14Os107/99 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 28. Juni 2000 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Massauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer, Dr. Holzweber, Dr. Ratz und Dr. Philipp als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Redl als Schriftführer, in der Strafsache gegen Franz G***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßig schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1, Abs 3, 148 zweiter Fall sowie 12 zweiter Fall und 15 StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Franz G*****, DI Dr. Peter P*****, Johannes W*****, Peter T*****, Wolfgang P*****, Josef W*****, Hermann T***** und Arnulf H*****, ferner über die Berufungen der Angeklagten Ernst J*****, Friedrich M*****, Gerhard H***** und Herbert W***** sowie der Finanzstrafbehörde und der Privatbeteiligten E***** Bauunternehmen GmbH gegen das Urteil des Landesgerichtes Korneuburg vom 21. August 1998, GZ 10 Vr 1.174/97-71, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Fabriziy, der Angeklagten Franz G*****, Arnulf H*****, Ernst J*****, DI Dr. Peter P*****, Wolfgang P*****, Josef W*****, Johannes W***** und Herbert W*****, der Verteidiger Dr. Graff, Dr. Schuster, Dr. Köhler, MMag. Dr. Elsner, Dr. Bernhauser, Dr. Olischar, Mag. Bicherl, Dr. Kolarz, Dr. Leutgeb und Dr. Stoff, und des Vertreters des Finanzamtes für den 3. und 11. Bezirk, Gerasdorf und Schwechat, Franz Steinböck, zu Recht erkannt:

I. Die gegen die unter BB angeführten Schuldspruchpunkte gerichteten Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Franz G*****, Hermann T***** und Arnulf H***** werden verworfen.

II. In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten DI Dr. Peter P***** und Johannes W***** und aus deren Anlass (§ 290 StPO) wird das Urteil in den Punkten BB/I/2/b sowie EE, die den Betrugsversuch der Genannten und des Angeklagten Franz G***** zum Nachteil der ÖBB und den dazu von den Angeklagten Wolfgang P*****, Peter T***** und Josef W***** geleisteten Tatbeitrag betreffen, demgemäß auch in dem diese Angeklagten betreffenden Strafausspruch aufgehoben und dem Erstgericht die neue Verhandlung und Entscheidung über die diesem Punkt zu Grunde liegende Anklage aufgetragen.

III. Die Angeklagten Wolfgang P*****, Peter T***** und Josef W***** werden mit ihren Nichtigkeitsbeschwerden und Berufungen, die Angeklagten Franz G*****, DI Dr. Peter P***** und Johannes W***** werden mit ihren Berufungen auf diese Entscheidung verwiesen.

IV. Den Berufungen der Angeklagten Friedrich M***** und Ernst J***** wird Folge gegeben und bei Friedrich M***** die Geldstrafe auf 4 (vier) Millionen Schilling, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 2 (zwei) Monate, bei Ernst J***** unter Ausschaltung der gemäß § 15 Abs 2 FinStrG verhängten Freiheitsstrafe die Geldstrafe gemäß § 21 Abs 3 FinStrG als Zusatzstrafe zu der mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 28. Mai 1996, GZ 11d Vr 1.658/96-29, verhängten Strafe auf 8 (acht) Millionen Schilling, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 3 (drei) Monate herabgesetzt.

V. Die Finanzstrafbehörde wird mit ihrer die Angeklagten M***** und J***** betreffenden Berufung auf diese Entscheidung verwiesen.

VI. Franz G***** wird für den unberührt gebliebenen Schuldspruch

1. wegen der Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 1 und Abs 2 lit a FinStrG (AA/A/I und II/b) nach § 33 Abs 5 FinStrG zu einer Geldstrafe von 18 Millionen Schilling, für den Fall der Uneinbringlichkeit zu einer Ersatzfreiheitsstrafe von 6 (sechs) Monaten und

2. wegen der Verbrechen des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßig schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 1 Z l, Abs 3, 148 zweiter Fall, 12 zweiter Fall und 15 StGB (BB/I/1/a,b, 2/a/aa,bb und c) und der teils vollendeten teils versuchten Untreue nach §§ 153 Abs 1 und Abs 2 zweiter Fall, 12 zweiter und dritter Fall und 15 StGB (BB/II und III), der Vergehen der Bestechung nach § 307 Abs 1 Z 1 StGB und nach § 307 Abs 1 Z 2 StGB (BB/IV) und des Vergehens der Verletzung des Amtsgeheimnisses nach §§ 12 zweiter Fall, 310 Abs 1 StGB (BB/V) nach dem zweiten Strafsatz des § 153 Abs 2 StGB unter Anwendung der §§ 28 Abs 1, 29 StGB zu 5 (fünf) Jahren Freiheitsstrafe verurteilt.

VII. Gemäß § 38 Abs 1 Z 1 StGB wird Franz G***** die Vorhaft vom 9. Feber 1998, 10.00 Uhr bis 28. Juni 2000, 13.00 Uhr auf die Strafen angerechnet.

VIII. In teilweiser Stattgebung der Berufung des Angeklagten Herbert W***** wird die Höhe des Tagessatzes auf 500 S (fünfhundert Schilling) herabgesetzt.

IX. Im Übrigen wird der Berufung dieses Angeklagten ebenso wie den Berufungen der Angeklagten Gerhard H*****, Hermann T***** und Arnulf H***** sowie der Privatbeteiligten E***** Bauunternehmen GmbH nicht Folge gegeben.

X. Den Angeklagten G*****, M*****, J*****, H*****, W*****, T***** und H***** fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Franz G*****:

Die Nichtigkeitsbeschwerde dieses Angeklagten - soweit sie nicht bereits in nichtöffentlicher Sitzung erledigt wurde (14 Os 107/99-26) - richtet sich gegen die unter BB angeführten Schuldspruchpunkte wegen der Verbrechen des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßig schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 1 Z l, Abs 3, 148 zweiter Fall, 12 zweiter Fall (ergänze:) und 15 StGB (BB/I/1/a,b, 2/a,b,c), des Verbrechens der teils vollendeten, teils versuchten Untreue nach §§ 153 Abs 1 und Abs 2 zweiter Fall, 12 zweiter und dritter Fall (ergänze:) und 15 StGB (BB/II und III), der Vergehen der Bestechung nach § 307 Abs 1 Z 1 (im Urteil unrichtig auch Z 2) StGB (BB/IV) und des Vergehens der Verletzung des Amtsgeheimnisses nach §§ 12 zweiter Fall, 310 Abs 1 StGB (BB/V).

Darnach hat er

I. mit dem Vorsatz, durch das Verhalten der Getäuschten sich oder die S***** Bau GmbH (im folgenden: SBG) unrechtmäßig zu bereichern, und in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung schwerer Betrügereien eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen,

l. als Geschäftsführer der SBG

a) von 1994 bis Ende 1997 den gesondert verfolgten Arnold H***** und andere Mitarbeiter teils bestimmt, teils zu bestimmen versucht, in Wien Bedienstete der Stadt Wien und in Schwechat Bedienstete des Landes Niederösterreich durch die Vorspiegelung, die SBG habe in solchen Fällen, in denen ihr Werklohn von der Menge verbauten Heißmischgutes abhing, Heißmischgut in einem 500.000 S übersteigenden Betrag mehr eingebaut als tatsächlich verbaut worden war, sohin durch Täuschung über Tatsachen, zur Zahlung überhöhter Werklöhne zu veranlassen, wodurch die Stadt Wien und das Land Niederösterreich zusammen um einen jedenfalls 25.000 S übersteigenden Betrag geschädigt wurden, wobei er zur Begehung des Betruges falsche Beweismittel, und zwar von dem gesondert verfolgten Bediensteten des Asphaltmischwerkes Betriebs-GmbH Co KG (AMW) Herbert A***** in R***** hergestellte, inhaltlich unrichtige Lieferscheine verwendete;

b) im Jahr 1993 in Wien seinen Bauleiter Georg S***** und andere Mitarbeiter der SBG dazu bestimmt, Bedienstete der Stadt Wien im Zusammenhang mit der Errichtung der "UNO-Umfahrungsstraße" durch die Vortäuschung, das dort anfallende Aushubmaterial sei durch die Huber Waren-, Handel- und Transport GmbH weggeführt und entsorgt worden, obwohl es in Wahrheit auf der Baustelle verblieb und zumindest teilweise zur Anschüttung eines Lärmschutzdammes verwendet wurde, zur Zahlung eines Entgelts von 213.369,60 S zuzüglich 20 % USt verleitet, zusammen sohin 256.043,20 S, wodurch die Gemeinde Wien um diesen Betrag am Vermögen geschädigt wurde, wobei sie zur Begehung des Betruges falsche Urkunden, nämlich von Gerhard H***** wahrheitswidrig ausgefüllte Lieferscheine der Huber Waren-, Handel- und Transport GmbH, gebrauchten, und durch die weitere Vorspiegelung, die SBG hätte im Durchschnitt 30 cm Mutterboden auf den erwähnten Lärmschutzdamm aufgebracht, zur Zahlung eines Entgeltes von 391.701 S inkl. USt zu verleiten, wodurch die Gemeinde Wien insgesamt um einen 500.000 S übersteigenden Betrag am Vermögen geschädigt wurde;

"2.) a)" im April 1994 in Schwechat Bedienstete der Stadtgemeinde Schwechat durch die Vorgabe, den von der SBG und ihren Mitbietern gelegten Anboten läge eine redliche Kalkulation durch jeden Anbotsleger selbst zu Grunde, obwohl in Wahrheit über seine Aufforderung Mitarbeiter der SBG die Anbote auch der Mitbieter miterstellt und so abgesprochen hatten, dass die SBG wegen der von ihm veranlassten Bieterabsprachen, durch die jeder Wettbewerb ausgeschaltet wurde, zur Auftragserteilung an die SBG zu überhöhten Preisen, wodurch die Stadtgemeinde Schwechat bei dem Bauprojekt "Mozartstraße" im Zusammenhang mit

aa) den Rohrlege- und Installationsarbeiten und

bb) den Erd- und Baumeisterarbeiten

jeweils um einen mindestens 25.000 S übersteigenden Betrag am Vermögen geschädigt wurde, verleitet;

b) im März 1997 in Wien als Geschäftsführer der S***** im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit DI Dr. Peter P***** und Johannes W***** als den Verantwortlichen der "N***** GmbH" und der "K*****-Bauunternehmung DI Dr. Adalbert K*****", Mitarbeiter der ÖBB durch die Vorspiegelung, den von der ARGE S 7 und ihren Mitbietern gelegten Anboten lägen eigenständige redliche Kalkulationen zu Grunde, obwohl in Wahrheit die Mitarbeiter der ARGE S 7 auch die Anbote der Mitbieter erstellt und so abgefasst hatten bzw es so abgesprochen war, dass die ARGE S 7 allein wegen der Ausschaltung jeden Wettbewerbes durch die von den genannten Angeklagten veranlassten Bieterabsprachen und deshalb ungeachtet des überhöhten Preises Billigstbieter war, zur Auftragserteilung im Zusammenhang mit dem Ausbau der Schnellbahnlinie S 7, Bauabschnitt Klein-Schwechat-Mannswörth, an eine von der SBG, der K*****-Bau und der N***** R***** gebildete Arbeitsgemeinschaft um einen Preis von 54,652,156 S der gegenüber einer redlichen Kalkulation um mehr als 6 Mio S überhöht war, wobei es beim Versuch geblieben ist;

c) im Mai 1994 seine Mitarbeiter Arnold H*****, Egon H***** und andere nicht feststellbare Mitarbeiter dazu bestimmt, in Wien Bedienstete der Wirtschaftskammer Österreich durch eine wie zu Punkt I/2/a dargestellte Täuschung zur Erteilung des Auftrags zur Sanierung einer Hoffläche an die SBG um einen überhöhten Werklohn zu verleiten, wodurch die Wirtschaftskammer Österreich um 166.000 S am Vermögen geschädigt wurde;

II. (zusammengefasst) in nahezu hundert Angriffen von 1989 bis Anfang 1998 die ihm durch Gesetz als Geschäftsführer der SBG bzw durch ARGE-Verträge, die der SBG die kaufmännische Geschäftsführung sowie die Verfügungsbefugnis über die Konten der im Urteil bezeichneten ARGEn übertragen hatten, eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen und andere zu verpflichten, dadurch wissentlich missbraucht, dass er die Ausstellung und Bezahlung von an die ARGEn gelegten Scheinrechnungen, zu einem kleinen Teil auch von Rechnungen über nicht für die betroffene ARGE erbrachten Leistungen veranlasste, wodurch der SBG bzw den Mitgliedern der ARGEn insgesamt ein Vermögensnachteil von ca 103 Mio S zugefügt wurde bzw in einem Fall ein Schaden von 100.000 S zugefügt werden sollte.

III. andere (wissentlich - US 133) dazu bestimmt, die ihnen durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder andere zu verpflichten, "wissentlich" zu missbrauchen und dadurch den anderen einen Vermögensnachteil in einem jedenfalls 500.000 S übersteigenden Betrag zuzufügen, und zwar

1. in Schwechat den Leiter des Ressorts "Technik" der F***** AG Herbert W***** zur Bekanntgabe der Mitbieter bzw Veranlassung der Bekanntgabe durch dessen Mitarbeiter, wodurch Franz G***** eine Absprache mit diesen Mitbietern und die Legung eines objektiv überhöhten Angebotes ohne Gefahr der Unterbietung durch seine Mitbieter ermöglicht wurde, und in der Folge zur Auftragserteilung zu diesem überhöhten Preis und dessen Bezahlung, nämlich

a) im Dezember 1994 im Zusammenhang mit der Vergabe von Kontrahentenleistungen für Reparaturarbeiten am Wasserleitungsnetz, wodurch der F***** AG ein Vermögensnachteil von ca 1 Mio S zugefügt werden sollte, wobei es teilweise beim Versuch geblieben ist;

b) im August 1993 (US 136) im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben "Wasserversorgung - 2. Feuerwache", wodurch der F***** AG ein Vermögensnachteil von ca 450.000 S zugefügt wurde;

2. im April 1994 in B***** den dortigen Bürgermeister Hermann T***** im Zusammenhang mit der Errichtung der "Abwasserbeseitigungsanlage B*****" zur Bekanntgabe der Mitbieter, wodurch Franz G***** eine Bieterabsprache der zu Punkt BB/I/2/a inkriminierten Art ermöglicht wurde, und zur Auftragserteilung an die SBG und Bezahlung des Werklohnes, wodurch der Marktgemeinde B***** ein Vermögensnachteil von ca 600.000 S zugefügt wurde;

"IV/l." Beamten für die pflichtwidrige Vornahme eines Amtsgeschäftes für sie oder einen Dritten einen Vermögensvorteil gewährt, und zwar

a) im Jahr 1994 in Schwechat dem Gruppenleiter der M***** ***** der Magistratsdirektion der Stadt Wien DI Anton P*****, indem er ihm für den Erhalt des Zuschlages beim Bauvorhaben "UNO-Umfahrungsstraße", bei dem ein billigeres Alternativangebot eines Mitbieters vorlag, dessen Ausscheidung aus dem Vergabeverfahren DI P***** veranlasste, sohin für die Vornahme eines pflichtwidrig vorgenommenen Amtsgeschäftes 250.000 S Bargeld übergab;

b) in B***** dem dortigen Bürgermeister Hermann T***** für die Bekanntgabe der Mitbieter im Verfahren zur Vergabe der Bauarbeiten für die "Abwasserbeseitigungsanlage B*****", BA 03/01-1993, BA 03/02-1994, und "Kanal und Wasser für Industriegebiet" für 1997, indem er für den Genannten und dessen Gattin im Jahr 1993 eine Reise nach Marokko und im Jänner 1997 nach Tunesien im Wert von jeweils ca 6.200 S pro Person bezahlte;

V. Beamte dazu bestimmt, ihnen ausschließlich Kraft ihres Amtes anvertraute oder zugänglich gewordene Geheimnisse, nämlich die Namen von Bauunternehmen, die sich im Zuge der Vergabe von Bauarbeiten die Ausschreibungsunterlagen abgeholt hatten bzw welche zur Anbotslegung eingeladen worden waren, zu offenbaren, wobei die Offenbarung geeignet war, ein öffentliches oder berechtigtes privates Interesse zu verletzen, und zwar

a) von 1990 bis 9. Feber 1998 in Schwechat mehrfach die Vertragsbedienstete der Stadtgemeinde S***** Barbara T*****,

b) von 1990 bis 1994 in Schwechat den Betriebsleiter des Wasserwerkes Schwechat Kurt N*****,

c) im Jahr 1994 den Sekretär der Gemeinde E***** Raimund K*****.

Der dagegen vom Angeklagten Franz G***** aus den Gründen der Z 4, 5, 9 lit a, 10 und 11 des § 281 Abs 1 StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde kommt keine Berechtigung zu.

Zu BB/I/1/a:

Entgegen der Mängelrüge (Z 5) hat das Erstgericht die Feststellung des auf Zufügung eines insgesamt 500.000 S übersteigenden Schadens gerichteten Vorsatzes (US 53) hinreichend begründet, indem es vom Umfang der fingierten Lieferscheine ausging, die auf Veranlassung des Franz G***** ausgestellt worden waren (US 158, 167). Die Konstatierung der Menge des fingierten Heißmischgutes (US 51) stützte es auf die als glaubwürdig erachtete Verantwortung des abgesondert verfolgten Angeklagten H***** (US 157 ff). Dieser folgte es auch bei Feststellung der Bestimmungshandlungen (US 51 f, 163, 438 f), wohingegen es die Verantwortung des Angeklagten G*****, wonach Arnulf H***** die Malversationen ohne sein Wissen durchgeführt habe, als lebensfremd verwarf (US 164 f). Da nicht mehr genau festgestellt werden konnte, in welchem Umfang fingierte Lieferscheine den Abrechnungen zu Grunde gelegt und auch tatsächlich bezahlt worden waren, ging das Erstgericht zu Gunsten des Beschwerdeführers davon aus, dass der durch den - insoweit vollendeten - Betrug verursachte Schaden jedenfalls 25.000 S (nicht aber 500.000 S) überstieg, wobei es diese Annahme mängelfrei aus der Verwendung falscher Lieferscheine seit 1994 ableitete (US 167, 439).

Zu BB/I/1/b:

Die Beschwerde (Z 5) rügt zu Unrecht die Undeutlichkeit und Widersprüchlichkeit des Ausspruches zur objektiven Tatseite. Der Einwand, das Beweisverfahren habe keine Indizien für seine Bestimmungstäterschaft zu Tage gebracht, übergeht die eingehenden und lebensnahen Erwägungen des Erstgerichtes in Ansehung der von Franz G***** veranlassten Beschaffung inhaltlich unrichtiger Lieferscheine, der Inrechnungstellung tatsächlich nicht erbrachter Leistungen sowie seines damit verbundenen Schädigungs- und Bereicherungsvorsatzes (US 68 ff, 183 ff, 440 ff). Denn freie Beweiswürdigung im Sinne des § 258 Abs 2 StPO bedeutet, dass das Gericht nicht nur berechtigt, sondern vielmehr verpflichtet ist, Beweisergebnisse in ihrem Zusammenhang zu würdigen, durch Wahrscheinlichkeitsüberlegungen zu ergänzen und seine Überzeugung frei von jeder Beweisregel auf in diesen Prämissen wurzelnde denkrichtige Schlüsse zu stützen (Mayerhofer StPO4 § 258 E 26 und 30).

Die Annahme, dass die unberechtigte Inrechnungstellung der Abfuhr von Aushubmaterial zwischen den Angeklagten G***** und DI P***** abgesprochen war (US 182 f), findet im Schriftverkehr der SBG mit der M***** ***** anlässlich der Auftragsvergabe, im persönlichen Naheverhältnis des Beschwerdeführers zum Angeklagten DI P***** und dessen Anweisung, dass eine Abfuhr des Aushubmaterials zu unterbleiben habe, hinreichend beweismäßige Deckung. Aus dem Umstand, dass die SBG in der Folge der Stadt Wien tatsächlich nicht erbrachte Abfuhrleistungen unter Vorlage inhaltlich unrichtiger Lieferscheine der Huber Waren-, Handel- und Transport GmbH in Rechnung stellte (US 72), leitete der Schöffensenat mängelfrei ab, dass Franz G***** einen Mitarbeiter der SBG mit der Beschaffung dieser Lieferscheine beauftragt hatte (US 69 f, 184), zumal er nach den Angaben des (gesondert verfolgten) Arnold H***** die Einschaltung des (gleichfalls gesondert verfolgten) Julius E***** wegen seines guten Kontaktes zum Chef der Firma H***** ankündigte, nachdem Arnold H***** selbst die von Franz G***** angeregte Fälschung der Lieferscheine als zu riskant abgelehnt hatte (US 69).

Die Behauptung, aus dem Bericht des Kontrollamtes der Stadt Wien gehe nicht hervor, inwiefern Franz G***** hinsichtlich der Inrechnungstellung nicht aufgebrachten Mutterbodens konkrete Betrugshandlungen gesetzt oder "einen Betrugsvorsatz verwirklicht" habe, lässt außer Acht, dass das Erstgericht die Annahme seiner Täterschaft (US 79 f) gar nicht auf diesen Bericht gestützt hat (US 211 f). Das Vorbringen erschöpft sich vielmehr in einer in Verfahren vor Kollegialgerichten unzulässigen Bekämpfung der Beweiswürdigung.

Der Einwand (der Sache nach Z 9 lit a), die angelastete Nichterfüllung eines Vertrages könne ihm mangels Schädigungsvorsatzes bei Vertragsabschluss nicht als Betrug zugerechnet werden, ist verfehlt. Die Ausführung eines Betruges kann auch in der Täuschung über die Erfüllung eines Vertrages bestehen (Erfüllungsbetrug), wobei eine Täuschung anlässlich des Vertragsabschlusses (Eingehungsbetrug) in diesem Fall nicht erforderlich ist. Es genügt, wenn der betrügerische Vorsatz zum Zeitpunkt der Täuschung über die Vertragserfüllung vorliegt.

Zu BB/I/2/b:

Soweit der Beschwerdeführer grundsätzliche Bemerkungen zur rechtlichen Beurteilung von Bieterabsprachen voranstellt, ist ihm folgendes zu erwidern:

Betrug begeht, wer mit dem Vorsatz, durch das Verhalten des Getäuschten sich oder einen Dritten unrechtmäßig zu bereichern, jemanden durch Täuschung über Tatsachen zu einer Handlung, Duldung oder Unterlassung verleitet, die diesen oder einen anderen am Vermögen schädigt (§ 146 StGB). Auf der objektiven Tatseite wird sohin eine Täuschungshandlung gefordert, die beim Getäuschten einen Irrtum hervorruft, der ihn zu einer Vermögensverfügung verleitet, die sein Vermögen oder das eines anderen schädigt, wobei ein Kausalzusammenhang bestehen muss (Leukauf/Steininger Komm3 RN 1, Kienapfel BT II3 Rz 15 f, je zu § 146). Diese Tatbildmerkmale müssen auf der subjektiven Tatseite von einem zumindest bedingten Vorsatz (§ 5 Abs 1 StGB) umfasst sein (Täuschungs- und Schädigungsvorsatz), wobei darüber hinaus ein auf unrechtmäßige Bereicherung gerichteter (zumindest bedingter) Vorsatz (Bereicherungsvorsatz) gefordert wird (vgl Leukauf/Steininger aa0 Rz 51 ff, Kienapfel aa0 Rz 200 ff, 237).

Im Fall I/2/b lag die Täuschung dem Urteilssachverhalt zufolge in der Verschweigung des Umstandes, dass das Anbot der ARGE S 7 sowie die Offerte der Mitbieter keine im freien Wettbewerb redlich kalkulierten, sondern verabredete höhere Preise auswiesen. Diese Täuschung rief bei den Verantwortlichen der ÖBB einen themengleichen Irrtum hervor, der sie zur Auftragserteilung veranlasste (US 104 f, 450).

Zu einer (den Schaden herbeiführenden) Vermögensverschiebung ist es nicht gekommen, weil die Schlussabrechnung des Bauvorhabens noch nicht erfolgte und bei den Teilzahlungen Haftrücklässe einbehalten wurden (US 106, 452). Aus diesem Grunde hat das Erstgericht den Eintritt eines Vermögensschadens der ÖBB auch nicht festgestellt und den Beschwerdeführer nur wegen Versuchs des Betruges schuldig erkannt (US 11). Denn die Anbotlegung durch die Bieter zu verabredeten Preisen (US 95 ff) und die Verschweigung der Bieterabsprachen im Verhandlungsverfahren (US 104 f) stellten entscheidende Täuschungsakte (Hager/Massauer in WK2 §§ 15, 16 Rz 220) und somit bereits Ausführungshandlungen zum Betrug dar, weil sie unmittelbar zur Auftragserteilung an die ARGE S 7 zu einem dem Wettbewerb nicht entsprechenden Preis führten. Dadurch sollten - dem Tatplan gemäß - die ÖBB bindende rechtliche Verhältnisse geschaffen werden, die bei den Verantwortlichen den Eindruck entstehen lassen sollten, zur späteren Vermögensverfügung verpflichtet zu sein; faktisch wurde solcherart die entscheidende Weichenstellung für die den Schaden herbeiführende Vermögensverschiebung getroffen (vgl Karollus, Zum Versuchsbeginn beim Betrug, JBl 1989, 636; Köck, Submissionsabsprachen: Betrug oder Strafbarkeit nach dem Kartellgesetz? WBl 1999, 531). Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Deliktserfolg tatplanmäßig noch weiterer Ausführungshandlungen, insbesondere der Rechnungslegung bedurfte und erst geraume Zeit später eintreten sollte (12 Os 30/97).

Soweit der Beschwerdeführer - gestützt auf in das Rechtsmittel integrierte Rechtsgutachten - den Eintritt eines Vermögensschadens der ÖBB bestreitet, ignoriert er den Umstand, dass das Erstgericht den tatsächlichen Eintritt eines Vermögensschadens gar nicht festgestellt hat, sodass die Rüge in diesem Umfang nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt ist. Gleiches gilt für das zentrale Argument der Rechtsgutachten, dass die Täuschung für die "Preiserhöhung" und damit für die Schädigung nicht kausal gewesen sei, sondern nur der Verdeckung der Preisabsprachen gedient habe, die bereits einen höheren Preis und damit den Schaden bewirkt hätten. Dieses Vorbringen lässt außer Acht, dass die für die Zuschlagserteilung Verantwortlichen der ÖBB im Falle der Kenntnis der Preisabsprachen nach Überzeugung des Erstgerichtes einerseits der ARGE S 7 den Auftrag nicht erteilt hätten, andererseits in der Lage gewesen wären, entweder durch eine Neuausschreibung unter Wettbewerbsbedingungen die Leistung um mehrere Millionen Schilling billiger zu erhalten oder im Wege zulässiger Preisverhandlungen ihre Schädigung hintanzuhalten (US 104 f).

Das Beschwerdevorbringen zur Schadensberechnung stellt sich der Sache nach als Bekämpfung der Urteilsfeststellung eines auf Zufügung eines Schadens in der Höhe von 6 Mio S gerichteten Vorsatzes des Beschwerdeführers sowie als Bekämpfung der rechtlichen Beurteilung des dieser Feststellung zu Grunde gelegten strafrechtlichen Schadensbegriffes dar. Indes zu Unrecht:

Eine Schädigung am Vermögen liegt dann vor, wenn die Vermögenslage des Opfers nach der Tat ungünstiger als zuvor ist, wobei es auf den effektiven Verlust an Vermögenssubstanz ankommt (Leukauf/Steininger Komm3 RN 40, Kienapfel BT II3 Rz 145, je zu § 146 StGB). Bei Austauschverhältnissen ergibt sich die Schadenshöhe aus der Differenz zwischen Leistung und Gegenleistung (Differenzschaden), wobei vom generellen wirtschaftlichen Marktwert sowohl der dem Täter zugeflossenen als auch der von ihm etwa erbrachten Leistungen (Gegenleistungen) auszugehen ist (SSt 51/19). Der Marktpreis einer Ware oder gewerblichen Leistung bildet sich auf einem freien Markt durch Angebot und Nachfrage (Wettbewerbspreis).

Keinen Vergleichsmaßstab vermag der - gelegentlich herangezogene (so Köck, Submissionsabsprachen: Betrug oder Strafbarkeit nach dem Kartellgesetz? WBl 1999, 532 f) - "angemessene" Preis zu bieten, weil es auf einem freien Markt keine absoluten (von Angebot und Nachfrage-Verhältnis losgelösten) Waren- und Dienstleistungswerte gibt (Baumann, Endlich strafrechtliche Bekämpfung des Submissionsbetruges, NJW 1992, 1664; vgl auch BGH 38, 190). Abgesehen davon lässt der Begriff der "Preisangemessenheit" die nötige Bestimmtheit vermissen und erfordert selbst eine inhaltliche Determinierung, für die sich ein allgemein gültiger Maßstab gar nicht finden lässt (vgl Satzger, Strafrechtliche Bekämpfung von Submissionskartellen, ZStW 1997, 362; Baumann aa0 1664 f).

Konnte sich ein genereller Marktwert einer Ware oder gewerblichen Leistung auf dem Markt nicht bilden, etwa weil es an einer wiederholten Nachfrage nach einem bestimmten Gut mangelte (was bei individuellen Bauvorhaben regelmäßig der Fall sein wird), so ist der Preis maßgeblich, der im konkreten Fall bei ungehindertem Wettbewerb entstanden wäre. Der Ermittlung dieses Preises dient die Ausschreibung, die der ausschreibenden Stelle die Möglichkeit verschaffen soll, unter den verschiedenen Anboten das günstigste auszuwählen.

Wird jedoch - wie vorliegend - der Wettbewerb durch Submissionsabsprachen der Bieter ausgeschaltet, so kann sich ein konkreter Marktpreis nicht bilden. In einem solchen Fall hat der Richter im Strafverfahren den Preis festzustellen, der bei intaktem Wettbewerb erzielt worden wäre (hypothetischer Wettbewerbspreis), wobei er dessen Höhe - unter Beachtung des Zweifelsgrundsatzes - auch durch eine Schätzung unter Zugrundelegung der maßgeblichen Kriterien des Einzelfalls ermitteln kann (vgl BGH 36, 186, DJZ 1993, 420 mit Anmerkung von Kramm).

Zu BB/I/2/b ist das Erstgericht bei der Feststellung des Schädigungsvorsatzes des Beschwerdeführers vom frei kalkulierten Angebot des Kalkulanten der SBG Ing. H***** in der Höhe von S 48,3 Millionen netto ausgegangen, welches im Falle fehlender überhöhter Anbote durch "Schutz" gewährende Mitbieter abgegeben worden wäre ("Kampfanbot"). In diesem Preis waren nicht nur die Kosten und die übliche Gewinnerwartung gedeckt, sondern auch ein Mehrbetrag ("Überrechnung") von ca 5,4 Millionen S, der als Verhandlungsspielraum im Verhandlungsverfahren mit dem Auftraggeber berücksichtigt war (US 94, 238, 276 f). Demgegenüber betrug das den ÖBB tatsächlich gestellte Anbot 54,652.156 S netto, wobei die Mitbewerber vereinbarungsgemäß "Schutz" durch Abgabe noch höherer Anbote bzw durch die Unterlassung der Angebotslegung gewährten ("Schutzanbot"). Diese Anbotshöhe kam dadurch zustande, dass die Verantwortlichen der an der ARGE S 7 beteiligten Unternehmen, nämlich die Angeklagten G*****, DI Dr. P***** und W***** vereinbart hatten, im Falle der erfolgreichen Führung von "Schutzgesprächen" mit den anderen Mitbewerbern den Anbotspreis auf diese Summe zu erhöhen (US 95, 277, 451). Wird ferner berücksichtigt, dass die ARGE S 7 mit "schutzbietenden" Unternehmern Abstandszahlungen vereinbart und diese zum Teil auch im Wege der Bezahlung von Scheinrechnungen geleistet hat (US 96 ff, 277), so stellt sich die Urteilsfeststellung eines auf Zufügung eines Schadens über S 6 Millionen gerichteten Vorsatzes des Beschwerdeführers weder als mangelhaft begründet dar, noch beruht sie auf einer unrichtigen Beurteilung des strafrechtlichen Schadensbegriffes.

Soweit der Beschwerdeführer - gestützt auf ein Rechtsgutachten - vorbringt, dass schon deshalb kein Schaden der ÖBB eingetreten sei, weil diese durch Preisverhandlungen mit der ARGE S 7 schließlich den angemessenen Preis von 51,711.995 S netto zugestanden erhielten, orientiert er sich nicht am Urteilssachverhalt. Er übergeht nämlich die Urteilsfeststellung, dass selbst im "Kampfpreis" von 48 Millionen S netto die bereits erwähnte "Überrechnung" von rund 5,4 Millionen S als Verhandlungsspielraum enthalten war, welcher Umstand den Verantwortlichen der ARGE S 7 (und damit dem Angeklagten G*****) bekannt war (US 94 f). Des Weiteren lässt er die - bereits erwähnte - Konstatierung außer Acht, dass die Verfügungsberechtigten der ÖBB im Falle der Kenntnis der Preisabsprachen einerseits der ARGE S 7 den Auftrag nicht erteilt hätten, andererseits in der Lage gewesen wären, entweder durch eine Neuausschreibung unter Wettbewerbsbedingungen die Leistung um mehrere Millionen Schilling billiger zu erhalten oder im Wege zulässiger Preisverhandlungen ihre Schädigung hintanzuhalten (US 104 f). Somit wurde die Auftraggeberin durch die überhöhten Anbote über die Höhe des erreichbaren Marktpreises getäuscht, sodass sie mit falschen Preisvorstellungen in die Preisverhandlungen ging und dadurch keinen Vertragsabschluss zum Marktpreis erreichen konnte.

Keiner Entgegnung bedarf die Beschwerdeargumentation zur Frage der Bestimmung des objektiven Wertes der Bauleistungen durch Sachverständige, weil sich das Erstgericht bei seiner Urteilsfeststellung zum Schädigungsvorsatz nicht auf ein solches Sachverständigengutachten gestützt hat.

Gänzlich vom Tatsachensubstrat des Urteils losgelöst ist der Einwand, das Vorliegen eines täuschungsbedingten Vermögensschadens lasse sich nicht damit begründen, dass die ÖBB durch das Verschweigen der Bieterabsprache um die Chance gebracht worden seien, in einem zweiten und nunmehr ordnungsgemäß durchgeführten Ausschreibungsverfahren ohne Bieterabsprachen die gewünschten Bauleistungen zu einem niedrigeren Preis zu erhalten, weil die bloße Chance auf einen günstigen Vertragsabschluss kein strafrechtlich geschützter Vermögensbestandteil sei. Nach den erstgerichtlichen Feststellungen war der Vorsatz des Beschwerdeführers auf eine Überzahlung in Höhe der Differenz zwischen Wettbewerbs- und Schutzangebot und somit auf eine tatsächliche Vermögensverschiebung und nicht bloß auf Vereitelung einer Gewinnchance gerichtet.

Das Erstgericht hat daher rechtsrichtig die Taten des Angeklagten G***** als Betrug und der in Form der Bestimmungstäterschaft verwirklichten Untreue beurteilt. Entgegen dem Beschwerdevorbringen werden die in Rede stehenden strafbaren Handlungen auch nicht vom Vergehen des Kartellmissbrauchs nach § 129 KartG 1988 verdrängt (zuletzt Herbert Steininger, Zur Strafbarkeit von Preisabsprachen im Baugewerbe, RZ 2000, 116 ff). Dieses Delikt begeht, wer als Kartellmitglied oder als Organ oder ausdrücklich oder stillschweigend Bevollmächtigter eines Kartells oder eines Kartellmitglieds mit dem Vorsatz, die Preise der Kartellwaren oder Kartellleistungen zu steigern oder ihr Sinken zu verhindern oder die Erzeugung oder den Absatz solcher Sachgüter oder die Erbringung solcher Leistungen zu beschränken, das Kartell in volkswirtschaftlich nicht gerechtfertigter Weise (§ 23 Z 3 KartG 1988) benützt. Dabei handelt es sich um ein schlichtes Tätigkeitsdelikt, dessen Tatbestand sich in der volkswirtschaftlich nicht gerechtfertigten Benützung eines Kartells erschöpft, wogegen der Eintritt eines bestimmten Erfolges, wie etwa einer tatsächlichen Preissteigerung, nicht verlangt wird (Barfuß/Wollmann/Tahedl, Österreichisches Kartellrecht, 150).

Scheinkonkurrenz setzt generell voraus, dass ein Sachverhalt mehreren strafbaren Handlungen subsumiert werden kann, wobei schon ein Teil davon den Unwert vollständig abdeckt (Ratz in WK2 Vorbem zu §§ 28-31 Rz 26).

Die vom Beschwerdeführer behauptete Spezialität der Strafbestimmung des Kartellmissbrauchs gegenüber der des Betruges kann schon deshalb nicht vorliegen, weil erstere als abstraktes Gefährdungsdelikt den Eintritt eines Erfolges nicht verlangt, wogegen letztere als Erfolgsdelikt den Schaden als Tatbildmerkmal enthält.

Subsidiarität und Konsumtion aber scheiden gleichermaßen aus. Im Fall einer einzigen Tat ist ohne ausdrückliche gesetzliche Anordnung nämlich prinzipiell von (echter) Idealkonkurrenz auszugehen. Soll gleichwohl Subsidiarität gelten, bedarf es einer zweifelsfreien Begründung, die in Abweichung von diesem Grundsatz die Annahme rechtfertigt, der Gesetzgeber habe an Stelle von Idealkonkurrenz stillschweigend Subsidiarität vorausgesetzt (Ratz aa0 Rz 37). Anhaltspunkte dafür sind aber weder aus dem allgemeinen Teil des StGB (Art 1 Abs 1 StRÄG; vgl Burgstaller, Die Scheinkonkurrenz im Strafrecht, JBl 1978, 393 [400 ff]), noch aus dem Verhältnis der beiden Gesetze zueinander ersichtlich. Davon, dass von Betrügern regelmäßig auch Kartellmissbrauch begangen wird, kann ebensowenig die Rede sein, womit auch Konsumtion als typische Begleittat ausscheidet. Eine derartige Verdrängung des Verbrechens des schweren Betruges durch das Vergehen des Kartellmissbrauchs kommt aus dem gleichen Grund und im Übrigen schon deshalb nicht in Betracht, weil das Verbrechen keineswegs einen gegenüber dem Vergehen wesentlich geringeren Unwertgehalt aufweist (Ratz aaO Rz 58). Vielmehr stehen die vorliegend verwirklichten strafbaren Handlungen von Betrug und Kartellmissbrauch in echter Konkurrenz (Herbert Steininger, Zur Strafbarkeit von Preisabsprachen im Baugewerbe, RZ 2000, 116 ff; vgl zur deutschen Rechtslage Lackner/Kühl (d)StGB23 Rz 9, Tröndle/Fischer (d)StGB und Nebengesetze49 Rz 21, je zu § 298), was vorliegend auf sich zu beruhen hat, weil das Urteil von der Staatsanwaltschaft nicht bekämpft wird und eine amtswegige Wahrnehmung des Umstandes zum Nachteil des Angeklagten nicht möglich ist.

Die irrtümlich auf Z 4 des § 281 Abs 1 StPO gestützte Beschwerde orientiert sich prozessordnungswidrig nicht an den Urteilsgründen.

Denn mit den Einwänden, es fehle an einer hinreichenden Begründung, dass es hinsichtlich eines Betrugsschadens von sechs Millionen Schilling beim Versuch blieb, sowie an "hinreichend begründeten Feststellungen" zur subjektiven Tatseite, ferner sei nicht festgestellt, "welche zur wirklichen Ausübung des Betruges führende Handlungen gerade der Angeklagte G***** unternommen haben soll" (inhaltlich Z 5), übergeht der Beschwerdeführer die Urteilsgründe, wonach Franz G***** ein Begleitschreiben unterfertigte, in dem das gleichzeitig gelegte überhöhte - abermals von ihn unterzeichnete - Anbot der ARGE S 7 als "preiswert" bezeichnet wurde (US 104) und "zumindest ernstlich damit rechnete, dass die ÖBB durch die vorgenommenen Malversationen darüber getäuscht, dass den diversen Anboten nicht selbstständig kalkulierte Preise zugrunde lagen und die ARGE S 7 lediglich auf Grund entsprechender Absprachen trotz eines objektiv überhöhten Preises "Billigstbieter" war, der ARGE S 7 zu diesem überhöhten Preis den Zuschlag erteilen werden und dass bei Auftragserteilung die ARGE um einen annähernd sechs Millionen Schilling erreichenden Betrag unrechtmäßig bereichert und die ÖBB dadurch im Differenzbetrag zwischen Kampf- und Schutzanbot geschädigt werde" (US 105).

Die Gründe für die dennoch erfolgte Aufhebung dieses Schuldspruchpunktes (BB/I/2/b) gemäß § 290 Abs 1 StPO sind den Ausführungen zu den Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten DI Dr. P***** und W***** zu entnehmen.

Zu BB/I/2/a und III:

Die Verfahrensrüge (Z 4) richtet sich gegen die Abweisung des Antrags auf Einholung eines weiteren Bausachverständigengutachtens (S 44 f/VII). Ein zweiter Sachverständiger ist im Strafverfahren jedoch nur ausnahmsweise beizuziehen, und zwar entweder bei besonderer Schwierigkeit der Beobachtung oder Begutachtung (§ 118 Abs 2 StPO) oder bei Mangelhaftigkeit des bereits vorliegenden Gutachtens, sofern die Mängel nicht durch nochmalige Befragung des ersten Sachverständigen behoben werden können (§§ 125, 126 Abs 1 StPO). Vorliegend hat der Beschwerdeführer seinen Antrag nicht dahin substantiiert, welcher konkrete Umstand die Beiziehung eines weiteren Sachverständigen erfordere (S 262/XVI/ in ON 69), sodass er schon aus diesem Grund zu Recht abgewiesen wurde.

Die Mängelrüge (Z 5) erschöpft sich in einer Kritik am Gutachten des Bausachverständigen DI S*****, vermag aber einen den Entscheidungsgründen anhaftenden formellen Begründungsmangel hinsichtlich eines Ausspruches über entscheidende Tatsachen nicht aufzuzeigen. Soweit sie gegen die Unterlassung der Auseinandersetzung des gerichtlichen Sachverständigen mit dem Privatgutachten des Univ. Prof. Dr. J***** gerichtet ist, übergeht sie den Umstand, dass dieses gar nicht Gegenstand der Hauptverhandlung war und dem Sachverständigen auch nicht zur Kenntnis gebracht wurde (ON 69/Band XVI/S 239). Im Übrigen hat das Erstgericht das Gutachten des bestellten Bausachverständigen entsprechend erörtert und einer hinreichenden Gesamtwürdigung unterzogen (US 225 f, 393); zur Auseinandersetzung mit jeder einzelnen Äußerung des Sachverständigen war es nicht verhalten (§ 270 Abs 1 Z 5 StPO).

Die Rechtsrüge ("Z 9 lit a, allenfalls Z 10"), wonach das vom Erstgericht als Betrug bzw Untreue gewertete Verhalten "äußerstenfalls einen Verstoß gegen kartellrechtliche Vorschriften" darstelle, geht fehl.

Mit diesem unsubstantiierten Vorbringen verfehlt der Nichtigkeitswerber den notwendigen Vergleich der tatsächlich getroffenen Urteilsfeststellungen mit dem darauf angewendeten Gesetz, sodass die Rüge nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt ist. Im Übrigen gilt das zur Rechts- und Subsumtionsrüge zu Punkt BB/I/2/b Gesagte.

Zu BB/I/2/c:

Die Verfahrensrüge (Z 4) richtet sich gegen die Abweisung des Antrags auf Einholung eines Bausachverständigengutachtens zur Frage der Preisangemessenheit der einzelnen Angebote (S 262/XVI in ON 69). Das Erstgericht hat diesen Antrag zu Recht wegen Unerheblichkeit des Beweisthemas abgewiesen (Band VII/S 44 f), weil nach Lage des Falles nicht ein "angemessener" Preis, sondern der konkret festgestellte Wettbewerbspreis für die Schadensberechnung maßgebend war (siehe obige Ausführungen).

Gestützt auf den Nichtigkeitsgrund der Z 9 lit a, "allenfalls der Z 10" des § 281 Abs 1 StPO wendet der Beschwerdeführer erneut ein, das Erstgericht hätte ihn nicht wegen Betruges, sondern "äußerstenfalls eines Verstoßes gegen das Kartellgesetz" schuldig erkennen dürfen. Indem der Beschwerdeführer unter einem - den festgestellten (US 108 ff) überhöhten Preis bestreitend - eine Verletzung des Kartellgesetzes in Abrede stellt, mangelt es überhaupt an einer Ausführung der Subsumtionsrüge (Z 10). Abgesehen davon ist die Beschwerde auch sonst nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt, weil es an jeglichem Vergleich der Feststellungen mit dem darauf angewendeten Gesetz mangelt.

Im Übrigen gilt das zur Rechts- und Subsumtionsrüge zu BB/I/2/b Gesagte.

Der Behauptung (sachlich Z 5) zuwider, es sei "völlig unklar", ob Franz G***** als "direkter Täter" oder als Bestimmungstäter gehandelt habe, hat das Erstgericht mit unmissverständlicher Deutlichkeit ausgesprochen, dass er Arnulf H*****, Egon H***** und andere nicht feststellbare Mitarbeiter zur Täuschung von Bediensteten der Wirtschaftskammer Österreich bestimmte, wobei es hinreichende Feststellungen über seine Einwirkungen zur Hervorrufung des Handlungsentschlusses der Genannten traf (US 108 ff, 453).

Zu BB/II/1a:

Gestützt auf die Nichtigkeitsgründe der Z 5 und 9 lit a (der Sache nach bloß Z 9 lit a) des § 281 Abs 1 StPO bringt der Beschwerdeführer als Kern seiner Ausführungen vor, dass Untreuehandlungen zu Lasten der ARGEn zur Gänze aus der Strafbarkeit herausfallen, weil sein "Einverständnis mit den an der Schwarzgeldbeschaffung mitwirkenden Verantwortlichen der ARGEn nicht hinreichend deutlich festgestellt und begründet wurde und auch nicht festgestellt und begründet werden konnte". Eine Erörterung dieses unsubstantiierten und an Hand des Urteilssachverhalts auch nicht nachvollziehbaren Vorbringens ist entbehrlich; das angesprochene "Einverständnis" ist kein Merkmal des Tatbestands der Untreue.

Die Rüge der mangelnden Beachtung des Umstandes, dass keiner der ARGE-Partner Schadenersatzansprüche geltend gemacht und ernstlich verfolgt habe, richtet sich gegen die Beweiswürdigung des Erstgerichtes zur Schadenszufügung, die aber in Verfahren vor Kollegialgerichten nicht bekämpfbar ist. Ein Begründungsmangel infolge unvollständiger Verwertung der Beweismittel wird nicht dargetan.

Soweit die Beschwerde Feststellungsmängel hinsichtlich der von Punkt BB/II/la/b betroffenen ARGEn behauptet, lässt sie den Umstand außer Acht, dass diese Fakten die Anlastung von Scheinrechnungen, denen keine Leistungen zu Grunde lagen, und die Überführung des Großteils der von den ARGEn auf Grund dieser Rechnungen bezahlten Beträge in das Privatvermögen des Angeklagten G***** betrafen. In diesen Fällen spielte es entgegen der Beschwerdeauffassung keine Rolle, welche Bauunternehmen in welchem Ausmaß neben der SBG jeweils an der ARGE beteiligt waren, weil ein Schuldspruch zwar eine Individualisierung der Tat, nicht aber die Angabe der Namen der Geschädigten im Urteil erfordert (Mayerhofer StPO4 § 260 E 32). Im Übrigen hat das Erstgericht Feststellungen zur Zusammensetzung der meisten ARGEn getroffen (US 115, 118 f, 122 f), welche der Beschwerdeführer übergeht. Entgegen seiner Ansicht würde auch die (behauptete) Zustimmung eines Verfügungsberechtigten eines anderen ARGE-Mitgliedes nichts an der Qualifizierung des schädigenden Verhaltens als Untreue zu ändern; vielmehr kann auch dieser Untreue begehen oder zur Untreue eines anderen beitragen. Im Übrigen hat das Erstgericht der Aussage des gesondert verfolgten Zeugen S***** keinen Glauben geschenkt (US 317) und die Verantwortung des Angeklagten G*****, wonach das mittels der Scheinrechnungen lukrierte Schwarzgeld im Interesse der ARGEn für "Abstandszahlungen" an Mitbewerber aus dem Osten verwendet wurde, mit mängelfreier Begründung verworfen (US 316 ff).

Zu BB/II/lb:

Die Mängelrüge (Z 5) richtet sich gegen die Urteilsfeststellungen zur subjektiven Tatseite, vermag aber einen formellen Begründungsmangel nicht aufzuzeigen. Das Erstgericht hat sich mit der wechselnden Verantwortung des Beschwerdeführers eingehend auseinandergesetzt und mängelfrei dargelegt, wie es zu seinen Feststellungen über dessen Initiative zur Tatbegehung gelangte (US 341 ff). Indem die Beschwerde die mangelnde Erkennbarkeit einer Schädigung der E***** Bauunternehmen GmbH für den Beschwerdeführer behauptet, erschöpft sie sich in einer in Verfahren vor Kollegialgerichten unzulässigen Bekämpfung der Beweiswürdigung des Schöffengerichtes.

Zu BB/II/2:

Mit der Strafzumessungsrüge (Z 11) bringt der Beschwerdeführer - gestützt auf Rechtsgutachten - vor, das Erstgericht habe durch die Annahme eines aus der die SBG betreffenden (2) Tat entstandenen Vermögensnachteils in der Höhe von 75,470.306 S eine für die Strafbemessung maßgebende entscheidende Tatsache unrichtig beurteilt. Der Teil des Schadens, der auf seinen Anteil und die Anteile seiner Familienmitglieder an der in Rede stehenden Gesellschaft falle, sei ihm strafrechtlich nicht zuzurechnen, sodass der Schaden nur etwa 30 Mio S ausmache, welcher Umstand bei der Strafbemessung ins Gewicht falle.

Inhaltlich macht der Beschwerdeführer damit nur einen Berufungsgrund geltend.

Dazu kommt: Untreue begeht, wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, wissentlich missbraucht und dadurch dem anderen einen Vermögensnachteil zufügt (§ 153 Abs 1 StGB). Dieser Geschädigte kann auch eine Kapitalgesellschaft sein, als deren Organ der Täter bestellt ist (Leukauf/Steininger Komm3 RN 9, Kienapfel BT II2 Rz 26, Tschulik in WK1 Rz 11b, je zu § 153 mwN). Bei Untreue zu Lasten einer solchen Gesellschaft ist nicht der Schaden der Gesellschafter maßgebend, sondern jener der Gesellschaft als eines eigenen Rechtssubjekts (Leukauf/Steininger aa0 RN 39, Kienapfel aa0 Rz 19). Nur wenn der Täter selbst (nicht nur Geschäftsführer, sondern auch) einziger Gesellschafter - und damit wirtschaftlich gesehen nach Maßgabe der Haftungsbeschränkung faktisch mit der Gesellschaft ident - ist, wird durch eine Schädigung der Gesellschaft nicht wirklich einem "anderen" ein Vermögensnachteil zugefügt. Sind aber neben dem Täter noch andere Gesellschafter beteiligt, so ist diesem der gesamte der Gesellschaft zugefügte Schaden strafrechtlich zuzurechnen. Handelt es sich bei den Gesellschaftern ausschließlich um Angehörige im Sinne des § 166 StGB, so ist die Untreue im Familienkreis begangen und nach der erwähnten Bestimmung zu bestrafen (EvBl 1983/67).

Den Feststellungen des Erstgerichtes zufolge waren zu den Tatzeiten an der SBG außer dem Angeklagten G***** und dessen Familienangehörigen immer auch Dritte beteiligt (US 46 f, 473 ff), sodass dem Beschwerdeführer zu Recht der gesamte der Gesellschaft zugefügte Schaden zugerechnet wurde. Auch soweit der Beschwerdeführer derartige Urteilsfeststellungen abstreitet, ist seine Rüge nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt, weil sie nicht vom Urteilssachverhalt ausgeht.

Gleiches gilt für das Vorbringen, dass der Beschwerdeführer äußerstenfalls einen auf Schädigung der Fremdgesellschafter gerichteten Vorsatz hatte, weil hiemit erneut die Urteilsfeststellung des auf Schädigung der SBG gerichteten Vorsatzes (US 121 f, 471 f) negiert wird.

Der gesetzmäßigen Ausführung entbehrt auch die in diesem Zusammenhang ausgeführte Mängelrüge (Z 5), mit welcher die fehlende bzw offenbar unzureichende Begründung der den Entscheidungsgründen gar nicht zu entnehmenden Urteilsannahme seines auf Schädigung seiner Familienangehörigen und seiner selbst gerichteten Vorsatzes rügt.

Zu BB/IV und V:

Gestützt auf den Nichtigkeitsgrund der Z 9 lit a, allenfalls der Z 10 des § 281 Abs 1 StPO bringt der Beschwerdeführer vor, dass "das Delikt nach Kartellrecht auch gegenüber den Amtsdelikten die näherliegende und das Amtsdelikt verdrängende Strafnorm bilde". Dass dieses substratlose Vorbringen nicht der gesetzmäßigen Darstellung eines materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrundes entspricht, ist evident.

Soweit der Beschwerdeführer die nicht hinreichende Begründung der Feststellung behauptet, dass es sich bei der Hingabe von 250.000 S an den Angeklagten DI P***** um eine Gegenleistung für dessen pflichtwidriges Vorgehen im Vergabeverfahren handelte, macht er der Sache nach den Nichtigkeitsgrund der Z 5 des § 281 Abs 1 StPO geltend. Er lässt hiebei die ausführliche und lebensnahe Beweiswürdigung des Erstgerichtes (US 171 ff) außer Acht, mit der dieses seiner Begründungspflicht voll nachgekommen ist.

Zu den Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten

DI Dr. Peter P*****, Johannes W*****, Peter T*****, Wolfgang P***** und Josef W*****:

Johannes W***** und DI Dr. Peter P***** wurden des Verbrechens des versuchten schweren Betruges nach §§ 15, 146, 147 Abs 3 StGB (BB/I/2/b), Peter T*****, Wolfgang P***** und Josef W***** des Vergehens des versuchten schweren Betruges nach §§ 12 dritter Fall, (ergänze: 15), 146, 147 Abs 2 StGB (EE/b-d) schuldig erkannt.

Darnach haben

BB/I/2/b) DI Dr. Peter P***** als Verantwortlicher der "N***** GmbH" und Johann W***** als Verantwortlicher der "K*****-Bauunternehmung DI Dr. Adalbert K*****" im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit (dem gewerbsmäßig agierenden) Franz G***** als Geschäftsführer der SBG im März 1997 in Wien Mitarbeiter der ÖBB durch die Vorspiegelung, den von der ARGE S 7 und ihren Mitbietern gelegten Anboten lägen eigenständige redliche Kalkulationen zu Grunde, obwohl in Wahrheit die Mitarbeiter der ARGE S 7 auch die Anbote der Mitbieter erstellt und so abgefasst hatten bzw es so abgesprochen war, dass die ARGE S 7 allein wegen der Ausschaltung jeden Wettbewerbes durch die von den genannten Angeklagten veranlassten Bieterabsprachen und deshalb ungeachtet des überhöhten Preises Billigstbieter war, zur Auftragserteilung im Zusammenhang mit dem Ausbau der Schnellbahnlinie S 7, Bauabschnitt Klein-Schwechat-Mannswörth, an eine von der SBG, der K*****-Bau und der N***** gebildete Arbeitsgemeinschaft um einen Preis von 54,652,156 S der gegenüber einer redlichen Kalkulation um mehr als 6 Mio S überhöht war, wobei es beim Versuch geblieben ist;

EE) Ing. Wolfgang P*****, Peter T***** und Josef W***** dadurch dazu (BB/I/2/b) beigetragen, dass

b) Ing. Wolfgang P***** gegen Zusicherung einer Abstandszahlung von 340.000 S sich bereit erklärte, namens der I***** GmbH ein höheres Angebot als die ARGE S 7 zu legen;

c) Josef W***** in St. Pölten gegen eine Abstandszahlung von 500.000

S sich bereit erklärte, namens der Fa. T***** ein höheres Angebot als die A***** S 7 zu legen;

d) Peter T***** in B***** sich gegen Zusicherung einer Abstandszahlung von ca 150.000 S bereit erklärte, die Tatausführung dadurch zu unterstützen, dass er namens der W***** GmbH trotz Einladung kein Anbot legen werde, "Schutz bietet, wodurch tatsächlich Schutz für die ARGE S 7 zu Stande kam".

Gegen diese Schuldspruchpunkte richten sich die Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten DI Dr. Peter P***** aus den Gründen der Z 3, 9 lit a, 9 lit b und 10, Johannes W***** aus den Gründen der Z 3, 4, 5, 5a, 9 lit a und 10 bzw Peter T***** aus den Gründen der Z 1a, 3, 5, 9 lit a und 10, Wolfgang P***** aus den Gründen der Z 5 und 10 und Josef W***** aus den Gründen der Z 5, 5a, 9 lit a, 10 und 11 des § 281 Abs 1 StPO.

Die Verfahrensrügen (Z 3) der Angeklagten DI Dr. Peter P***** und Johannes W***** sind berechtigt.

Zutreffend rügen diese beiden Beschwerdeführer fehlenden ausdrücklichen Verzicht auf das Entschlagungsrecht bei den Zeugen Egon H*****, Heinz P***** und Siegfried G*****, der Angeklagte W***** ferner beim Zeugen Erich M***** als Verletzung des § 152 Abs 5 StPO. Denn die für die Angeklagten G*****, DI Dr. P***** und W***** arbeitenden Kalkulaten H*****, P***** und G***** haben nach eigener Darstellung in Kenntnis der wesentlichen Details des in Rede stehenden Submissionsbetruges nach der Teilnahme an der Sitzung vom 25. Feber 1997, in der die Bieterabsprache beschlossen wurde (US 93 ff), gemeinsam auf das bereits eine "Überrechnung" von 5,4 Mio S enthaltende redlich kalkulierte Anbot des Egon H***** einen Aufschlag von ca 6 Mio S auf geeignete Positionen aufgeteilt und entsprechende "Fahnen" an die Mitbieter verteilt (siehe insbes ON 69 Band XVI/S 713 ff); Erich M***** hat als ÖBB-Bediensteter dem Angeklagten W***** die Mitbieter genannt. Sie haben somit jeweils kausale Tatbeiträge zum Betrug geleistet.

Keiner der genannten Zeugen hat sich bisher gerichtlich zum Vorwurf des dadurch begangenen Betruges verantwortet. Die Zeugen H*****, P***** und Erich M***** wurden vor der Hauptverhandlung bloß von der Kriminalabteilung des Landesgendarmeriekommandos für Niederösterreich niederschriftlich ohne Vorhalt des § 152 Abs 1 Z 1 StPO vernommen, wobei sie - ohne Angaben zur subjektiven Tatseite - die dargestellten objektiven Tatbeiträge schilderten.

Bei Prüfung des Entschlagungsrechtes kommt es nicht darauf an, dass wegen dieser Tat kein Strafverfahren anhängig war (§ 152 Abs 1 Z 1 erster Fall StPO); auch konnte der Staatsanwalt vorweg nicht wirksam auf die Einleitung eines Strafverfahrens verzichten (vgl seine Erklärung hinsichtlich Heinz P***** - ON 69 Band XVI/S 667), weshalb nicht die Rede davon sein kann, dass keine zusätzliche (vgl 14 Os 82/94 uva) Selbstbelastungsgefahr bestand (anders im Fall eines vor Gericht Geständigen; vgl Ratz, Probleme der Aussageentschlagung bei möglicher Selbstbezichtigung, JBl 2000, 291 [298 f]).

Seiner Pflicht zur Anerkennung des den Kalkulanten demnach zukommenden Entschlagungsrechtes und zu der damit gesetzlich verknüpften Belehrung darüber ist die Vorsitzende nicht nachgekommen. Solcherart erweist sich das Verfahren deshalb, weil Aussagen entschlagungsberechtigter Personen, die auf dieses Recht nicht ausdrücklich verzichtet hatten, in der Hauptverhandlung vorgekommen sind (§ 258 Abs 1 erster Satz StPO), im Sinn des § 281 Abs 1 Z 3 StPO als mangelhaft (13 Os 156/99; Ratz aaO 301).

In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten DI Dr. Peter P***** und Johannes W***** war der damit angefochtene Schuldspruchpunkt BB/I/2/b, aus deren Anlass (§ 290 Abs 1 StPO) aber auch hinsichtlich des den aufgezeigten Verfahrensfehler nicht rügenden Angeklagten G***** und der damit untrennbar verbundene Schuldspruchpunkt EE betreffend die als Beitragstäter verurteilten Angeklagten Peter T*****, Wolfgang P***** und Josef W*****, demgemäß auch der die genannten Angeklagten betreffende Strafausspruch aufzuheben. Da eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofes in der Sache selbst noch nicht einzutreten hat, die Anordnung einer neuen Hauptverhandlung somit nicht zu vermeiden ist, war dem Erstgericht die neue Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung aufzutragen, ohne dass auf die weiteren Beschwerdepunkte der Angeklagten DI Dr. Peter P***** und Johannes W***** bzw auf die Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Peter T*****, Wolfgang P***** und Josef W***** eingegangen werden musste.

Mit ihren gegen den kassierten Strafausspruch gerichteten Berufungen waren die in der Kapitelüberschrift angeführten Angeklagten und der Angeklagte G***** auf diese Entscheidung zu verweisen.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Hermann T*****:

Hermann T***** wurde des Verbrechens der Untreue nach § 153 Abs 1 und Abs 2 zweiter Fall StGB (GG/I) sowie der Vergehen der Verletzung des Amtsgeheimnisses nach § 310 Abs 1 StGB (GG/II) und der Geschenkannahme durch Beamte nach § 304 Abs 1 StGB (G/III) schuldig erkannt.

Darnach hat er in B***** als Bürgermeister der dortigen Marktgemeinde

I. im Jahr 1994 die ihm durch Gesetz und behördlichen Auftrag eingeräumte Befugnis, über deren Vermögen zu verfügen und sie zu verpflichten, dadurch wissentlich missbraucht, dass er im Zusammenhang mit der Errichtung der "Abwasserbeseitigungsanlage B*****" die Liste der Bauunternehmen, welche die Ausschreibungsunterlagen abgeholt hatten, an Franz G***** als Geschäftsführer der SBG weitergab, wodurch Franz G***** oder den von ihm Beauftragten eine Absprache mit diesen Mitbietern und die Legung eines objektiv überhöhten Angebotes ohne Gefahr der Unterbietung ermöglicht wurde, und in der Folge die Vergabe des Auftrages an die SBG im Gemeinderat um diesen überhöhten Preis beantragt, wodurch der Marktgemeinde B***** in weiterer Folge ein Vermögensnachteil von ca 630.000 S zugefügt wurde;

II. im Jahr 1994 als Beamter ein ihm ausschließlich Kraft seines Amtes zugänglich gewordenes Geheimnis, dessen Offenbarung geeignet war, ein öffentliches Interesse zu verletzen, dadurch geoffenbart, dass er die zu Punkt I näher beschriebene Abholerliste an Franz G***** weitergab;

III. im Jahr 1993 und im Jahr 1997 als Bürgermeister der Marktgemeinde B*****, sohin als Beamter, von Franz G***** für die pflichtwidrige Weitergabe der vor Anbotseröffnung geheim zu haltenden Namen der Bauunternehmen, die bei den Baulosen BA 03/0l - 1993, BA 03/02 - 1994 und Kanal- und Wasser für Industriegebiet für 1997 die Ausschreibungsunterlagen abgeholt hatten bzw zur Anbotslegung eingeladen worden waren, an Franz G***** oder einem anderen Mitarbeiter der SBG, einen Vermögensvorteil, und zwar für sich und seine Gattin die Bezahlung von Reisen nach Marokko (1993) und nach Tunesien (1997) im Wert von jeweils ca 6.200 S pro Person angenommen.

Die dagegen aus den Gründen der Z 4, 5 und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten T***** geht fehl.

Die Verfahrensrüge (Z 4) richtet sich gegen die Abweisung des in der Hauptverhandlung vom 21. August 1998 (neuerlich) gestellten Antrags auf Einholung eines Bausachverständigengutachtens zum Beweis dafür, dass der Preis für die Erstellung eines Abwasserkanals in B***** im Jahr 1994 angemessen war, sodass kein Schaden entstanden sei (S 69/VII). Das Erstgericht hat den Beweisantrag zu Recht abgewiesen, weil das Beweisthema rechtlich unerheblich war. Der Beschwerdeführer war nämlich als Bürgermeister verpflichtet, der von ihm vertretenen Marktgemeinde den größtmöglichen Nutzen zu verschaffen (SSt 47/31, 51/52), sodass nicht ein "angemessener" Preis für die Beurteilung, ob und in welcher Höhe ein Schaden eingetreten ist, maßgebend war (vgl auch die Ausführungen zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten G***** gegen BB/III).

Der Mängelrüge (Z 5) zuwider hat sich das Erstgericht mit der Verantwortung des Angeklagten T***** in der Hauptverhandlung eingehend auseinandergesetzt (US 403 ff). Indem er die Richtigkeit seiner Verantwortung darzutun sucht und weiters die schlüssige Ableitung des - auch einen 500.000 S übersteigenden Schaden für die Stadtgemeinde B***** umfassenden - Schädigungsvorsatzes aus dem Verrat der Mitbieter und der jahrelangen Erfahrung des Beschwerdeführers auf dem Gebiet des Bauwesens (US 398) als Scheinbegründung kritisiert, bekämpft er bloß die Beweiswürdigung nach Art einer im schöffengerichtlichen Verfahren unzulässigen Schuldberufung.

Der Einwand (Z 9 lit a), als Bürgermeister der Marktgemeinde B***** habe der Angeklagte nicht über fremdes Vermögen verfügt und sei hiezu auch nicht berechtigt gewesen, weder die Weitergabe der Liste der Bauunternehmen, welche die Ausschreibungsunterlagen abgeholt haben, noch sein Vorschlag an den Gemeinderat auf Vergabe des Auftrages an die SBG stellten daher Ausführungshandlungen zur Untreue dar, ist gleichfalls verfehlt.

Untreue begeht, wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, wissentlich missbraucht und dadurch dem anderen einen Vermögensnachteil zufügt (§ 153 StGB). Deliktssubjekt der Untreue sind ausschließlich Machthaber, das heißt natürliche Personen, die mit der Vertretungsmacht ausgestattet sind, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten (vgl Kienapfel BT II3 § 153 Rz 14). Der Machthaber muss nicht allein vertretungsbefugt sein; für die Annahme einer Vertretungsmacht genügt vielmehr eine Mitentscheidungsbefugnis (Leukauf/Steininger Komm3 § 153 RN 12 mwN).

Seine Befugnis missbraucht, wer sie im Verhältnis zum Machtgeber bestimmungswidrig ausübt oder (bestimmungsgemäß) auszuüben unterlässt, mithin als Machthaber etwas tut oder zu tun unterlässt, wozu er zwar nach seiner Vertretungsmacht nach außen hin berechtigt ist, es jedoch nach den Verpflichtungen im Innenverhältnis nicht darf und solcherart im Rahmen seines rechtlichen Könnens gegen das interne Dürfen verstößt. Dabei schließt eine auf bewusst unrichtiger oder unvollständiger Information beruhende Zustimmung des Machtgebers zu einer bestimmten Vertretungshandlung die Annahme eines Befugnismissbrauchs nicht aus (Leukauf/Steininger aa0 RN 15 mwN).

Die Tathandlung muss notwendig in einem Rechtsgeschäft oder einer sonstigen Rechtshandlung bestehen (Leukauf/Steininger aa0 RN 16). Gefordert ist somit eine Handlung mit rechtlichem Charakter; sie mag etwa in (pflichtwidrigen) Anordnungen oder Weisungen an Untergebene oder auch in der Erschleichung der Zustimmung anderer (mit-)verfügungsberechtigter Organe bestehen (Kienapfel BT II3 § 153 Rz 40 und 46 a).

Die Marktgemeinde B***** ist ein selbständiger Wirtschaftskörper und als solcher berechtigt, im Rahmen der Finanzverfassung ihren Haushalt selbständig zu führen (§ 1 Abs 2 NÖ Gemeindeordnung 1973). Der Beschwerdeführer war als Bürgermeister mit ihrer Vertretung nach außen betraut (§ 37 NÖ Gemeindeordnung 1973). Dabei war er verpflichtet, das Wohl seiner Gemeinde nach bestem Wissen und Gewissen zu fördern (siehe das Gelöbnis der Gemeinderäte, § 97 NÖ Gemeindeordnung 1973) und das Gemeindevermögen nach wirtschaftlichen Grundsätzen zu verwalten (§ 69 Abs 1 NÖ Gemeindeordnung 1973). Für seine Aufgaben im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung der Gemeinde bedeutet dies, dass er die Geschäfte wie ein redlicher und verantwortungsbewusster Kaufmann (Leukauf/Steininger aa0 RN 15, Kienapfel aaO Rz 47, je mwN) zu führen und [nicht nur verpflichtet war, die einzelnen (Verwaltungs )Akte so vorzunehmen, dass hieraus kein Schaden für die Gemeinde entsteht, sondern] die gesamte Geschäftstätigkeit derart auszuüben hatte, dass sie den größtmöglichen Nutzen für die Gemeinde hervorbringt (SSt 50/6).

Gegen diese Pflicht hat der Beschwerdeführer nach den Feststellungen (US 140, 146) wissentlich verstoßen, indem er zunächst in der Sitzung des Gemeinderates vom 3. Mai 1994 die Vergabe des Auftrages an die SBG vorschlug, obwohl er zuvor dem Angeklagten G***** die geheim zu haltenden Namen der präsumtiven Mitbieter bekanntgegeben hatte, womit er die nachteilige Beschussfassung über die Auftragsvergabe durch den Gemeinderat herbeiführte und schließlich auch den nach außen wirkenden Formalakt der Auftragsvergabe setzte, indem er als Vertreter der Marktgemeinde B***** den Lieferungs- und Leistungsvertrag in Form einer Niederschrift der Auftragserteilung unterfertigte (Beilagenordner ABA Deutsch Altenburg/5, Nr 3). Abgesehen davon hat er als Mitglied und Vorsitzender des Gemeinderates von B***** (§§ 26, 45 Abs 5 NÖ Gemeindeordnung 1973) an der Beschlussfassung dieses Kollegialorgans über seinen eigenen Antrag mitgewirkt (US 146). Auch diese Handlung stellt rechtlich eine Verfügung über fremdes Vermögen dar.

Mit der Subsumtionsrüge (Z 10) strebt der Beschwerdeführer die Beurteilung seiner Tat als Beitragstäterschaft zum Vergehen des Kartellmissbrauchs nach den §§ 12 dritter Fall StGB, 129 KartG 1988 an. Er unterzieht heibei die Bieterabsprache einer isolierten Betrachtung und lässt die Feststellungen, die seinen Schuldspruch wegen des Verbrechens der Untreue nach § 153 Abs 1 und Abs 2 zweiter Fall StGB tragen, außer Acht, sodass es der Rüge an der gesetzmäßigen Ausführung mangelt.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Arnulf H*****:

Arnulf H***** wurde des Vergehens der Untreue nach §§ 12 dritter Fall, 153 Abs 1 und Abs 2 erster Fall StGB (HH) schuldig erkannt.

Darnach hat er als geschäftsführender Gesellschafter der H***** Hoch- und Tiefbau GmbH am 25. Juli 1994 in H***** (wissentlich - US 146) dazu beigetragen, dass Hermann T***** als Bürgermeister der Marktgemeinde B***** die ihm durch Gesetz und behördlichen Auftrag eingeräumte Befugnis, über das Vermögen der Marktgemeinde B***** zu verfügen und sie zu verpflichten, dadurch "wissentlich" missbrauchte, dass er hinsichtlich des Bauloses BA 03/02 - 1994 die Auftragserteilung an die SBG zu deren überhöhten Preisen beantragte und die Bezahlung der überhöhten Preise in der Folge veranlasste, obwohl er zuvor pflichtwidrig geheimzuhaltende Namen von Bauunternehmen an die SBG weitergegeben hatte, wodurch Franz G***** bzw ein Mitarbeiter der SBG eine Absprache mit den Mitbietern und die Legung eines objektiv überhöhten Angebotes ohne Gefahr der Unterbietung durch seine Mitbieter ermöglicht worden war, indem er (Arnulf H*****) ein Anbot der H***** GmbH legte, welches absprachegemäß höher als dasjenige der SBG war, und hiefür mit Franz G***** ein Entgelt von 2 % der Auftragssumme vereinbarte.

Der dagegen vom Angeklagten aus den Gründen der Z 4, 5 und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde kommt keine Berechtigung zu.

Die Verfahrensrüge (Z 4) richtet sich gegen die Abweisung des in der Hauptverhandlung vom 21. August 1998 (neuerlich) gestellten Antrags auf Einvernahme eines Bausachverständigen zum Beweis der "Angemessemheit" des Preises. Aus den zur Verfahrensrüge des Angeklagten T*****, der einen identen Beweisantrag gestellt hat, angeführten Gründen erfolgte die Abweisung auch dieses Antrags zu Recht. Zur mangelnden Relevanz des Beweisthemas sei auch noch auf die Ausführungen zur Rechtsrüge verwiesen.

Entgegen der Mängelrüge (Z 5) hat sich das Erstgericht eingehend mit der Verantwortung des Angeklagten T***** auseinandergesetzt (US 403 ff), wobei es zu einer Würdigung seiner Äußerung, wonach auch ein höherer Preis nicht ausgeschlossen hätte, dass die SBG als Bestbieterin anzusehen gewesen wäre, nicht verpflichtet war, weil sie keine entscheidende Tatsache betrifft. Gleiches gilt für die Einlassung, sein Anbot wäre bei eigenständiger Kalkulation höher gelegen.

Die gegen die Annahme des Schädigungsvorsatzes (US 146) gerichtete Beschwerde erschöpft sich in einer unzulässigen Bekämpfung der Beweiswürdigung nach Art einer im schöffengerichtlichen Verfahren unzulässigen Schuldberufung.

Soweit sich die Rechtsrüge (Z 9 lit a) gegen die Beurteilung des Verhaltens des unmittelbaren Täters als Befugnismissbrauch wendet, ist zunächst auf die Ausführungen zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten T***** zu verweisen.

Dem weiteren Beschwerdevorbringen zuwider unterlagen die Namen der Abholer der Ausschreibungsunterlagen der Amtsverschwiegenheit des Bürgermeisters, weil an der Geheimhaltung der präsumtiven Bieter ein grundlegendes öffentliches Interesse bestand. Zielsetzung des Vergaberechtes ist es, für den Bereich von Auftragsleistungen für die öffentliche Hand eine gleichmäßige Ausschreibung und Vergabe unter Beachtung der Grundsätze eines freien und lauteren (fairen) Wettbewerbs sowie der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter sicherzustellen. Die Hintanhaltung von Preisabsprachen bildet einen der Kernpunkte des Vergabeverfahrens, weshalb durch strenge Verfahrensvorschriften Preisvergleiche vor Anbotseröffnung vermieden werden sollen (siehe EvBl 1999/151 mit eingehender Begründung). Aus diesem Grund fallen auch Mitteilungen über die Anzahl und Namen der Unternehmer, die ihr Interesse an der Teilnahme an einem offenen Verfahren - vorliegend durch Abholung der Ausschreibungsunterlagen - bekundet haben, unter die Geheimhaltungspflicht, gleich ob die ÖNORMen im konkreten Fall anwendbar sind oder nicht (vgl 1.5.1.3. der ÖNORM A 2050). Die Preisgabe dieser Namen ist nämlich generell geeignet, Absprachen zu ermöglichen und damit den Wettbewerb durch Preisbildverzerrungen zu beeinträchtigen, wie es im gegebenen Fall auch geschah (US 144 ff).

Soweit der Beschwerdeführer generalisierend vorbringt, dass den ÖNORMen als "Vertragsschablonen" erst durch deren Einbeziehung beim Vertragsabschluss rechtliche Bedeutung zukomme, verkennt er, dass die Weitergabe der Bieterliste durch den Bürgermeister der ausschreibenden Gemeinde in Kenntnis der dadurch eröffneten Absprachemöglichkeit und Preissteigerung bloß das dem angenommenen wissentlichen Befugnismissbrauch des unmittelbaren Täters vorangehende Verhalten darstellt.

Die Rüge zur Frage des Schadens der Marktgemeinde B***** zielt in erster Linie auf eine in Verfahren vor Kollegialgerichten unzulässige Bekämpfung der Beweiswürdigung ab.

Der Einwand, dass von einem Schaden nur dann gesprochen werden könne, wenn sich die kalkulierten Preise nicht im Rahmen der betriebswirtschaftlich zulässigen Spannen halten, zielt gegen die rechtliche Beurteilung des Verhaltens des unmittelbaren Täters Hermann T***** als Missbrauch der ihm eingeräumten Befugnis. Dieser war als Bürgermeister der Marktgemeinde B***** verpflichtet, der von ihm vertretenen Gebietskörperschaft den größtmöglichen Nutzen zu verschaffen (SSt 47/31, 51/52), sodass nicht ein "angemessener" Preis maßgebend war (siehe die Ausführungen zu den Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten G***** und T*****). Der Ermittlung des größtmöglichen Nutzens diente die Ausschreibung, die der ausschreibenden Stelle die Möglichkeit verschaffen sollte, unter den verschiedenen Angeboten das günstigste auszuwählen. Indem der Angeklagte T***** der SBG die Namen der präsumtiven Mitbieter verriet und dadurch eine Bieterabsprache ermöglichte (US 140), verhinderte er dies.

Mangels rechtlicher Relevanz eines "angemessenen" Preises bzw Preisbandes ist das Urteil auch nicht mit den vom Beschwerdeführer behaupteten Feststellungsmängeln zur inneren Tatseite behaftet. Eine Erörterung dieses aus rechtsirriger Prämisse abgeleiteten Vorbringens ist entbehrlich.

Der Rüge zuwider hat das Erstgericht auch die zur Beurteilung des Verhaltens des Beschwerdeführers als Tatbeitrag (§ 12 dritter Fall StGB) zur Untreue des Angeklagten T***** nötigen Feststellungen getroffen. So brachte es mit hinlänglicher Deutlichkeit zum Ausdruck, dass sowohl die Vereinbarung zur Abgabe eines von der SBG abgefassten Deckofferts ("Fahne") als auch das tatsächliche Schutzbieten durch die Abgabe dieses Anbotes den Missbrauch des Angeklagten T***** förderte (US 145 f). Auch das Wissen des Beschwerdeführers vom Befugnismissbrauch des unmittelbaren Täters stellte das Erstgericht fest (US 146). Da die Rüge diese Urteilsfeststellungen außer Acht lässt, ist sie nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt.

Der im Gerichtstag noch zu erledigende Teil der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten G***** und die Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Hermann T***** und Arnulf H***** waren daher zu verwerfen.

Zu den Berufungen der Angeklagten Friedrich M***** und Ernst J*****:

Das Schöffengericht verurteilte jeweils wegen des Finanzvergehens der Abgabenhinterziehung nach §§ 11 dritter Fall, 33 Abs 1 FinStrG (zum Sachverhalt siehe 14 Os 107/99-26) nach § 33 Abs 5 FinStrG und zwar

Friedrich M***** zu einer Geldstrafe von 7,5 Mio S, für den Fall der Uneinbringlichkeit zu vier Monaten Ersatzfreiheitsstrafe,

Ernst J***** zu einer Geldstrafe von 12 Mio S, für den Fall der Uneinbringlichkeit zu fünf Monaten Ersatzfreiheitsstrafe und nach § 15 Abs 2 FinStrG zu einer Freiheitsstrafe von zwei Monaten.

Dabei wertete das Schöffengericht bei beiden Angeklagten den langen Delikszeitraum als erschwerend, dass sie (bloß) als Beitragstäter agierten und durch Franz G***** zu den Taten bestimmt wurden als mildernd. Beim Angeklagten J***** berücksichtigte es eine einschlägige Vorstrafe als weiteren Erschwerungsgrund, beim Angeklagten M***** seinen bisher ordentlichen Lebenswandel als zusätzlichen Milderungsgrund.

Gegen diesen Strafausspruch richten sich die Berufungen der genannten Angeklagten und der Finanzstrafbehörde.

Nur den Berufungen der Angeklagten kommt Berechtigung zu:

Beiden kommt der Milderungsgrund der weitgehenden Schadensgutmachung durch den unmittelbaren Täter zu Gute. Die einschlägige Vorverurteilung des Angeklagten J***** steht zum angefochtenen Urteil im Verhältnis des § 21 Abs 3 FinStrG und kann somit nicht erschwerend ins Gewicht fallen.

Die Geld- und Ersatzfreiheitsstrafen waren daher spruchgemäß herabzusetzten. Die über Ernst J***** verhängte Freiheitsstrafe gemäß § 15 Abs 2 FinStrG war aus dem Strafausspruch auszuschalten.

Die Finanzstrafbehörde war mit ihrer Berufung auf diese Entscheidung zu verweisen.

Zu den Berufungen der Angeklagten Gerhard H*****, Herbert W*****, Hermann T***** und Arnulf H*****:

Das Schöffengericht verurteilte die Angeklagten

Gerhard H***** wegen des Vergehens des schweren Betruges nach §§ 12 dritter Fall, 146, 147 Abs 1 Z 1, Abs 2 StGB (zum Sachverhalt siehe 14 Os 107/99-26) nach § 147 Abs 1 StGB zu einer für eine 3-jährige Probezeit bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von vier Monaten,

Herbert W***** wegen des Verbrechens der Untreue nach § 153 Abs 1, Abs 2 zweiter Fall StGB (zum Sachverhalt siehe 14 Os 107/99-26) nach dem zweiten Strafsatz des § 153 Abs 2 StGB unter Anwendung des § 43a Abs 2 StGB zu einer für eine 3-jährige Probezeit bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von sieben Monaten und zu einer Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu je 1.000 S (75 Tage Ersatzfreiheitsstrafe),

Hermann T***** nach §§ 28 Abs 1, 153 Abs 2 zweiter Strafsatz StGB unter Anwendung des § 43 Abs 1 StGB zu einer für eine 3-jährige Probezeit bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von sechs Monaten und

Arnulf H***** nach dem ersten Strafsatz des § 153 Abs 2 StGB zu einer für eine 3-jährige Probezeit bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von vier Monaten.

Das Schöffengericht berücksichtigte

bei Gerhard H***** das Zusammentreffen zweier strafbarer Handlungen als erschwerend, mildernd den bisher ordentlichen Lebenswandel, das Teilgeständnis, dass er aus der Beitragstäterschaft, zu der er bestimmt worden war, keinen Vorteil zog,

bei Herbert W***** das Zusammentreffen zweier strafbarer Handlungen erschwerend, mildernd den bisher ordentlichen Lebenswandel und die Bestimmung durch Franz G*****,

bei Hermann T***** das Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen erschwerend, mildernd den bisher ordentlichen Lebenswandel,

bei Arnulf H***** keinen Umstand erschweren, mildernd den bisher ordentlichen Lebenswandel und die Bestimmung zum bloßen Tatbeitrag.

Berechtigung kommt der Berufung des Angeklagten Herbert W***** zu, soweit sie sich gegen die Höhe des einzelnen Tagessatzes richtet. Bei dem festgestellten monatlichen Pensionsbezug von 21.300 S war die Höhe des Tagessatzes spruchgemäß herabzusetzten.

Im Übrigen kommt den gegen diesen Strafausspruch gerichteten Berufungen der in der Kapitelüberschrift angeführten Angeklagten keine Berechtigung zu.

Das Schöffengericht hat die Strafzumessungsgründe im Wesentlichen vollständig berücksichtigt und auch zutreffend gewichtet und ist - auch unter weiterer Beachtung, dass auch der Angeklagte T***** durch Franz G***** zu den strafbaren Handlungen bestimmt wurde - zu angemessenen Unrechtsfolgen gelangt, zu deren Ermäßigung - insbesondere in Richtung einer für eine 1-jährige Probezeit bedingt nachzusehende Geldstrafe bei Gerhard H***** - sich der Oberste Gerichtshof nicht bestimmt gefunden hat.

Zur Strafneubessung bei Franz G***** (EvBl 1986/9):

Bei der Bemessung der wegen des unberührt gebliebenen Schuldspruchs wegen der Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 1 und Abs 2 lit a FinStrG (AA/A/I und II/b) auszusprechenden Unrechtsfolge war die Delinquenz durch längere Zeit erschwerend, der bisher ordentliche Lebenswandel, die der Wahrheitsfindung dienende Verantwortung am Beginn des Verfahrens und die weitgehende Schadensgutmachung mildernd zu berücksichtigen.

Die ausgesprochenen Unrechtsfolgen entsprechen dem Unrecht und der personalen Täterschuld, wobei weder zu (teils) bedingter Nachsicht der Geldstrafe noch für eine Freiheitsstrafe nach § 15 Abs 2 FinStrG Grund bestand.

Bei der Bemessung der wegen der unter BB angeführten, von der Kassation unberührten strafbaren Handlungen (ausgenommen I/2/b) war das Zusammentreffen von Verbrechen und Vergehen und deren Wiederholung, die mehrfache Qualifikation des Betruges, die Bestimmung vieler - teils wirtschaftlich abhängiger - Personen zu strafbaren Handlungen sowie der hohe Schaden bei der Untreue, dessen Gewicht allerdings dadurch beträchtlich gemindert wird, dass ein erheblicher Teil des Schadens auf den Angeklagten selbst und seine Familie (§ 166 StGB) als (allerdings nicht alleinige) Gesellschafter der geschädigten GmbH entfiel, erschwerend; mildernd war der bisher ordentliche Lebenswandel, dass ein kleiner Teil der Taten beim Versuch blieb, die zum Teil der Wahrheitsfindung dienende Verantwortung.

Die Freiheitsstrafe war aus diesen Gründen in der im Spruch ersichtlichen Höhe festzusetzen.

Der weder schriftlich noch mündlich ausgeführten Berufung der Privatbeteiligten E***** B***** GmbH genügt es zu erwidern, dass ihre Verweisung auf den Zivilrechtsweg zu Recht erfolgte, weil die Ergebnisse des Strafverfahrens weder an sich noch nach Durchführung einfacher zusätzlicher Erhebungen ausreichen, um auf Grund ihrer über die Ersatzansprüche verlässlich urteilen zu können (§ 366 Abs 2 zweiter Satz StPO).

Die Kostenentscheidung ist in § 390a StPO begründet.