2Ob191/07p – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Baumann als Vorsitzenden und durch die Hofräte Dr. Veith, Dr. Grohmann, Dr. E. Solé und Dr. Nowotny als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Thomasz M*****, vertreten durch Thiery Ortenburger Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagten Parteien 1.) (nunmehr) N***** AG, *****, 2.) Simone K*****, und 3.) Robert K*****, sämtliche vertreten durch Mag. Dr. Oskar Wanka, Rechtsanwalt in Wien, wegen 50.355 EUR sA, über die außerordentlichen Revisionen aller Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 24. Mai 2007, GZ 12 R 243/06b 76, womit das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 9. Oktober 2006, GZ 4 Cg 13/04t 64, teils bestätigt und teils abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:

I.) 1.) Die Revision der beklagten Parteien wird, soweit sie gegen den Zuspruch von 1.600 EUR (Sachschaden) samt 4 % Zinsen seit (richtig) 22. 1. 2004 gerichtet ist, zurückgewiesen.

2.) Im Übrigen wird der Revision der beklagten Parteien nicht Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird in seinem stattgebenden Teil mit der Maßgabe bestätigt, dass es im Spruch anstelle „4 % Zinsen seit 15. 12. 2003" zu lauten hat: „4 % Zinsen seit 22. 1. 2004".

Die beklagten Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, der klagenden Partei mit 701,55 EUR (darin 116,92 EUR USt) bestimmte Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

II.) Der Revision der klagenden Partei wird teilweise Folge gegeben.

1.) Das angefochtene Urteil wird, soweit ein Teilbegehren von 3.000 EUR samt 4 % Zinsen seit 15. 12. 2003 abgewiesen wurde, bestätigt, sodass die Entscheidung unter Einschluss des stattgebenden Teils als Teilurteil insgesamt zu lauten hat:

„Die beklagten Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, der klagenden Partei 12.600 EUR samt 4 % Zinsen seit 22. 1. 2004 binnen 14 Tagen zu bezahlen.

Das Mehrbegehren, die beklagten Parteien seien zur ungeteilten Hand auch schuldig, der klagenden Partei weitere 3.000 EUR samt 4 % Zinsen seit 15. 12. 2003 sowie 4 % Zinsen aus 12.600 EUR vom 15. 12. 2003 bis 21. 1. 2004 zu bezahlen, wird abgewiesen."

Insoweit bleibt die Entscheidung über die Verfahrenskosten erster und zweiter Instanz sowie über die Kosten des Revisionsverfahrens, soweit hierüber nicht schon in Punkt I.) 2.) entschieden wurde, der Endentscheidung vorbehalten.

2.) Im Übrigen, soweit über das weitere Klagebegehren auf Zahlung von 34.755 EUR samt 4 % Zinsen seit 15. 12. 2003 entschieden wurde, werden die Urteile der Vorinstanzen einschließlich der Kostenaussprüche aufgehoben. Die Rechtssache wird in diesem Umfang zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die hierauf entfallenden Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger, ein Kunstmaler, der gut verkäufliche Bilder produziert, wurde am 6. 5. 2003 bei einem von der Zweitbeklagten als Lenkerin eines bei der erstbeklagten Partei haftpflichtversicherten und vom Drittbeklagten gehaltenen Kraftfahrzeugs verschuldeten Verkehrsunfall verletzt. Er erlitt einen komplizierten Bruch des Grundglieds der linken zweiten Zehe, der operativ versorgt werden musste. Dadurch war es dem Kläger im Unfalljahr nicht möglich, in der Zeit zwischen Anfang Mai und Ende August - wie es sonst seiner Arbeitsweise entspricht - Wanderungen zu unternehmen, um dabei Motive für seine Landschaftsbilder zu sammeln und diese mittels Studienskizzen und Fotografien festzuhalten. Üblicherweise malt der Kläger im Zeitraum zwischen August und Oktober nach diesen Unterlagen Bilder in seinem Atelier. In den Wintermonaten werden seine Bilder in Ausstellungen präsentiert und verkauft. Die ausgestellten Bilder sind nicht immer jene, die im selben Jahr gemalt wurden. Da der Kläger über ein gewisses Lager an Bildern verfügt, entscheidet er jeweils, welche Bilder ausgestellt werden sollen. Im Schnitt stellt der Kläger jährlich 36 Bilder her, im Jahr 2003 waren es unfallbedingt nur 5.

Der Kläger begehrte von den beklagten Parteien zuletzt Zahlung von 50.355 EUR samt 4 % Zinsen seit 15. 12. 2003, wovon 1.600 EUR auf Sachschaden und 48.755 EUR auf restlichen Verdienstentgang entfielen. Er brachte vor, die Zweitbeklagte habe bei der Ausfahrt aus einem Parkplatzgelände den mit seinem Fahrrad dort stehenden Kläger übersehen und ihn überfahren. Der Unfall beruhe auf grober Sorgfaltswidrigkeit der Zweitbeklagten. Bei der Berechnung des Verdienstentgangs sei darauf abzustellen, welchen Verdienst der Kläger ohne Unfall nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge voraussichtlich erzielt hätte. Aus den Gewinnermittlungen für die Jahre 1999 bis 2002 ergebe sich, dass zumindest 20 Bilder verkauft und 20 weitere verkaufbare Bilder geschaffen worden wären. Der Kläger bringe jährlich nur eine bestimmte Anzahl seiner Bilder zum Verkauf. Der restliche Bilderbestand stelle als „Altersversorgung" gedachtes Vermögen dar, das zum Schadensausgleich nicht heranzuziehen sei. Unter Berücksichtigung eines durchschnittlichen Verkaufserlöses von 2.720 EUR pro Bild und einer Eigenersparnis von 6,6 % errechne sich der Verdienstentgang mit insgesamt 78.755 EUR, wovon die beklagten Parteien bisher 30.000 EUR bezahlt hätten. Die erstbeklagte Partei habe mit Schreiben vom 28. 8. 2003 die Schadenersatzansprüche des Klägers dem Grunde nach anerkannt.

Die beklagten Parteien bestritten, dass der Zweitbeklagten grobes Verschulden am Zustandekommen des Unfalls vorzuwerfen sei. Zu ersetzen sei daher der Verdienstentgang als positiver Schaden, nicht aber entgangener Gewinn. Dieser sei auch vom Anerkenntnis dem Grunde nach nicht umfasst. Der Kläger verkaufe durchschnittlich 17,66 Bilder pro Jahr. Ein Drittel der Bilder entspreche nicht den künstlerischen Anforderungen des Klägers, der Rest diene seiner „Altersversorgung". Vom fiktiven Erlös für die hypothetisch gemalten Bilder seien die tatsächlichen Einkünfte des Jahres 2003 abzuziehen. Auf den verbleibenden Rest hätten die beklagten Parteien nicht 30.000 EUR, sondern bereits 33.000 EUR bezahlt. Der ursprünglich als außergerichtliche „Vergleichskosten" gewidmete Betrag von 3.000 EUR sei nämlich nach Ablehnung des Vergleichsanbots durch den Kläger ebenfalls auf den Verdienstentgangsanspruch anzurechnen.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren mit 47.355 EUR samt 4 % Zinsen seit 22. 1. 2004 statt und wies das auf 3.000 EUR lautende Mehrbegehren ab. Die spruchmäßige Abweisung des Zinsenmehrbegehrens unterblieb.

Das Erstgericht ging vom eingangs wiedergegebenen Sachverhalt aus und traf noch folgende weitere Feststellungen:

Der Kläger vereinnahmt im Schnitt rund 2.720 EUR pro Bild. Ohne die Unfallsfolgen hätte er im Jahr 2003 noch weitere 31 Bilder herstellen können. Es konnte nicht festgestellt werden, ob und wieviele der ohne die Unfallsfolgen gemalten Bilder in der Folge tatsächlich hätten verkauft werden können. Abzüglich der Eigenersparnis hätte der Kläger bei Verkauf der hypothetisch hergestellten Bilder im Jahr 2003 einen Nettoerlös von 55.261 EUR erzielt. Zuzüglich der darauf entfallenden Einkommenssteuer von 23.494 EUR errechne sich für das Jahr 2003 ein hypothetischer Verdienst in Höhe von 78.755 EUR.

Im Zuge der vorprozessualen Vergleichsverhandlungen bezahlte die erstbeklagte Partei aus dem Titel des Verdienstentgangs am 1. 12. 2003 einen Betrag von 5.000 EUR. Nachdem ein Privatgutachten über die Höhe des Verdienstentgangs eingeholt worden war, bot die erstbeklagte Partei dem Klagevertreter mit Schreiben vom 12. 1. 2004 eine Pauschalabgeltung des Verdienstentgangs mit 30.000 EUR und als außergerichtliche Vergleichskosten einen Betrag von 3.000 EUR, insgesamt also 33.000 EUR an, wobei die geleisteten 5.000 EUR angerechnet werden sollten. Mit Schreiben vom gleichen Tag erklärte der Klagevertreter, dieses Vergleichsanbot abzulehnen, den angebotenen (und bereits überwiesenen) Betrag jedoch als Teilzahlung zu akzeptieren.

Rechtlich erörterte das Erstgericht, es sei davon auszugehen, dass der Kläger nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge im Jahr 2003 31 Bilder mehr hergestellt und einen entsprechenden Erlös pro Bild erzielt hätte. Die Prozessbehauptung der beklagten Parteien, der Kläger hätte nicht alle hypothetisch hergestellten Bilder verkaufen können, sei nicht bewiesen worden. Der Verdienstentgang des Klägers errechne sich mit insgesamt 78.755 EUR. Da der Kläger das Vergleichsanbot der erstbeklagten Partei abgelehnt habe, müsse er sich auch den nur für den Fall des Vergleichs angebotenen Kostenbeitrag auf den Verdienstentgangsanspruch anrechnen lassen, somit den gesamten von ihm als Teilzahlung angenommenen Betrag von 33.000 EUR. Daraus resultiere aus dem Titel des Verdienstentgangs eine Restforderung von 45.755 EUR. Zuzüglich des unstrittigen Sachschadens von 1.600 EUR ergebe sich somit ein Zuspruch von 47.355 EUR.

Diese Entscheidung erwuchs im Umfang eines Zuspruchs von 1.600 EUR (Sachschaden) sA unbekämpft in Rechtskraft.

Das im Übrigen von sämtlichen Parteien angerufene Berufungsgericht gab 1.) der Berufung der beklagten Parteien teilweise Folge, 2.) jener des Klägers hingegen nicht Folge und änderte das angefochtene Urteil dahin ab, dass es dem Kläger insgesamt nur 12.600 EUR samt „4 % Zinsen seit 15. 12. 2003" zusprach und das Mehrbegehren von 37.755 EUR sA abwies. Es sprach ferner aus, dass zu 1.) die ordentliche Revision nicht zulässig und zu 2.) die Revision jedenfalls unzulässig sei.

Zur Berufung der beklagten Parteien vertrat das Berufungsgericht die Rechtsansicht, ein freischaffender Künstler verdiene seinen Erwerb mit dem Verkauf seiner Bilder, der Wert seiner Arbeitsleistung werde erst dadurch manifest. Bei der Berechnung des Verdienstentgangs sei auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge abzustellen. Es komme darauf an, wie viele von den hypothetisch gemalten Bildern nach dem zu erwartenden Geschehensablauf verkauft worden wären. Wie sich aus seinem eigenen Prozessvorbringen und dem unbestrittenen Gutachten des gerichtlich bestellten Sachverständigen ergebe, verkaufe der Kläger von den 36 gemalten rund 20 Bilder pro Jahr, somit einen Anteil von 55 %. Der Kläger hätte daher von den unfallbedingt nicht gemalten 31 Bildern auch nur 55 %, dies seien 17 Stück, im Jahr 2003 verkauft. Daraus ergebe sich ein hypothetischer Erlös von (aufgerundet) 44.000 EUR, nach Abzug der bereits bezahlten 33.000 EUR somit ein restlicher Verdienstentgang von 11.000 EUR. Sekundäre Feststellungsmängel lägen nicht vor, da mit Hilfe der vorgenommenen Durchschnittsbetrachtung sowohl dem von den beklagten Parteien erwähnten „Ausschuss" als auch ganz allgemein dem Verkaufserfolg des Klägers bei Ausstellungen Rechnung getragen worden sei. Die Erlöse des Jahres 2003 seien nicht abzuziehen, weil die Berechnung nicht auf jährliche Perioden abstelle. Eine solche zeitliche Einschränkung werde der Tatsache nicht gerecht, dass Künstler auch Werke verkaufen, die vor dem Verkaufsjahr geschaffen worden seien.

Zur Berufung des Klägers führte das Berufungsgericht aus, die strittigen 3.000 EUR seien ausdrücklich als „Vergleichskosten" gewidmet gewesen. Da aber kein Vergleich zustandegekommen sei, liege letztlich gar keine Widmung vor, sodass die Zahlung nach der gesetzlichen Tilgungsfolge der §§ 1415 f ABGB anzurechnen sei. Danach seien die 3.000 EUR mangels vor der Klagseinbringung begehrter Zinsen auf das Kapital anzurechnen.

Seinen Ausspruch über die Unzulässigkeit der Revisionen begründete das Revisionsgericht zu Punkt 1.) mit dem Fehlen einer erheblichen Rechtsfrage, zu Punkt 2.) mit dem Hinweis auf § 500 Abs 2 Z 2 ZPO.

Gegen diese Entscheidung richten sich die außerordentlichen Revisionen des Klägers und der beklagten Parteien.

Während der Kläger die vollinhaltliche Stattgebung des Klagebegehrens anstrebt und hilfsweise einen Aufhebungsantrag stellt, begehren die beklagten Parteien die Abänderung des angefochtenen Urteils im Sinne der gänzlichen Abweisung des Klagebegehrens, in eventu im Sinne der Zuerkennung von Zinsen erst ab 22. 1. 2004.

In den ihnen freigestellten Revisionsbeantwortungen beantragen die Streitteile jeweils, das gegnerische Rechtsmittel zurückzuweisen, hilfsweise ihm nicht Folge zu geben.

I.) Zur Zulässigkeit der Revisionen:

1.) Die Revision der beklagten Parteien ist, soweit sie gegen den Zuspruch des Sachschadens von 1.600 EUR samt 4 % Zinsen seit (richtig) 22. 1. 2004 gerichtet ist, unzulässig. Die beklagten Parteien übersehen, dass das erstinstanzliche Urteil in diesem Umfang unbekämpft blieb und daher in Rechtskraft erwachsen ist (vgl die Anfechtungserklärung in der Berufung ON 69). Das Berufungsgericht hat über diesen Teil des Klagebegehrens nicht mehr abgesprochen. Insoweit ist die Revision mangels anfechtbarer Entscheidung daher als jedenfalls unzulässig zurückzuweisen.

2.) Der Kläger wendet sich zu Recht gegen den verfehlten, weil nach dem jeweiligen Berufungsinteresse differenzierenden Ausspruch des Berufungsgerichts über die Zulässigkeit der Revision. Maßgeblich ist der Wert des Entscheidungsgegenstands, das ist der gesamte Streitgegenstand, auf den sich das Urteil des Berufungsgerichts (insgesamt) erstreckt (RIS Justiz RS0042821), hier also ein Betrag von 48.755 EUR sA. Die Revision des Klägers ist demnach nicht jedenfalls unzulässig.

3.) Im Hinblick auf den 20.000 EUR übersteigenden Entscheidungsgegenstand hätte das Berufungsgericht gemäß § 500 Abs 2 Z 3 ZPO einen alle Teile seiner Entscheidung umfassenden Ausspruch treffen müssen, ob die ordentliche Revision zulässig ist. Da der Oberste Gerichtshof an einen solchen Zulässigkeitsausspruch gemäß § 508a Abs 1 ZPO aber ohnedies nicht gebunden wäre, ist es nicht erforderlich, dem Berufungsgericht die Nachholung des unterlassenen Ausspruchs aufzutragen, wenn der Rechtsmittelwerber eine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO geltend macht, sodass über die Revision jedenfalls sachlich zu entscheiden ist (RIS Justiz RS0119067, RS0002488 [T10 und T11]).

Dies trifft sowohl auf die Revision des Klägers als auch auf die Revision der beklagten Parteien zu, soweit letztere nicht aus dem in Punkt 1.) genannten Grund zurückzuweisen ist. Geht es doch beiden Seiten primär um die „richtige" Berechnung des Verdienstentgangs, bei welcher dem Berufungsgericht, wie noch darzulegen sein wird, eine aus Gründen der Rechtssicherheit durch den Obersten Gerichtshof aufzugreifende Fehlbeurteilung unterlaufen ist.

Beide Revisionen sind daher zulässig; nur jene des Klägers ist auch teilweise berechtigt.

II.) Zur Revision des Klägers:

Der Kläger macht geltend, der Wert seiner Arbeitsleistung werde keineswegs erst durch den Verkauf seiner Bilder manifest. Die von ihm gemalten Bilder stellten unabhängig von den Verkaufszahlen Vermögen in Form (auch später) realisierbarer Wertanlagen dar. Sämtliche der unfallbedingt nicht gemalten Bilder seien daher in die Berechnung des Verdienstentgangs einzubeziehen. Im Umfang der auf den Verdienstentgang geleisteten Teilzahlung von 30.000 EUR sei von einem Teilvergleich der Streitteile auszugehen. Die mit „RA außergerichtliche Vergleichskosten" gewidmete weitere Zahlung von 3.000 EUR habe der Abgeltung des außergerichtlichen anwaltlichen Rechtsverfolgungsaufwands des Klägers gedient.

Hiezu wurde erwogen:

1.) Die gerügten Aktenwidrigkeiten liegen nicht vor (§ 510 Abs 3 dritter Satz ZPO).

2.) a) Der Kläger ist freischaffender Künstler, dessen Tätigkeit nach der Verkehrsauffassung als freiberuflich gilt (vgl Krejci in Rummel , ABGB3 II/4 § 1 KSchG Rz 14; Straube in HGB I3 § 1 Rz 18). Als Angehöriger eines freien Berufs verfügt er über ein Unternehmen im Sinne des § 1 Abs 2 KSchG (RIS Justiz RS0061157; Krejci aaO Rz 14), wofür (ua) selbständige wirtschaftliche Tätigkeit charakteristisch ist. Vor diesem Hintergrund erscheint es sachgerecht, bei der Ermittlung des Verdienstentgangs von der für selbständig Erwerbstätige geltenden Rechtslage auszugehen:

Wird ein selbständig Erwerbstätiger bei einem Unfall verletzt, so kann sich der Schaden, den er infolge Arbeitsunfähigkeit erleidet, im eingetretenen Verdienstentgang oder in den Kosten aufgenommener Ersatzkräfte ausdrücken (2 Ob 156/06i = ZVR 2007/255 [Ch. Huber]; 2 Ob 238/07z; je mwN; RIS Justiz RS0031002). Letzteres scheidet hier von vornherein aus. Maßgeblich ist daher die wegen des verletzungsbedingten vorübergehenden Wegfalls der persönlichen Tätigkeit entstandene Verminderung des wirtschaftlichen Ertrags bzw die Verhinderung einer sonst möglichen Steigerung desselben, also der Gewinnausfall (2 Ob 156/06i mwN).

Das Berufungsgericht hat somit grundsätzlich zutreffend auf die sich in Verkaufszahlen manifestierende hypothetische Einkommensentwicklung des Klägers abgestellt (vgl auch BGH in VersR 1969, 376, wo es um den unfallbedingten Verdienstausfall eines Porträtmalers und Bildhauers ging). Es hat auch richtig erkannt, dass sich der Vergleich der Erträge mit und ohne Verletzung nicht, wie bei anderen selbständig Erwerbstätigen, auf einen bestimmten Zeitraum („jährliche Perioden") eingrenzen lässt. Hätte der Kläger einen Teil der Bilder, so er sie gemalt hätte, erst in einigen Jahren verkauft, wäre der Ertrag eben erst im hypothetischen Zeitpunkt des Verkaufs angefallen.

b) Die missverständliche Feststellung des Erstgerichts über den durchschnittlichen Erlös von 2.720 EUR „pro Bild" ist, wie aus dem Gutachten des Sachverständigen hervorgeht (AS 181), nicht auf die innerhalb eines Jahres gemalten, sondern nur auf die in diesem Zeitraum verkauften Bilder zu beziehen. Ob und wieviele der ohne die Unfallsfolgen gemalten Bilder in der Folge tatsächlich hätten verkauft werden können, vermochte das Erstgericht nicht festzustellen. Dennoch legte es seiner Berechnung zugrunde, dass für alle 31 nicht gemalten Bilder ein Erlös von 2.720 EUR erzielt worden wäre. Auch wenn es diese Berechnung in den von ihm festgestellten Sachverhalt einfließen ließ, handelt es sich in Wahrheit um rechtliche Beurteilung, die mit den zitierten Feststellungen in einem unauflösbaren Widerspruch steht.

Das Berufungsgericht hat die Negativfeststellung des Erstgerichts mit dem Hinweis auf Prozessvorbringen des Klägers und das „unbestrittene Gutachten" des Sachverständigen durch eigene Feststellungen zu den hypothetischen Verkäufen des Klägers ersetzt. Diese Vorgangsweise blieb in den Revisionen ungerügt. Der Oberste Gerichtshof hat daher nun von der ihn bindenden Feststellung auszugehen, dass der Kläger von den durchschnittlich 36 geschaffenen Bildern pro Jahr 55 % verkaufte, dies wären von den unfallbedingt nicht gemalten 31 Bildern 17 Stück.

c) Der Kläger stützt seine Rechtsansicht, auch die übrigen (14) nicht gemalten Bilder schmälerten seinen Verdienst, im Wesentlichen auf folgende höchstgerichtliche Judikatur:

Verdienstentgang im Sinne des § 1325 ABGB ist der Entgang dessen, was dem Verletzten durch die Minderung seiner Erwerbsfähigkeit entgeht. Darunter fällt nicht nur die Tätigkeit im Rahmen eines Dienstverhältnisses oder die Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit, sondern jede Tätigkeit, durch die der Verletzte für sich selbst Vermögen schafft (2 Ob 56/95 = ZVR 1999/33; 1 Ob 261/02t = ZVR 2004/36; RIS Justiz RS0030675). Der Schaden entsteht bereits durch den Verlust oder die Beeinträchtigung der Arbeitskraft in allen Bereichen, in denen der Verletzte nach dem - von ihm zu behauptenden und zu beweisenden gewöhnlichen Lauf der Dinge seine Arbeitskraft ohne den Unfall und dessen Folgen eingesetzt hätte (1 Ob 261/02t; vgl 2 Ob 221/06y; je mwN).

Diese typischerweise auf Hausbau- und Haushaltsführungstätigkeit bezogene Rechtsprechung kann auch anwendbar sein, wenn der Verletzte ohne die Verletzung nicht neben, sondern im Rahmen seiner selbständigen Erwerbstätigkeit erst für die spätere Verwertung gedachtes Vermögen (der Kläger bezeichnet dies auch als „Altersversorgung") geschaffen hätte. Will man nicht - wie das Berufungsgericht - die Wertlosigkeit aller der bisher nicht verkauften, in den „Fundus" des Klägers gewanderten Werke unterstellen, so repräsentiert zumindest ein gewisser Anteil von ihnen eine Erwerbschance, die möglicherweise noch realisiert werden kann.

d) Verdienstentgang ist nach ständiger Rechtsprechung grundsätzlich positiver Schaden und nicht bloß entgangener Gewinn (RIS Justiz RS0030425). Der Verlust einer Erwerbschance ist dann positiver Schaden, wenn der Geschädigte eine rechtlich gesicherte Position auf Verdienst hatte, also jedenfalls dann, wenn eine bindende Offerte oder sogar ein Vorvertrag vorhanden ist. Selbst wenn er aber noch keine rechtlich geschützte Position gehabt haben sollte, wäre der Verlust der Erwerbschance dann als positiver Schaden zu qualifizieren, wenn deren Realisierung nach den typischen Marktverhältnissen praktisch gewiss gewesen, der Gewinn „im Verkehr" also schon als sicher angesehen worden wäre (10 Ob 103/07f mwN).

Aus den Feststellungen ist nicht ableitbar, dass der Kläger hinsichtlich einzelner der unfallbedingt nicht gemalten Bilder eine rechtlich gesicherte Position auf Verdienst gehabt hätte; es kommt nach den dargelegten Kriterien daher darauf an, ob hinsichtlich aller Bilder ein Veräußerungserlös in der geltend gemachten Höhe mit hoher (an Sicherheit grenzender) Wahrscheinlichkeit zu erwarten gewesen wäre (in diesem Sinne etwa auch 2 Ob 268/06k; 2 Ob 8/07a; je mwN; Reischauer in Rummel , ABGB3 II/2a § 1293 Rz 8).

Den ihm obliegenden Beweis für die hohe Wahrscheinlichkeit (5 Ob 155/03k; 2 Ob 8/07a) hat der Kläger nur in Ansehung von 17, nicht aber auch der restlichen hypothetisch gemalten Bilder erbracht. Er hat in seinem erstinstanzlichen Prozessvorbringen selbst (nur) auf den nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge voraussichtlich erzielbaren Verdienst abgestellt (ON 5). Ist aber ein Erlös zwar nach gewöhnlichem Lauf der Dinge zu erwarten, nicht aber mit ausreichend hoher (an Sicherheit grenzender) Wahrscheinlichkeit, liegt nur eine bloße Gewinnchance vor und es handelt sich um entgangenen Gewinn (2 Ob 96/97z; RIS Justiz RS0111898; Reischauer aaO Rz 12). In diesem Fall stellt grobes Verschulden des Schädigers eine (zusätzliche) Anspruchsvoraussetzung für den betroffenen Teilanspruch dar (§§ 1323, 1324 ABGB; vgl 2 Ob 268/06k).

Der Kläger hat seinen Anspruch nicht auf den positiven Schaden beschränkt, sondern unter Behauptung groben Verschuldens der Zweitbeklagten auch entgangenen Gewinn geltend gemacht (AS 18 f). Die beklagten Parteien haben bestritten, dass die Zweitbeklagte eine grobe Sorgfaltsverletzung zu verantworten hat und auch eingewandt, das - im Zweifel bloß deklarative (RIS Justiz RS0032522 [T3]) - Anerkenntnis dem Grunde nach umfasse nicht entgangenen Gewinn (ON 6). Feststellungen, anhand deren der Verschuldensgrad beurteilt werden könnte, liegen noch nicht vor und werden im fortzusetzenden Verfahren nachzuholen sein.

Nur wenn grobes Verschulden der Zweitbeklagten erwiesen werden könnte, wäre in einem weiteren Schritt (unter Einbeziehung bisheriger Erfahrungswerte) zu klären, welcher Anteil der Bilder voraussichtlich auch später noch auf dem Kunstmarkt Aufnahme hätte finden können und daher für eine Veräußerung in Betracht gekommen wäre bzw auf welchen Anteil der Bilder dies nicht zugetroffen hätte, auch weil sie sich mangels ausreichender Qualität von vornherein für eine Veräußerung nicht geeignet hätten (vgl das vom Kläger vorgelegte Privatgutachten Beil ./C Seite 3, wo in diesem Zusammenhang von „Ausschuss" und verschenkten Bildern die Rede ist). Die beklagten Parteien haben diesbezügliches Prozessvorbringen erstattet (ON 49), Feststellungen liegen allerdings bisher auch dazu nicht vor.

3.) Die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Auslegung des Vergleichsanbots der beklagten Parteien und der Anrechnung des ursprünglich als „Vergleichskosten" gewidmeten Betrags sind unbedenklich; der erkennende Senat tritt ihnen bei, sodass auf ihre Richtigkeit verwiesen werden kann (§ 510 Abs 3 zweiter Satz ZPO).

Von einem „Teilvergleich" kann nach den Feststellungen keine Rede sein, da die erstbeklagte Partei in ihrem Schreiben vom 12. 1. 2004 nicht etwa eine teilweise Streitbereinigung, sondern die Pauschalabgeltung des gesamten Verdienstentgangsanspruchs des Klägers angeboten hat. Unter diesen Prämissen konnte ein Teilvergleich auch nicht dadurch (schlüssig) zustandekommen, dass der zu Vergleichszwecken übermittelte Betrag als Teilzahlung vereinnahmt wurde. Da ein Kostenbeitrag nur für den Fall eines Abfindungsvergleichs angeboten, ein solcher vom Kläger aber abgelehnt wurde, ist die Widmung als „Vergleichskosten" hinfällig. Richtigerweise hätte der Kläger daher diesen Teilbetrag zurücküberweisen müssen. Davon konnte nur abgesehen werden, weil die beklagten Parteien letztlich mit der Anrechnung auch dieser Zahlung auf den Verdienstentgangsanspruch des Klägers einverstanden waren (ON 53). Den Vorinstanzen ist demnach beizupflichten, dass der gesamte Teilzahlungsbetrag von 33.000 EUR auf den Verdienstentgangsanspruch anzurechnen ist.

4.) Die bisherigen Erwägungen lassen sich somit dahin zusammenfassen, dass der Kläger durch den unfallbedingten Verlust des Veräußerungserlöses für 17 Bilder einen Verdienstentgang erlitten hat. Bei den weiteren 14 Bildern, die der Kläger bei unfallfreiem Verlauf ebenfalls gemalt, aber nicht noch im Unfalljahr in Ausstellungen gebracht und verkauft hätte, muss danach unterschieden werden, ob sie nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge für den späteren Verkauf geeignet gewesen wären und auf dem Kunstmarkt Aufnahme gefunden hätten, oder nicht. Jener Anteil der Bilder, bei dem diese Frage zu bejahen ist, repräsentiert eine Erwerbschance; es handelt sich um entgangenen Gewinn, den der Schädiger nur bei grobem Verschulden zu ersetzen hat. Die restlichen Bilder (der sogenannte „Ausschuss") repräsentieren hingegen keinen ersatzfähigen Wert. Demnach käme ein weiterer Zuspruch an den Kläger nur in Betracht, wenn er die nach den Marktverhältnissen wahrscheinliche Veräußerung eines bestimmten Anteils seiner im „Fundus" gelagerten Bilder und ein grobes Verschulden der Zweitbeklagten beweisen kann. Sollte ihm dies im fortzusetzenden Verfahren gelingen, wäre die Schadenshöhe nach § 273 ZPO zu ermitteln.

III.) Zur Revision der beklagten Parteien:

Die beklagten Parteien stehen weiterhin auf dem Standpunkt, es komme nur auf die Einbuße bei den tatsächlichen Einkünften innerhalb des Jahres 2003 an. Der Kläger müsse sich daher auch die Einkünfte dieses Jahres anrechnen lassen. Sie ziehen ferner - nicht festgestellte - Umsatzzahlen aus den Vorjahren zum Vergleich heran und meinen, mit den geleisteten 33.000 EUR sei der Verdienstentgang zur Gänze gedeckt. Schließlich rügen sie als Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens, dass das Berufungsgericht ohne Begründung zugunsten des Klägers vom Zinsenzuspruch des Erstgerichts abgewichen ist.

Hiezu wurde erwogen:

1.) Dem die Berechnung des Verdienstentgangs betreffenden Argument der beklagten Parteien sind die in Punkt II.) 2.) dargelegten Erwägungen entgegenzuhalten, auf die verwiesen wird. Hievon ist nochmals hervorzuheben, dass der Kläger nach den den Obersten Gerichtshof bindenden Feststellungen der Vorinstanzen bei unfallfreiem Verlauf 17 Bilder zusätzlich verkauft hätte, die er nun, weil sie nicht gemalt wurden, nicht verkaufen kann. Der daraus resultierende Verdienstentgang ist der positive Schaden des Klägers, den ihm die beklagten Parteien jedenfalls zu ersetzen haben. Nach den Feststellungen über den durchschnittlichen Verkaufserlös (2.720 EUR pro Bild) und die Eigenersparnis von 6,6 % beträgt dieser (vom Berufungsgericht ungerügt aufgerundete) Schaden 44.000 EUR, sodass nach Abzug der geleisteten Teilzahlung noch eine unberichtigte Restforderung von 11.000 EUR verbleibt.

2.) Der Kläger hat in erster Instanz 4 % Zinsen seit 15. 12. 2003 geltend gemacht. Das Erstgericht hat Zinsen jedoch erst ab 22. 1. 2004 (ab Einlangen der Klage) zugesprochen, das Zinsenmehrbegehren aber nicht ausdrücklich, sondern nur implizit abgewiesen. Von der Anfechtungserklärung und dem Rechtsmittelantrag in der Berufung des Klägers war formell zwar auch diese Abweisung miterfasst, inhaltliche Ausführungen zum Zinsenbegehren enthielt die Berufung aber nicht. Das Berufungsgericht hat der Berufung des Klägers (ohne Einschränkung) nicht Folge gegeben und in teilweiser Stattgebung der Berufung der beklagten Parteien den Zuspruch an den Kläger reduziert. Bei der Formulierung des neuen Spruchs hat es aber offenkundig den vom Klagebegehren abweichenden Zuspruch der Zinsen übersehen und solche ab 15. 12. 2003 zuerkannt.

Ein auf die Abänderung des erstinstanzlichen Ausspruchs über das Zinsenbegehren gerichteter Entscheidungswille, der im Ergebnis einer Teilstattgebung der Berufung der Klägerin entsprochen hätte, kann der Berufungsentscheidung nicht entnommen werden. Es liegt vielmehr eine offenbare Unrichtigkeit bei der Wiedergabe der insoweit unverändert gebliebenen erstinstanzlichen Entscheidung vor, die gemäß § 419 Abs 1 ZPO berichtigt werden kann. Eine solche Berichtigung ist auch noch in höherer Instanz, somit auch durch den Obersten Gerichtshof - hier durch Maßgabebestätigung - möglich (§ 419 Abs 3 ZPO; vgl 9 ObA 129/97d; 9 ObA 24/03z; RIS Justiz RS0041527; M. Bydlinski in Fasching / Konecny 2 III § 419 Rz 15).

IV.) Zu beiden Revisionen:

Der Revision der beklagten Parteien muss aus den dargelegten Gründen ein Erfolg versagt bleiben. Der stattgebende Teil des angefochtenen Urteils kann mit der aus dem Spruch ersichtlichen Maßgabe bestätigt werden.

Hingegen sind in teilweiser Stattgebung der Revision des Klägers die Urteile der Vorinstanzen, soweit diese über ein Teilbegehren von 34.755 EUR sA entschieden haben, aufzuheben und dem Erstgericht ist insoweit die Verfahrensergänzung aufzutragen. Dieses wird im fortgesetzten Verfahren die in Punkt II.) dieser Entscheidungsbegründung dargelegte Rechtsansicht mit den Parteien zu erörtern und nach den erforderlichen Beweisaufnahmen ergänzende Feststellungen zu treffen haben, anhand derer beurteilt werden kann, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe dem Kläger auch der Ersatz entgangenen Gewinns gebührt.

Der verbleibende abweisende Teil des angefochtenen Urteils kann bestätigt werden, sodass in dem aus dem Spruch ersichtlichen Umfang die Fällung eines Teilurteils möglich ist.

Die Kostenentscheidung gründet sich teilweise auf §§ 41, 50 ZPO. Da die beklagten Parteien mit ihrer Revision ungeachtet des endgültigen Verfahrensausgangs jedenfalls zur Gänze unterlegen sind, sind dem Kläger bereits die Kosten seiner Revisionsbeantwortung zuzusprechen. Die Bemessungsgrundlage richtet sich dabei nach dem mit 11.000 EUR zu beziffernden Revisionsinteresse der beklagten Parteien; auf die teilweise (absolute) Unzulässigkeit der Revision wurde in der Revisionsbeantwortung nicht hingewiesen. Demgegenüber stehen den beklagten Parteien die Kosten eines Berichtigungsantrags (auf Basis des Nebengebührenstreitwerts; § 12 Abs 4 lit a RATG) zu. Die Saldierung der wechselseitigen Kostenersatzansprüche ergibt den aus dem Spruch ersichtlichen Betrag.

Die weitere Entscheidung über die das Teilurteil betreffenden Kosten des Verfahrens ist von der Endentscheidung abhängig und war daher im Sinne des § 52 Abs 2 ZPO dieser vorzubehalten. Im Übrigen gründet sich der Kostenvorbehalt auf § 52 Abs 1 ZPO.