7Ob101/16b – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin Dr. Kalivoda als Vorsitzende und durch die Hofräte Dr. Höllwerth, Mag. Dr. Wurdinger, Mag. Malesich und Dr. Singer als weitere Richter in der Erlagssache des Erlegers Dr. E***** S*****, als mittlerweiliger Stellvertreter des am 27. Februar 2014 verstorbenen Rechtsanwalts Dr. R***** C*****, vertreten durch Celar Senoner Weber-Wilfert Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die Erlagsgegner 1) Verlassenschaft nach E***** N*****, verstorben am ***** 2007, zuletzt wohnhaft in *****, vertreten durch Dr. Friedrich Schwank, Rechtsanwalt in Wien, 2) ao Univ. Prof. Dr. H***** M*****, vertreten durch Dr. Daniela Altendorfer-Eberl, Rechtsanwältin in Wien, wegen Erlags von 67.230,58 EUR, über den Revisionsrekurs der Ersterlagsgegnerin gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 18. März 2016, GZ 45 R 11/16z 20, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom 11. November 2015, GZ 8 Nc 33/15i 5, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

I. Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass die Entscheidung zu lauten hat:

„Der Antrag, den Betrag von 67.230,58 EUR (abzüglich von Kontosaldierungsspesen) zu Gericht anzunehmen und hierüber einen Verwahrungsauftrag zu erlassen, wird abgewiesen.“

Der Erleger ist schuldig, der Ersterlagsgegnerin die mit 4.213,79 EUR (darin enthalten 702,30 EUR an USt) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

II. Der Schriftsatz der Ersterlagsgegnerin vom 28. 7. 2016 („Urkundenvorlage“) wird zurückgewiesen.

Begründung:

Der Erleger beantragte den Erlag des im Spruch genannten Betrags gemäß § 1425 ABGB mit dem Vorbringen, dass der Zweiterlagsgegner einen „Finanzbetrag“ der zwischenzeitig verstorbenen Ehegatten N***** verwahrt habe. Diesbezüglich sei Rechtsanwalt Dr. C***** mit Treuhandvereinbarung vom 2. 8. 2012 vom Zweiterlagsgegner zum Treuhänder bestellt worden mit dem unwiderruflichen Auftrag, über den auf einem eigens eingerichteten Treuhandanderkonto gutgebuchten Betrag samt Zinsen abzüglich Spesen und Kosten des Treuhänders gemäß der rechtskräftigen Anordnung eines zuständigen Gerichts zu verfügen.

Der Erleger sei zum mittlerweiligen Stellvertreter des am 27. 2. 2014 verstorbenen Rechtsanwalts Dr. C***** bestellt worden. Die Ersterlagsgegnerin – die Verlassenschaft nach E***** N***** (ihr Ehegatte sei vorverstorben) – begehre von ihm nun die Ausfolgung des am Treuhandanderkonto erliegenden Betrags. Der Zweiterlagsgegner verweigere dazu seine Zustimmung mit dem Verweis auf offene Kosten des verstorbenen Treuhänders im Betrag von 11.663 EUR. Trotz mehrfacher Aufforderung durch den Erleger hätten die Erlagsgegner keinen Treuhänder namhaft gemacht, der über die Berechtigung am Treuhanderlag entscheiden könne. Als mittlerweiliger Stellvertreter sei er hiezu nicht berechtigt.

Er legte die Treuhandvereinbarung vor, die auszugsweise lautet:

„I.

[…]

Der Treugeber hat in der Vergangenheit das von Herrn J***** N***** und dessen Ehefrau E***** N***** in Österreich in Wertpapieren angelegte Vermögen gemäß deren Aufträgen verwaltet und als Zustellungsbevollmächtigter für das Ehepaar N***** in Österreich fungiert.

Da nun Herr J***** N***** und Frau E***** N***** verstorben sind und ein von einem Australischen Gericht eingesetzter Testamentsvollstrecker Ansprüche auf das Verlassenschaftsvermögen stellt, ohne dass bisher ein Abhandlungsverfahren durch ein Österreichisches Gericht eingeleitet wurde, hinterlegt der Treugeber beim Treuhänder auf dessen Anderkonto […] das von ihm verwaltete Barvermögen des Ehepaars N***** bis zu dem Zeitpunkt, in welchem ein zuständiges Gericht Anweisungen erteilt, wie mit dem Barvermögen zu verfahren ist.

[...]

II.

Der Treuhänder wird unwiderruflich beauftragt, über den Treuhanderlag samt angewachsener Zinsen abzüglich Spesen und der Kosten des Treuhänders, welche gem. AHK 2005 zu berechnen sind, gemäß der rechtskräftigen Verfügung eines zuständigen Gerichts zu verfügen.

III.

[…]

Der Treugeber verzichtet auf einen Rücktritt vom Treuhandauftrag […], ferner auf Widerruf oder Aufhebung der Treuhandschaft. […]

IV.

Die mit der Errichtung und Durchführung dieser Treuhandvereinbarung verbundenen Kosten, welche gem. AHK 2005 zu berechnen sind, werden aus dem Treuhanderlag bezahlt.“

Das Erstgericht nahm den Erlag unter Verweis auf mehrere Forderungswerber sowie auf eine unklare Rechtslage an.

Das Rekursgericht bestätigte über Rekurs der Ersterlagsgegnerin diese Entscheidung und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage nicht zulässig sei. Allein durch die Bestellung eines mittlerweiligen Stellvertreters für einen verstorbenen Rechtsanwalt werde kein Vollmachtsverhältnis zwischen diesem und einem Klienten des verstorbenen Rechtsanwalts begründet. Der mittlerweilige Stellvertreter bedürfe vielmehr einer neuerlichen Vollmacht des Klienten, die der Zweiterlagsgegner jedoch nicht erteilt habe. Da die aus treuhändigen Rechtspositionen oder Rechten erwachsenden Ansprüche, Gestaltungs- und Verwaltungsrechte ausschließlich dem Treuhänder zustünden, ein Nachfolger für den verstorbenen Rechtsanwalt als Treuhänder bisher nicht bestellt worden sei, der Treugeber einer Ausfolgung des Treuhandbetrags nicht zustimme und Ansprüche auf Ersatz der Kosten des verstorbenen Treuhänders erhebe, liege eine unklare Rechtslage und das Auftreten mehrerer Forderungsprätendenten gegen den Erleger vor.

Gegen diese Entscheidung richtet sich der – nach Freistellung – von der Gegenseite beantwortete außerordentliche Revisionsrekurs der Ersterlagsgegnerin.

Der Revisionsrekurs ist zulässig und berechtigt.

Zu I.:

1. Nach ständiger Rechtsprechung ist im Erlagsgesuch der Erlagsgrund anzugeben. Das Erlagsgericht hat zu prüfen, ob ein Grund wie der angegebene zur Hinterlegung im Sinn des § 1425 ABGB an sich taugt. Hingegen ist nicht zu prüfen, ob der angeführte Hinterlegungsgrund tatsächlich gegeben ist (RIS Justiz RS0112198). Dem Erlagsgericht obliegt dabei nur eine Schlüssigkeitsprüfung des Vorbringens des Erlegers (RIS Justiz RS0112198 [T2, T3, T19]).

Wird ein Erlagsgesuch damit begründet, dass mehrere Forderungsprätendenten auf den Erlagsgegenstand Anspruch erheben und der oder die wahren Gläubiger nicht mit zumutbarem Aufwand zu ermitteln sind, dann gehört zur Schlüssigkeitsüberprüfung, ob die Angaben des Erlegers über die auf den Erlagsgegenstand geltend gemachten Ansprüche rechtlich plausibel sind und auch schlüssig dargelegt wurde, dass die Ermittlung des richtigen Gläubigers Schwierigkeiten bereitet (RIS-Justiz RS0113469). Bei mehreren Forderungsprätendenten ist der Gerichtserlag durch den Schuldner dann berechtigt, wenn dem Schuldner objektiv nach verständigem Ermessen nicht zugemutet werden kann, den in Ansehung seiner Leistung Berechtigten auch bei sorgfältiger Prüfung zu erkennen (RIS-Justiz RS0033597). Das Auftreten mehrerer Forderungsprätendenten berechtigt den Schuldner nicht zum gerichtlichen Erlag, wenn die konkurrierenden Ansprüche offenkundig unbegründet sind und dies für den Schuldner, vor allem wenn er rechtskundig ist, leicht erkennbar ist (RIS-Justiz RS0033644). Forderungsprätendent ist derjenige, der Anspruch auf die Leistung, die der Schuldner zu erbringen hat, erhebt (vgl RIS-Justiz RS0118340).

2. Die Berechtigung zum Erlag ist – im Gegensatz zur Ansicht des Revisionsrekurses – ausschließlich auf Grundlage des Erlagsgesuchs zu prüfen. Es handelt sich um eine Schlüssigkeitsprüfung.

2.1. Der Erleger stützt sein Erlagsgesuch darauf, dass er als mittlerweiliger Stellvertreter nicht dazu berechtigt sei, die Sach- und Rechtslage wie ein Treuhänder zu prüfen. Er könne nur darauf hinwirken, dass die Antragsgegner gemeinsam einen „neuen“ Treuhänder bestellen. Dies sei ihm nicht gelungen.

2.2. Die Berechtigung zur Ausübung der Rechtsanwaltschaft ist höchstpersönlich und geht mit dem Tod des Berechtigten unter. Für diesen Fall war vom Ausschuss der Rechtsanwaltskammer gemäß §§ 28 Abs 1 lit h iVm 34 Abs 1 Z 6 und Abs 4 RAO ein mittlerweiliger Stellvertreter zu bestellen (RIS-Justiz RS0070245). Dieser Bestellungsvorgang begründet kein Vollmachtsverhältnis zwischen dem Vertreter und dem Klienten des verstorbenen Anwalts (RIS Justiz RS0035756) und auch kein neues Treuhandverhältnis (RIS Justiz RS0038786).

§ 37 Abs 1 Z 2a RAO ermächtigt den österreichischen Rechtsanwaltskammertag zur Erlassung von Richtlinien für die Ausübung der Tätigkeit eines mittlerweiligen Stellvertreters ua zur Wahrung der Interessen der betroffenen Parteien und über die Führung der Kanzlei. Die bis zum Jahresende 2015 maßgeblichen Richtlinien RL BA 1977 (vgl § 59 RL-BA 2015) legen im Art XI § 61 ua fest, dass der für einen verstorbenen Rechtsanwalt bestellte mittlerweilige Stellvertreter mit der Sorgfalt eines Rechtsanwalts die Interessen der Parteien des Rechtsanwalts, für den er bestellt wurde, zu wahren und dafür zu sorgen hat, dass die Kanzlei des Rechtsanwalts im Einvernehmen mit den Erben im Ganzen verwertet oder ordnungsgemäß liquidiert wird. Demnach wird durch die Bestellung des mittlerweiligen Stellvertreters eine Weiterführung der Kanzlei und damit des Unternehmens bewirkt (RIS-Justiz RS0070245). Er verwaltet das in den Nachlass fallende Unternehmen des verstorbenen Rechtsanwalts als Sondervermögen (1 Ob 198/02b = RIS Justiz RS0070245 [T3] = RS0117010). Der Umfang seiner gesetzlichen Vollmacht umfasst dabei alles, was mit der Fortführung des Unternehmens verbunden ist (8 Ob 75/15k; 1 Ob 198/02b; 2 Ob 13/02d = RIS-Justiz RS0116203).

2.3. Die Ersterlagsgegnerin begehrt vom Erleger als Vertreter des Sondervermögens „Unternehmen Rechtsanwaltskanzlei“ die Ausfolgung ihres zu ihren Gunsten am Treuhandkonto erliegenden Guthabens. Der Zweiterlagsgegner fordert daraus – entsprechend dem Treuhandauftrag (Punkt II. und IV.) – den Ersatz der noch offenen Kosten des verstorbenen Treuhänders. Der Erleger ist als mittlerweiliger Stellvertreter im Rahmen der Fortführung des Unternehmens verpflichtet, die Berechtigung der Ausfolgungsbegehren zu prüfen, auch wenn er selbst nicht Treuhänder ist. Er kann sich nicht zu seiner Entlastung bloß darauf zurückziehen zu verlangen, dass die Erlagsgegner gemeinsam einem anderen Rechtsanwalt einen Treuhandauftrag erteilen müssen, zumal die Erstantragsgegnerin bisher gar nicht Treugeberin war. Er ist im Rahmen der Fortführung des Unternehmens zur allseitigen Interessenwahrung verpflichtet. Nur wenn der Beurteilung eine unklare Sach- und Rechtslage entgegensteht, ist er zum Erlag berechtigt.

3.1. Der Treuhänder ist nach außen hin unbeschränkt Verfügungsberechtigter, jedoch im Innenverhältnis dem Treugeber obligatorisch verpflichtet, das ihm übertragene Recht im Interesse des Treugebers auszuüben, also von seiner äußeren Rechtsstellung als voll Verfügungsberechtigter nur einen dem inneren Zweck entsprechenden Gebrauch zu machen. Das zu treuen Handen übertragene Recht scheidet zwar rechtlich, nicht aber wirtschaftlich aus dem Vermögen des Treugebers aus (RIS Justiz RS0010482). Treuhandverhältnisse können allerdings nicht nur zugunsten des Treugebers, sondern auch zugunsten eines Dritten, des sogenannten Destinatars des Treuguts, begründet werden. Solche Vereinbarungen sind nach den Vorschriften über Verträge zugunsten Dritter zu beurteilen (RIS-Justiz RS0010462). Der Destinatar erwirbt gegen den Treuhänder einen eigenen Erfüllungsanspruch gemäß §§ 881 f ABGB (auch RIS-Justiz RS0010462), der nach § 882 Abs 2 ABGB dessen Einwendungen aus der Treuhandabrede unterliegt ( Rubin in Kletečka/Schauer , ABGB-ON 1.02 § 1002 Rz 169 mwN).

Bei einem Verwahrauftrag entspricht es ständiger Rechtsprechung, dass konkurrierende Ausfolgungsansprüche des Hinterlegers und des Eigentümers einen tauglichen Erlagsgrund darstellen können (vgl RIS Justiz RS0019017), doch ist auch hier eine Unklarheit über die Person des Forderungsberechtigten nötig. Wohl ist eine in Verwahrung gegebene Sache gemäß § 962 ABGB auf Verlangen dem Hinterleger zurückzustellen, sodass sich dessen Rückstellungsbegehren allein auf den Vertrag stützen kann, ohne dass er sein Eigentum an der hinterlegten Sache behaupten und beweisen müsste, weil auch eine fremde, nicht dem Hinterleger gehörende Sache Gegenstand eines Verwahrungsvertrags sein kann. Dementsprechend kann der Verwahrer dem allein fordernden Hinterleger nicht einwenden, dass ein Dritter Eigentümer sei (5 Ob 245/11g mwN; RIS-Justiz RS0019017). Begehrt aber der Eigentümer vom Verwahrer die Herausgabe der Sache, kann der Verwahrer den Herausgabeanspruch nicht unter Hinweis auf den Verwahrungsanspruch ablehnen (RIS-Justiz RS0018995).

Beim Tod des Treuhänders erlischt im Zweifel das Treuhandverhältnis. In diesem Fall sind die Verlassenschaft und nach Einantwortung die Erben schuldrechtlich aus dem Treuhandverhältnis und dessen Nachwirkungen grundsätzlich verpflichtet, dem Treugeber entsprechend den getroffenen Treuhandabreden das Treugut herauszugeben (RIS Justiz RS0112406; vgl auch RS0008382).

3.2. Der Zweiterlagsgegner war bloß Verwalter und letztlich Verwahrer von Geldern des Ehepaars N*****. Nach seinem eindeutigen Treuhandauftrag sollte der Treuhanderlag ausschließlich (der Ehegatte ist vorverstorben) der Ersterlagsgegnerin zugutekommen und an sie ausgefolgt werden. Mit dem Treuhandauftrag wollte der Zweiterlagsgegner offenbar sicherstellen, dass der Betrag aus seinem Vermögen völlig ausscheidet und er keine Möglichkeit haben sollte, das Treuhandverhältnis zu beenden. Der Erlag kann im Sinn des Treuhandauftrags daher bei Tod des Treuhänders vom mittlerweiligen Stellvertreter nicht an den Treugeber und Zweiterlagsgegner ausgefolgt werden. Die Ersterlagsgegnerin ist Destinatarin des Treuhanderlags und allein forderungsberechtigt. Darüber besteht nach dem Erlagsantrag auch kein Streit. Ein die Ersterlagsgegnerin betreffendes Ausfolgungsverfahren ist bereits anhängig. Der Zweiterlagsgegner stimmt der Ausfolgung des Treuhandbetrags nur deshalb nicht zu, weil er daraus die Kosten des von ihm beauftragten verstorbenen Treuhänders befriedigen will.

4.1. Nach dem Erlagsgesuch bestehen damit hinsichtlich des die angeblichen Kosten von 11.663 EUR übersteigenden Betrags keine konkurrierenden Ausfolgungsansprüche. Insofern wurde ein Erlagsgrund nicht einmal behauptet.

4.2. Bei der Forderung nach Kostenersatz durch den Zweiterlagsgegner handelt es sich um nichts anderes als um eine von ihm gegen den Anspruch des Rückforderungsgläubigers aus dem Verwahrungsvertrag eingewandte Gegenforderung.

Nach § 1440 ABGB sind (ua) in Verwahrung genommene Stücke kein Gegenstand der Zurückbehaltung oder der Kompensation. Diese Bestimmung beruht darauf, dass der Rückforderungsgläubiger in den darin genannten Fällen typischerweise nicht mit Gegenansprüchen rechnet; demnach bleibt § 1440 ABGB überall dort außer Betracht, wo von vornherein Ansprüche des Schuldners aus diesem Rechtsverhältnis zu erwarten sind (RIS Justiz RS0116433). Im Zusammenhang mit einer Treuhand mit einem Drittbegünstigten hat der Oberste Gerichtshof bereits ausgesprochen, dass der Treuhänder mit einer ihm gegen den aus dem Treuhandvertrag Begünstigten zustehenden Forderung aufrechnen darf, sofern der Begünstigte mit diesem Gegenanspruch des Treuhänders jedenfalls rechnen muss und ihn diese Gegenforderung daher nicht überrascht (1 Ob 37/03b = RIS-Justiz RS0116433 [T1]).

Zweifel an der Geltung des Kompensationsverbots nach § 1440 ABGB behauptet der Erleger nicht und sie ergeben sich auch nicht aus dem Akteninhalt. Der Grund für die Einschaltung des verstorbenen Treuhänders ist nach dem Treuhandauftrag offensichtlich. Der Zweiterlagsgegner wollte dafür sorgen, dass der bisher verwahrte Betrag damit deutlich von seinem Vermögen getrennt und seiner Verfügung entzogen war.

4.4. Eine unklare Sach- und Rechtslage zeigt der Erlagsantrag damit nicht auf. Die gesetzlichen Voraussetzungen für einen gerichtlichen Erlag nach § 1425 ABGB liegen nicht vor.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 Abs 2 Satz 1 AußStrG.

Zu II.:

Der Schriftsatz der Ersterlagsgegnerin vom 28. 7. 2016 („Urkundenvorlage“) ist als unzulässige Rechtsmittelergänzung zurückzuweisen (RIS-Justiz RS0041666).