlichen Bestimmungen des InvFG überdenken und anpassen müssen.“

„Wenn die 1. Beklagte bzw ihre Rechtsanwälte unter Einbeziehung des NI zum Jahreswechsel 2002/2003 die Sach- und Rechtslage ordnungsgemäß, umfassend und rechtsrichtig geprüft hätten, so hätten sie im Namen der Mitglieder des Konsortiums und damit auch der nunmehrigen Kläger jeweils Klagen auf Ersatz des Nichterfüllungsschadens eingebracht.

Mit diesen Klagsansprüchen wären die Kläger aufgrund des festgestellten vertragswidrigen Strategiewechsels (von Value zu Growth) gegenüber der KAG vollständig durchgedrungen.“

Stattdessen begehren sie die Ersatzfeststellung:

„Es kann nicht festgestellt werden, ob die Kläger, wäre 2001/2002 die (richtige) KAG infolge des von ihr zu verantwortenden vereinbarungswidrigen Strategiewechsels wegen eines den Klägern entstandenen Nichterfüllungsschadens geklagt worden, einen Klagszuspruch erhalten hätten.“

Die Beweisrüge ist nur dann gesetzmäßig ausgeführt, wenn sie hinreichend zum Ausdruck bringt, infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung das Erstgericht die bekämpfte Feststellung getroffen hat und aufgrund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen die Ersatzfeststellung zu treffen gewesen wäre (RS0041835; A. Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO 5§ 471 Rz 15). Hingegen genügt es nicht, bloß die „ersatzlose“ Streichung einer Feststellung anzustreben, einzelnen Feststellungen lediglich Gegenbehauptungen entgegenzusetzen oder die Beweiswürdigung pauschal als unrichtig zu bezeichnen (RS0041835 [T3]; RS0041830).

Indem die Beklagten dem ersten Teil der bekämpften Feststellungen, wonach sie ihre Prozessstrategie hätten überdenken und anpassen müssen und bei ordnungsgemäßer, umfassender und rechtsrichtiger Prüfung der Sach- und Rechtslage Klagen auf Ersatz des Nichterfüllungsschadens eingebracht hätten, keine korrespondierenden Ersatzfeststellungen entgegensetzen, sondern im Ergebnis nur dessen ersatzlosen Entfall anstreben, führen sie die Beweisrüge nicht gesetzmäßig aus.

Der zweite Teil der bekämpften Feststellung findet sich in der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichts. Die tatsächliche Feststellung, auf die sich diese bezieht, nämlich „ Spätestens dann wäre eine weitere Klage gegen die für den Strategiewechsel des Fonds verantwortliche KAG zu richten bzw einzubringen gewesen. Diesen Schadenersatzprozess gegen die KAG hätten die Kläger zur Gänze gewonnen “ (US 65, dritter und vierter Absatz) lassen die Beklagten hingegen im Rahmen der Beweisrüge unbekämpft. Die ersatzweise begehrte Negativfeststellung würde dieser Feststellung widersprechen.

2.2 Weiters bekämpfte Feststellungen:

„Darüber hinaus veranlagte der 1. Kläger für seine beiden Söhne, den 2. und den 3. Kläger, folgende Beträge in den K*: [...]

Der 1. Kläger hatte damals die Absicht, seinen beiden Söhnen A* B* junior und C* B* die Geldmittel zur Anschaffung der verfahrensgegenständlichen Fondsanteile am K* schenkungsweise zur Verfügung zu stellen.

Im Zuge dieser Schenkung wurden diese Gelder vom 1. Kläger dauerhaft auf eigenen Wertpapierdepotkonten für den 2. und 3. Kläger veranlagt bzw eingelegt.“

„Diese [gemeint der 2. und der 3. Kläger] haben ihrem Vater, dem 1. Kläger, eine mündliche Vollmacht dazu gegeben, in ihrem Namen die vom 1. Kläger an sie übertragenen (geschenkten) Geldmittel für sie zu investieren bzw zu veranlagen.“

Stattdessen begehrte Ersatzfeststellungen:

„Der 1. Kläger wollte für seine beiden Söhne, den 2. und den 3. Kläger, jene Beträge in den K* veranlagen, die auf den 2. und den 3. Kläger lautenden Wertpapierdepotkonten angeführt wurden.

Es kann nicht festgestellt werden, auf welche Weise die vom 1. Kläger getätigten Zahlungen zur Anschaffung der Fondsanteile, die dem 2. und dem 3. Kläger zugeschrieben wurden, erfolgt ist, und ob und inwieweit diese dem 2. oder dem 3. Kläger zugekommen sind.

Eine Zustimmung oder Annahmeerklärung einer Schenkung des 1. Klägers an den 2. oder den 3. Kläger ist durch den 2. oder den 3. Kläger nicht erfolgt.“

Die rechtliche Relevanz der Ersatzfeststellungen folge „aus der bestrittenen aktiven Klagslegitimation des 1. Klägers und des 2. Klägers [gemeint vermutlich des 2. und des 3. Klägers]“.

Der erste Teil der bekämpften und der stattdessen begehrten Feststellung zur Schenkungsabsicht sind ident. Dem letzten Teil über die Vollmachtserteilung setzt die Berufung keine korrespondierende Ersatzfeststellung entgegen. Als einer Beweisrüge zugänglich verbleibt damit nur der Teil über die Veranlagung auf Wertpapierdepots des 2. und des 3. Klägers.

Wertpapiere auf einem Depot werden schon dadurch wirklich übergeben, dass der Geschenkgeber dem Geschenknehmer – etwa durch Begründung einer Mitinhaberschaft – die rechtliche und tatsächliche Möglichkeit einräumt, darüber ohne sein weiteres Mitwirken zu verfügen (2 Ob 122/17f). Unstrittig ist, dass sowohl der 2. als auch der 3. Kläger Inhaber von auf ihren Namen lautenden Wertpapierdepots waren. Hat nun der 1. Kläger in Schenkungsabsicht die verfahrensgegenständlichen Fonds-Anteile dorthin übertragen und damit dem 2. und dem 3. Kläger die Möglichkeit eingeräumt, darüber zu verfügen, war die Übertragung wirksam. Feststellungen zu einer ausdrücklichen Annahme der Schenkung sind damit ebenso redundant wie solche dazu, auf welche Weise die vom 1. Kläger getätigten Zahlungen zur Anschaffung der Fondsanteile erfolgt sind.

Die begehrte Ersatzfeststellung würde daher zu keinem anderen rechtlichen Ergebnis führen, weshalb eine Erledigung der Beweisrüge in diesem Punkt unterbleiben kann (vgl RS0042386).

2.3 Schließlich bekämpfen die Beklagten die Feststellungen

„In all diesen Besprechungen zwischen dem 1. Kläger und dem NI war nie Thema, ob es allenfalls neben der L* AG einen anderen oder weiteren Mithaftenden für die Schäden aus dem Strategiewechsel des K* geben könnte.“

„Die L* AG lehnt einen Vergleichsabschluss ohne eine weitergehende Begründung ab. Deshalb arbeitete der zuständige Rechtsanwalt der 1. Beklagten, der NI, zunächst einen Klagsentwurf im Hinblick auf die Musterklage N* aus. Nach der Freigabe durch die Konsortiumsmitglieder wurde diese Klage am 24.4.2003 beim Landesgericht Eisenstadt zu ** eingebracht. Sie wurde in weiterer Folge gemäß § 31a JN an das HG Wien übertragen. Dort wurde das weitere Verfahren dann zum hg Aktenzeichen ** geführt.“

„Da sich die L* AG im Jahr 2003 weigerte, einen Verjährungsverzicht abzugeben, bereitete der NI als Rechtsanwalt der 1. Beklagten für die verbleibenden zwanzig Konsortiumsmitglieder, darunter auch der 1. bis 3. Kläger sowie die ehemalige 4. Klägerin, eine weitere Klage vor. Diese Klage vom 2.1.2004 wurde dann nach der Freigabe durch die Konsortiumsmitglieder am 12.1.2004 beim Landesgericht Eisenstadt zu ** eingebracht.“

„[...] dass es tatsächlich die Entscheidung der betreuenden Anwaltsgesellschaft (der 1. Beklagten) bzw des zuständigen Anwalts, des NI, gewesen ist, dass die Klagen des Musterklägers N* als auch der weiteren Konsortiumsmitglieder gegen die Bank, die L* AG, eingebracht wurden. Dasselbe gilt im Musterverfahren N* für den Umstand, dass das Verfahren trotz des ausdrücklichen Einwands der mangelnden Passivlegitimation fortgesetzt und zu Ende geführt wurde.

Darüber hinausgehende Maßnahmen zur Absicherung allfälliger Ansprüche der Mitglieder des Konsortiums, allenfalls gegen die KAG des K*, wurden nach diesen eindeutigen Beweisergebnissen von den Beklagten und dem NI damals weder eingehender geprüft noch tatsächlich empfohlen bzw umgesetzt.“

Stattdessen begehren sie die Ersatzfeststellungen:

„Der 1. Kläger hat in Vertretung jener Kläger, die das Konsortiums gebildet haben, also auch der 2. bis 4. Kläger des gegenständlichen Verfahrens, die L* AG als für den K* vorgenommenen Strategiewechsel rechtlich verantwortliche Gesellschaft eruiert.

Da der 1. Kläger bei seiner diesbezüglichen Anspruchsstellung bereits vor Beauftragung der 1. Beklagten rechtsfreundlich vertreten gewesen ist und ein erfahrener Steuerberater war, hatte er den Klagsauftrag der 1. Beklagten sowohl hinsichtlich des sogenannten Musterverfahrens N* zu ** des HG Wien, aber auch des später eingebrachten Verfahrens, in dem auch alle nunmehrigen Kläger ihre Ansprüche geltend gemacht haben, **, die dort beklagte Bank, die L* AG, als zu klagende Gesellschaft vorgegeben.

Der für die 1. Beklagte damals tätige Nebenintervenient hat aufgrund dieser Vorgaben, an deren Richtigkeit er nicht gezweifelt hat, dann Klagsentwürfe hierfür ausgearbeitet, in [denen] die zitierte Gesellschaft als beklagte Partei angeführt worden ist. Nach Genehmigung dieser Klagsentwürfe wurden dann die Klagen eingebracht.“

Auch hier gilt wiederum, dass die begehrten Ersatzfeststellungen über weite Strecken nicht im Widerspruch zu den bekämpften Feststellungen stehen. Im Übrigen wären sie auch rechtlich irrelevant: Selbst wenn tatsächlich der 1. Kläger die L* AG als zu klagende Partei ausgewählt hätte, hätte die Beklagten dennoch eine umfassende Belehrungspflicht getroffen, die auch gegenüber solchen Mandanten, die vorgeben, dass sie bereits von anderer berufener Seite eine Rechtsberatung eingeholt haben oder selbst über hinreichende Rechtskenntnisse und Rechtserfahrung verfügen, besteht (RS0038682 [T5]). Die Haftung würde in einem solchen Fall nur entfallen, wenn die Partei trotz gehöriger Aufklärung auf einem bestimmten Vorgehen beharrt (RS0023526 [T13]). Dafür bietet der festgestellte Sachverhalt jedoch keine Anhaltspunkte. Hingegen steht – unbekämpft – fest (US 47, letzter Absatz), dass die 1. Beklagte und der Nebenintervenient mit dem Konsortiumsmitgliedern zu keinem Zeitpunkt erörtert haben, dass eine weitere Klage gegen die KAG angezeigt oder aus rechtlichen Gründen notwendig sei.

Im Übrigen ergibt sich entgegen dem Berufungsvorbringen aus der Zeugenaussage des Nebenintervenienten nicht, dass (nur) der 1. Kläger die L* AG als zu klagende Gesellschaft vorgegeben habe: Vielmehr sprach der Nebenintervenient davon, es habe seiner Erinnerung nach „einfach immer Konsens zwischen den Klägern, auch dem 1. Kläger und mir“ gegeben, dass die L* AG geklagt werde (ON 57, PS 26). Der von ihm angesprochene Konsens setzt jedoch eine gemeinsame Meinungsbildung voraus, und spricht gerade nicht für eine einseitige Vorgabe des 1. Klägers.

2.4 Die getroffenen Feststellungen sind daher nicht zu beanstanden und werden vom Berufungsgericht übernommen (§ 498 Abs 1 ZPO).

3. Zur Rechtsrüge:

3.1 Die Berufung wendet sich zunächst gegen die Ansicht des Erstgerichts, die Einbringung der Klage gegen die L* AG sei auf eine unvertretbare Rechtsansicht der 1. Beklagten zurückzuführen.

Allgemein wird eine solche Unvertretbarkeit einer Rechtsansicht dann angenommen, wenn von einer klaren Gesetzeslage ohne sorgfältige Überlegung und Darlegung der Gründe abgewichen wird (RS0107814).

Als die Leistungsklage des Konsortiums zu ** des Landesgerichts Eisenstadt eingebracht wurde (12.1.2004), lag noch keine einschlägige Rechtsprechung des OGH zur Frage der Haftung der KAG für Handlungen oder Unterlassungen des von ihr eingesetzten Dritten vor. Eine höchstgerichtliche Klarstellung erfolgte erst in der im Musterverfahren ergangenen Entscheidung 1 Ob 43/08t vom 3.4.2008.

Maßgeblich ist daher, ob sich aus dem Gesetzestext, den Materialien und der Ende 2003/Anfang 2004 vorliegenden Literatur ein Anhaltspunkt für eine Haftung der Bank als Fondsmanagerin ergab. § 3 Abs 2 InvFG 1993 in der am 12.1.2004 geltenden Fassung normierte eine Berechtigung der KAG, sich bei der Verwaltung der Fonds Dritter zu bedienen und diesen auch das Recht über die Vermögenswerte zu überlassen. Für Handlungen des Dritten haftete die KAG wie für eigenes Handeln. Damit stand bereits fest, dass jedenfalls die KAG in Anspruch genommen werden könne. Dieser Umstand sprach auch gegen die Inanspruchnahme der Bank als Fondsmanager aufgrund eines Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, weil nach der ständigen und auch bereits im Jahr 2004 gefestigten Rechtsprechung (RS0022814) kein schutzwürdiges Interesse des Gläubigers vorliegt, wenn er kraft eigener rechtlicher Sonderverbindung einen deckungsgleichen Schadenersatzanspruch gegen einen der Vertragspartner hat.

Der sichere Weg, den der Rechtsanwalt bei zwei zur Auswahl stehenden Möglichkeiten grundsätzlich zu beschreiten hat (vgl RS0026303), wäre es also bereits nach damaligem Wissensstand gewesen, die KAG und nicht die L* AG in Anspruch zu nehmen.

Soweit die Berufung vermeint, die Inanspruchnahme der Bank habe dem Willen der Mandanten entsprochen, ist auf die bereits oben zu 2.3 zitierte Rechtsprechung zu verweisen, wonach der Rechtsanwalt auch in diesem Fall seiner umfassenden Aufklärungsverpflichtung nachzukommen hat. Dass die Beklagten das nicht getan haben, weil sie zu keinem Zeitpunkt erörtert haben, dass die Einbringung einer Klage (auch) gegen die KAG notwendig sein könnte, wurde ebenfalls bereits dargelegt. Zudem entfernt sich die Rechtsrüge hier vom festgestellten Sachverhalt, nach dem es tatsächlich die Entscheidung der 1. Beklagten und des für sie handelnden Nebenintervenienten gewesen sei, die Klage gegen die L* AG zu richten (US 69), und ist daher in diesem Punkt nicht gesetzmäßig ausgeführt (vgl RS0043603; A. Kodek aaO § 471 Rz 16).

3.2 Steht wie hier ein pflichtwidriges Verhalten des Rechtsanwalts fest, so ist der Kläger für die Behauptung beweispflichtig, dass der Schaden bei einem bestimmten und möglichen pflichtmäßigen Handeln des Rechtsanwaltes mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht eingetreten wäre. Dieses Kriterium liegt unter dem Regelbeweismaß der ZPO, nach welchem für eine (positive) Feststellung eine „hohe“ Wahrscheinlichkeit erforderlich ist (RS0022700 [T5, T12]). Liegt das Verschulden des Rechtsanwaltes in der unterlassenen Aufklärung über die Notwendigkeit einer Prozesshandlung, ist über einen daraus abgeleiteten Schadenersatzanspruch der Prozess hypothetisch nachzuvollziehen und zu beurteilen, wie er mit überwiegender Wahrscheinlichkeit geendet hätte, wenn die Prozesshandlung vorgenommen worden wäre (RS0022706).

Im vorliegenden Fall steht fest, dass bei richtiger rechtlicher Beurteilung durch die 1. Beklagte die Klage gegen die KAG eingebracht worden wäre und die Kläger diesen Schadenersatzprozess zur Gänze gewonnen hätten (US 65). Der Schaden der Kläger liegt daher in dem, was sie in diesem Prozess erhalten hätten – abzüglich möglicherweise durch die unterbliebene Prozessführung ersparte Aufwendungen (1 Ob 70/18b [3.3.]).

3.2.1 Das Erstgericht hat den Schaden nunmehr so berechnet, dass es die von den Klägern veranlagten Beträge abzüglich der durch den vorzeitigen Verkauf der Fondsanteile erzielten Einnahmen zugesprochen hat (vgl US 92). Ihm ist beizupflichten, dass hier kein Fall einer fehlerhaften Anlageberatung vorliegt, bei der nur der Vertrauensschaden zu ersetzen wäre (RS0108267), sondern eine Schadenszufügung im Rahmen der Abwicklung eines Vermögensverwaltungsvertrags. Dafür spricht wiederum der Wortlaut des § 3 Abs 2 InvFG 1993 („bei der Verwaltung der Fonds“).

In diesem Fall gebührt der Nichterfüllungsschaden unabhängig davon, ob der Anleger die noch in seinem Vermögen befindlichen Wertpapiere verkauft hat oder Naturalrestitution geltend gemacht hat (9 Ob 85/09d = SZ 2010/53).

3.2.2 Soweit die Beklagten in der Berufung vorbringen, ein solches Begehren auf Ersatz der Nichterfüllungsschadens sei nicht Gegenstand des Verfahrens ** des LG Eisenstadt gewesen, ist das insoweit unbeachtlich, als sie die (dislozierten) Feststellungen des Erstgerichts unberücksichtigt lassen, nach denen bei ordnungsgemäßer, umfassender und rechtsrichtiger Prüfung der Sach- und Rechtslage durch die 1. Beklagte diese auch im Namen der nunmehrigen Kläger Klagen auf Ersatz des Nichterfüllungsschadens gegen die KAG eingebracht hätten und mit diesen vollständig durchgedrungen wären (US 95). Mit dieser Feststellung ist aber auch das weitere Berufungsvorbringen widerlegt, nach dem die Kläger im hypothetischen Prozess maximal 80 % ihres Verlusts hätten ersetzt erhalten können. Aus der Feststellung ergibt sich nämlich gerade nicht, dass auch in diesem Fall bloß 80 % des Schadens – wie im Verfahren ** des LG Eisenstadt – eingeklagt worden wären.

3.2.3 Dem weiteren Einwand der Beklagten, die Berechnung des Schadens in dieser Form komme einer Kapitalgarantie des Wertes der Fondsbeteiligung zum Anschaffungszeitpunkt gleich (Punkt 1.2.15.4 der Berufung), ist in aller Kürze entgegenzuhalten, dass der Fonds, wäre er von Anfang an mit einer Value-Anlagestrategie geführt worden, über die gesamte Laufzeit einen positiven Ertrag erzielt hätte (US 62), sodass das Kapital in diesem Fall nicht nur erhalten, sondern sogar vermehrt worden wäre. Dabei hat das Erstgericht laufende Kosten des Fonds sowie Depotgebühren ohnedies berücksichtigt (US 63), sodass diesbezüglich auch keine sekundären Feststellungsmängel vorliegen.

3.2.4 Entgegen dem Berufungsvorbringen hätten die Kläger den eingetretenen Schaden auch nicht dadurch verhindern oder vermindern können, dass sie innerhalb der Verjährungsfrist eine Klage gegen die KAG erheben: Nach den Feststellungen erlangten die Kläger erst im Mai 2008 Kenntnis davon, dass die Klage richtigerweise gegen die KAG statt gegen die L* zu richten gewesen wäre. Zu diesem Zeitpunkt waren die Ansprüche gegen die KAG jedoch bereits verjährt: Nach ständiger Rechtsprechung tritt der (reale) Schaden des Anlegers bereits durch den Erwerb der nicht gewünschten Vermögenswerte ein (RS0129706). Bereits ab Juli 2002 wusste zumindest der 1. Kläger von der prospektwidrigen Veranlagungsstrategie (was im Übrigen auch die Beklagten konzedieren; vgl Punkt 1.2.13 ihrer Berufung). Auch die Person des Schädigers hätte ihnen – bei richtiger Auskunft der Beklagten – bereits damals bekannt sein müssen. Spätestens ab diesem Zeitpunkt begann daher die Verjährungsfrist. Der Vollständigkeit halber wird darauf hingewiesen, dass die 1. Beklagte selbst sogar von einem noch früheren Beginn der Verjährung ausging (./R: „aus anwaltlicher Vorsicht ist davon auszugehen, dass ihr Anspruch am 1.9.2004 verjährt“), was ja auch der Grund war, warum sie die Klage zu ** beim LG Eisenstadt einbrachte, ohne das Ergebnis des Musterverfahrens N* abzuwarten.

3.2.5 Zusammengefasst begegnet daher die vom Erstgericht vorgenommene Schadensberechnung keinen Bedenken des Berufungsgerichts.

3.3 Soweit die Beklagten auch unter diesem Berufungsgrund das Fehlen der Aktivlegitimation des 2. und des 3. Klägers rügen, ist auf die Ausführungen zu Punkt 2.2 zu verweisen und darauf, dass sie nach den Feststellungen den 1. Kläger auch bevollmächtigt haben, in ihrem Namen in den Fonds zu investieren (US 64).

3.4 Die Beklagten halten dem Zuspruch des anteiligen Verfahrenskostenaufwands des Klägerkonsortiums einerseits entgegen, dass sich die Kläger durch das Unterbleiben eines aufwendigen Beweisverfahrens auch Kosten erspart hätten, die sie sich anrechnen lassen müssten, andererseits, dass sie zur Geltendmachung dieser Schäden gar nicht aktiv legitimiert seien.

3.4.1 Zum ersten Einwand ist auszuführen, dass bei richtiger rechtlicher Beurteilung durch die Beklagten den Klägern keine Prozesskosten entstanden wären: An Stelle der L* AG wäre nämlich in diesem Fall, wie bereits ausgeführt, von Anfang an die KAG geklagt worden und die Kläger wären mit ihrer Klage gegen diese zur Gänze durchgedrungen. Bei einem vollständigen Obsiegen hätten ihnen jedoch die Prozessgegner sämtliche Verfahrenskosten zu ersetzen gehabt (§ 41 ZPO). Zu einem Verfahrensaufwand, den die Kläger endgültig zu tragen gehabt hätten und den sie sich erspart hätten, gelangt man in dieser Konstellation nicht.

3.4.2 Der Frage der Aktivlegitimation ist voranzustellen, dass sich keine der Parteien gegen die Rechtsansicht des Erstgerichts stellt, beim Klägerkonsortium handle es sich in rechtlicher Hinsicht um eine GesbR iSd § 1175 ABGB.

Fraglich ist damit nur, ob die Forderungen nur der Gesellschaft selbst (als Gesamthandforderung) zustehen oder dem einzelnen Gesellschafter. Gemäß § 1180 Abs 1 ABGB sind unkörperliche Sachen, insbesondere schuldrechtliche Forderungen, den Gesellschaftern zur gesamten Hand zugeordnet und können nur nach Maßgabe des § 890 zweiter Satz ABGB inkassiert werden (5 Ob 94/21s [3.2]; Riedler in KBB 7§ 1180 ABGB Rz 3). Das bedeutet, dass die Leistungserbringung bloß von allen Gesellschaftern gemeinsam verlangt werden kann ( P. Bydlinski in KBB 7§ 890 Rz 4). Ein Gesellschafter ist in diesem Fall nur dann allein zur Klage legitimiert, wenn er die Übereinkunft aller Mitgläubiger nachweisen kann (RS0017330; RS0017326).

Mit der Vereinbarung über die Begründung des Klägerkonsortiums (./S), sohin mit dem Gesellschaftsvertrag, vereinbarten die Mitglieder die gemeinschaftliche Deckung der dem Kläger im Prozess entstehenden Barauslagen und einer allfälligen Kostenersatzpflicht an die Gegenseite sowie die gemeinschaftliche Bedeckung der mit der Prozessführung entstehenden Kosten, wobei sämtliche Kosten und Gebühren anteilig nach Köpfen zu teilen sind.

Dass die Ansprüche teilbar sind, steht der Annahme einer Gesamthandforderung bei einer GesbR bei Fehlen einer abweichenden Vereinbarung nicht entgegen ( P. BydlinskiaaO Rz 3). Eine abweichende Vereinbarung behaupten die Kläger im vorliegenden Fall nicht. War aber eine Forderung bis zum Ausscheiden eines Gesellschafters eine Gesamthandforderung aller Gesellschafter, so bleibt sie dies auch nach Auflösung der Gesellschaft, sofern wiederum keine gegenteilige Vereinbarung getroffen worden ist. Erst wenn eine Auseinandersetzung zwischen den Gesellschaftern derart stattgefunden hat, dass Forderungen oder Teile davon einzelnen Mitgliedern überlassen worden sind, kann der einzelne Gesellschafter die ihm zugewiesene Forderung oder den ihm zugewiesenen Teil selbständig einklagen (RS0017331 [T1]). Für eine solche Auseinandersetzung zwischen den Gesellschaftern oder eine abweichende Vereinbarung bietet der festgestellte Sachverhalt jedoch ebenfalls keine Anhaltspunkte.

Das Berufungsgericht teilt damit die Rechtsansicht des OLG Wien in der im Musterverfahren O* ergangenen Entscheidung 4 R 253/13z (dortige ON 66, Punkt 7.7.), nach der es sich beim Verfahrenskostenaufwand des Musterverfahrens N* und des Verfahrens ** um Sondervermögen der GesbR handelt, über die der einzelne Gesellschafter ohne Zustimmung der anderen nicht verfügen darf. Das ergibt sich schon aus dem Zweck der Gesellschaft, durch eine gemeinsame Verfahrensführung das Kostenrisiko eines jeden einzelnen Gesellschafters zu minimieren.

Die dagegen vom Erstgericht angeführten Argumente überzeugen nicht: In der Entscheidung 1 Ob 70/18b (dortige Erwägungsgründe 3.4.) hat der OGH (nur) ausgesprochen, dass die dortige Klägerin sich nur in jenem Umfang, in dem sie im Falle der Führung des hypothetischen Verfahrens Prozesskosten endgültig selbst zu tragen gehabt hätte, einen Aufwand erspart hätte, der bei der Schadensberechnung als Vorteil zu berücksichtigen wäre; zu erörtern wäre unter anderem, ob der Klägerin gegenüber den anderen Konsortiumsmitgliedern ein Anspruch auf anteilige Vergütung ihrer eigenen sowie der dem Verfahrensgegner zu ersetzenden Kosten zugestanden wäre. Entgegen der Rechtsansicht des Erstgerichts lässt sich daraus gerade nicht ableiten, dass der OGH angenommen hätte, die dortige Klägerin hätte jedenfalls einen eigenen, von der Zustimmung der anderen Konsortiumsmitglieder unabhängigen Anspruch auf Ersatz der Verfahrenskosten; ob ein solcher besteht, sollte vielmehr erst im weiteren Verfahrensverlauf – zu dem es aufgrund des zwischenzeitig abgeschlossenen Vergleichs nicht mehr gekommen ist – geklärt werden.

3.4.3 Daraus folgt, dass die Kläger zur Geltendmachung jener Kosten, die sie anteilig für die Verfahren des Konsortiums getragen haben, wegen des Fehlens der Zustimmung der übrigen Konsortiumsmitglieder und damit Gesellschafter nicht aktiv legitimiert sind, weshalb der Berufung der Beklagten in diesem Umfang Folge zu geben und das Urteil in eine Klagsabweisung abzuändern war.

3.4.4 Nicht zum Gesellschaftsvermögen gehören hingegen die Ersatzansprüche der Kläger gegen die KAG und folglich gegen die hier Beklagten: Eine Intention der Gesellschafter, die obsiegten Beträge als Sondervermögen der GesbR widmen zu wollen, lässt sich weder der Vereinbarung ./S noch sonstigen Beweisergebnissen entnehmen, sodass die Kläger zur alleinigen Geltendmachung dieser Ansprüche berechtigt sind.

3.5 Die Beklagten stehen auf dem Standpunkt, die Feststellungen des Erstgerichts, wonach sie ihre Prozessstrategie noch einmal entsprechend damals bereits gültigen gesetzlichen Bestimmungen des InvFG überdenken und anpassen hätten müssen sowie dass sie bei richtiger Prüfung der Sach und Rechtslage Klagen auf Ersatz des Nichterfüllungsschadens eingebracht hätten, mit denen die Kläger zur Gänze durchgedrungen wären, seien überschießend, weil nicht von einem entsprechenden Prozessvorbringen der Kläger gedeckt.

Die Kläger haben ihre Ansprüche auf die schuldhafte Verletzung von Warn , Aufklärungs , Informations und Verhütungspflichten aus dem Mandatsverhältnis durch die Beklagte gestützt. Konkret hätten es die Beklagten schuldhaft unterlassen, die Kläger darüber aufzuklären, dass die Ansprüche aus vertragswidriger Portfolioverwaltung iSd § 3 Abs 3 InvFG 1993 ausschließlich gegen die KAG zu richten seien (vgl ON 37, S 3).

Die gerügten Feststellungen halten sich im Rahmen dieses Vorbringens und sind daher nicht überschießend.

Entgegen dem Berufungsvorbringen liegt im zitierten Vorbringen auch keine Klagsänderung, weil damit keine Änderung im Kern des Tatsachenvorbringens verbunden war, die zur Unterstellung unter eine andere Rechtsnorm geführt hätte (RS0039998 [T1, T2]; RS0040011 [T1]). Die Ansprüche sind daher auch nicht verjährt.

4. Zusammengefasst war daher das Ersturteil hinsichtlich der Beträge, welche die Kläger bei rechtskonformer Vorgangsweise der Beklagten von der KAG im Klagsweg erhalten hätten, zu bestätigen. Hinsichtlich der Kosten des Klägerkonsortiums war hingegen der Berufung der Beklagten Folge zu geben und das Urteil insoweit in eine Abweisung dieser Beträge einschließlich der darauf entfallenden Zinsen abzuändern.

II. Zur Berufung der Kläger:

1. Die Kläger vertreten die Ansicht, die Zinsen aus den veranlagten Beträgen würden ihr nicht erst ab 15.12.2009 und damit ab Fälligstellung gegenüber den hier Beklagten zustehen, sondern wie begehrt bereits ab 1.4.2002. Sie hätten diesen Anspruch auch auf den Titel des Schadenersatzes gestützt, weil sie während des Veranlagungszeitraums einen Gewinn in Höhe von zumindest 4 % erwirtschaftet hätten.

2. Zinsen sind aber nur dann als Nebenforderung geltend zu machen, wenn und insoweit sie von einer gleichzeitig eingeklagten Hauptforderung abgeleitet werden. Der Zinsgewinn aus einer eigentlich angestrebten alternativen Veranlagung für den Zeitraum von Beginn der Veranlagung bis zur Geltendmachung des Anspruchs ist jedoch nach ständiger Rechtsprechung ein selbständiger Anspruch, der nicht als akzessorisches Nebenprodukt eines Hauptanspruchs beurteilt werden kann (RS0042813 [T1]; RS0046495 [T1]). Damit liegt aber keine als Zinsenbegehren geltend zu machende Nebenforderung vor (vgl 8 Ob 108/10f). Ein solcher Schaden wäre daher kapitalisiert als Hauptforderung geltend zu machen gewesen. Schon im Hinblick darauf bedarf es der ergänzend begehrten Feststellung über die Wertsteigerung des Fonds nicht.

3. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist eine Schadenersatzforderung der Kläger gegenüber den Beklagten. Die Fälligkeit einer Schadenersatzforderung tritt nach ständiger Rechtsprechung erst ein, wenn der Schaden feststellbar und zumindest vom Beschädigten zahlenmäßig bestimmt worden ist. Der Ersatzanspruch wird erst mit der zahlenmäßig bestimmten Geltendmachung durch Mahnung, Klage oder Klagserweiterung fällig, sodass Verzugszinsen auch erst ab diesem Zeitpunkt mit Erfolg gefordert werden können (RS0023392 [insbes T6]). Eine solche zahlenmäßig bestimmte Einmahnung gegenüber den Beklagten ist nach den Feststellungen erstmals mit Schreiben vom 15.12.2009 (./V) erfolgt, sodass die Zuerkennung von Verzugszinsen erst ab diesem Zeitpunkt durch das Erstgericht rechtsrichtig erfolgte.

4. Hinsichtlich der Zinsen aus den Kosten des Konsortiums betreffend den 4. Kläger (die anderen Kläger ließen die teilweise Abweisung dieses Zinsenbegehrens unangefochten) wird auf die in diesem Punkt erfolgreiche Berufung der Beklagten (oben I.3.4) verwiesen.

5. Was die weiters im Wege der Geltendmachung eines sekundären Feststellungsmangels begehrte Ersatzfeststellung anbelangt, nach der bei richtiger rechtlicher Beratung durch die Beklagten die Kläger am 12.1.2004 anstatt der L* AG die KAG geklagt hätten, so ist die Feststellungsgrundlage nur dann mangelhaft, wenn Tatsachen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind. Wurden zu einem bestimmten Thema Tatsachenfeststellungen getroffen, mögen diese auch von den Vorstellungen des Rechtsmittelwerbers abweichen, können diesbezüglich auch keine rechtlichen Feststellungsmängel erfolgreich geltend gemacht werden (RS0053317 [T1, T3]).

Hier hat das Erstgericht festgestellt (US 65), dass spätestens nach dem im Musterverfahren N* erhobenen Einwand der mangelnden Passivlegitimation der L* AG die Beklagten ihre Prozessstrategie noch einmal überdenken und anpassen hätten müssen und spätestens dann eine Klage gegen die KAG zu richten gewesen wäre. Die begehrte ergänzende Feststellung, nach der eine solche Klage bereits im Jänner 2004 – und damit zur gleichen Zeit wie die Musterklage – eingebracht worden wäre, widerspricht dieser getroffenen Feststellung und war daher nicht zu treffen.

6. Die Berufung der Kläger musste daher erfolglos bleiben.

III. Zu den Verfahrenskosten und der Zulässigkeit der Revision:

1. Da das Erstgericht die Kostenentscheidung bis zur rechtskräftigen Erledigung der Streitsache vorbehalten hat, ist gemäß § 52 Abs 3 ZPO im Berufungsverfahren keine Kostenentscheidung zu treffen. Über die Verpflichtung zum Kostenersatz für das gesamte Verfahren entscheidet vielmehr das Gericht erster Instanz nach rechtskräftiger Erledigung der Streitsache ( Fucik in Rechberger/Klicka aaO § 52 Rz 2).

2. Ob im Einzelfall eine vertretbare Rechtsansicht vorlag, wie im konkreten Fall der Schaden zu berechnen ist und ab welchem Zeitpunkt Verzugszinsen gebühren, begründet keine erheblichen Rechtsfragen iSd § 502 Abs 1 ZPO. Die ordentliche Revision war daher nicht zuzulassen.