1Ob98/97m – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr.Schlosser als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr.Schiemer, Dr.Gerstenecker, Dr.Rohrer und Dr.Zechner als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj. Vendula M*****, geboren am 5.Juni 1979, und der mj. Helena M*****, geboren am 27.Juni 1982, beide vertreten durch den Magistrat der Landeshauptstadt Linz als Unterhaltssachwalter, infolge Revisionsrekurses des Vaters Mag.Zdenek M*****, vertreten durch Moringer Moser Rechtsanwälte OEG in Linz, gegen den Beschluß des Landesgerichts Linz als Rekursgerichts vom 12.Dezember 1996, GZ 13 R 194/96g, 525/96h 249, womit der Beschluß des Bezirksgerichts Linz vom 28.Juli 1995, GZ 1 P 162/95 212, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden aufgehoben. Dem Erstgericht wird die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Begründung:

Mit Beschluß vom 13.Februar 1990 (ON 125/II.Band), wurde die Obsorge für die beiden Minderjährigen, die beide österreichische Staatsbürgerinnen sind, den Eltern entzogen und der Großmutter mütterlicherseits übertragen; dieser Beschluß ist in Rechtskraft erwachsen. In der Tagsatzung vom 14.Februar 1990 (ON 126/II.Band), an der die Großmutter mütterlicherseits und der damals schon in Prag ansässige eheliche Vater teilnahmen, erörterte der Rechtspfleger die Unterhaltsfrage: Der zu seinem beruflichen Werdegang und seinen Einkommensverhältnissen ausführlich befragte Vater gab dabei an, er bestreite seit 1987 seinen Unterhalt ausschließlich aus seiner Tätigkeit als freischaffender Künstler, übe diese Tätigkeit vorwiegend in Österreich und in der (damaligen) Tschechoslowakei aus und stelle dort auch seine Werke aus. Er sei in keinem Land steuerlich veranlagt, weil er über kein einkommensteuerpflichtiges Einkommen verfüge. Er habe vor, sich in Österreich eine Wohnung zu beschaffen; er verfüge zwar über keine Sparguthaben, glaube aber, als Maler so viel verdienen zu können, daß er daraus die Eigenmittel für die Wohnung aufbringen könne. Den Rest müsse er mit einem Kredit finanzieren. Er habe vor, auch in der Schweiz und in Übersee Ausstellungen zu veranstalten. Er könne nicht sagen, ob bei der letzten Ausstellung (in einer näher bezeichneten Galerie) Bilder verkauft worden seien. Vom Verkaufspreis von etwa 2.000 S bis 3.000 S für ein etwa 30 x 40 cm großes Bild erhalte er etwa die Hälfte. Der Vater, den keine weiteren Sorgepflichten treffen, verpflichtete sich in dieser Tagsatzung mit Unterhaltsvergleich den beiden Minderjährigen gegenüber ab 1.März 1990 zu monatlichen Unterhaltsleistungen von je 1.500 S. Dieser Unterhaltsvergleich wurde pflegschaftsgerichtlich nicht genehmigt .

Die Ehe der Eltern der Minderjährigen wurde mit Urteil vom 6.November 1992 gemäß § 55 Abs 1 EheG geschieden. Mit Beschluß vom 2.Mai 1994 (ON 197/III.Band) wurde die Obsorge für die mj.Vendula der Mutter übertragen, nach dem die Großmutter erklärt hatte, sie sei außerstande, die mit der Obsorge für diese Minderjährige verbundenen Aufgaben zu bewältigen.

Am 6.November 1992 (ON 151/II.Band) hatte der Vater die Herabsetzung seiner monatlichen Unterhaltsverpflichtung für beide Minderjährige auf insgesamt 600 S beantragt, weil sein monatliches Einkommen bloß 6.000 Kcs betrage.

Das Erstgericht wies diesen Antrag (und einen Erhöhungsantrag der beiden Minderjährigen) ab. Es stellte fest, der Vater verdiene als Fachassistent an der Anstalt für Bildende Kunst der Architekturfakultät der Tschechischen Technischen Hochschule monatlich 6.521 Kcs brutto. Daneben arbeite er als freischaffender Maler in einem Atelier in Prag, veranstalte auch in Österreich Ausstellungen und besitze für diese Tätigkeit einen Pkw, den er zum Transport von Bildern usw verwende.

Rechtlich meinte das Erstgericht, der Vater sei während der Zeit, in der er nur als freischaffender Maler Einkünfte bezogen habe, imstande gewesen, seiner Unterhaltsverpflichtung von monatlich 1.500 S je Kind nachzukommen. Umsomehr müsse es ihm neben seiner unselbständigen Tätigkeit möglich sein, als Maler solche zusätzliche Einkünfte zu erzielen, daß er dieser Unterhaltsverpflichtung weiterhin entsprechen könne. Andernfalls hätte er angesichts seiner Sorgepflichten die schlechter bezahlte Stelle als Hochschul Fachassistent nicht annehmen dürfen, weil er dadurch den Anspruch seiner Kinder auf angemessene Alimentierung verletze.

Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluß und sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Es vertrat die Auffassung, weder die bloß schlüssige pflegschaftsgerichtliche Genehmigung des Unterhaltsvergleichs noch das Fehlen einer ausdrücklichen Bestimmung darin, daß dem Vergleich ein bestimmtes Einkommen zugrundegelegt worden sei, könne dessen eingeschränkte Bindungswirkung aufheben, sei doch in der zeitlich unmittelbar vorangegangenen Erörterung der Vermögens und Einkommensverhältnisse des Vaters unter Beteiligung der Großmutter der Minderjährigen eine wesentliche Entscheidungsgrundlage für den Vergleich geschaffen worden. Geänderte Verhältnisse lägen nicht vor. Bei Vergleichsabschluß habe der Vater über ein so geringes Einkommen verfügt, daß er gemeint habe, nicht einkommensteuerpflichtig zu sein, und auch nur vage Hoffnungen und keineswegs konkretisierte oder ausreichend begründete Vorstellungen gehabt, daß er aus dem Erlös des Verkaufs von Bildern ein Einkommen erzielen werde. Er habe sich trotz seiner damals dem Gericht gegenüber behaupteten Einkommenslosigkeit zu monatlichen Unterhaltszahlungen von 1.500 S je Kind verpflichtet. Demgegenüber verfüge der Vater nunmehr über eine feste Anstellung, wenngleich zu einem für österreichische Verhältnisse sehr bescheidenen Gehalt. Allerdings und dies gestehe der Vater in seiner Stellungnahme (ON 164) zu - arbeite er, obgleich durch seine Berufstätigkeit als Lehrer nur mehr eingeschränkt, auch weiterhin als freischaffender Maler und bemühe sich, Bilder zu verkaufen. An der Lage des Vaters habe sich also mit Ausnahme des Umstands, daß er nunmehr über ein bescheidenes Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit verfüge, nichts geändert. Seine Behauptung, er könne die Unterhaltsbeiträge nur durch Kredite aufbringen, stelle eine unbeachtliche Neuerung dar.

Der Revisionsrekurs des Vaters ist zulässig und auch berechtigt.

a) Da der unterhaltspflichtige Vater augenscheinlich tschechischer Staatsangehöriger ist und seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Prag hat, sind vorweg anstehende kollisionsrechtliche Fragen zu lösen. Maßgeblich ist dafür das Unterhaltsstatutabkommen, daß zufolge seines Art 1 Abs 1 und 4 sowie seines Art 6 für die gesetzlichen Unterhaltsansprüche aller nicht verheirateten Kinder, die das 21. Lebensjahr noch nicht vollendet und die ihren gewöhnlichen Aufenthalt in einem Vertragsstaat haben, gilt. Es ist deshalb stets dann anzuwenden, wenn das Kind - sowie die beiden Minderjährigen - seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich hat ( Scheucher , Das Haager Unterhaltsstatutsabkommen, ZfRV 1963, 82 [83 f]; Schwimann , IPR [1993], 87). Somit ist nach österreichischem Recht zu beurteilen, ob und in welchem Ausmaß sowie von wem die beiden Kinder Unterhaltsleistungen verlangen können.

b) Bei Unterhaltsvereinbarungen mit seinen Eltern muß das mj. Kind durch seinen gesetzlichen Vertreter (gegebenenfalls also durch einen Kollisionskurator) vertreten sein; außerdem ist die Bindungswirkung der Vereinbarung für alle Beteiligten von der pfleg bzw vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung abhängig (SZ 68/146 uva; Schwimann in Schwimann , ABGB 2 § 140 Rz 4 mwN). Den Eltern bleibt bei der Regelung ihres Beitrags zum Unterhalt des Kindes somit ein bescheidener Dispositionsspielraum gewahrt, doch darf durch eine solche Vereinbarung das Wohl des unterhaltsberechtigten Kindes nicht gefährdet, vor allem darf dessen Gesamtunterhalt nicht geschmälert werden. Nur unter diesen Voraussetzungen ist auch ein Kind an eine pflegschaftsgerichtlich genehmigte, im Wissen der beiderseitigen Einkommens und Vermögensverhältnisse getroffene Vereinbarung über den vom Vater oder der Mutter zu leistenden Unterhaltsbeitrag gebunden (SZ 68/146 ua). Ein wirksamer Vergleich ist indessen hier mangels pflegschaftsgerichtlicher Genehmigung nicht zustandegekommen:

In SZ 25/327 sprach der Oberste Gerichtshof aus, die Entgegennahme von auch übereinstimmenden Parteienerklärungen zu Gerichtsprotokoll könne niemals die in § 232 ABGB vorgeschriebene Genehmigung durch das Vormundschaftsgericht ersetzen; auch ein von diesem Gericht zu Protokoll genommener Vergleich werde, sofern er sich auf Geschäfte der in § 232 ABGB erwähnten Art beziehe, für den den Minderjährigen und den Dritten erst mit der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung wirksam. In der Entscheidung 5 Ob 667/77 (= EFSlg 29.289) wurde dagegen in einem Unterhaltsbemessungsverfahren die Auffassung vertreten, beurkunde „der abschließend für den Vergleichsgegenstand funktionell zuständige Pflegschaftsrichter“ einen über einen solchen Gegenstand von ihm abgeschlossenen Vergleich, enthalte diese Beurkundung auch die erforderliche pflegschaftsgerichtliche Genehmigung des Vergleichs. Eine beschlußmäßige Genehmigung wäre nur dann erforderlich, wäre der Vergleich nicht vor dem zuständigen Pflegschaftsrichter geschlossen oder wäre der Pflegschaftsrichter für die Genehmigung nicht zuständig. In der Entscheidung 2 Ob 568/92 (= RZ 1993/100 = EFSlg 68.727) wurde dagegen ausgesprochen, die Protokollierung eines Vergleichs über die Besuchsrechtsregelung im außerstreitigen Ehescheidungsverfahren gemäß § 55 a EheG ersetze dessen pflegschaftsgerichtliche Genehmigung nicht; der Entscheidung EFSlg 29.289 sei insofern ein anders gelagerter Sachverhalt zugrundegelegen, als dort die Eltern im Pflegschaftsverfahren einem Vergleich über den dem Kind zu leistenden Unterhalt geschlossen hätten.

Die Wirksamkeit konkludenter gerichtlicher Entscheidungen oder Verfügungen wird in der Rechtsprechung ganz grundsätzlich abgelehnt, weil das Gericht seinen Entscheidungswillen nur in der vom Gesetz vorgeschriebenen Form zum Ausdruck zu bringen habe (5 Ob 76 79/72; 1 Ob 32/79; 4 Ob 302/80 ua; für das Verfahren außer Streitsachen 6 Ob 633/86). Es mag nun im Einzelfall für die Willensäußerung des Gerichts genügen, wenn es über einen Antrag versehentlich nicht im Spruch, sondern lediglich in der Begründung (einer anderen Entscheidung) abspricht, sofern nur sein Entscheidungswille dabei unzweifelhaft zum Ausdruck gelangt. Dagegen kann ein bestimmter Entscheidungswille, fehlt auch jewede Begründung, nicht einfach unterstellt werden, kann es den davon betroffenen Parteien doch nicht zugemutet werden, rein spekulative Erwägungen darüber anzustellen, ob durch das Verhalten des Gerichts trotz des Fehlens jedweder ausdrücklicher Willensäußerung (also von Spruch oder Begründung) dennoch ein relevanter gerichtlicher Entscheidungswillen zum Ausdruck gebracht wird, der gegebenenfalls - vom Standpunkt der Partei aus - die Erhebung eines Rechtsmittels erforderte (4 Ob 302/80 ua).

Dazu kommt noch, daß bloßem Schweigen grundsätzlich ein bestimmter Erklärungswert nicht zukommt; nur ausnahmsweise kann es mit Rücksicht auf die Übung des redlichen Verkehrs als Erklärung in bestimmter Richtung aufgefaßt werden (vgl Rummel in Rummel2, § 863 ABGB Rz 15 mwN). Allein aus der Tatsache, daß der Richter (oder Rechtspfleger) einen Vergleich der Parteien durch dessen Protokollierung entgegennimmt, kann auf dessen pflegschaftsgerichtliche Genehmigung noch nicht geschlossen werden: Er kann diese Protokollierung nicht einfach deshalb verweigern, weil er der Auffassung ist, der Vergleich widerspreche dem Kindeswohl oder sonstigen zwingenden Voraussetzungen. In solchen Fällen hat er dem Vergleich die Genehmigung zu versagen; diesen beschlußförmigen Ausspruch im Instanzenzug zu bekämpfen, muß den Parteien aber stets Gelegenheit geboten sein. Die Tatsache, daß das zur Entscheidung berufene Organ (Richter oder Rechtspfleger) den von ihm protokollierten Vergleich weder (ausdrücklich) genehmigt, noch dessen Genehmigung versagt hat, ließe jedenfalls für sich allein einen verläßlichen, über jeden Zweifel erhabenen (§ 863 ABGB) Schluß auf die erteilte Genehmigung nicht zu, kann die Unterlassung einer solchen gerichtlichen Willensäußerung zwar gewiß auch als Billigung des Vergleichsinhalts gedeutet, aber ebensogut auch so verstanden werden, daß das Organ seine Entscheidung vom Ergebnis eines erst abzuführenden Ermittlungsverfahrens abhängig machen will; im übrigen kann dem Organwalter - im Drang seiner Geschäfte - aber auch einfach entgangen sein, daß eine solche Entscheidung noch aussteht, ja selbst, daß eine solche im konkreten Fall überhaupt erforderlich ist. Da das Organ einen entsprechenden Vergleich - wie erwähnt - selbst dann zu Protokoll zu nehmen hat, wenn es ihm die Genehmigung zu versagen gedenkt, kann allein schon deshalb nicht verläßlich darauf geschlossen werden, daß es schon bei der Erörterung bzw Protokollierung des Vergleichs die Interessen des betroffenen Kindes im gebotenen Maß berücksichtigt hat; mangels Beschlußfassung sind allfällige Erwägungen nicht nachprüfbar.

Demnach vermag sich der erkennende Senat der in der Entscheidung 5 Ob 669/77 (= EFSlg 29.289) zugrundeliegenden Auffassung nicht anzuschließen: Auch wenn das für den Vergleichsgegenstand allein zuständige Organ (Richter oder Rechtspfleger) den vor ihm geschlossenen Unterhaltsvergleich beurkundet, ist mit dieser Protokollierung für sich noch nicht die gebotene pflegschaftsgerichtliche Genehmigung verbunden .

Der vorliegende Unterhaltsvergleich wurde zwar vom funktionell zuständigen Rechtspfleger, der gemäß § 19 Abs 2 Z 3 letzter Halbsatz RPflG auch für die Genehmigung der Unterhaltsvereinbarung zuständig gewesen wäre, in dem die beiden Minderjährigen betreffenden Pflegschaftsverfahren zu Protokoll genommen, doch wurde damit noch nicht implizit die erforderliche pflegschaftsgerichtliche Genehmigung erteilt, mangelt es doch im vorliegenden Fall an einem besonderen Sachverhaltselement, daß die Annahme einer stillschweigenden Genehmigung durch den Rechtspfleger - sofern man überhaupt die Möglichkeit einer solchen gerichtlichen Willensäußerung bejahen wollte - rechtfertigen könnte. Eine solche konkludente pflegschaftsgerichtliche Genehmigung dürfte - wenn überhaupt - wohl auch nur dann angenommen werden, wenn diese besonderen Sachverhaltselemente nicht einfach nur vom Verhalten des funktionell zuständigen Richters (oder Rechtspflegers), sondern gerade jenes Organwalters getragen werden, das den Vergleich zu Protokoll nahm, aber über dessen Genehmigung zu entscheiden unterließ.

Der Unterhaltsvergleich zwischen der Großmutter mütterlicherseits namens der Minderjährigen und dem Vater kann aus diesen Erwägungen nicht als wirksam und die Parteien bindend beurteilt werden.

c) Damit kommt es auch auf die jedem (wirksamen) Unterhaltsvergleich innewohnende Umstandsklausel als eine gemäß § 863 Abs 2 ABGB im redlichen Verkehr geltende Gewohnheit und im besonderen nicht darauf an, ob geänderte Verhältnisse vorliegen und wer hiefür trotz des das Verfahren außer Streitsachen beherrschenden Untersuchungsgrundsatzes allenfalls behauptungs- bzw beweisbelastet ist.

Vielmehr ist der Antrag des Vaters auf Unterhaltsherabsetzung infolge geänderter Verhältnisse angesichts des nicht wirksam gewordenen Unterhaltsvergleichs als Antrag auf erstmalige gerichtliche Unterhaltsbemessung zu beurteilen. Vor dessen Erledigung wird das Erstgericht die erforderlichen Feststellungen nach entsprechend ergänztem Beweisverfahren zu treffen haben, vor allem wird auch noch zu klären sein, welches Einkommen der Vater als freischaffender Kunstmaler nach den Verhältnissen seines Lebensraums (in der Tschechischen Republik) erzielt bzw erzielen könnte, im besonderen, auf welchen Ausstellungen er mit seinen Bildern präsent ist, welche Bilder er dabei sowie sonst verkaufte bzw hätte verkaufen können und welches Einkommen er bei entsprechend nachhaltiger Tätigkeit in seinem künstlerischen Genre er dabei in der Zukunft erzielen kann.