1Ob391/97z – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr.Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr.Schiemer, Dr.Gerstenecker, Dr.Rohrer und Dr.Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Johann S*****, 2. Maria S*****, 3. Walter S***** und 4. Robert S*****, alle Landwirte, ***** vertreten durch Dr.Erich Proksch, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Land Niederösterreich, vertreten durch Dr.Erich Hermann, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 2,838.373,30 sA infolge Revisionsrekurses der klagenden Parteien gegen den Beschluß des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 23.Juni 1997, GZ 14 R 203/96t 95, womit infolge Berufung der klagenden Parteien das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 10.Juni 1996, GZ 31 Cg 10/93f 89, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Kosten des Verfahrens erster Instanz.

Begründung:

Im Raum Gerasdorf ist seit dem Jahre 1984 ein Zusammenlegungsverfahren nach dem NÖ Flurverfassungs Landesgesetz 1975 (FLG) anhängig. Die Kläger sind unter anderem grundbücherliche Eigentümer von Grundstücken im Zusammenlegungsgebiet. Sie bewirtschaften ihre Grundstücke als einheitlichen Betrieb und haben in den Jahren 1968 bis 1975 mit anderen Grundeigentümern „Nutzungstäusche“ durchgeführt, die den Zweck hatten, ein geschlossenes Gebiet zu schaffen, das von den Klägern gemeinsam leichter und ertragreicher bewirtschaftet werden konnte. Grundlage dieser „Nutzungstäusche“ waren mündliche formlose Vereinbarungen, denen zufolge die Kläger einerseits eine Reihe von Eigen und Pachtgründen nicht mehr bewirtschafteten, wogegen sie andererseits Grundflächen in ihren Betrieb einbezogen, die nicht in ihrem grundbücherlichen Eigentum standen.

Die Tatsache, daß der Grundbuchsstand mit den von den Klägern tatsächlich bewirtschafteten Flächen nicht übereinstimmte, wurde vom Erstkläger mit dem Operationsleiter besprochen. Folgerungen zogen die Kläger daraus aber nicht. Der schließlich aufgelegte Besitzstandsausweis enthielt, soweit er die Kläger betraf, ausschließlich die in ihrem grundbücherlichen Eigentum stehenden Grundstücke. Der Besitzstandsausweis wurde von den Klägern nicht bekämpft und erwuchs in Rechtskraft.

Am 13.11.1986 ordnete die Agrarbezirksbehörde die vorläufige Übernahme der Grundabfindungen an. Aufgrund dieses Bescheids bewirtschafteten nunmehr die Kläger zum Großteil andere Grundstücke als vorher. Diese vorläufige Übernahme hatte für den Betriebserfolg und die Einkommensverhältnisse der Kläger im Vergleich mit dem Betriebserfolg davor negative Auswirkungen, die vor allem auf die Zuteilung schlechterer Bodenqualitäten mit allen direkten und indirekten Folgewirkungen auf die feldbaulichen Erträge zurückzuführen sind. Durch die vorläufige Übernahme wurden die wirtschaftlichen Grundlagen des landwirtschaftlichen Betriebs der Kläger nach zeitgemäßen volks und betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten verschlechtert. Die Kläger mußten deshalb im Zeitraum von 1987 bis 1993 Einkommensverluste in der Höhe von rund 6 Mio S hinnehmen.

Nicht konnte das Erstgericht hingegen feststellen, ob auch ungeachtet der tatsächlichen Bewirtschaftung vor der vorläufigen Übernahme im Vergleich zum Ertrag der im Besitzstandsausweis enthaltenen Grundstücke negative Auswirkungen eingetreten sind.

Unbestritten ist, daß der im Juni 1990 aufgelegte Zusammenlegungsplan im Instanzenzug aufgehoben und bisher nicht in Rechtskraft erwachsen neuerlich erstellt wurde. Ebenso steht außer Streit, daß der Bewertungsplan vom 7.1.1986 vom Landesagrarsenat mit Erkenntnis vom 8.7.1993 in Ansehung der Bewertung zahlreicher „Altgrundstücke“ als nichtig erklärt wurde.

Die Kläger begehrten mit ihrer am 2.Juni 1990 beim Erstgericht eingelangten Klage zuletzt, das beklagte Land schuldig zu erkennen, ihnen aus dem Titel der Amtshaftung S 2,838.373,30 sA zu zahlen. Der Klagsbetrag stelle den durch die rechtswidrige vorläufige Übernahme verursachten Ernteausfall der Jahre 1987 bis 1989 dar. Schadensbegründend sei weiters die überlange Verfahrensdauer. Es sei Organen des beklagten Landes als Verschulden zuzurechnen, daß bisher kein rechtskräftiger Zusammenlegungsplan erlassen worden sei. Diese Säumnis wiege umso schwerer, als, wie den Organen des beklagten Landes bekannt sei, für den durch die rechtswidrige vorläufige Übernahme zugefügten Schaden im Verwaltungsverfahren kein Ersatz erlangt werden könne. Die durch Rechtsmittel nicht bekämpfbare vorläufige Übernahme schließe die weitere Bewirtschaftung der „Altgrundstücke“, sofern sie nicht vorläufig übergeben wurden, aus, sodaß sich der durch die Übernahme minderwertiger Abfindungsgrundstücke verursachte Schade ab diesem Zeitpunkt perpetuiere. Den Organen der Agrarbezirksbehörde sei bekannt gewesen, daß die Kläger hochspezialisierten Zwiebel und Kartoffelanbau betreiben und die dafür notwendigen Maschinen und Bewässerungseinrichtungen angeschafft haben. Im Rahmen der vorläufigen Übernahme sei das durch Nutzungstausch und Zupachtung arrondierte Anbaugebiet der Kläger zerstückelt und zum Teil von Beregnungsbrunnen weggelegt worden. Die zugeteilten Grundstücke seien teils von der Oberflächengestaltung, teils von der Größe und Ausformung her für die maschinelle Bearbeitung ungeeignet. Die Organe der Agrarbezirksbehörde hätten dadurch den Rahmen der noch möglichen Gesetzesanwendung verlassen, wie vor allem ein Vergleich von Alt und Neubestand eindrucksvoll ausweise. Dem zuständigen Operationsleiter habe bei Durchführung der vorläufigen Übernahme diese Schadenszufügung bewußt sein müssen. Es könne nicht damit argumentiert werden, daß unter Bedachtnahme auf die Einheit der Rechtsordnung die eine Amtshaftung begründende Rechtswidrigkeit der vorläufigen Übernahme erst dann beurteilt werden könne, wenn der Zusammenlegungsplan, allenfalls nach Abänderung durch die Berufungsinstanzen, Rechtskraft erlangt habe, weil nicht absehbar sei, wann dies eintrete und sich bis zu diesem Zeitpunkt die Schäden ständig vergrößerten. Vielmehr sei im konkreten Verfahren nach § 11 AHG vorzugehen, wobei das Gericht vor Unterbrechung des Verfahrens zunächst selbständig zu prüfen habe, ob Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit des Bescheids bestehen.

Das beklagte Land wendete dagegen ein, daß seine Organe gesetzgemäß vorgegangen seien. Es liege auch keine ihnen zuzurechnende Säumnis vor. Der Zusammenlegungsplan sei erst deshalb rund dreieinhalb Jahre nach der Anordnung der vorläufigen Übernahme aufgelegt worden, weil nachträglich hervorgekommene Umstände, wie das Auffinden nicht sichtbarer Fundamentreste Bodenwertänderungen herbeigeführt hätten, die eine Nachbewertung erforderlich gemacht hätten. Auch sei der Plan über die gemeinsamen Maßnahmen vom Landesagrarsenat aufgehoben worden. Erst danach hätten die Arbeiten in der Natur und die Nachbewertung vorgenommen werden können. Auch sei es unrichtig, daß die vorläufige Abfindung der Kläger nicht rechtmäßig gewesen sei. Ertragsausfälle oder Zusatzkosten hätten dadurch nicht verursacht werden können. Die von den Klägern kritisierten Maßnahmen seien überwiegend auf deren eigenes Ansuchen oder zumindest in ihrem Interesse getroffen worden. Steine seien in den Eigenflächen der Kläger im Altbestand vorhanden gewesen und in diesem Umfang auch im Neubestand anzutreffen. Dies sei bei der Bewertung der Grundstücke berücksichtigt worden. Die Kläger führten einen einheitlichen landwirtschaftlichen Betrieb, wobei eine Gesamtgrundfläche von rund 200 ha bearbeitet werde. Nur rund 60 ha davon seien von der Zusammenlegung betroffen. Schon deshalb könne durch die vorläufige Übernahme etwa für die Fruchtfolge keine einschneidende Veränderung herbeigeführt worden sein. Die Kläger hätten trotz schriftlicher Aufforderung zur Geltendmachung von „Grundstücken mit besonderem Wert“ keinen derartigen Antrag bei der Agrarbezirksbehörde eingebracht, weshalb aus diesem Grund die Frage der Wiederzuteilung von Brunnen nicht weiter zu untersuchen sei. Abgesehen davon sei den Klägern ohnedies lediglich ein Brunnen weniger zugeteilt worden; dieser sei zudem wasserrechtlich nicht bewilligt gewesen. Daß die Behörde bei der Auflage des Zusammenlegungsplans den Klägern teilweise andere Abfindungen zugeteilt habe, als diese mit der vorläufigen Übernahme erhalten hätten, indiziere nicht die Fehlerhaftigkeit der vorläufigen Übernahme, weil es zweifellos mehrere Varianten einer gesetzmäßigen Abfindung gebe. Die von den Klägern vorgenommenen „Nutzungstäusche“ seien aufgrund der gegebenen gesetzlichen Bestimmungen bei der Grundabfindung nicht zu berücksichtigen gewesen. Vielmehr komme es ausschließlich auf den fiktiven Betriebserfolg der im grundbücherlichen Eigentum der Kläger gestandenen Grundstücke an. Zudem hätten die Kläger gegenüber dem Operationsleiter die Bereinigung der „Nutzungstäusche“ ausdrücklich abgelehnt. Das Gesetz biete auch keine Handhabe, den Betrieb der Kläger bei Zuteilung der Abfindungen als Gesamtheit zu bewerten. Vielmehr sei die Grundabfindung für jeden grundbücherlichen Eigentümer gesondert festzustellen. Die angeblich fehlerhafte Bewertung der einzelnen Grundstücke könne von den Klägern gemäß § 2 Abs 2 AHG nicht mehr mit Erfolg ins Treffen geführt werden, weil sie den entsprechenden Bescheid unbekämpft gelassen hätten. Darüber hinaus werde Verjährung aller nicht bereits in der Klage geltend gemachter Ansprüche eingewendet.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es führte aus, den Klägern könne die Verletzung der Rettungspflicht gemäß § 2 Abs 2 AHG deshalb nicht angelastet werden, weil sie nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs den die vorläufige Übernahme anordnenden Bescheid nicht aus dem Grunde der mangelnden Rechtmäßigkeit der Abfindung hätten erfolgreich bekämpfen können. Aufgrund des stufenförmigen Aufbaus des Zusammenlegungsverfahrens sei der Beurteilung der rechtskräftige Besitzstandsausweis zugrundezulegen. Dieser habe die von den Klägern tatsächlich bewirtschafteten Flächen nicht zur Gänze erfaßt. Den ihnen obliegenden Beweis, daß die Bewirtschaftung der ihnen zugewiesenen vorläufigen Grundabfindung einen im Vergleich zur Bewirtschaftung der im Besitzstandsausweis enthaltenen Grundstücke negativen Betriebserfolg herbeigeführt habe, hätten die Kläger im Verfahren nicht erbracht. Sei aber das Vorliegen eines ersatzfähigen Schadens nicht unter Beweis gestellt, brauche auf die übrigen behaupteten Rechtswidrigkeiten, insbesondere die überlange Verfahrensdauer, nicht eingegangen zu werden.

Das Gericht zweiter Instanz hob dieses Urteil auf und verwies die Rechtssache an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurück. Es sprach aus, daß der Rekurs (sc. an den Obersten Gerichtshof) zulässig sei. Es trat der erstgerichtlichen Rechtsansicht bei, der Ermittlung eines allfälligen Schadens der Kläger durch die vorläufige Übernahme seien nur die eingebrachten, nicht jedoch die aufgrund der „Nutzungstäusche“ tatsächlich bewirtschafteten Grundstücke zugrundezulegen. Da die Kläger aber im erstinstanzlichen Verfahren ein entsprechendes Vorbringen erstattet hätten, wäre es Sache des Erstgerichts gewesen, diesen Schaden durch Einholung eines Sachverständigengutachtens festzustellen. Insoweit sei das erstinstanzliche Verfahren mangelhaft geblieben. Im fortgesetzten Verfahren werde zu prüfen sein, ob ausgehend vom rechtskräftigen Besitzstandsausweis und der Bewertung der eingebrachten Grundstücke nach § 11 FLG die im § 22 FLG „geforderten Voraussetzungen für eine vorläufige Übernahme vertretbar bei der Zuteilung der konkreten Ersatzgrundstücke“ vorgelegen seien. Sollte die angeordnete vorläufige Übernahme rechtlich nicht vertretbar gewesen sein, sei festzustellen, ob die Kläger dadurch bei ihrer konkreten Bewirtschaftung einen Schaden erlitten haben. Hiebei sei zwar von dem Betrieb und der Bewirtschaftungsart der Kläger, aber von den in das Zusammenlegungsverfahren eingebrachten und nicht den aufgrund von „Nutzungstäuschen“ bewirtschafteten Grundstücken auszugehen. Könne ein durch eine unvertretbare Zuteilung im Rahmen der vorliegenden Übernahme entstandener Schade festgestellt werden, sei die Rechtswidrigkeit des Bescheids vom Verwaltungsgerichtshof zu überprüfen, wie dies § 11 AHG fordere. Sei aber der gemäß § 22 FLG erlassene Bescheid vertretbar, könne durch die Verzögerung der Erlassung des Zusammenlegungsplanes gemäß § 21 FLG kein Schade entstehen, weil nicht von vornherein gesagt werden könne, daß im konkreten Fall auch bei Erlassung des Zusammenlegungsplans nicht dieselben oder ähnliche Grundstücke mit gleichen konkreten Erschwernissen der Bearbeitung den Klägern zugeteilt worden wären. Der Antrag der Berufungswerber, § 26a FLG als verfassungswidrig anzufechten, sei nicht berechtigt, weil auch durch diese nunmehr eingefügte Schadenersatzbestimmung die frühere Erhebung eines Amtshaftungsanspruchs nicht ausgeschlossen werde.

Der dagegen erhobene Revisionsrekurs ist im Ergebnis nicht berechtigt.

Die Länder haften für schuldhaft rechtswidriges Verhalten ihrer Organe im Zuge von Zusammenlegungsverfahren nach den Flurverfassungslandesgesetzen nach den Bestimmungen des Amtshaftungsgesetzes (SZ 54/86; SZ 55/173 ua).

Der Amtshaftunganspruch ist insofern formell subsidiär, als ein Geschädigter zunächst verpflichtet ist, die ihm von der Rechtsordnung zur Verfügung gestellten und die Abwendung oder Minderung des Schadens ermöglichenden Rechtsbehelfe ausgenommen die im § 2 Abs 2 AHG nicht erwähnte Verfassungsgerichtshofbeschwerde auszunützen. Amtshaftung hat demnach nur einzutreten, wenn das von den Gesetzen primär zur Verfügung gestellte Sicherheitsnetz an Rechtsbehelfen nicht ausreicht oder ausreichen könnte, den Schaden noch zu verhindern (SZ 50/24; SZ 55/190; SZ 69/170; 1 Ob 241/97s uva). Voraussetzung des Schadenersatzanspruchs ist daher die tatsächliche Vornahme des Versuchs einer Schadensabwendung nach § 2 Abs 2 AHG und seine Erfolglosigkeit oder aber der Nachweis bzw die Offenkundigkeit der Unmöglichkeit, den Schaden noch rechtzeitig abzuwenden (SZ 55/81; SZ 66/77; SZ 68/133; SZ 69/170 ua). Der Rechtsmittelbegriff des AHG umfaßt alle prozessualen Anfechtungsmittel im weiteren Sinn, sodaß nur für nicht sanierbare Akte der Vollziehung Ersatz zu gewähren ist (SZ 68/156; SZ 69/15 ua). Nur die Unterlassung offenbar aussichtloser Abhilfemaßnahmen läßt die Rechtsfolgen des § 2 Abs 2 AHG nicht eintreten, was vor allem dann der Fall ist, wenn ein bestimmter Rechtsbehelf schon nach seiner abstrakten Wirkungsmöglichkeit zur Schadensabwehr ungeeignet ist. Es hieße den Wortlaut der Bestimmung des § 2 Abs 2 AHG überdehnen, wollte man den Amtshaftungskläger dazu verhalten, selbst solche Rechtsbehelfe zu ergreifen, von denen ihm von vornherein klar sein muß, daß ihnen nach der insoweit eindeutigen Rechtslage jedenfalls mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit im Ergebnis jedweder Erfolg versagt bleiben muß (SZ 69/15; 1 Ob 244/97g; 1 Ob 241/97s).

Diesen Überlegungen kommt gerade im Zusammenlegungsverfahren besondere Bedeutung zu, weil dieses Verfahren, wie die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts (VfSlg 1360; 5734; 8509; 9500 bzw VwSlg(A) 9960; zuletzt wieder 94/07/0144 und 97/07/0058) in ständiger Rechtsprechung judizieren, durch seinen stufenweisen Aufbau gekennzeichnet ist. Jede einzelne Etappe wird durch einen behördlichen Akt abgeschlossen, dessen Rechtskraft nicht nur die Voraussetzung für die Durchführung des nächstfolgenden Stadiums des Verfahrens bildet, sondern soweit nicht das Gesetz etwa in einzelnen Fällen hievon Ausnahmen vorsieht die Durchführung dieses weiteren Verfahrens auch zwingend zur Folge hat und dem weiteren Verfahren zugrundezulegen ist. Die Gliederung des Zusammenlegungsverfahrens bringt es mit sich, daß keine Phase des Verfahrens, die mit Bescheid abzuschließen ist, übersprungen werden darf. Ist für eine Verfahrensstufe eine rechtskräftige Entscheidung ergangen, so kann die gleiche Frage in einer späteren Phase des Verfahrens nicht mehr aufgerollt werden (in diesem Sinne auch Anhammer , Das Verfahren der Grundstückszusammenlegung, 21 f).

Die einzelnen Stufen des Zusammenlegungsverfahrens sind nach dem Aufbau des hier maßgeblichen NÖ Flurverfassungslandesgesetzes (FLG) wie folgt zu sehen: Der hier nicht strittigen Einleitung des Verfahrens, die durch Verordnung das Zusammenlegungsgebiet feststellt (§ 3 FLG), und der hier ebenfalls nicht zu beurteilenden Wahl der Organe der Zusammenlegungsgemeinschaft (§ 8 FLG) folgt die Feststellung des Besitzstands. Gemäß § 10 Abs 1 FLG hat die Behörde das Eigentum und die sonstigen Rechtsverhältnisse an den Grundstücken aufgrund der Eintragungen im Grundbuch, das Ausmaß und die Lage der Grundstücke aufgrund der Eintragungen im Grenzkataster oder im Grundsteuerkataster zu erheben und das Ergebnis unter Beiziehung der Parteien zu überprüfen. Über das Ergebnis des vorgenommenen Ermittlungsverfahrens ist gemäß § 10 Abs 2 FLG ein Bescheid zu erlassen, in dem die nach Eigentümern geordneten, der Zusammenlegung zu unterziehenden Grundstücke auszuweisen sind. Gegen den Besitzstandsausweis steht die Berufung an den Landesagrarsenat offen (§ 7 AgrVG 1950; Anhammer aaO 24).

Im Verfahren ist unstrittig, daß die Kläger gegen den Besitzstandsausweis kein Rechtsmittel ergriffen haben. Es kann daher auf sich beruhen, ob § 10 Abs 3 FLG, wonach Angaben, die von den Eintragungen im Grundbuch, im Grenzkastaster oder Grundsteuerkataster abweichen, im Besitzstandausweis besonders zu kennzeichnen sind, die Grundlage dafür hätte bilden können, daß die von den Klägern vorgenommenen „Nutzungstäusche“ im Besitzstandsausweis ersichtlich zu machen gewesen wären. Selbst wenn man dies annehmen wollte, wäre es Sache der Kläger gewesen, diese Frage innerhalb des zur Verfügung stehenden Instanzenzugs zu klären. Im Amtshaftungsverfahren kann darauf wegen § 2 Abs 2 AHG nicht mehr eingegangen werden.

Als nächsten Schritt hat die Agrarbehörde die in die Zusammenlegung einbezogenen Grundstücke unter Mitwirkung der Zusammenlegungsgemeinschaft zu bewerten (zu „bonitieren“). Die Bonitierung ist durch Aufstellung einer den örtlichen Gegebenheiten entsprechenden Anzahl von Bonitätsklassen, durch Ermittlung des Vergleichwerts jeder einzelnen Bonitätsklasse sowie durch Einreihung der einzelnen Grundstücke in die Bonitätsklassen und Ermittlung ihrer Vergleichswerte vorzunehmen ( Anhammer aaO 25). Es ist dabei auf die die Bewirtschaftung erschwerenden Umstände, wie Hanglage, Wasserhaushalt oder Gefährdung durch Elementarereignisse, entsprechend der wirtschaftlichen Bedeutung Rücksicht zu nehmen. Die Behörde kann der amtlichen Ermittlung auch Ergebnisse anderer Schätzungen und Aufnahmen (zB Bodenschätzung des Finanzamts, Bodenkarten) zugrundelegen (§ 11 Abs 1 FLG). Die Schätzung erfolgt nach dem Ertragswert; das ist der Nutzen, den der Boden aufgrund der natürlichen Ertragsbedingungen bei üblicher ordnungsgemäßer Bewirtschaftung jedem Besitzer ohne Rücksicht auf die innere und äußere Verkehrslage nachhaltig gewähren kann (§ 11 Abs 5 FLG). Gemäß § 7a Abs 3 AgrVG 1950 steht jeder Partei das Recht zur Berufung gegen den Bewertungsplan, gleichviel ob damit eigene oder fremde Grundstücke betroffen sind, zu. Ob und welche Rechtsmittelmöglichkeiten die Kläger in bezug auf den Bewertungsplan im Agrarverfahren ausgeschöpft haben, steht nicht fest. Allerdings kann zur Befugnis, den Bewertungsplan auch in Ansehung fremder Grundstücke anzufechten, schon jetzt darauf verwiesen werden, daß die Parteien gerade in umfangreicheren Zusammenlegungsverfahren, wie offenbar auch dem hier zu beurteilenden, kaum mit Sicherheit abschätzen können, welche Grundabfindungen ihnen im späteren Lauf des Verfahrens zugeteilt werden. Es ist daher den von Anhammer (aaO 28) wiedergegebenen Bedenken des Motivenberichts zur NÖ FLGNov 1971 dahin beizupflichten, daß es den Parteien nicht zugemutet werden kann, bei der Erlassung des Bewertungsplans die Bewertung sämtlicher Grundstücke zu überprüfen und notfalls deren Bonitierung zu bekämpfen. Dies war auch der Beweggrund für die Schaffung der Bestimmung des § 12 Abs 5 FLG, wonach der Bewertungsplan bis zur Rechtskraft des Zusammenlegungsplans an einem mit Nichtigkeit bedrohten Fehler (§ 68 Abs 4 lit d AVG 1950) leidet, wenn die Bewertung eines Grundstücks oder Grundstückteils unrichtig ist. Diese Gesetzesstelle, die der grundlegenden Bedeutung der Bewertung für das gesamte Zusammenlegungsverfahren Rechnung trägt, räumt allerdings den Verfahrensparteien keinen Anspruch auf Nichtigerklärung des Bewertungsplans ein (ZfV 1986, 2298; Anhamme r, Bodenreform im Spiegel der Rechtsprechung, ÖJZ 1987, 609). Für sie bildet die Rechtskraft des Bewertungsplans die dem dargestellten Stufenbau des Verfahrens entsprechende Grundlage für die weitere Vorgangsweise.

Sollten die Kläger die Bewertung ihrer eigenen Grundstücke im Zusammenlegungsverfahren nicht bekämpft haben, so kann aus dieser angesichts der Bestimmung des § 2 Abs 2 AHG kein Ersatzanspruch abgeleitet werden, sodaß sie auch nicht neuerlich überprüft werden kann. Gleiches hat zu gelten, wenn aufgrund ihrer allfälligen Rechtsmittel der Verwaltungsgerichtshof entschieden hat. Anders stellt sich die Rechtslage dagegen dar, soweit es um die nicht im grundbücherlichen Eigentum der Kläger gestandenen fremden Grundstücke geht. Es ist ständige Rechtsprechung, daß nach den allgemeinen Regeln des Schadenersatzrechts (§ 1304 ABGB) auch der Ausschluß des Ersatzanspruchs nach § 2 Abs 2 AHG ein Verschulden oder genauer eine Sorglosigkeit des Amtshaftungsklägers im Umgang mit seinen eigenen Rechtsgütern voraussetzt (SZ 55/81; SZ 55/190; SZ 61/156; JBl 1992, 529; 1 Ob 241/97s). Im Unterlassen der Bekämpfung der Bewertung fremder Grundstücke kann im allgemeinen zumindest solange kein relevantes Verschulden erblickt werden, als der Amtshaftungskläger die Lage der ihm zugeteilten Grundabfindungen nicht mit Sicherheit erkennen kann und auch sonst keinen Anlaß hatte, an der Gesetzmäßigkeit der Bonitierung von Grundstücken ernsthaft zu zweifeln. Da derartiges im Verfahren vom beklagten Land bisher nicht behauptet wurde, ist davon auszugehen, daß der auf Amtshaftung gestützte Anspruch der Kläger, soweit er die Unrichtigkeit der Bewertung der Grundabfindungen rügt und diese nicht „Altgrundstücke“ der Kläger umfaßt, nicht aus dem Grund des § 2 Abs 2 AHG ausgeschlossen ist.

Gemäß § 22 Abs 1 FLG kann die Behörde, sobald die neue Flureinteilung nach Maßgabe der Bestimmungen der §§ 13 bis 19 FLG ermittelt ist, nach Erlassung des Planes der gemeinsamen Anlagen und Maßnahmen und vor Rechtskraft des Zusammenlegungsplans, unbeschadet des Rechts zur Berufung gegen diese Bescheide, die vorläufige Übernahme von Grundstücksabfindungen anordnen, wenn dies

a) zur zweckmäßigen Bewirtschaftung des Zusammenlegungsgebiets erforderlich ist,

b) Besitzstandsausweis und Bewertungsplan bereits in Rechtskraft erwachsen sind,

c) die Bewirtschaftung der Mehrzahl der zu übernehmenden Grundabfindungen ohne wesentliche Behinderung der Zufahrt und ohne über das übliche Ausmaß hinausgehende Aufwendungen möglich ist,

d) die Behörde die zu übernehmenden Grundabfindungen in der Natur abgesteckt, jeder Partei erläutert und über deren Verlangen vorgezeigt sowie der Partei Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat und

e) mindestens zwei Drittel der Parteien, die Grundabfindungen übernehmen sollen, der vorläufigen Übernahme zugestimmt haben.

Gemäß Abs 2 kann die vorläufige Übernahme auf Teile des Zusammenlegungsgebiets beschränkt werden. Nach Abs 4 geht mit ihrer Anordnung das Eigentum an den Grundabfindungen auf den Übernehmer unter der auflösenden Bedingung über, daß es mit der Rechtskraft des Zusammenlegungsplans erlischt, soweit dieser die Grundabfindungen einer anderen Partei zuweist. Auch gegen den die vorläufige Übernahme verfügenden Bescheid steht die Berufung offen ( Anhammer , Das Verfahren der Grundstückszusammenlegung 38; derselbe, 100 Jahre Zusammenlegungsverfahren in Österreich, ÖJZ 1984, 383; VwGH in ÖJZ 1977, 612). Allerdings judizieren beide Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts (VwGH zuletzt in den Erkenntnissen vom 4.5.1992, 89/07/0117, und vom 19.5.1994, 93/07/008; VfSlg 9500), daß in dem die Anordnung der vorläufigen Übernahme der Abfindungsgrundstücke betreffenden Verfahren die Frage der Rechtmäßigkeit der Abfindung noch nicht aufgerollt werden könne. Die Anordnung der vorläufigen Übernahme erfolge ausdrücklich unter dem Vorbehalt des Recht zur Berufung gegen den Zusammenlegungsbescheid. Daraus sowie aus der Tatsache des bloß bedingten Eigentumsübergangs ergebe sich, daß die Frage der Rechtmäßigkeit der Abfindung erst in der Berufung gegen den Zusammenlegungsplan rechtswirksam vorgebracht werden könne. Die Berufung gegen den die vorläufige Übernahme anordnenden Bescheid könnte mit Aussicht auf Erfolg daher nur auf eine Verletzung der im Gesetz dargestellten und vorstehend aufgezählten Voraussetzungen für die Bescheiderlassung gestützt werden (in diesem Sinne auch Anhammer , Das Verfahren zur Grundstückzusammenlegung, 39).

Die Kläger behaupten nicht, der Bescheid über die vorläufige Übernahme habe in diesem Sinne gegen das Gesetz verstoßen, sondern bringen lediglich vor, daß ihnen durch die Minderwertigkeit der zugeteilten Grundabfindungen ein Schaden entstanden sei. Dagegen hätten sie aber wie dargestellt ein Rechtsmittel nicht mit Erfolg erheben können, sodaß auch insoweit der Ausschluß des § 2 Abs 2 AHG zu verneinen ist.

Gemäß § 1 Abs 1 FLG sind im Interesse der Schaffung und Erhaltung einer leistungsfähigen Landwirtschaft die Besitz , Benützungs und Bewirtschaftungsverhältnisse im ländlichen Lebens und Wirtschaftsraum durch Neueinteilung und Erschließung des land und forstwirtschaftlichen Grundbesitzes sowie durch Ordnung der rechtlichen und wirtschaftlichen Grundlagen der land und forstwirtschaftlichen Betriebe nach zeitgemäßen volks und betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten im Wege eines Zusammenlegungsverfahrens zu verbessern oder neu zu gestalten. Gemäß Abs 2 sind zur Erreichung dieser Ziele in erster Linie die Nachteile abzuwenden, zu mildern oder zu beheben, die durch Mängel der Agrarstruktur, wie etwa zersplitterten Grundbesitz, eingeschlossene Grundstücke, ungünstige Grundstücksformen, unwirtschaftliche Betriebsgrößen, beengte Orts oder Hoflagen, unzulängliche Verkehrserschließung, ungünstige Geländeform und Wasserverhältnisse verursacht werden, oder durch Maßnahmen im allgemeinen öffentlichen Interesse, wie zB die Errichtung, Änderung oder Auflassung von Eisenbahnen, Straßen, Wegen, Wasserläufen, Wasserversorgungs , Energieversorgungs oder Abwasseranlagen, Hochwasser , Wildbach oder Lawinenschutzbauten. Gemäß § 17 Abs 1 FLG hat jede Partei, deren Grundstücke der Zusammenlegung unterzogen werden, darauf Anspruch, nach Maßgabe der Bestimmungen der Abs 2 bis 8 mit dem gemäß § 11 Abs 1 bis 6 FLG ermittelten Wert ihrer dem Verfahren unterzogenen Grundstücke mit Grundstücken von tunlichst gleicher Beschaffenheit abgefunden zu werden. Hiebei ist insbesondere auf die speziellen Verhältnisse der einzelnen alten Grundstücke und der Abfindungen, zB auf Bodenart, Hanglage, Wasserhaushalt oder Eignung für bestimmte Kulturen, entsprechend Bedacht zu nehmen. Gemäß Abs 2 kann mit Zustimmung der Partei der Abfindungsanspruch ganz oder in Ansehung bestimmter Grundstücke durch eine Geldabfindung abgegolten werden. Gemäß Abs 8 haben die Grundabfindungen, soweit es mit den Zielen der Zusammenlegung bei Abwägung der Interessen aller Parteien untereinander vereinbar ist, aus Grundflächen zu bestehen, die eine günstige Form und Größe aufweisen und ausreichend erschlossen sind. Die gesamte Grundabfindung einer Partei hat in Art und Bewirtschaftungsmöglichkeit den in das Verfahren einbezogenen Grundstücken der Partei unter Bedachtnahme auf die gemäß § 10 Abs 5 FLG erhobenen Verhältnisse weitgehend zu entsprechen und bei ordnungsgemäßer Bewirtschaftung ohne erhebliche Änderung der Art und Einrichtung des Betriebs einen größeren oder zumindest gleichen Betriebserfolg wie die in das Verfahren einbezogenen Grundstücke zu ermöglichen. Eine unvermeidliche Abweichung im Ausmaß und Wertverhältnis zwischen „Alt “ und „Neugrundstücken“ ist bis einschließlich 10 % dieses Verhältnisses zulässig, wenn dadurch unter Bedachtnahme auf die Interessen der Parteien ein größerer Zusammenlegungserfolg, eine bessere Ausformung oder sonstige Vorteile, wie beispielsweise die Verkürzung der Entfernung von der Hofstelle, erzielt werden können.

Unter Berufung auf diese aus dem Gesetz hervorleuchtenden Grundsätze des Zusammenlegungsverfahrens erblicken die Kläger eine unvertretbare Rechtswidrigkeit schon in der mangelnden Berücksichtigung der Tatsache durch die Behörde, daß die Kläger ihre Liegenschaften in der Art einer Erwerbsgesellschaft nach bürgerlichem Recht zu einem einheitlichen Betrieb vereinigt und zudem durch „Nutzungstäusche“ eine den Betriebserfolg fördernde Arrondierung der zu bewirtschaftenden Grundstücke zustandegebracht hätten. Zu diesem Vorbringen ist vorweg darauf zu verweisen, daß § 17 Abs 1 letzter Satz FLG Miteigentümern einen gemeinsamen Abfindungsanspruch zugesteht. Gemäß § 17 Abs 5 FLG kann dieser Abfindungsanspruch der Gemeinschaft gemäß § 825 ABGB auf die Teilhaber im Verhältnis ihrer Eigentumsanteile ganz oder teilweise aufgeteilt werden, wenn dies dem Zweck des Verfahrens dient und von mindestens einem Teilhaber beantragt wird. Entgegen der Ansicht des beklagten Landes hat aber nicht nur die Miteigentümergemeinschaft im Gesetz Berücksichtigung gefunden. Vielmehr können nach dem zweiten Satz des § 17 Abs 5 FLG die Abfindungsansprüche mehrerer Parteien ganz oder teilweise zu einem gemeinsamen Abfindungsanspruch vereinigt werden, wenn dies dem Zweck des Verfahrens dient und von allen betroffenen Parteien begehrt wird. An den Grundabfindungen ist in diesem Fall im Verhältnis der vereinigten Abfindungsansprüche Miteigentum zu begründen. Im Amtshaftungsverfahren ist weder behauptet noch festgestellt worden, daß die Kläger einen derartigen Antrag gestellt hätten. Im fortgesetzten Verfahren wird daher auch diese Frage mit den Parteien zu erörtern und erforderlichenfalls darüber Beweis aufzunehmen sein, um prüfen zu können, ob die Rechtmäßigkeit der Grundabfindung auch unter diesem Gesichtspunkt zu beurteilen ist: Nach nunmehr ständiger, durch die Entscheidung SZ 52/119 eingeleiteter Rechtsprechung des erkennenden Senats sind unter „Rechtsmittel“ im Sinn des § 2 Abs 2 AHG nur prozessuale Rechtsbehelfe, wenn auch in weiterem Sinn, zur Abhilfe gegen gerichtliche oder sonstige behördliche Entscheidungen zu verstehen, nicht aber die Verfolgung materieller Rechtsansprüche, wie insbesondere Klageführungen gegen Dritte (SZ 69/15; SZ 69/145). In diesem Sinne kann auch eine Antragstellung, die im Rahmen des Zusammenlegungsverfahrens zu einer Art Zwischenverfahren über die Zulässigkeit und Zweckmäßigkeit der Festsetzung einer gemeinsamen Abfindugn für mehrere Parteien führen soll, nicht als ein in § 2 Abs 2 AHG genanntes „Rechtsmittel“ angesehen werden. Vielmehr erlangt die Unterlassung eines derartigen Antrags nur unter dem Gesichtspunkt des § 1304 ABGB Relevanz. Voraussetzung der Stichhaltigkeit eines solchen mit der Beklagten zu erörternden Einwands ist die für den Schadenseintritt kausale Sorglosigkeit gegenüber den eigenen Rechtsgütern (SZ 54/85; SZ 64/126; SZ 67/126 ua), die auch derart überwiegen kann, daß sie den Anspruch zum Erlöschen bringt. Sollte das fortgesetzte Verfahren ergeben, daß ein Antrag gemäß § 17 Abs 5 zweiter Satz FLG unterblieben ist, wären daher um eine Verschuldensabwägung vornehmen zu können die Gründe dafür zu erheben und wäre insbesondere zu klären, ob die Kläger über die Antragstellung belehrt wurden oder ihnen die gesetzliche Möglichkeit, die Einheitlichkeit des Betriebs bei der Abfindung zu berücksichtigen, sonstwie bekannt war. Sollte hingegen die Antragstellung erfolgt oder eine Belehrung der Kläger trotz deren Unkenntnis unterblieben sein, müßte ferner festgestellt werden, welche Gründe eine ebenfalls noch nicht feststehende - Nichtberücksichtigung rechtfertigen konnten.

Gemäß § 1 Abs 1 AHG haften die dort genannten Rechtsträger für rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten ihrer Organe. Nach ständiger Rechtsprechung liegt ein Verschulden des Organs dann nicht vor, wenn dessen Handlungsweise auf einer bei pflichtgemäßer Überlegung vertretbaren Rechtsauslegung oder Rechtsanwendung beruht (SZ 65/94; SZ 68/191; SZ 69/147 ua). Im Amtshaftungsprozeß ist daher nicht etwa wie im Rechtsmittelverfahren zu prüfen, ob die beanstandete Entscheidung richtig ist, sondern lediglich, ob sie auf vertretbarer Gesetzesauslegung bzw Rechtanwendung beruht (SZ 65/63; SZ 68/191; SZ 69/147 ua). Sind gesetzliche Bestimmungen nicht vollkommen eindeutig, enthalten sie Unklarheiten über die Tragweite des Wortlauts und steht zudem eine höchstgerichtliche Rechtsprechung als Entscheidungshilfe nicht oder nicht in allen Bereichen zur Verfügung, so kommt es darauf an, ob die getroffene Entscheidung bei pflichtgemäßer Überlegung als vertretbar bezeichnet werden kann. Nicht jede objektiv unrichtige Entscheidung einer Behörde zieht daher schon zwingend Amtshaftung nach sich (SZ 60/156; SZ 62/6; 1 Ob 29/92; SZ 69/147 ua).

Unterstellt man, daß die Kläger trotz Belehrung oder sonstiger Kenntnis einen Antrag gemäß § 17 Abs 5 zweiter Satz FLG nicht gestellt haben, so ist die Ansicht der mit der agrarischen Operation befaßten Organe, die Grundabfindung sei für jeden Grundeigentümer gesondert festzustellen, zumindest vertretbar. Gemäß § 6 FLG sind Parteien des Zusammenlegungsverfahrens unter anderem die Eigentümer der Grundstücke, die der Zusammenlegung unterzogen werden (lit a), sowie andere Personen, soweit ihnen in diesem Gesetz Rechte eingeräumt oder Pflichten auferlegt sind (lit b). Daß etwa auch einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts in ihrer Gesamtheit trotz fehlender Rechtspersönlichkeit Parteistellung zukäme oder zumindest die Gesamtinteressen in besonderer Weise zu berücksichtigen wären, kann dem Gesetz nicht zu entnommen werden, zumal § 107 Abs 1 FLG ausdrücklich (nur) auf den Anspruch jeder Partei auf verhältnismäßige Abfindung abstellt. In diesem Sinne kann durchaus auch die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs verstanden werden (ZfVB 1981/28), das gesetzmäßige Ziel eines Zusammenlegungsverfahrens müsse in Ansehung jeder einzelnen in das Verfahren einbezogenen Partei bei gleichzeitiger Abwägung der Interessen aller Parteien gewahrt sein.

Auch die Nichtberücksichtigung der „Nutzungstäusche“ kann nicht als nach den Bestimmungen des AHG anspruchsbegründend angesehen werden. Mitglieder der Zusammenlegungsgemeinschaft sind gemäß § 7 Abs 1 FLG ebenfalls nur die Grundeigentümer, die bei Verlust dieser Eigenschaft jene Funktion verlieren (§ 8 Abs 3 FLG). Die Feststellung des Besitzstands hat gemäß § 10 FLG das Eigentum und die sonstigen Rechtsverhältnisse an den Grundstücken aufgrund der Eintragungen im Grundbuch zu erfassen. Nur diese Grundstücke sind gemäß § 11 FLG zu bewerten. Schließlich stellt auch § 17 Abs 1 FLG auf die der Zusammenlegung unterzogenen Grundstücke und somit auf das grundbücherliche Eigentum an diesen ab. Soweit § 6 lit b FLG anderen Personen, soweit ihnen das Gesetz Rechte einräumt oder Pflichten auferlegt, Parteistellung gewährt, handelt es sich dabei offenkundig um die aus den in den §§ 25 und 26 FLG genannten Rechtsverhältnissen berechtigten Personen, wie Servitutsberechtigte, Bauberechtigte, Pächter und Mieter. Soweit es um Ansprüche sonstiger aufgrund zivilrechtlicher Vereinbarungen berechtigter Personen geht, verweist § 23 Abs 2 FLG darauf, daß die Grund und Geldabfindungen der Partei des Zusammenlegungsverfahrens an die Stelle deren alten Grundstücke tritt, soweit nichts anderes gesetzlich bestimmt oder mit den dritten Personen vereinbart ist. Nur ergänzend ist noch darauf zu verweisen, daß § 26 FLG selbst bei bestehenden Pacht oder Mietverhältnissen keinen unbedingten Anspruch auf Übernahme der identischen Grundstücke als Abfindung vorsieht, sondern nur so weit eine gleiche Beschaffenheit fordert, als dies mit Rücksicht auf die durch die Zusammenlegung geänderten Verhältnisse möglich und zweckmäßig ist. In diesem Sinne hat der Verwaltungsgerichtshof (Erkenntnis vom 3.7.1990, 88/07/0106) entschieden, das infolge der erforderlichen Änderungen weggefallene Interesse des Pächters an der Fortsetzung des Pachtverhältnisses könne das behauptete Fehlen eines zumindest gleichen Betriebserfolgs nicht unter Beweis stellen. Diese Überlegungen fügen sich nahtlos in die ständige Rechtsprechung dieses Gerichtshofs, die einzelne Partei habe keinen Anspruch darauf, in einer ganz bestimmten Weise und für sie optimal abgefunden zu werden, weil die Behörde die Interessen der Parteien und der Allgemeinheit gegenseitig abzuwägen und eine Gesamtlösung zu finden habe. Es bestehe lediglich ein Anspruch darauf, gesetzmäßig abgefunden zu werden (VwGH vom 3.7.1990, 88/07/0106, vom 18.2.1994, 90/07/0024, und vom 27.6.1995, 92/07/0006), wobei der zumindest gleich große Betriebserfolg an den in das Verfahren einbezogenen Grundstücken zu messen sei (VwGH 21.9.1995, 93/07/0032). Ob entgegen diesem Verständnis der gesetzlichen Bestimmungen eine andere Auslegung aufgrund der von den Klägern in den Vordergrund gerückten allgemeinen Zielrichtung des Zusammenlegungsverfahrens wünschenswert oder gar erforderlich wäre, muß im Amtshaftungsverfahren wie bereits dargelegt nicht untersucht werden.

Es bleibt somit das Vorbringen der Kläger zu prüfen, die ihnen im Zuge der vorläufigen Übernahme zugeteilte Grundabfindung sei deshalb gesetzwidrig, weil diese Böden anders als der Altbestand in hohem Maß mit Steinen durchsetzt seien und deshalb der auf den Anbau von Kartoffeln und Zwiebeln hoch spezialisierte Betrieb der Kläger insbesondere wegen der wesentlich schlechteren Einsetzbarkeit von Maschinen nicht rentabel geführt werden könne. Insoweit könnte nach den bisherigen Feststellungen unter den nachstehend dargestellten Prämissen in der Tat ein im Amtshaftungsverfahren ersatzfähiger Schaden vorliegen, weil § 17 Abs 1 FLG ausdrücklich anordnet, daß bei der Grundabfindung insbesondere auf die speziellen Verhältnisse der einzelnen alten Grundstücke und der Abfindungen, zB auf Bodenart, Hanglage, Wasserhaushalt oder Eignung für bestimmte Kulturen, entsprechend Bedacht zu nehmen ist. In diesem Zusammenhang ist vorerst darauf hinzuweisen, daß die Frage der gesetzmäßigen Abfindung ein unteilbares Ganzes ist, die nicht in Teile zerlegt werden kann (VwSlg 9010 A ua). Der anzustellende Bonitätsvergleich kann daher immer nur die Gesamtheit der eingebrachten Grundstücke der Gesamtabfindung gegenüberstellen (VfSlg 8736). Entscheidend für die Bewertung ist nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs nicht die tatsächliche Bewirtschaftung vor der Zusammenlegung, sondern die Bewirtschaftungsmöglichkeit (VwGH in ZfV 1983, 498; Anhammer , 100 Jahre Zusammenlegungsverfahren in Österreich, ÖJZ 1984, 383).

Den Vorinstanzen ist daher insoweit beizupflichten, als die von den Klägern ins Treffen geführten „Nutzungstäusche“ weder unter dem Aspekt der Zweckmäßigkeit der neuen Flureinteilung noch als Bewertungskriterium für einen allfälligen Minderertrag der vorläufig übernommenen Grundstücke herangezogen werden können. Die vom Sachverständigen bei einer auf dem den Klägern grundbücherlich zugeschriebenen Altbestand fußenden Wertermittlung vorhergesagten Schwierigkeiten stellen sich nach Ansicht des erkennenden Senats insoweit nicht in der befürchteten Schärfe, als wie bereits eingangs dargestellt von der rechskräftigen Bonitierung der „Altgrundstücke“ auszugehen ist.

Bevor nun auf die noch anstehenden Fragen der Schlüssigkeit der Klage sowie des weiteren Verfahrensgangs einzugehen sein wird, ist die besondere Problematik der Behandlung vermögensrechtlicher Schäden, die ein Landwirt infolge gesetzwidriger Abfindungen in der Zeit zwischen der vorläufigen Übernahme der Abfindungsgrundstücke und der Erstellung des endgültigen Zusammenlegungsplans erleiden kann, zu erörtern. Wie Anhammer (Das Verfahren der Grundstückszusammenlegung, 41) anschaulich darlegt, gehörte diese Frage zu den ungelösten Problemen des österreichischen landwirtschaftlichen Zusammenlegungsverfahrens, obwohl gerade in diesem Bereich der Schaden infolge verminderten Betriebserfolgs wie nicht zuletzt der hier zu beurteilende Fall zeigt sehr groß sein kann. Der Autor sah aufgrund der damals (1980) in Geltung gestandenen Rechtslage als einzigen Ausweg den Versuch, Schadenersatz nach den Bestimmungen des Amtshaftungsgesetzes zu erlangen.

Diese Problematik wurde von betroffenen Landwirten mehrfach an den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte herangetragen. In den Entscheidungen vom 23.4.1987, Zl 16/1986/114/162 (Fall Erkner/Hofauer) und 17/1986/115/163 (Fall Poiss) erblickte der Gerichtshof in dem Umstand, daß eine Partei im Zusammenlegungsverfahren im Falle einer gesetzwidrigen Abfindung keine Möglichkeit habe, den Zustand zu ändern oder die Gutmachung eines entstandenen Schadens zu begehren, eine Verletzung des Art 6 EMRK sowie des Art 1 des 1.Zusatzprotokolls zur Europäischen Menschenrechtskonvention. In der Folge hatte sich der Gerichtshof noch mehrmals mit gleichgelagerten Problemen zu befassen, wie das unter anderem die in ÖJZ 1992, 238, ÖJZ 1994, 527 und ÖJZ 1997, 190 veröffentlichten Erkenntnisse veranschaulichen. Dabei betonte der Gerichtshof mehrfach, es müsse ein Ausgleich zwischen den Anforderungen des Allgemeininteresses und dem Erfordernis, die Grundrechte des einzelnen zu schützen, gefunden werden. Ein zeitweiliger Nachteil, den ein einzelner aufgrund einer gemäß dem innerstaatlichen Recht getroffenen Maßnahme erleide, könne grundsätzlich im Allgemeininteresse gerechtfertigt sein, weil er gegenüber dem durch diese Maßnahme angestrebten Ziel nicht unverhältnismäßig sei. Die Zusammenlegung diene sowohl dem Interesse der betroffenen Grundstückseigentümer als auch der Gemeinschaft als Ganzes, indem sie die Rentabilität des Besitzes erhöhe und die Bewirtschaftung rationalisiere. Die Tatsache, daß die vorläufig übernommene Grundabfindung bis zum Zusammenlegungsplan nicht abgeändert werden könne, sei weder unangemessen noch unverhältnismäßig. Der Hauptzweck einer vorläufigen Übergabe, sicherzustellen, daß das Zusammenlegungsgebiet in der Zwischenzeit kontinuierlich und rationell bearbeitet wird, würde vereitelt, wenn wiederholte Änderungen zulässig wären. Der Agrarbehörde stehe bei der Entscheidung, welche Maßnahmen als im Allgemeininteresse gelegen notwendig seien, ein Ermessensspielraum zu, solange das geforderte faire Gleichgewicht gewahrt werde. In der zuletzt zitierten Entscheidung erachtete der Gerichtshof eine durch mehrere Rechtsmittelverfahren veranlaßte Dauer des Zusammenlegungsverfahrens von sechs Jahren nicht als unangemessen.

Mit der Flurverfassungsnovelle 1993 BGBl 903 reagierte der Gesetzgeber auf verurteilende Erkenntnisse des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte und fügte in das Flurverrfassungs Grundsatzgesetz 1951 in § 10 eine Schadenersatzregelung ein (Abs 5 bis 7). Abs 6 der genannten Gesetzesstelle legt nunmehr die Grundsätze für die Berechnung eines allfälligen Schadens fest und bestimmt, daß der bei ordnungsgemäßer, nachhaltiger Bewirtschaftung der in das Verfahren einbezogenen Grundstücke objektiv erreichbare Betriebserfolg mit jenem Erfolg zu vergleichen ist, der nach denselben Kriterien mit der übernommenen gesetzwidrigen Abfindung zu erzielen ist. Die erläuternden Bemerkungen hiezu (1252 BlgNR 18.GP, 5) stellen dazu klar, daß bei diesem Vergleich deshalb nur von einem objektiv erwirtschaftbaren Ergebnis ausgegangen werden könne, weil subjektive in der Person der Partei begründete Umstände und Verhältnisse nicht als Berechnungsgrundlage dienen könnten. Diese Bestimmung des Grundsatzgesetzes wurde für Niederösterreich mit der am 28.7.1994 kundgemachten 2.Novelle zum FLG übernommen. Der damit eingefügte § 26a normiert den Anspruch einer Partei auf Ersatz des Schadens, der ihr aus der Bewirtschaftung einer gesetzwidrigen Grundabfindung erwachsen ist, gleichgültig ob sie diese Grundabfindung vorläufig oder endgültig übernommen hat (Abs 1). Gemäß Abs 2 ist eine übernommene Grundabfindung dann gesetzwidrig, wenn sie den Voraussetzungen des § 17 Abs 7 und 8 FLG widerspricht. Der Antrag ist bei sonstigem Anspruchsverlust binnen eines Monats nach Rechtskraft des Zusammenlegungsplans, mit dem eine andere Grundabfindung zugewiesen wird, beim Landesagrarsenat zu stellen (Abs 3). Der Berechnung des Schadens ist auch hier der objektiv erreichbare Betriebserfolg zugrundezulegen (Abs 4).

Gemäß § 5 ABGB wirken Gesetze nicht zurück. Durch die Gesetzesänderung werden Tatbestände erfaßt, die vor dem Inkrafttreten des neuen Gesetzes verwirklicht wurden. Nur soweit es sich um Dauertatbestände handelt, ist der in den Zeitraum der Herrschaft der neuen Rechtsnorm herüberreichende Abschnitt des Dauertatbestandes nach den Vorschriften des neuen Gesetzes zu beurteilen, falls nicht Übergangsbestimmungen etwas anderes anordnen (SZ 69/186; SZ 69/241 mwH). Die Kläger machen Ansprüche für die Jahre 1987 bis 1989 geltend. Auf die Frage des Beginns der Wirksamkeit der Schadenersatznorm muß hier nicht weiter eingegangen werden, weil sie jedenfalls wie bereits das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat den von den Klägern geltend gemachten Zeitraum nicht erfassen kann. Die im Revisionsrekurs vorgetragenen verfassungsrechtlichen Bedenken können daher auf sich beruhen. Hiezu kommt, daß durch Art 23 B VG ein spezifischer Kompetenztatbestand für den Bereich der Amtshaftung geschaffen wurde und über die aus diesem Titel erhobenen Schadenersatzansprüche die ordentlichen Gerichte zu entscheiden haben (VfGHSlg 6512; 8202; 13.476). Eine verfassungskonforme Auslegung des neu geschaffenen § 26a FLG kann daher nur zu dem Ergebnis kommen, daß diese Bestimmung Amtshaftungsansprüche nicht auszuschließen vermag und daher ab der Wirksamkeit des novellierten Gesetzes Ersatzansprüche wenngleich unter verschiedenen Voraussetzungen in beiden Verfahren geltend gemacht werden können.

Der Verfassungsgerichtshof hatte sich in seinem Erkenntnis VfSlg 9500 noch zu einer Zeit vor Inkrafttreten der beschriebenen Novelle mit dem Institut der vorläufigen Übernahme zu beschäftigen und kam dabei zu dem Ergebnis, daß selbst unter Berücksichtigung der (damals) fehlenden Entschädigungsregelung verfassungsrechtliche Bedenken gegen die zugrundeliegenden Rechtsvorschriften nicht bestünden. Er verwies in diesem Zusammenhang insbesondere auf die Regelung des § 7a Abs 4 AgrVG, wonach der Zusammenlegungsplan im Falle einer vorläufigen Übernahme der Grundabfindungen spätestens drei Jahre nach Eintritt der Rechtskraft des Bescheids, mit dem die vorläufige Übernahme angeordnet wurde, zu erlassen sei. Dieser Regelung zufolge habe die Behörde ihr Verhalten danach einzurichten und die vorläufige Übernahme erst dann anzuordnen, wenn die Vorarbeiten für die Erlassung des Zusammenlegungsplans soweit gediehen seien, daß der baldige Abschluß dieser Arbeiten gesichert sei. Fälle, in welchen sich die Anordnung der vorläufigen Übernahme auf Grundstücke beziehe, die dem Betroffenen im Zusammenlegungsplan nicht zugeteilt werden, würden somit wohl nur ausnahmsweise vorkommen. Unter diesen Voraussetzungen sei, selbst wenn das Gesetz eine Entschädigungsregelung vermissen lasse, der das Sachlichkeitsgebot umfassende Gleichheitsgrundsatz nicht verletzt.

Ausgehend von dieser Überlegung ist hervorzuheben, daß es Pflicht der Behörde ist, die vorläufige Übernahme besonders sorgfältig vorzubereiten, wozu insbesondere die gewissenhafte Bewertung der einbezogenen Grundstücke zählt. Es ist daher denkbar, daß die vorläufige Übernahme trotz Vorliegens der formellen, in § 22 FLG genannten Voraussetzungen in Wahrheit verfrüht angeordnet wurde, etwa weil die Bewertung nicht entsprechend sorgfältig oder unter Außerachtlassung von wertbestimmenden Faktoren erfolgte. Hätte dem Operationsleiter bewußt sein müssen, daß eine um Gesetzmäßigkeit in höchstem Maße bemühte vorläufige Übergabe noch nicht in dem den besonderen Umständen Rechnung tragenden Umfang vorbereitet ist, hat er aber trotzdem die vorläufige Übernahme angeordnet, so könnten daraus Amtshaftungsansprüche abgeleitet werden.

In einem derartigen Fall kommt ähnlich wie bei der Verfahrensverzögerung § 11 AHG nicht zum Tragen (vgl Schragel AHG 2 Rz 278), weil die Rechtswidrigkeit nicht im Bescheidinhalt liegt, sondern in der möglicherweise zu raschen bzw zu oberflächlichen Verfahrensführung. Die Kläger haben im Verfahren mehrfach vorgebracht, daß ihnen aufgrund gesetzwidriger Bewertung Schaden entstanden sei. Ob dieses Vorbringen im dargestellten Sinn zu verstehen ist, wird mit ihnen zu erörtern sein. Zu bemerken ist allerdings, daß nicht schon jede Abänderung der Bewertung im Instanzenzug oder jede Diskrepanz mit dem Zusammenlegungsplan auf eine nicht ausreichende Vorbereitung der vorläufigen Übernahme schließen läßt. Vielmehr muß es sich um solche Fehler handeln, die deutlich darauf hinweisen, daß die nötige Sorgfalt und Aufmerksamkeit in unvertretbarer Weise verletzt wurde.

In einem solchen Fall wäre auch die Form des Klagebegehrens nicht zu beanstanden, weil die Kläger infolge allenfalls verfrühter Anordnung der vorläufigen Übernahme in dem sich ergebenden Zeitraum daran gehindert gewesen wären, ihren landwirtschaftlichen Betrieb in der bisher von ihnen geübten Art auf dem Altbestand fortzuführen. In diesem Fall wäre daher Grundlage für die Berechnung eines Verlusts der bis dahin tatsächlich geführte Betrieb, somit unter Berücksichtigung der gemeinsamen Betriebsführung sowie der Arrondierung durch „Nutzungstäusche“. Es könnte dann auch nicht beanstandet werden, daß alle Kläger die der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zustehende Forderung gemeinsam geltend machen, wäre es in diesem Fall den Klägern doch sogar verwehrt, nur die jeweils auf jeden einzelnen von ihnen entfallende Quote einzuklagen (EvBl 1971/177; Strasser in Rummel ABGB 2 § 1175 Rz 28).

Ebenso könnte die Klage in der vorliegenden Form zum (teilweisen) Erfolg führen, wäre ein Antrag der Kläger gemäß § 17 Abs 5 zweiter Satz FLG unvertretbarerweise unberücksichtigt geblieben oder ihnen trotz Erkennbarkeit der gegebenen Bewirtschaftungsweise durch die befaßten Organe trotz mangelnder Kenntnis der Kläger von den gesetzlichen Möglichkeiten entsprechende Belehrung nicht erteilt worden. In Anbetracht der ex lege (§ 17 Abs 5 dritter Satz FLG) zu schaffenden Miteigentumsgemeinschaft wäre in diesem Fall vom Vorliegen einer Gesamthandforderung auszugehen (vgl JBl 1980, 318; SZ 54/27; JBl 1991, 643; 1 Ob 1585/95).

Auf dieser und der vorgenannten Anspruchsgrundlage könnte ein Zuspruch bereits vor Vorliegen eines rechtskräftigen Zusammenlegungsplans erfolgen. Die Höhe des Anspruchs könnte im Falle einer verfrühten vorläufigen Übergabe aufgrund des im Akt erliegenden Sachverständigengutachtens ermittelt werden; im Falle der Nichtberücksichtigung eines Antrags nach § 17 Abs 5 zweiter Satz FLG wäre ein Schaden infolge einer allfälligen nicht gemeinsam übergebenen Abfindung erforderlichenfalls unter Anwendung des § 273 ZPO festzustellen.

Anders läge allerdings der Fall, wäre die einstweilige Übernahme zwar zur rechten Zeit, aber nicht in der dem Gesetz entsprechenden Form verfügt worden. Dann wären die Kläger jeweils nur berechtigt, als Einzelpersonen den jeweils auf sie entfallenden Schaden geltend zu machen. Maß der Berechnung des Schadens wäre wie bereits ausführlich dargestellt der erreichbare Betriebserfolg der den jeweiligen Klägern grundbücherlich zugeschriebenen „Altgrundstücke“. Soweit die Kläger somit ihre Ansprüche darauf stützen, daß ihnen im Zuge der vorläufigen Übernahme eine gesetzwidrige Abfindung zugeteilt worden sei, wäre das Klagebegehren, wie es sich derzeit darstellt, unschlüssig, weil ihm der auf jeden einzelnen Kläger entfallende Schadensbetrag nicht entnommen werden könnte. Auch insoweit müßte das Erstgericht im fortgesetzten Verfahren dann gemäß § 182 ZPO vorgehen.

Die zweite Bezugsgröße des für die Schadensberechnung relevanten Verhältnisses ist Wert und Beschaffenheit der als Abfindung übergebenen Grundstücke. Dazu ist vorweg darauf zu verweisen, daß es regelmäßig mehrere Möglichkeiten zur Gestaltung der Abfindung, die dem Gesetz entsprechen, gibt (VwGH vom 3.7.1990, 88/07/0106 und vom 21.9.1995, 93/07/0032) sowie daß nicht nur „Alt “ und „Neubestand“ einander gegenüberzustellen, sondern auch die Interessen der Allgemeinheit zu berücksichtigen sind. Angesichts dieser Eigenart des Verfahrens kommt es daher entscheidend auf den endgültigen Zusammenlegungsplan an, der nach Ausschöpfung des Instanzenzugs und Anrufung des Verwaltungsgerichtshofs das Maß für die gesetzmäßige Abfindung bildet. Erst wenn dieser Bescheid in nicht mehr bekämpfbarer Form vorliegt, kann gesagt werden, ob die vorläufige Grundabfindung in unvertretbarer Weise vom gesetzmäßigen Zustand abweicht.

Das Erstgericht wird daher im fortgesetzten Verfahren erst über diesen Teil der Ansprüche erkennen können, wenn ein nicht mehr bekämpfbarer Zusammenlegungsplan vorliegt. Bis dahin wird das Verfahren (in Analogie zu § 190 ZPO) zu unterbrechen sein. Sollte das Erstgericht zur Ansicht gelangen, daß unter Berücksichtigung der nicht weiter bekämpfbaren Ergebnisse des Zusammenlegungsverfahrens die Schadensursächlichkeit, Rechtswidrigkeit und Unvertretbarkeit des die vorläufige Übernahme anordnenden Bescheids nicht verneint werden könne, wird es gemäß § 11 AHG vorzugehen haben (SZ 55/81; SZ 65/13; SZ 69/147 ua). Sollte der Verwaltungsgerichtshof etwa in Anbetracht seiner bereits dargestellten Rechtsprechung zur Prüfung der Gesetzmäßigkeit der vorläufigen Übernahme eine meritorische Entscheidung allerdings ablehnen, so wird das Erstgericht von sich aus die Rechtswidrigkeit des beanstandeten Bescheids zu beurteilen haben (SZ 69/147).

Dem Revisionsrekurs ist daher im Ergebnis ein Erfolg zu versagen.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 Abs 1 ZPO.