W139 2338627-2 – BVwG Entscheidung

W139 2338627-2/33E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Kristina HOFER als Vorsitzende sowie Mag. Johanna HAYDEN als fachkundige Laienrichterin der Auftraggeberseite und MMag. Dr. Christoph WIESINGER als fachkundigen Laienrichter der Auftragnehmerseite über den Antrag der XXXX , vertreten durch die Rebisant Rechtsanwalt GmbH, Auhofstraße 170/4, 1130 Wien, betreffend das Vergabeverfahren „Rahmenvereinbarung über ein Retrofit der Lokomotiven der Baureihe 2016 mit Ländererweiterung (ProVia-ID: 139083)“ der Auftraggeberin ÖBB-Produktion GmbH, Am Hauptbahnhof 2, 1100 Wien, vertreten durch die Schramm Öhler Rechtsanwälte GmbH, Bartensteingasse 2, 1010 Wien, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

A)

Der Antrag, „auf Nichtigerklärung der gesondert anfechtbaren Entscheidung über die Nicht-Zulassung der Antragstellerin zur Teilnahme am Vergabeverfahren „Rahmenvereinbarung über ein Retrofit der Lokomotiven der Baureihe 2016 mit Ländererweiterung“ vom 3.3.2026 (samt Nichtigerklärung der Entscheidung zur teilweisen Versagung der Verlängerung der Vorlagefrist)“, wird abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Schriftsatz vom 13.03.2026, beim Bundesverwaltungsgericht am selben Tag eingelangt, stellte die XXXX , vertreten durch die Rebisant Rechtsanwalt GmbH, Auhofstraße 170/4, 1130 Wien (in der Folge: Antragstellerin), den gegenständlichen Antrag auf Nichtigerklärung der Nicht-Zulassung zur Teilnahme am Vergabeverfahren vom 03.03.2026, verbunden mit den Anträgen auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühr, auf Akteneinsicht sowie auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung.

Begründend führte die Antragstellerin zusammengefasst im Wesentlichen Folgendes aus:

Die Auftraggeberin, die ÖBB-Produktion GmbH, führe als Sektorenauftraggeberin ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich zum Abschluss einer „Rahmenvereinbarung über Retrofit der Lokomotiven der Baureihe 2016 mit Ländererweiterung“ durch.

Die Antragstellerin habe am 03.02.2026 fristgerecht einen Teilnahmeantrag abgegeben. Zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit habe sie die Subunternehmerinnen XXXX und XXXX bezeichnet und die gemäß Teilnahmeunterlagen zwingend mit dem Teilnahmeantrag abzugebenden Anlagen beigelegt.

Über Aufforderung der Auftraggeberin vom 10.02.2026 habe die Antragstellerin verschiedene Eignungsnachweise – auch betreffend die Subunternehmerinnen - fristgerecht bis zum 23.02.2026 bzw. nach Ersuchen um Fristverlängerung die übersetzten Selbstreinigungsmaßnahmen bis zum 27.02.2026 vorgelegt. Die Fristverlängerung sei bezüglich der Eignungsnachweise nicht gewährt worden. Unter diesen nachgereichten Unterlagen habe sich insbesondere betreffend die XXXX (i) ein Rating von Dun&Bradstreet vom 23.02.2026 sowie (ii) eine Stellungnahme der Antragstellerin vom 22.02.2026 betreffend das Zertifikat gemäß ECM-Durchführungsverordnung sowie betreffend die XXXX ein (ii) Prüfbericht eines unabhängigen Abschlussprüfers vom 06.05.2025 befunden. Eine anschließende Aufforderung zur Aufklärung oder Nachreichung weiterer Nachweise sei nicht erfolgt.

Am 03.03.2026 habe die Antragsgegnerin der Antragstellerin mitgeteilt, dass ihr Teilnahmeantrag nicht zur weiteren Teilnahme am Vergabeverfahren zugelassen werde, da die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Subunternehmerinnen XXXX und XXXX sowie die technische Leistungsfähigkeit der Subunternehmerin XXXX nicht hätten nachgewiesen werden können. Diese Entscheidung über die Nicht-Zulassung vom 03.03.2026 sei rechtswidrig. Angefochten werden diese Entscheidung sowie sämtliche davor ergangenen, nicht gesondert anfechtbaren Entscheidungen (wie insbesondere die Festsetzung einer zu kurzen Frist für die Nachreichungen). Die Antragstellerin stellte ihr Interesse am Vertragsabschluss, den ihr drohenden Schaden und die Rechte, in denen sie sich verletzt erachte, dar.

Die gegenständliche Entscheidung über die Nicht-Zulassung zur Teilnahme am Verfahren sei rechtswidrig, da sie inhaltlich unrichtig sei. Der Entscheidung über die Nicht-Zulassung zur Teilnahme gehe weiters eine nicht gesondert anfechtbare Entscheidung voraus, die ebenso rechtswidrig sei, nämlich die Festsetzung einer unangemessen kurzen Frist für die Nachreichung der geforderten Unterlagen sowie das Nichtentsprechen der begehrten Fristverlängerung. Die Antragsgegnerin stütze sich zur Rechtfertigung der gegenständlichen Entscheidung über die Nicht-Zulassung zur Teilnahme überdies auf eine Festlegung in den Ausschreibungsunterlagen, die gegen Grundsätze des § 20 Abs. 1 BVergG verstoße (Grundsatz der Nichtdiskriminierung von Bietern).

Die Antragstellerin habe durch Setzen eines entsprechenden elektronischen Hakens eindeutig erklärt, dass sie und die bezeichneten Subunternehmerinnen von der Möglichkeit der Eigenerklärung Gebrauch machen würden. Die fehlende Beilage der gesondert beizulegenden Eigenerklärungen stelle einen bloß formalen und damit verbesserbaren Mangel dar. Nach der Judikatur und Literatur stelle eine Aufforderung zur Vorlage von Eignungsnachweisen auf Grundlage einer Eigenerklärung keinen Mängelbehebungsauftrag dar. Damit habe die Antragsgegnerin die Prüfung der Eignung der Antragstellerin nicht abgeschlossen. Für den Ausschluss aufgrund fehlender Nachweise bedürfe es einer vorhergehenden Aufforderung zur Mängelbehebung, welche bis dato nicht vorgenommen worden sei.

Angesichts des Umfangs der vorzulegenden Unterlagen habe die Antragsstellerin im Fristverlängerungsantrag vom 13.02.2026 dargelegt, dass die gesetzte Frist objektiv unangemessen kurz sei. Rechtswidrigerweise habe die Antragsgegnerin lediglich für die Vorlage der beglaubigten Übersetzungen eine Fristverlängerung gewährt. Unter diesen Umständen sei es einem durchschnittlich sorgfältigen Bieter nicht möglich gewesen, sämtliche Unterlagen innerhalb der gesetzten Frist nachzureichen. Damit erweise sich die angefochtene Entscheidung einerseits aufgrund der unangemessen kurz festgelegten Frist als rechtswidrig. Andererseits würden die von der Antragsgegnerin angeführten Nichtzulassungsgründe wegen Nichteinhaltung einer – rechtswidrig festgelegten – Frist ins Leere führen.

Abgesehen davon, würden sich auch die Gründe für den fehlenden Nachweis der Eignung de Subunternehmerin XXXX als unzutreffend erweisen. Sowohl die technische als auch die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit seien gegeben. Gemäß der hier anwendbaren Bestimmung des § 250 Abs. 1 Z 4 BVergG müsse die Eignung des Bewerbers bei einem (hier vorliegenden) Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung zwar grundsätzlich zum Zeitpunkt des Ablaufs der Teilnahmeantragsfrist vorliegen. Im gegenständlichen Fall lasse die Antragsgegnerin allerdings die Besonderheiten des Prozesses der (Re-)Zertifizierung sowie einschlägige Judikatur der Vergabekontrollbehörden außer Acht, aus denen sich zusammengefasst im Hinblick auf die Besonderheit des vorliegenden Falls ergebe, dass die ECM-Zertifizierung im gegenständlichen Fall in ausreichendem Maße nachgewiesen worden sei. Die Subunternehmerin habe demnach die Rezertifizierung rechtzeitig (nämlich bereits am 02.01.2026) beantragt. Aus dem vorgelegten Schreiben der in XXXX für den Zertifizierungsprozesses zuständigen Eisenbahnbehörde XXXX lasse sich ableiten, dass die ECM-Zertifizierung nach der positiv abgeschlossenen Rezertifizierung rückwirkend wirke, so dass es insofern im Ergebnis eine lückenlose Zertifizierungskette geben werde. Bei einer ex-ante-Betrachtung habe die Antragsgegnerin somit auf Basis dieser, ihr rechtzeitig vorgelegten Information, davon ausgehen müssen, dass – mangels im relevanten Zeitpunkt rechtskräftig aberkannter ECM-Zertifizierung – diese im Ergebnis zum Zeitpunkt des Endes der Teilnahmefrist als aufrecht zu betrachten sei. Die Zertifizierung habe sich in dem aus Sicht der Antragsgegnerin relevanten Beurteilungszeitpunkt in einer Art „Schwebezustand“ befunden. Aufgrund des Umstands, dass der positive Abschluss der Rezertifizierung nach Angaben der zuständigen Eisenbahnbehörde zurückwirke, liege im gegenständlichen Fall somit nichts anderes als ein Nachweisproblem in dem von der Antragsgegnerin angenommenen, relevanten Zeitpunkt vor. Nach der Judikatur sei ein solches Nachweisproblem allerdings gerade nicht geeignet, die Nicht-Zulassung der Antragstellerin zu rechtfertigen. Im Übrigen gehe die Antragsgegnerin zu Unrecht davon aus, dass im vorliegenden Fall der relevante Zeitpunkt des Nachweises der ECM-Zertifizierung tatsächlich der Zeitpunkt das Ende der Abgabefrist für die Teilnahmeanträge gewesen sei. Abweichend von der Grundregel der Rz 46 der Teilnahmeantragsunterlage ergebe sich nämlich im Sinne einer Wortinterpretation aus der Teilnahmeantragsunterlage, dass die geforderte ECM-Zertifizierung dann „gültig“ sein müsse, wenn die ECM-Instandhaltungserbringungsfunktion „durchgeführt wird“. Sollte dieser Passus anders ausgelegt werden, würde dies im Ergebnis einen Verstoß gegen das Gebot der Bietergleichbehandlung darstellen, weil diese im Ergebnis (zumindest) Bieter aus XXXX vor dem Hintergrund des dargestellten (Re-)Zertifizierungsprozesses benachteiligen würde.

Die Subunternehmerin XXXX erfülle auch die Anforderungen an die finanzielle und technische Leistungsfähigkeit. Ein Auftraggeber könne einen Bonitätsnachweis iSd Punktes 13.3. (1) der Teilnahmeunterlagen – nämlich gemäß anerkanntem Ratingsystem - nur fordern, wenn er auch ein entsprechendes Mindestrating angebe. Welches Rating bzw. welcher Wert eines Dun&Bradstreet-Ratings vergleichbar im Sinne eines KSV-Ratings mit einem Wert kleiner als 399 bzw. einem geringen (KSV-)Risiko sei, sei in den Teilnahmeunterlagen nicht festgelegt. Ein Vergleich der beiden Ratings könne nicht anhand des Begriffes des „geringen Risikos“ oder allein anhand der von der Antragsgegnerin herausgegriffenen Werte angestellt werden. Die Antragsgegnerin hätte alle im Rating der Dun&Bradstreet, Inc. angegebenen Werte in Zusammenschau bewerten müssen. Daraus ergebe sich ein (Gesamt)Risiko im Mittelfeld der Bewertungsaspekte. Dieses sei vergleichbar mit einem Wert unterhalb der 399 Punkte eines KSV-Ratings.

Schließlich müsse eine Subunternehmerin gemäß Punkt 13. Rz 65 der Teilnahmeunterlagen nur die „für die Ausführung ihres Teils der Leistung erforderliche finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit […] nachweisen“. Aus dem Wortlaut der Festlegung in diesem Punkt ergebe sich ferner, dass Subunternehmer nur „grundsätzlich“ die in Punkt 13.3 (1) und (3) der Teilnahmeunterlagen angeführten Eignungskriterien erfüllen müssen. Im Umkehrschluss, müssen daher Subunternehmer nicht zwingend genau die Vorgaben für die Leistungsfähigkeit der Bewerber erfüllen und nachweisen. Vielmehr haben sich die Leistungsfähigkeit sowie die erforderlichen Nachweise am für die Ausführung des vom Subunternehmer übernommen Teil der Leistung zu orientieren. Hätte die Antragsgegnerin die konkrete Rolle der Subunternehmerin, nämlich die Durchführung von Wartungsarbeiten mit einem Anteil am Gesamtleistungsumfang von 10 %, bei der Prüfung des Teilnahmeantrags berücksichtigt, wäre sie zum Ergebnis gelangt, dass mit den vorgelegten Unterlagen – insbesondere dem Rating – die Mindestanforderungen bereits übererfüllt werden.

Im Sinne der obigen Ausführungen sei auch die Aufforderung zum Nachweis der erforderlichen finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Subunternehmerin XXXX durch Vorlage eines Ratings iSd Punkt 13.3 (1) der Teilnahmeunterlagen für die Subunternehmerin nicht erforderlich, von den Festlegungen in den Teilnahmeunterlagen nicht gedeckt und damit überschießend.

In diesem Zusammenhang sei nochmals darauf zu verweisen, dass die Antragstellerin im Teilnahmeantrag von der Möglichkeit der Abgabe einer Eignungserklärung für sich und die eignungsrelevanten Subunternehmerinnen mit Verweis auf Anlage 1 Punkt 2 und 3 Gebrauch gemacht habe. Das Schreiben der Antragsgegnerin vom 10.02.2026 sei daher lediglich als Aufforderung zur Vorlage (und nicht als Mängelbehebungsauftrag) zu qualifizieren. Da bislang keine Bonitätsauskunft betreffend XXXX vorgelegt worden sei, bedürfe es vor einem allfälligen Ausschluss einer verpflichtenden Aufforderung zur Nachreichung binnen angemessener Frist, welche die Antragsgegnerin bis dato nicht vorgenommen habe. Der Verweis der Antragsgegnerin im Schreiben vom 03.03.2026 auf § 302 Abs. 2 BVergG gehe mangels rechtskonformer Aufforderung zur Nachreichung ins Leere, die angefochtene Entscheidung sei daher rechtswidrig.

2. Am 18.03.2026 erteilte die ÖBB Produktion GmbH, Am Hauptbahnhof 2, 1100 Wien, vertreten durch die Schramm Öhler Rechtsanwälte GmbH, Bartensteingasse 2, 1010 Wien (in der Folge auch: Auftraggeberin), allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren.

3. Mit Schriftsatz vom 26.03.2026 nahm die Auftraggeberin zum gesamten Antragsvorbringen Stellung und führte zur Darstellung des Sachverhalts aus, der Bewerber müsse nachweisen, dass seine finanzielle und wirtschaftliche sowie seine technische Leistungsfähigkeit gegeben seien. Dazu müsse er die in den Pkt 13.3 und 13.4 Teilnahmeunterlagen festgelegten Eignungskriterien als unternehmensspezifische Mindestanforderungen erfüllen und die festgelegten Nachweise, darunter gemäß Pkt 13.3 (1) Teilnahmeunterlagen eine Bonitätsauskunft über die Bonität des Bewerbers sowie gemäß Pkt 13.4 (4) Teilnahmeunterlagen ein gültiges Zertifikat gemäß ECM-Durchführungsverordnung VO (EU) Nr. 2018/779 Anhang II Punkt IV, beibringen. Mache der Bewerber gemäß Pkt. 12 Teilnahmeunterlagen einen Subunternehmer namhaft, habe er für diesen Subunternehmer gemäß der Festlegung in Rz 65 Teilnahmeunterlagen zum Nachweis der Erfüllung der Anforderungen an die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit eine entsprechende Bonitätsauskunft gemäß Pkt. 13.3 (1) Teilnahmeunterlagen beizubringen. Mache der Bewerber gemäß Pkt. 12 Teilnahmeunterlagen einen Subunternehmer namhaft, welcher Tätigkeiten der ECM-Instandhaltungserbringungsfunktion erbringen soll, habe er für diesen Subunternehmer ein entsprechendes Zertifikat gemäß ECM-Durchführungsverordnung gemäß Pkt 13.4 (4) Teilnahmeunterlagen nachzuweisen.

Die Antragstellerin habe in ihrem Teilnahmeantrag in Anlage 1 – Muster für Teilnahmeantrag unter Punkt 2. Eignung gemäß Bewerbungsunterlagen / Nachweise sowohl angekreuzt, dass sie eine dem Teilnahmeantrag gesondert beigefügte Eigenerklärung abgebe als auch, dass sie die Unterlagen und Nachweise zur Beurteilung der Erfüllung der Eignungs- und Auswahlkriterien dem Teilnahmeantrag hinzufüge. Sie habe damit widersprüchliche Angaben gemacht. Weder für die Antragstellerin selbst noch für die von ihr namhaft gemachten Subunternehmerinnen habe die Antragstellerin dem Teilnahmeantrag Eigenerklärungen gesondert beigefügt. Mit dem Teilnahmeantrag seien aber für die Antragstellerin und die beiden Subunternehmerinnen mehrere Eignungsnachweise abgegeben worden. Nach dem objektiven Erklärungswert der Willenserklärungen der Antragstellerin ergebe sich sohin, dass sie gegenständlich nicht von der Möglichkeit von entsprechenden, konkreten und rechtsgültig gefertigten Eigenerklärungen iSd Pkt. 13 Teilnahmeunterlagen Gebrauch machen habe wollen.

In § 251 Abs. 2 BVergG 2018 sei zum Inhalt der Eigenerklärung festgelegt, dass ein Bewerber/Bieter die vom Sektorenauftraggeber verlangten Eignungskriterien erfülle und die festgelegten Nachweise auf Aufforderung unverzüglich beibringen könne. Das bedinge, dass der Bewerber/Bieter bereits bei Abgabe der Eigenerklärung über die Nachweise verfüge. Insofern sei die im Aufklärungsersuchen gesetzte Frist unter der Annahme, die Antragstellerin habe, wie behauptet, Eigenerklärungen abgegeben, jedenfalls angemessen. Die Antragstellerin dürfte bei Verwendung einer Eigenerklärung die Nachweise nicht erst beschaffen müssen. Das Vorbringen der Antragstellerin gehe insofern am Wesen der Eigenerklärung vorbei.

Wie dargelegt, gehe die Auftraggeberin aber ohnehin nicht davon aus, die Antragstellerin habe von der Möglichkeit der Nachweiserbringung mittels Eigenerklärungen Gebrauch machen wollen. Auch diesfalls sei die gesetzte Frist von fast zwei Wochen für die Aufklärung und Nachreichung von Nachweisen angemessen und im Übrigen auch teilweise verlängert worden. Ungeachtet dessen, habe die Auftraggeberin die von der Antragstellerin nach Ablauf der gesetzten (ursprünglichen, nicht verlängerten) Frist nachgereichten Frist dennoch alle geprüft, weswegen durch die Fristsetzung bzw. die teilweise Nichtverlängerung kein sachlicher Nachteil entstanden sei.

Was die eignungsrelevante Subunternehmerin XXXX betreffe, habe die Antragstellerin infolge des Aufklärungsersuchens vom 10.02.2026 eine Dun&Bradstreet-Bonitätsinformation vom 23.02.2026 sowie ein Schreiben der XXXX Bank vom 16.02.2026 vorgelegt. Das BVwG habe mit Erkenntnis vom 18.01.2019, W187 221172-2, festgehalten, dass es beim Vergleich von Bonitätsauskünften auf die vergleichbaren verbalen Einschätzungen der Bewertung und eine Wahrscheinlichkeit für den Forderungsausfall, d.h. das Risiko, dass die Auftraggeberin keine Erfüllung des Auftrags erwarten könne, ankomme. Die vorgelegte Dun&Bradstreet-Bonitätsinformation entspreche nicht einmal annähernd dem geforderten Rating mit einem geringen Risiko. Der D&B Score von XXXX zeige, dass die Subunternehmerin ein höheres Insolvenzrisiko als der Branchen-Durchschnitt aufweise. Belastende Faktoren seien ua auch noch ein negatives Eigenkapital, eine hohe Verschuldung und fehlende fristgerechte Abschlüsse. Das Schreiben der XXXX Bank sei kein vergleichbarer bzw. gleichwertiger Nachweis, was im Rahmen einer Fragenbeantwortung bestandsfest festgelegt worden sei. Beide nachgereichten Unterlagen datieren nach dem eignungsrelevanten Zeitpunkt. Wie dargelegt hätte eine entsprechende Bonitätsauskunft aber bereits zum eignungsrelevanten Zeitpunkt vorliegen müssen. Ein von der Auftraggeberin eingeholtes KSV-Rating ergebe im Übrigen ein Rating von XXXX ab dem 09.03.2026, sodass die Eignung zumindest nicht während der gesamten Dauer des Vergabeverfahrens gegeben sei. Die Subunternehmerin habe sohin ihre finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit nicht nachgewiesen und könne damit auch nicht zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit der Antragstellerin eingesetzt werden.

Darüber hinaus sei für die Durchführung der Tätigkeiten der ECM-Instandhaltungserbringungsfunktion ein gültiges Zertifikat gemäß ECM-Durchführungsverordnung zwingend erforderlich. Sei ein derartiges Zertifikat abgelaufen, dürfe ein Unternehmen bis zum Zeitpunkt der Rezertifizierung keine Instandhaltungs- oder Umbauarbeiten an einem Fahrzeug vornehmen. Für diese Tätigkeiten habe die Antragstellerin die XXXX als eignungsrelevante Subunternehmerin benannt. Für diese sei im eignungsrelevanten Zeitpunkt, dem Ablauf der Teilnahmeantragsfrist am 03.02.2026, kein gültiges Zertifikat vorgelegen, da dieses am 13.01.2026 abgelaufen sei. Die Antragstellerin habe mitgeteilt, dass sich die XXXX in einem Rezertifizierungsprozess befinde. Das „neue“ Zertifikat liege gemäß aktuellem Informationsstand bis dato nicht vor, sodass auch nicht ein abgelaufenes und ein nach Ablauf der Teilnahmeantragsfrist ausgestelltes „neues“ Zertifikat „in Zusammenschau“ geprüft werden könnten. Damit sei die Erfüllung dieses Eignungskriteriums nicht nachgewiesen worden.

Bei der XXXX handle es sich nach den Angaben im Teilnahmeantrag der Antragstellerin um einen eignungs- und auswahlrelevanten Subunternehmer zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit, nämlich der Referenzaufträge gemäß Pkt. 13.4 (1) Teilnahmeunterlagen und zum Nachweis des Auswahlkriteriums gemäß Pkt. 14 Teilnahmeunterlagen. Da mit dem Teilnahmeantrag für die Subunternehmerin keine Bonitätsauskunft gemäß Pkt. 13.3 (1) Teilnahmeunterlagen abgegeben worden sei, sei mit Aufklärungsersuchen vom 10.02.2026 um Nachreichung eines entsprechenden Nachweises ersucht worden. Am 22.02.2026 sei der Prüfbericht des unabhängigen Abschlussprüfers vom 06.05.2025 in spanischer Sprache und am 27.02.2026 auch in deutscher Übersetzung nachgereicht worden. Dieser Prüfbericht sei kein vergleichbarer bzw. gleichwertiger Nachweis für die gemäß Pkt. 13.3 (1) Teilnahmeunterlagen geforderte Bonitätsauskunft. Darüber hinaus sei dieser nachgereichte Prüfbericht unzulässigerweise älter als 6 Monate, zurückgerechnet vom Datum der Veröffentlichung der Bekanntmachung. Die Subunternehmerin habe sohin mangels Bonitätsauskunft ihre finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit nicht nachgewiesen und könne damit auch nicht zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit der Antragstellerin und zum Nachweis des Auswahlkriteriums gemäß Pkt. 14 Teilnahmeunterlagen eingesetzt werden.

Hierdurch sei auch keine fristgerechte bzw. ordnungsgemäße Aufklärung iSd § 302 Abs. 2 BVergG 2018 erfolgt. Ohne weitere Aufklärung sei eine abschließende Prüfung in Bezug auf dieses Eignungskriterium nicht möglich gewesen. Eine nochmalige Aufforderung sei aus rechtlichen Gründen ausgeschlossen gewesen.

Aus den genannten Gründen sei die Antragstellerin daher gemäß § 302 Abs. 1 Z 2 und § 302 Abs. 2 BVergG 2018 nicht zur 2. Stufe des Vergabeverfahrens zuzulassen.

4. Am 07.04.2026 führte die Antragstellerin ergänzend aus, dass die Antragsgegnerin aus dem Umstand, dass die Antragstellerin eben nicht sämtliche Nachweise mit dem Teilnahmeantrag abgegeben habe, gerade nicht auf Basis des „objektiven Erklärungswerts“ annehmen habe dürfen, dass keine Eigenerklärung abgegeben werden sollte. Vielmehr hätte sie auf Basis dieser Angaben aufklären müssen, was von Seiten der Antragstellerin gemeint gewesen sei.

Was die Festlegung zur finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit von Subunternehmern betreffe, sei lediglich die für die Ausführung ihres Teils erforderliche finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit nachzuweisen. Im Zweifel sei die Festlegung gemäß stRspr des VwGH gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen. Unklarheiten seien gemäß § 915 ABGB zum Nachteil dessen, der sich derselben bedient habe, sohin zum Nachteil der Antragsgegnerin auszulegen. Den Bewerbern seien daher im Zweifel die geringeren Lasten aufzuerlegen. Die für den Gesamtauftrag festgelegte Eignungsanforderung werde bereits von der Bewerberin selbst erfüllt und könne nicht auf den konkreten Leistungsteil hinuntergebrochen werden. In Ermangelung einer konkreten Bonitätsanforderung betreffend Subunternehmer sei die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der XXXX als gegeben anzusehen. Ferner haben Subunternehmer, auf deren Kapazitäten sich der Bewerber zum Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit stütze, diese nur im Ausmaß der Substitution zu erfüllen und beizubringen. Dasselbe müsse auch für nicht finanziell und wirtschaftlich eignungsrelevante Subunternehmer gelten. Die Antragstellerin verfüge selbst über ausgezeichnete Bonität und sei ausreichend finanziell und wirtschaftlich leistungsfähig, um den gegenständlichen Auftrag ordnungsgemäß ausführen zu können. Im Fall der Auftragserteilung an die Antragstellerin bestehe somit für die Antragsgegnerin kein erhöhtes Risiko eines Zahlungs- oder Leistungsausfalls. Der Nachweis eines geringen Bonitätsrisikos für die Subunternehmerin XXXX sei daher – auch in Anbetracht des geringen Leistungsanteils iHv 10 % – nicht erforderlich. Ein Ausschluss der Antragstellerin wäre, insbesondere vor dem Hintergrund des § 78 Abs. 3 BVergG 2018, nicht gerechtfertigt.

Das entsprechende ECM-Zertifikat der Subunternehmerin XXXX sei zwischenzeitig erfolgreich erneuert worden. Die Erneuerung des ECM-Zertifikats wirke zurück, wie eindeutig aus dem vorgelegten Auszug aus ERADIS hervorgehe, was wiederum bedeute, dass es zu keinem Zeitpunkt zu einer „Zertifizierungslücke“ gekommen sei. Insofern liege im gegenständlichen Fall sehr wohl eine Konstellation vor, die mit dem der Entscheidung BVwG W139 2253938-1 vom 08.08.2022 zugrundeliegenden Sachverhalt vergleichbar sei. Auch im gegenständlichen Fall liege in dem von der Antragsgegnerin als relevant eingestuften Zeitpunkt nunmehr nachgewiesenermaßen bloß ein Nachweisproblem vor. Die Eignung sei als solche stets aufrecht gewesen. Es wäre nicht sachgerecht, wenn im (wie hier vorliegenden: relativ kurzen Zeitraum) des „Schwebezustands“ während des laufenden Rezertifizierungsverfahrens eine Teilnahme an einem Vergabeverfahren – bei dem im Übrigen erst die Leistungserbringung die aufrechte ECM-Zertifizierung erfordert – für das betroffene Unternehmen nicht möglich wäre. Abgesehen davon sei bei einer Wortinterpretation der relevanten Passage in der Teilnahmeantragsunterlage ohnehin davon auszugehen ist, dass die geforderte ECM-Zertifizierung dann „gültig“ sein müsse, wenn die ECM-Instandhaltungserbringungsfunktion durchgeführt werde. Insofern sei der vorliegende Fall wiederum mit jenem in der Entscheidung BVA 21.12.2004, 06N-105/04-27 zu vergleichen, in der ausdrücklich festgehalten worden sei, dass die technische Leistungsfähigkeit nicht unbedingt bereits mit der (im damals zu beurteilenden Fall) Angebotsöffnung vorhanden sein müsse. Der in dieser Entscheidung geforderte schriftliche Nachweis sei im gegenständlichen Fall durch die im Rahmen der Aufklärungsschreiben vorgelegten Beilagen bei einer ex-ante Betrachtung jedenfalls vorgelegen.

Die Subunternehmerin XXXX sei von der Antragstellerin weder zum Nachweis ihrer finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit genannt worden, noch bestehen sonstige Aspekte hinsichtlich des von XXXX übernommenen Leistungsteils, die eine besondere Relevanz der Bonität dieser Subunternehmerin für den Auftraggeber rechtfertigen würden. Der Nachweis eines geringen Bonitätsrisikos für die Subunternehmerin XXXX sei nicht erforderlich. Im Übrigen sei im Sinne der obigen Ausführungen sowie jener im Nachprüfungsantrag auch die Subunternehmerin XXXX ausreichend bonitätsstark iSd Punktes 13.3 der Teilnahmeunterlage. Hierfür legte die Antragstellerin ein Rating von Dun&Bradstreet vom 31.03.2026 vor.

5. Am 13.04.2026 nahm die Auftraggeberin erneut Stellung und führte aus, dass Eignungsnachweise gemäß dem bestandsfesten Pkt. 13 der Teilnahmeunterlagen „vorläufig durch eine entsprechende, konkrete und rechtgültig gefertigte Eigenerklärung“ ersetzt werden könnten. Dies gelte auch für Subunternehmer. Es sei demgemäß das erste Kästchen in Anlage 1 – Muster für Teilnahmeantrag unter Pkt. 2 Eignung gemäß Bewerbungsunterlagen / Nachweise anzukreuzen sowie zusätzlich eine „gesondert beigefügte Eigenerklärung“ für den Bewerber und/oder Subunternehmer abzugeben. Entgegen dem neuen Vorbringen der Antragstellerin sei eine Eigenerklärung immer bereits dem Teilnahmeantrag beizufügen bzw. müsse für einen Auftraggeber unzweifelhaft – d.h. ohne weitere Aufklärung – klar sein, dass ein Bewerber von der Möglichkeit einer Eigenerklärung Gebrauch machen wolle. Gemäß § 290 Abs. 1 iVm § 251 Abs. 2 BVergG 2018 habe ein Bewerber mit einem Teilnahmeantrag entweder eine Eigenerklärung oder die festgelegten Nachweise abzugeben. Da auch eine Einheitliche Europäische Eigenerklärung immer gleich dem Teilnahmeantrag beizufügen sei, sollte dies auch einem Unternehmen aus dem nicht deutschsprachigen Raum klar sein. Selbst wenn die Antragstellerin von der Möglichkeit einer Eigenerklärung für die beiden Subunternehmerinnen Gebrauch gemacht hätte, habe sie zusätzlich mehrere Eignungsnachweise für diese mit dem Teilnahmeantrag abgegeben. Damit liege bereits eine Nachweiserbringung für die beiden Subunternehmerinnen vor. Als sich herausgestellt habe, dass Unterlagen unvollständig bzw. nicht aktuell seien, sei der Auftraggeberin gemäß der Rechtsprechung des VwGH nur noch die Möglichkeit der Mängelbehebung, nicht aber eine zusätzliche Aufforderung zur Vervollständigung wie bei bloßer Eigenerklärung offen gestanden. Gemäß dem VwGH sei es unerheblich, ob zusätzlich zu Nachweisen auch eine Eigenerklärung abgegeben worden sei. Entscheidend sei nur, dass bereits Nachweise abgegeben worden seien.

Zu den Festlegungen zur finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit sei festzuhalten, dass Mitglieder von Bewerber-, Bieter- und Arbeitsgemeinschaften den Nachweis, sofern in den Teilnahmeunterlagen im Einzelnen nicht anderes festgelegt sei, gemeinsam erbringen können. Die Eignungskriterien „Bonitätsauskunft“ und „Betriebshaftpflichtversicherung“ müsse jedoch jedes Mitglied einer Bewerber-, Bieter- und Arbeitsgemeinschaft selbst erfüllen und die entsprechenden Nachweise erbringen (Rz 64 der Teilnahmeunterlagen). Ebenso habe jeder Subunternehmer gemäß der Festlegung in Rz 65 der Teilnahmeunterlagen die Eignungskriterien „Bonitätsauskunft“ und „Betriebshaftpflichtversicherung“ vollständig zu erfüllen und die zugehörigen Nachweise zu erbringen. Werde ein Subunternehmer auch zum Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit genannte, habe dieser zusätzlich auch noch den Nachweis des Gesamtumsatzes in dem Ausmaß zu erbringen, in welchem sich der Bewerber auf den Subunternehmer zum Nachweis seiner finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit stütze. Dass Subunternehmer, die nur Teilleistungen erbringen, das Eignungskriterium Bonitätsauskunft nur „anteilig“ erfüllen müssten, sei aus den Festlegungen der Auftraggeberin nicht ableitbar.

Für die Auftraggeberin sei ein zuverlässiger und finanziell stabiler Vertragspartner samt dessen allfälliger Subunternehmer ein wesentlicher Erfolgsfaktor für die langfristige Umsetzung eines Retrofit bzw. Umbauprojekts. Beim gegenständlichen Eignungskriterium „Bonitätsauskunft“ handle es sich aus Sicht der Auftraggeberin um ein für Ausschreibungen dieses Leistungsgegenstandes durchaus übliches Eignungskriterium für Bewerber, Mitglieder von Bewerbergemeinschaften und Subunternehmer.

Im Übrigen sei ein KSV-Rating mit einer Gesamtbewertung: Rating von XXXX aus Sicht der Auftraggeberin nicht einmal eine ausreichende „anteilige“ Erfüllung des geforderten Eignungskriteriums Bonitätsauskunft.

Die Rechtmäßigkeit der Entscheidung der Nicht-Zulassung zur Teilnahme vom 03.03.2026 sei anhand der zum Zeitpunkt 03.03.2026 vorliegenden Akten- und Sachlage zu beurteilen. Zu diesem Zeitpunkt sei kein gültiges ECM-Zertifikat der Subunternehmerin XXXX vorgelegen. Für die Auftraggeberin sei zu diesem Zeitpunkt auch nicht absehbar gewesen, wann ein gültiges Zertifikat ausgestellt werde. Erst im Nachprüfungsantrag nachgereichte Unterlagen seien nicht zu berücksichtigen, sodass jenes während des Nachprüfungsverfahrens am 19.03.2026 ausgestellte Zertifikat gemäß ECM-Durchführungsverordnung daher gegenständlich irrelevant sei.

Auch das während des Nachprüfungsverfahrens nachgereichte Rating für die Subunternehmerin XXXX sei der Auftraggeberin erst nach der Nicht-Zulassung zur Teilnahme vom 03.03.2026 vorgelegt worden. Darüber hinaus datiere dieser Nachweis mit 31.03.2026 und sei damit nach dem eignungsrelevanten Zeitpunkt ausgestellt worden und dürfe sohin nicht für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung verwendet werden.

6. Am 14.04.2026 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung statt.

Die Antragstellerin replizierte auf die Stellungnahme der Auftraggeberin vom 13.04.2026. Mit dem Setzen des Häkchens habe die Antragstellerin erklärungstechnisch eine Eigenerklärung abgegeben. Die Festlegungen in der Teilnahmeunterlage seien dahingehend zu verstehen gewesen, dass für die Subunternehmer keine Bonitätsnachweise zu erbringen gewesen seien. Im Zweifel würden unklare Formulierungen gemäß § 915 ABGB zu Lasten der Auftraggeberin gehen, weil hier möglicherweise an unterschiedlichen Stellen widersprüchliche Angaben enthalten gewesen seien. Die Festlegung einer Mindestbonität betreffend nicht für die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit erforderliche Subunternehmer sei in der Praxis unüblich und im gegenständlichen Fall nicht erforderlich. Die Vorlage des Auszugs aus ERADIS sei nicht als unzulässig nachgereichte Unterlage im vergaberechtlichen Sinn zu verstehen, sondern beweise auf einer rechtlichen Ebene die von Anfang an gegenüber der Auftraggeberin kommunizierte Situation, dass die Rezertifizierung zurückwirke. Es könne auch keine Rede von einer Unvorhersehbarkeit sein, weil die Auftraggeberin über das im konkreten Fall sehr wohl absehbare Zeitfenster des Rezertifizierungsprozesses informiert gewesen sei, weswegen sie ohne Verfahrensverzögerung im gegenständlichen Fall zuwarten hätte können und müssen. Die Antragstellerin habe keine gesonderten Eigenerklärungen angeschlossen, allerdings das Häkchen betreffend die Eigenerklärung gesetzt. Es sei nicht für notwendig erachtet worden, zB die Bonitätsauskünfte iSd Punktes 13.3. (1) und (3) der Teilnahmeunterlagen dem Teilnahmeantrag beizulegen. Man habe eine Eigenerklärung abgeben wollen, aufgrund der Komplexität und Sprachbarriere sei man sich aber nicht sicher gewesen, was vorzulegen sei. Man sei überrascht gewesen, dass die Auftraggeberin die Bonität der einzelnen Subunternehmerinnen habe wissen wollen. Die Beurteilung der Subunternehmer erfolge im Rahmen von Due Diligence. Man habe keine Sorge, dass diese Subunternehmerinnen ausfallen könnten. Soweit die Auftraggeberin die Frage der Antragstellerin anspreche, ob das Eignungskriterium der Bonitätsanforderung gemäß Pkt. 13.3. (1) Teilnahmeunterlagen dahingehend geändert werden könne, dass die Kreditwürdigkeit auch durch eine Bankreferenz nachgewiesen werden könne, zeige der Zeitpunkt der Frage, dass sich diese Frage nicht nur auf Subunternehmer sondern auch auf den eigenen Bonitätsnachweis bezogen habe. Was die Frist zur Vorlage der Nachweise betreffe, habe man aufgrund der geforderten Übersetzung in die deutsche Sprache eine Fristverlängerung beantragt. In vielen Fällen sei nach der Judikatur die Vorlage von Nachweisen zulässig, die danach datieren würden. Abgesehen davon, dass die Subunternehmerin XXXX ohenhin durchgängig die technische Leistungsfähigkeit in Bezug auf das ECM-Zertifikat erfüllt habe, handle es sich bei dieser Subunternehmerin nicht um einen für die Auswahl relevanten Subunternehmer, weswegen insofern – mit Verweis auf den Austausch von Schlüsselpersonen – zu deren Austausch aufgefordert hätte werden müssen. Man hätte einen Subunternehmer namhaft machen können mit einer ECM-Zertifizierung und mit einem höheren Bonitätsaudit Risikostufe 1 (geringes Risiko). Was die Vorlage des Bonitäts-Nachweises für die Subunternehmerin XXXX betreffe, hätte die Auftraggeberin eine Verbesserungsmöglichkeit einräumen müssen, wobei auf rein rechtlicher Ebene die Bonität der Subunternehmerinnen ohnehin keine Rolle spiele.

Die Auftraggeberin führte in Bezug auf die Frage der Abgabe einer Eigenerklärung erneut die Rechtsprechung des VwGH ins Treffen, wonach der Entscheidung des VwGH GZ Ra 2015/04/0081 ein Sachverhalt zugrunde gelegen sei, in dem ein Bieter sowohl eine Eigenerklärung als auch einen Verweis auf den ANKÖ gemacht habe. In dieser Konstellation – gleichsam einer gleichzeitigen Inanspruchnahme der Möglichkeit des Nachweises der Eignung mittels Eigenerklärung und Verweis auf ANKÖ – habe der VwGH festgehalten, dass bereits die erste Aufforderung der Auftraggeberin zur Vorlage der Eignungsnachweise als einzige Verbesserungsaufforderung gelte und eine entsprechende Nichtvorlage durch den Bieter zum zwingenden Ausschluss des Teilnahmeantrags führen müsse. Die hier vorliegende Konstellation entspreche dieser Entscheidung. Abgesehen davon weise die Subunternehmerin XXXX ein KSV-Rating von XXXX auf und sei daher nicht geeignet. Aufgrund des klaren Wortlauts des Punktes 13.3. (1) der Allgemeinen Teilnahmeunterlage müsse jeder Subunternehmer eine entsprechende Bonität gemäß Punkt 13.3. (1) der Allgemeinen Teilnahmeunterlage aufweisen. Insbesondere ein Rating sei nicht teilbar bzw. skalierbar. Auch habe die Antragstellerin den Eignungsnachweis für die Versicherung gemäß Punkt 13.3. (3) der Allgemeinen Teilnahmeunterlage für die Subunternehmerin XXXX vorgelegt, was darauf schließen lasse, dass die Antragstellerin die Teilnahmeunterlagen sehr wohl so verstanden habe, dass die Eignungsnachweise für die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit auch für die Subunternehmer vorzulegen seien. Das Argument, dass für die Subunternehmer keine Eignungsnachweise gemäß Punkt 13.3. (1) der Allgemeinen Teilnahmeunterlage für die Bonität vorzulegen wären, sei daher unglaubwürdig. XXXX innerhalb der Teilnahmeantragsfrist eine Frage bzw. ein Ersuchen um Änderung des Eignungskriteriums der Bonitätsanforderung gemäß Punkt 13.3. (1) der Allgemeinen Teilnahmeunterlage XXXX , und zwar ob die Kreditwürdigkeit auch durch eine Bankreferenz nachgewiesen werden könne. Die Antragstellerin selbst erfülle die Bonitätsanforderung gemäß Punkt 13.3. (1) der Allgemeinen Teilnahmeunterlage, XXXX . Dies zeige, dass die Antragstellerin die Anforderung der Allgemeinen Teilnahmeunterlage in Punkt 13.3. Rz 65 sehr wohl so verstanden habe, dass die Bonitätsanforderung sich auch auf Subunternehmer erstrecke. In Einzelfällen, wenn es um weniger Nachweise gehe, würden auch kürzere Fristen von bis zu drei Werktagen gesetzt. Im konkreten Fall sei eine Frist von ursprünglich zwei Wochen gesetzt worden, weil mehrere Nachweise gefehlt haben und andererseits grundsätzlich Bewerber über all diese Eignungsnachweise mit entsprechendem Aktualitätsdatum bereits mit Abgabe des Teilnahmeantrages verfügen hätten müssen. Ein Nachnominieren eines eignungsrelevanten Subunternehmers scheide aus, weil dies eine unzulässige wesentliche Änderung des Angebotes darstellen würde, bezüglich der XXXX in Bezug auf die Auswirkungen auf die Auswahlkriterien, bezüglich der XXXX , weil die gemäß des Teilnahmeantrags vorgesehene Teilleistung einen wesentlichen Leistungsteil des ausgeschriebenen Auftrages betreffe. Die Antragstellerin habe mit ihrem Teilnahmeantrag keinerlei Nachweise in Bezug auf die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der eignungs- und auswahlrelevanten Subunternehmerin XXXX vorgelegt. Der erst über Aufforderung vorgelegte Prüfbericht betreffe das Geschäftsjahr 2024, datiere von 06.05.2025 und erfülle somit nicht das Aktualitätserfordernis der Teilnahmeunterlagen, enthalte keine relevanten Aussagen zur Bonität der Subunternehmerin und insbesondere keine prüfbaren quantifizierten Aussagen wie insbesondere über die gewünschte Risikostufe. Der Prüfbericht enthalte vielmehr einen umfangreichen Disclaimer des Wirtschaftsprüfers, welcher überhaupt die Aussagekraft dieses Prüfberichts in Frage stelle. Somit sei kein relevanter prüfbarer Nachweis zur Erfüllung des Eignungskriteriums der Bonität in Bezug auf die XXXX vorgelegt worden.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Aufgrund der vorgelegten Stellungnahmen sowie der Bezug nehmenden Beilagen, der Unterlagen des Vergabeverfahrens sowie des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung wird folgender entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:

1.1. Die ÖBB-Produktion Gesellschaft mbH, Am Hauptbahnhof 2, 1100 Wien, schrieb im Jänner 2026 unter der Bezeichnung „Rahmenvereinbarung über ein Retrofit der Lokomotiven der Baureihe 2016 mit Ländererweiterung“ („Retrofit BR 2016“), ProVia-ID 139083, einen Lieferauftrag im Oberschwellenbereich in einem Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung nach dem Bestbieterprinzip aus (Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der EU, ABl./S 9/2026 unter der Bekanntmachungsnummer 23322-2026 sowie auf der Vergabeplattform ProVia - ProVia-ID 139083; CPV-Codes 34600000 Eisenbahn- und Straßenbahnlokomotiven und rollendes Material sowie zugehörige Teile; 34611000 Lokomotiven; 34632200 Elektrische Signaleinrichtungen für den Eisenbahnverkehr). Gegenstand des Vergabeverfahrens ist die Überführung der Bestandszulassung in das 4. Eisenbahnpaket mit einem Eintrag im European Register of Authorised Types of Vehicles (ERATV) der Lokomotiven der Baureihe 2016 (BR 2016) des ÖBB-Konzerns, und die Lösung von obsoleten Bauteilen der Lokomotiven der Baureihe 2016 (BR 2016) des ÖBB-Konzerns und die Entwicklung, Herstellung, eisenbahnrechtliche Genehmigung bzw. Zulassung, Lieferung, Einbau und Inbetriebsetzung des Zugsicherungssystems ETCS in die Lokomotiven der Baureihe 2016 (BR 2016) des ÖBB-Konzerns. (Auskünfte der Auftraggeberin; Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.2. Die Ausschreibung blieb unangefochten. Die Ausschreibungsunterlagen lauten auszugsweise:

Teilnahmeunterlagen für die Ausschreibung einer Rahmenvereinbarung über ein Retrofit der Lokomotiven der Baureihe 2016 mit Ländererweiterung (Allgemeine Teilnahmeunterlage):

„[…]

1. Art des Vergabeverfahrens, maßgebliche gesetzliche Bestimmungen

3 Die Vergabe erfolgt nach den Sektorenbestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2018 (im Folgenden kurz „BVergG“) und den dazu ergangenen Verordnungen in einem Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung (EU-Bekanntmachung) im Oberschwellenbereich.

4 Zur Vergabe gelangt eine Rahmenvereinbarung mit einem Unternehmer.

[…]

2. Gegenstand des Vergabeverfahrens

7 Der Ausschreibungsgegenstand dieses Vergabeverfahrens ist die Vergabe einer Rahmenvereinbarung mit einem Unternehmer ohne Abnahmeverpflichtung für den Auftraggeber zur Erbringung der folgenden Leistungen (kurz „Leistungsgegenstand“ oder „vertragsgegenständliche Leistungen“ genannt) im Wege von, auf Grundlage der Rahmenvereinbarung abgeschlossenen, Abruf-Verträgen durch den zukünftigen Rahmenvereinbarungspartner als Auftragnehmer zu den in den Ausschreibungsunterlagen und im Vergabeverfahren festgelegten technischen, kommerziellen, rechtlichen und sonstigen Bedingungen.

8 Der Ausschreibungs- und Leistungsgegenstand sowie die technischen, kommerziellen, rechtlichen und sonstigen Bedingungen sind in der Anlage 5 (Ausschreibungsunterlage) beschrieben.

4. Informationsübermittlung, Fragen zu den Teilnahmeunterlagen, Sprache

[…]

11 Im Fall von Fragen zu den Teilnahmeunterlagen müssen diese bis spätestens 10 (zehn) Tage vor Ablauf der Teilnahmeantragsfrist elektronisch über die Ausschreibungsplattform ProVia und nur in Ausnahmefällen – etwa eingeschränkter Funktion der Ausschreibungsplattform – an der in Rz 2 „Vergebende Stelle“ angeführten E-Mail-Adresse des Auftraggebers eingelangt sein.

Fragen sind deutlich mit den Worten "Fragen zu den Teilnahmeunterlagen – Provia ID 139083" zu kennzeichnen. Die Fragen sind so zu formulieren, dass ein Rückschluss auf die Identität des Fragestellers nicht möglich und daher eine Beantwortung dieser Frage an alle Bieter möglich ist.

12 Zur Gewährleistung der Gleichbehandlung aller Bewerber wird der Auftraggeber Auskünfte und Antworten auf Fragen – sofern diese von allgemeinem Interesse sein können – anonymisiert und gleichzeitig an alle Bieter erteilen. Jeder Bewerber hat den Erhalt der Fragenbeantwortung zu bestätigen.

13 Die Vergabeverfahrens- und Vertragsabwicklung erfolgen ausschließlich in deutscher Sprache. Eine Ausnahme gilt für technische Angaben wie Produktdatenblätter, die auch in englischer Sprache beigebracht werden können; der Auftraggeber behält sich vor, die Vorlage einer (beglaubigten) deutschen Übersetzung zu verlangen.

Der Bewerber hat in seinem Teilnahmeantrag einen deutschsprachigen Ansprechpartner zu benennen.

[…]

8. Überblick über den weiteren Ablauf des Vergabeverfahrens

28 Die Eignung der Bewerber wird vom Auftraggeber bzw. von der vergebenden Stelle anhand der unter Punkt 13 angeführten Eignungskriterien geprüft.

29 Der Auftraggeber kann die Unternehmer mehrmals zur Verbesserung bzw. Nachreichung von Eignungsnachweisen auffordern; der Auftraggeber wird dieses Ermessen unter Einhaltung der vergaberechtlichen Grundsätze (insbesondere der Gleichbehandlung aller Bewerber) ausüben.

30 Gelangen mehr als 3 (drei) Teilnahmeanträge von geeigneten Bewerbern ein, so werden diese nach den unter Punkt 0 genannten Auswahlkriterien gereiht (Auswahlverfahren); die im Auswahlverfahren bestgereihten 3 (drei) Bewerber werden zur Angebotsabgabe aufgefordert.

31 Jene Bewerber, die mangels Eignung oder aufgrund ihrer Platzierung im Auswahlverfahren nicht zu Legung eines Angebotes eingeladen werden, werden über die Ausschreibungsplattform ProVia über die Nicht-Zulassung zur Teilnahme verständigt. Daran anschließend werden die am besten geeigneten Bewerber zur Angebotsabgabe aufgefordert.

[…]

12. Nachweis der Eignung durch andere Unternehmer, Subunternehmer

41 Zum Nachweis seiner Leistungsfähigkeit oder seiner Befugnis kann sich ein Bewerber auf die Mittel anderer Unternehmer ungeachtet des rechtlichen Charakters der zwischen ihm und diesen Unternehmern bestehenden Verbindungen stützen (z.B. auf jene eines konzernverbundenen Unternehmens), sofern in den Teilnahmeunterlagen im Einzelfall nicht Abweichendes festgelegt ist. Der Nachweis der Leistungsfähigkeit oder der Befugnis des Bewerbers kann somit auch (zur Gänze oder zum Teil) durch den Nachweis der Leistungsfähigkeit oder der Befugnis eines anderen Unternehmers erbracht werden, sofern der Bewerber nachweist, dass ihm für die Ausführung der ausschreibungsgegenständlichen Leistungen die bei dem anderen Unternehmer im erforderlichen Ausmaß vorhandenen Mittel, die zur Erreichung der Leistungsfähigkeit oder der Befugnis erforderlich sind, tatsächlich zur Verfügung stehen (Verfügbarkeitsnachweis, siehe Anlage 4).

Unter den gleichen Voraussetzungen können sich auch Bieter- und Arbeitsgemeinschaften auf die Kapazitäten ihrer Mitglieder oder anderer Unternehmer stützen.

Bei jenen Unternehmern, auf deren Mittel sich der Bewerber zum Nachweis seiner Leistungsfähigkeit oder seiner Befugnis stützt, kann es sich um Subunternehmer (im Folgenden „eignungsrelevante Subunternehmer“ genannt) oder sonstige Unternehmer (im Folgenden „sonstige eignungsrelevante Unternehmer“ genannt) handeln. Sonstige eignungsrelevante Unternehmer können Zulieferanten oder Hilfsunternehmer sein.

42 Der Einsatz von Subunternehmern ist grundsätzlich zulässig, sofern in den Ausschreibungsunterlagen im Einzelfall nicht Abweichendes festgelegt ist.

Die Weitergabe des gesamten Auftrages ist unzulässig, ausgenommen hiervon sind Kaufverträge sowie die Weitergabe an verbundene Unternehmen. Die Weitergabe des gesamten Auftrages oder von Teilen des Auftrages ist überdies nur insoweit zulässig, als der Subunternehmer die für die Ausführung seines Teiles erforderliche Befugnis, berufliche Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit besitzt.

Die Haftung des Auftragnehmers wird dadurch nicht berührt.

43 Im Teilnahmeantrag hat der Bewerber alle eignungsrelevanten Subunternehmer sowie alle sonstigen eignungsrelevanten Unternehmer und alle jene (Sub-)Unternehmer, deren Leistungsfähigkeit sich der Bewerber im Hinblick auf die Auswahlkriterien bedienen will, im Umfang der in Rz 44 festgelegten Informationen jedenfalls bekannt zu geben. Im Übrigen hat der Bewerber spätestens in seinem Angebot alle in Frage kommenden zweckmäßigen Subunternehmer (nicht eignungsrelevante Subunternehmer) im Umfang der in Rz 44 festgelegten Informationen bekannt zu geben.

44 Der Bewerber hat in seinem Teilnahmeantrag für alle eignungsrelevanten Subunternehmer und für alle sonstigen eignungsrelevanten Unternehmer sowie für all jene (Sub-)Unternehmer, deren Leistungsfähigkeit sich der Bewerber im Hinblick auf die Auswahlkriterien bedienen will, jeweils

 die Person (vollständiger (Firmen-)Name) des (Sub-)Unternehmers, und

 alle Teile des Auftrages, die er im Wege von Subaufträgen an diesen zu vergeben beabsichtigt (somit den konkreten Einsatzbereich (Leistungsteil) des (Sub-)Unternehmers), und

 den Wert der (Sub-)Unternehmerleistung in Prozent vom Gesamtauftragswert

jedenfalls anzugeben.

Für die gemäß Rz 43 zu nennenden, zweckmäßigen Subunternehmer müssen die vorgenannten Informationen jedenfalls spätestens im Angebot angegeben werden; der Bewerber kann die Informationen jedoch auch bereits im Teilnahmeantrag angeben.

Des Weiteren hat der Bewerber für alle gemäß Rz 43 zu nennenden Subunternehmer – sofern sich aus den gegenständlichen Teilnahmeunterlagen im Einzelfall nichts Abweichendes ergibt – nachzuweisen, dass diese die für die Ausführung ihres Leistungsteils erforderliche Befugnis, berufliche Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit besitzen. Im Punkt 13 ist bei den Eignungskriterien und Eignungsnachweisen zur beruflichen Zuverlässigkeit, Befugnis und Leistungsfähigkeit im Einzelnen angeführt, welche Eignungskriterien diese Subunternehmer erfüllen und welche Eignungsnachweise sie im Wege des Bewerbers beibringen müssen.

45 Für alle eignungsrelevanten Subunternehmer und alle sonstigen eignungsrelevanten Unternehmer sowie all jene (Sub-)Unternehmer, deren Leistungsfähigkeit sich der Bewerber im Hinblick auf die Auswahlkriterien bedienen will, hat der Bewerber überdies mit dem Teilnahmeantrag folgende Nachweise beizubringen:

- Den Nachweis, dass dem Bewerber für die Ausführung des zu vergebenden Auftrages die beim (Sub-)Unternehmer im erforderlichen Ausmaß vorhanden Kapazitäten und Mittel tatsächlich zur Verfügung stehen (Verfügbarkeitsnachweis; siehe Anlage 4).

- Die Erklärung über die solidarische Haftung des (Sub-)Unternehmers gegenüber dem Auftraggeber im Falle der Zuschlagserteilung an den Bewerber (siehe Anlage 4)

13. Eignungskriterien und deren Nachweise

46 Der Bewerber muss die in diesem Punkt festgelegten Eignungskriterien als unternehmensspezifische Mindestanforderungen (kurz „Mindestanforderungen“) zum Zeitpunkt des Ablaufes der Teilnahmeantragsfrist erfüllen, soweit bei den Eignungskriterien im Einzelfall nichts anderes festgelegt ist.

47 Die jeweils dazu geforderten Eignungsnachweise kann er – sofern sich aus den gegenständlichen Teilnahmeunterlagen im Einzelfall nichts Abweichendes ergibt - (vorläufig) durch eine entsprechende, konkrete und rechtsgültig gefertigte Eigenerklärung ersetzen. Sämtliche Nachweise sind jedoch auf Aufforderung durch den Auftraggeber unverzüglich in aktueller Fassung vorzulegen.

48 Auch die gemäß Punkt 12 namhaft gemachten Subunternehmer können die Eignungsnachweise betreffend ihren Teil der Leistung – sofern sich aus den gegenständlichen Teilnahmeunterlagen im Einzelfall nichts Abweichendes ergibt - (vorläufig) durch eine entsprechende, konkrete und rechtsgültig gefertigte Eigenerklärung ersetzen. Sämtliche Nachweise sind jedoch auf Aufforderung durch den Auftraggeber unverzüglich in aktueller Fassung vorzulegen.

49 Nachweise dürfen bei Vorlage nicht älter als 6 (sechs) Monate, zurückgerechnet vom Datum der Veröffentlichung der diesen Teilnahmeunterlagen zu Grunde liegenden Bekanntmachung bis zum Ausstellungsdatum des Nachweises, sein (Aktualität der Nachweise).

Davon abweichend sind

- beim Eignungskriterium der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Punktes 13.3 (3) sowie

- bei den Eignungskriterien der technischen Leistungsfähigkeit der Punkte 13.4 (2), 13.4 (3), und 13.4 (4)

ältere Nachweise dann zulässig, wenn sich aus deren Inhalten die Erfüllung des jeweiligen Eignungskriteriums zum Zeitpunkt des Ablaufes der Teilnahmeantragsfrist ergibt (z.B. durch Angabe eines eindeutigen Gültigkeitszeitraums im Nachweis). In jedem Fall trifft den Bewerber die Beweislast für die Erfüllung des jeweiligen Eignungskriteriums. Der Auftraggeber ist jederzeit berechtigt, dem Bewerber die Nachreichung aktuellerer Nachweise binnen angemessener Frist aufzutragen.

50 Sämtliche Nachweise sind in deutscher Sprache bzw. deutscher Übersetzung vorzulegen.

Bei Nachweisen, die in deren Original nicht in deutscher Sprache ausgestellt sind, sind sowohl eine Abschrift des Originals des Nachweises als auch eine Übersetzung in die deutsche Sprache vorzulegen.

Ausgenommen davon sind die Nachweise zu den Eignungskriterien

- der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Punktes 13.3 (1) sowie

- der technischen Leistungsfähigkeit der Punkte 13.4 (2), 13.4 (3) und 13.4 (4).

die auch in englischer Sprache vorgelegt werden können.

Der Auftraggeber ist jederzeit berechtigt, dem Bewerber die Nachreichung von beglaubigten Übersetzungen in die deutsche Sprache binnen angemessener Frist aufzutragen.

51 Der Bewerber kann den Nachweis der Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit auch mit anderen als in den im Folgenden festgelegten Unterlagen führen, sofern die festgelegten Unterlagen aus einem gerechtfertigten Grund nicht beigebracht werden können und die vorgelegten Unterlagen die gleiche Aussagekraft wie die ursprünglich festgelegten aufweisen. Der Nachweis der gleichen Aussagekraft ist vom Bewerber nach Aufforderung zu erbringen.

13.1 Berufliche Zuverlässigkeit

52 Der Bewerber muss nachweisen können, dass er beruflich zuverlässig ist.

53 Bewerber werden von der Teilnahme am Vergabeverfahren ausgeschlossen, wenn einer der Ausschlussgründe des § 249 Abs 1 und/oder Abs 2 BVergG vorliegt.

54 Der Nachweis der beruflichen Zuverlässigkeit hat durch Vorlage folgender Unterlagen zu erfolgen:

(1) Eine rechtsgültig gefertigte Erklärung des Bewerbers, dass sämtliche im § 249 Abs 1 und 2 BVergG angeführten Ausschlussgründe beim Bewerber nicht vorliegen (siehe Anlage 2).

(2) Ein Firmenbuchauszug oder ein Auszug aus dem Handelsregister oder eine gleichwertige Bescheinigung eines Gerichtes oder einer Verwaltungsbehörde des Herkunftslandes des Bewerbers betreffend die rechtliche Existenz des Bewerbers.

55 Bei Bewerber-, Bieter- und Arbeitsgemeinschaften hat jedes Mitglied den Nachweis der eigenen beruflichen Zuverlässigkeit zu führen.

56 Die gemäß Punkt 12 namhaft gemachten Subunternehmer haben ihre berufliche Zuverlässigkeit durch Vorlage sämtlicher oben angeführter Unterlagen im Wege des Bewerbers nachzuweisen.

13.2. Befugnis

57 Der Bewerber muss nachweisen können, dass er über die zur Ausführung der betreffenden ausschreibungsgegenständlichen Leistungen erforderlichen beruflichen Berechtigungen besitzt. Dieser Nachweis kann durch Vorlage entsprechender Unterlagen, z.B. einem Auszug aus dem Gewerberegister oder einem Auszug aus dem Berufs- oder des Handelsregisters des Herkunftslandes des Unternehmers oder durch eine dort vorgesehene Bescheinigung (entsprechend der Liste des Anhanges IX zum BVergG 2018) oder – falls im Herkunftsland keine Nachweismöglichkeit besteht – durch eine eidesstattliche Erklärung des Bewerbers erfolgen.

58 Bei Bewerber-, Bieter- und Arbeitsgemeinschaften ist die Befugnis durch jedes Mitglied für den ihm konkret zufallenden Leistungsteil nachzuweisen.

59 Die gemäß Punkt 12 namhaft gemachten Subunternehmer haben die für die Ausführung ihres Teiles der Leistung erforderliche Befugnis im Wege des Bewerbers nachzuweisen.

60 Stützt sich der Bewerber zum Nachweis seiner Befugnis auf die Kapazitäten von (Sub-)Unternehmern, haben diese eignungsrelevanten Subunternehmer bzw. sonstige eignungsrelevante Unternehmer jene Befugnis zu erfüllen und die zugehörigen Eignungsnachweise bei-zubringen, für deren Erfüllung sie der Bewerber namhaft macht.

[…]

13.3. Finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit

62 Der Bewerber muss nachweisen können, dass seine finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit gegeben ist.

Dazu muss der Bewerber die in diesem Punkt festgelegten Eignungskriterien als unternehmensspezifische Mindestanforderungen (kurz „Mindestanforderungen“) erfüllen und die festgelegten Nachweise beibringen.

63 Der Nachweis der Erfüllung der Anforderungen an die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit ist durch Vorlage folgender Unterlagen zu erbringen:

(1) Bonitätsauskunft über die Bonität des Bewerbers: Eine Auskunft eines Kreditschutzverbandes (z.B. ein Unternehmensprofil des Kreditschutzverbandes von 1870 oder einer vergleichbaren Auskunftei) mit einem Rating mit geringem Risiko (kleiner 399 am Beispiel des Kreditschutzverbandes von 1870) oder eine Auskunft einer internationalen Rating-Agentur, beispielsweise Dun&Bradstreet, Standard&Poor's, Fitch oder Moody’s, mit einem vergleichbaren Rating.

(2) Eine rechtsverbindlich gefertigte Erklärung des Bewerbers über den Gesamtumsatz, der in den letzten drei Geschäftsjahren erzielt wurde, wobei der Gesamtumsatz für jedes Geschäftsjahr gesondert anzuführen ist.

Der Gesamtumsatz der letzten drei Geschäftsjahre oder eines kürzeren Tätigkeitszeitraums, falls das Unternehmen noch nicht so lange besteht, hat insgesamt mindestens Euro 60.000.000,00 (sechzig Millionen) zu betragen (Mindestanforderung).

Der Gesamtumsatz pro Geschäftsjahr hat mindestens Euro 20.000.000,00 (zwanzig Millionen) zu betragen.

(3) Ein Nachweis über den aufrechten Bestand einer Betriebshaftpflichtversicherung beim Bewerber (z.B. Versicherungsbestätigung oder Kopie der Polizze).

Der Nachweis über eine bestehende Haftpflichtversicherung kann nur dann durch einen eignungsrelevanten (Sub-)Unternehmer substituiert werden, wenn der Bieter/Bewerber auch als versicherte Person in der jeweiligen Polizze genannt wird.

64 Mitglieder von Bewerber-, Bieter- und Arbeitsgemeinschaften können – sofern in den gegenständlichen Teilnahmeunterlagen im Einzelnen nichts anderes festgelegt ist – den Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit gemeinsam erfüllen.

Die oben in diesem Punkt 13.3 (1) und (3) festgelegten Eignungskriterien sind jedoch von jedem Mitglied der Bewerber-, Bieter- und Arbeitsgemeinschaften zur Gänze zu erfüllen und die entsprechenden Nachweise beizubringen.

65 Die gemäß Punkt 12 namhaft gemachten Subunternehmer haben die für die Ausführung ihres Teils der Leistung erforderliche finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit im Wege des Bewerbers nachzuweisen.

Sie haben hierfür grundsätzlich nur die oben in diesem Punkt 13.3 (1) und (3) angeführte Eignungskriterien zu erfüllen und die zugehörigen Nachweise beizubringen. Stützt sich der Bewerber zum Nachweis seiner finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit auf die Kapazitäten von (Sub-)Unternehmern, haben diese eignungsrelevanten Subunternehmer bzw. sonstigen eignungsrelevanten Unternehmer (zusätzlich auch) jene finanziellen und wirtschaftlichen Eignungskriterien in jenem Ausmaß zu erfüllen und die zugehörigen Eignungsnachweise beizubringen, für deren Erfüllung sie der Bewerber namhaft macht.

[…]

13.4 Technische Leistungsfähigkeit

66 Der Bewerber muss nachweisen, dass seine technische Leistungsfähigkeit gegeben ist.

Dazu muss der Bewerber die in diesem Punkt festgelegten Eignungskriterien als unternehmensspezifische Mindestanforderungen (kurz „Mindestanforderungen“) erfüllen und die festgelegten Nachweise beibringen.

66 Der Nachweis der Erfüllung der Anforderungen an die technische Leistungsfähigkeit ist durch Vorlage folgender Unterlagen zu erbringen:

(1) Referenzaufträge:

Der Bewerber hat von ihm erstellte und rechtsgültig gefertigte Referenznachweise (siehe Anlage 3 dieser Teilnahmeunterlage) über mindestens einen oder auch mehrere einschlägige Referenzaufträge, welche(r) innerhalb eines Zeitraumes von 10 (zehn) Jahren (Referenzzeitraum) - zurückgerechnet ab dem Datum der Veröffentlichung der diesen Teilnahmeunterlagen zu Grunde liegenden Bekanntmachung (Stichtag) – durchgeführt wurde(n), beizubringen. (Mindestanforderung).

[…]

(4) Zertifikat gemäß ECM-Durchführungsverordnung:

Jedes Unternehmen, das im Rahmen des zu vergebenden Auftrags Tätigkeiten der ECM-Instandhaltungserbringungsfunktion (ECM 4; z.B.: Einbau, Gewährleistungstätigkeiten) durchführen soll bzw. wird, - dies kann der Bewerber selbst und/oder jeder gemäß Punkt 0 dieser Teilnahmeunterlagen namhaft gemachten Subunternehmer sein - muss über ein gültiges Zertifikat gemäß DVO (EU) 2019/779 Anhang II Punkt IV der für die Instandhaltung zuständigen Stelle verfügen. Als Nachweis für das Bestehen ist eine gültige Bescheinigung (Zertifikat) einer unabhängigen akkreditierten Stelle, die nach den europäischen Zertifizierungsnormen für Prüfstellen (insbesondere nach der Serie ÖNORM-EN 45 000 oder gleichwertig) zertifiziert wurde, beizubringen.

Gleichwertigkeit zum Zertifikat gemäß ECM-Durchführungsverordnung VO (EU) Nr. 2019/779 Anhang II Punkt IV durch eine andere Zertifizierung bzw. ohne Zertifizierung sind bei diesem Eignungskriterium ausgeschlossen.

Jedes vorgenannte Unternehmen - dies kann der Bewerber selbst und/oder jeder gemäß Punkt 12 dieser Teilnahmeunterlagen namhaft gemachten Subunternehmer sein - hat dieses Eignungskriterium in jedem Fall zur Gänze selbst zu erfüllen, d.h. das jeweilige Unternehmen kann sich zur Erfüllung dieses Eignungskriteriums nicht auf die Mittel anderer Unternehmer im Sinne des Punktes 12 stützen; die Erbringung des Nachweises der Leistungsfähigkeit betreffend dieses Eignungskriteriums durch den Nachweis der Leistungsfähigkeit eines anderen Unternehmers ist daher ausgeschlossen.

[…]

Die oben in den Punkten 13.4 (4) angeführten Eignungskriterien müssen von den Subunternehmern nur dann erfüllt und die zugehörigen Nachweise beigebracht werden, wenn diese Subunternehmer die im Punkt 13.4 (4) festgelegten Tätigkeiten ausführen sollen bzw. werden.

70 Stützt sich der Bewerber zum Nachweis seiner technischen Leistungsfähigkeit auf Kapazitäten von (Sub-)Unternehmern, haben diese eignungsrelevanten Subunternehmer bzw. sonstigen eignungsrelevanten Unternehmer (zusätzlich auch) jene technischen Eignungskriterien zu erfüllen und die zugehörigen Eignungsnachweise beizubringen, für deren Erfüllung sie der Bewerber namhaft macht.

[…]

71 Von eignungsrelevanten Subunternehmern oder sonstigen eignungsrelevanten Unternehmern beigebrachte Eignungsnachweise (insbesondere Referenzen) werden nur dann anerkannt, wenn diese (Sub-)Unternehmer auch im Rahmen des gegenständlichen zu vergebenden Auftrags zur Leistungserbringung herangezogen werden. Beim Eignungskriterium gemäß Punkt 13.4 (1) hat der Subunternehmer die im Referenzauftrag ausgewiesenen Leistungen in zumindest vergleichbarer Art zu erbringen. Bei den anderen Eignungskriterien der technischen Leistungsfähigkeit, sofern bei diesen Eignungskriterien nicht Abweichendes festgelegt ist (insbesondere eine Substituierung ausgeschlossen ist), hat der Subunternehmer jene Leistungen zu erbringen, für die der Bewerber aufgrund der Notwendigkeit der Substituierung eines Eignungskriteriums der technischen Leistungsfähigkeit offensichtlich nicht selbst über die geforderte technische Leistungsfähigkeit verfügt.

72 Beim Eignungskriterium gemäß 13.4 (1) wird ein im Rahmen einer ARGE durchgeführter Referenzauftrag nur dann anerkannt, wenn der Leistungsteil des betreffenden Einzelbewerbers (bzw. des betreffenden Mitglieds der Bewerbergemeinschaft bzw. des namhaft gemachten (Sub-)Unternehmers) alle Mindestanforderungen gemäß 13.4 (1) für einschlägige Referenzaufträge vollständig erfüllt und die Leistungen im auftragsgegenständlichen Bereich auch von diesem selbst erbracht wurden bzw. werden.

14. Auswahlkriterien und Auswahlverfahren

73 Die geeigneten Bewerber werden erforderlichenfalls (siehe Punkt 8) anhand des in diesem Punkt 14 genannten Auswahlkriteriums im Rahmen des Auswahlverfahrens beurteilt und gereiht.

74 Es ist vorgesehen, aus den als geeignet ermittelten Bewerbern die 3 (drei) bestqualifizierten Bewerber zur Abgabe eines Angebotes einzuladen.

75 Es gelangt das folgende Auswahlkriterium im Auswahlverfahren zur Anwendung:

Die Bewertung erfolgt anhand der, von allen angegebenen einschlägigen Referenzaufträgen umfassten Stückzahl an Schienenfahrzeugen, an denen Leistungen mit einem Leistungsgegenstand gemäß Punkt 13.4 (1) (b) erbracht wurden (im Folgenden kurz „Gesamtstückzahl an Schienenfahrzeugen“ genannt).

Von der „Gesamtstückzahl an Schienenfahrzeugen“ wird die Mindeststückzahl der „Mindestanforderung Gesamtmindeststückzahl“ gemäß Punkt 13.4 (1), die eine Mindestanforderung im Rahmen der Eignungskriterien darstellt, subtrahiert und somit die Auswahlstückzahl ermittelt.

Die solcherart ermittelte Auswahlstückzahl wird in die weitere Bewertung einbezogen.

Der Bewerber mit der höchsten Auswahlstückzahl wird als Erster gereiht.

Die Reihung der weiteren Bewerber erfolgt im Ausmaß ihres Abstandes zum Erstgereihten. Die besten 3 (drei) Bewerber werden in der zweiten Stufe des Vergabeverfahrens zu Angebotsabgabe eingeladen.

Erreicht ein Bewerber (oder erreichen mehrere Bewerber) dieselbe Auswahlstückzahl wie der an dritter Stelle gereihte Bewerber, so werden alle Bewerber mit dieser Auswahlstückzahl zur Angebotslegung eingeladen, unabhängig davon, wie groß deren Zahl ist.

Beispiel:

[…]

Es werden ausschließlich Referenzaufträge im Auswahlverfahren gewertet, die alle Mindestanforderungen an einschlägige Referenzaufträge gemäß Punkt 13.4 (1) (b) erfüllen.

Die Doppelnennung als Eignungs- und Auswahlreferenzaufträge ist zulässig.

15. Teilnahmeunterlagen

1 Die Teilnahmeunterlagen bestehen aus den folgenden Teilen (Unterlagen), die in der angeführten Reihenfolge gelten:

- Die gegenständliche „Allgemeine Teilnahmeunterlage“;

- Anlage 1 – Muster für Teilnahmeantrag;

- Anlage 2 – Erklärung zur allgemeinen beruflichen Zuverlässigkeit;

- Anlage 3 – Referenznachweis;

- Anlage 4 – Verfügbarkeitserklärung für eignungsrelevante (Sub-)Unternehmer;

- Anlage 5 – Ausschreibungsunterlage;

- Anlage 6 – Vertraulichkeitserklärung;

- Anlage 7 – Erklärung zur SanktionenVO (EU) 2022/576;

- Nutzungsbedingungen der Ausschreibungsplattform ProVia;

- Verhaltenskodex für Lieferant:innen (Ausgabe 10.2021);

- sowie alle sonstigen Unterlagen, auf die in den Teilnahmeunterlagen verwiesen wird.

Für den Fall von Unklarheiten oder Widersprüchen im/in Dokument/en derselben Stufe gelangt die für den AG vorteilhaftere Bestimmung zur Anwendung.

Sämtliche angeführte Teile sind integrierte Bestandteile der Teilnahmeunterlagen.

ANLAGE 1 - MUSTER für Teilnahmeantrag

Firmenname [lt. Firmenbuch/Handelsregister] _________________________________________________________________________________

Firmenname [Zusatz] ___________________________________________________________________________________________________________________________

Firmenadresse [Straße] _____________________________________________________________________________________________________________________

Firmenadresse [PLZ / Ort] ___________________________________________________________________________________________________________________

An

ÖBB-Personenverkehr AG

1100 Wien, Am Hauptbahnhof 2

z.H. Hr. Martin Reinwald

Tel. +43 664 88331656

martin.reinwald@pv.oebb.at

Teilnahmeantrag

1. Antrag auf Teilnahme, Teilnahmeantragsfrist

Wir beantragen gemäß den Bedingungen der zugrunde liegenden Bewerbungsgrundlagen, bestehend aus den Teilnahmeunterlagen sowie den Angaben in der zu Grunde liegenden EU-Bekanntmachung die Teilnahme an folgendem Vergabeverfahren:

Vergabegegenstand:

Rahmenvereinbarung über ein Retrofit der Lokomotiven der Baureihe 2016 mit Ländererweiterung

Verfahrensart:

Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung (EU-Bekanntmachung)

Wir legen unserem Teilnahmeantrag die unter Punkt 2 angeführten Unterlagen als integrierte Bestandteile desselben zu Grunde und erklären, sämtliche Bedingungen der Bewerbungsunterlagen vollinhaltlich anzuerkennen.

Teilnahmeantragsfrist: Siehe Ausschreibungsplattform ProVia.

Als Ansprechperson für das Vergabeverfahren geben wir bekannt:

Name: ______________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Adresse: __________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Tel.: __________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

E-Mail: _____________________________________________________________________________________________________________________________________________________

2. Eignung gemäß Bewerbungsunterlagen / Nachweise (Zutreffendes bitte ankreuzen)

 Wir geben die von uns dem gegenständlichen Teilnahmeantrag gesondert beigefügte Eigenerklärung ab und erklären mit dieser, sämtliche in den Bewerbungsunterlagen festgelegte Nachweise zur Beurteilung der Erfüllung der Eignungs- und des Auswahlkriteriums auf Aufforderung unverzüglich beibringen zu können.

 Die Unterlagen und Nachweise zur Beurteilung der Erfüllung der Eignungs- und des Auswahlkriteriums haben wir dem gegenständlichen Teilnahmeantrag hinzugefügt.

 Die Unterlagen und Nachweise zur Beurteilung der Erfüllung der Eignungs- und des Auswahlkriteriums haben wir beim Auftragnehmerkataster Österreich (ANKÖ) mit der Firmencode-Nummer __________________________________________________________________hinterlegt.

3. Subunternehmer, eignungsrelevante (Sub-)Unternehmer

In der nachfolgenden Liste geben wir die entsprechend Punkt 12 der Allgemeinen Teilnahmeunterlage anzugebenden (Sub-)Unternehmer bekannt. Wir geben in dieser Liste daher jedenfalls jene (Sub-)Unternehmer bekannt, die für die Erfüllung der uns fehlenden Befugnis oder Leistungsfähigkeit erforderlich sind (eignungsrelevante Subunternehmer sowie sonstige eignungsrelevante Unternehmer) oder deren Leistungsfähigkeit wir uns im Hinblick auf die Auswahlkriterien bedienen wollen.

Wir erklären, dass sämtliche von uns angeführten Subunternehmer über die für die Ausführung ihres Teiles der Leistung erforderliche Befugnis, besondere berufliche Zuverlässigkeit sowie finanzielle, wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit verfügen. Die entsprechenden Nachweise bzw. eine rechtsgültig unterfertigte Eigenerklärung des/der Subunternehmer(s) können wir auf Aufforderung unverzüglich beibringen.

Für jene angeführten (Sub-)Unternehmer, auf deren Mittel wir uns zum Nachweis unserer Leistungsfähigkeit oder unserer Befugnis stützen wollen (eignungsrelevante Subunternehmer sowie sonstige eignungsrelevante Unternehmer) sowie für jene (Sub-)Unternehmer, deren Leistungsfähigkeit wir uns im Hinblick auf die Auswahlkriterien bedienen wollen, übermitteln wir mit dem gegenständlichen Teilnahmeantrag folgende Unterlagen:

- Nachweis, dass uns für die Ausführung des zu vergebenden Auftrages die beim (Sub-)Unternehmer im erforderlichen Ausmaß vorhanden Kapazitäten und Mittel tatsächlich zur Verfügung stehen (Verfügbarkeitsnachweis, siehe Anlage 4).

- Erklärung über die solidarische Haftung des (Sub-)Unternehmers gegenüber dem Auftraggeber im Falle der Zuschlagserteilung an uns.

[…]“

(Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.3. Zu Punkt 13.3 der Allgemeinen Teilnahmeunterlage (Finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit) wurde XXXX folgende Frage bzw. Anmerkung an die Auftraggeberin gerichtet: „Wir bitten um eine Änderung der Anforderung in Punkt 63 (1) der Ausschreibungsunterlagen, damit die Kreditwürdigkeit auch durch eine Bankreferenz nachgewiesen werden kann.“

Die Auftraggeberin beantwortete die gegenständliche Frage wie folgt: „Der Auftraggeber stellt klar, dass die Anforderungen an die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit gemäß Punkt 13.3 (1) der Allgemeinen Teilnahmeunterlage unverändert aufrecht bleiben. Eine Bankreferenz wird vom Auftraggeber nicht als gleichwertiger Nachweis im Vergleich zu einer Bonitätsauskunft einer anerkannten Rating-Agentur oder des Kreditschutzverbandes anerkannt.“

(Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.4. Die XXXX , gab fristgerecht bis 03.02.2026 einen Teilnahmeantrag ab. Dieser lautet auszugsweise:

ANLAGE 1 - MUSTER für Teilnahmeantrag

Firmenname [lt. Firmenbuch/Handelsregister] XXXX

Firmenname [Zusatz] XXXX

Firmenadresse [Straße] XXXX

Firmenadresse [PLZ / Ort] XXXX

An

ÖBB-Personenverkehr AG

1100 Wien, Am Hauptbahnhof 2

z.H. Hr. Martin Reinwald

Tel. +43 664 88331656

martin.reinwald@pv.oebb.at

Teilnahmeantrag

1. Antrag auf Teilnahme, Teilnahmeantragsfrist

Wir beantragen gemäß den Bedingungen der zugrunde liegenden Bewerbungsgrundlagen, bestehend aus den Teilnahmeunterlagen sowie den Angaben in der zu Grunde liegenden EU-Bekanntmachung die Teilnahme an folgendem Vergabeverfahren:

Vergabegegenstand:

Rahmenvereinbarung über ein Retrofit der Lokomotiven der Baureihe 2016 mit Ländererweiterung

Verfahrensart:

Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung (EU-Bekanntmachung)

Wir legen unserem Teilnahmeantrag die unter Punkt 2 angeführten Unterlagen als integrierte Bestandteile desselben zu Grunde und erklären, sämtliche Bedingungen der Bewerbungsunterlagen vollinhaltlich anzuerkennen.

[…]

2. Eignung gemäß Bewerbungsunterlagen / Nachweise (Zutreffendes bitte ankreuzen)

X Wir geben die von uns dem gegenständlichen Teilnahmeantrag gesondert beigefügte Eigenerklärung ab und erklären mit dieser, sämtliche in den Bewerbungsunterlagen festgelegte Nachweise zur Beurteilung der Erfüllung der Eignungs- und des Auswahlkriteriums auf Aufforderung unverzüglich beibringen zu können.

X Die Unterlagen und Nachweise zur Beurteilung der Erfüllung der Eignungs- und des Auswahlkriteriums haben wir dem gegenständlichen Teilnahmeantrag hinzugefügt.

Die Unterlagen und Nachweise zur Beurteilung der Erfüllung der Eignungs- und des Auswahlkriteriums haben wir beim Auftragnehmerkataster Österreich (ANKÖ) mit der Firmencode-Nummer __________________________________________________________________hinterlegt

3. Subunternehmer, eignungsrelevante (Sub-)Unternehmer

In der nachfolgenden Liste geben wir die entsprechend Punkt 12 der Allgemeinen Teilnahmeunterlagen anzugebenden (Sub-)Unternehmer bekannt. Wir geben in dieser Liste daher jedenfalls jene (Sub-)Unternehmer bekannt, die für die Erfüllung der uns fehlenden Befugnis oder Leistungsfähigkeit erforderlich sind (eignungsrelevante Subunternehmer sowie sonstige eignungsrelevante Unternehmer) oder deren Leistungsfähigkeit wir uns im Hinblick auf die Auswahlkriterien bedienen wollen.

Wir erklären, dass sämtliche von uns angeführten Subunternehmer über die für die Ausführung ihres Teiles der Leistung erforderliche Befugnis, besondere berufliche Zuverlässigkeit sowie finanzielle, wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit verfügen. Die entsprechenden Nachweise bzw. eine rechtsgültige unterfertigte Eigenerklärung des/der Subunternehmer(s) können wir auf Aufforderung unverzüglich beibringen.

Für jene angeführten (Sub-)Unternehmer, auf deren Mittel wir uns zum Nachweis unserer Leistungsfähgkeit oder unserer Befugnis stützen wollen (eignungsrelevante Subunternehmer sowie sonstige eignungsrelevante Unternehmer) sowie für jene (Sub-)Unternehmer, deren Leistungsfähigkeit wir uns im Hinblick auf die Auswahlkriterien bedienen wollen, übermitteln wir mit dem gegenständlichen Teilnahmeantrag folgende Unterlagen:

- Nachweis, dass uns für die Ausführung des zu vergebenden Auftrages die beim (Sub-)Unternehmer im erforderlichen Ausmaß vorhandenen Kapazitäten und Mittel tatsächlich zur Verfügung stehen (Verfügbarkeitsnachweis siehe Anlage 4).

- Erklärung über die solidarische Haftung des (Sub-)Unternehmers gegenüber dem Auftraggeber im Falle der Zuschlagserteilung an uns.1

_________________

1 Hinweis: Dies gilt nur für den Fall, dass sich der Bewerber zum Nachweis seiner finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit auf die Kapazitäten des (Sub-)Unternehmer stützt.

Die XXXX wurde zum Nachweis der Erfüllung der Anforderungen der technischen Leistungsfähigkeit gemäß Punkt 13.4 (1) der Allgemeinen Teilnahmeunterlage, nämlich der Referenzaufträge, als Subunternehmerin namhaft gemacht. Die XXXX wurde zum Nachweis der Erfüllung der Anforderungen der technischen Leistungsfähigkeit gemäß Punkt 13.4 (4) der Allgemeinen Teilnahmeunterlage, nämlich des Zertifikats gemäß ECM-Durchführungsverordnung (DVO [EU] 2019/779 Anhang II Punkt IV) als Subunternehmerin namhaft gemacht.

Dem Teilnahmeantrag der Antragstellerin waren keine gesonderten Eigenerklärungen angeschlossen, weder für die Antragstellerin als Bewerberin selbst, noch jeweils für die von ihr namhaft gemachten Subunternehmerinnen. Dem Teilnahmeantrag waren für die Antragstellerin selbst unter anderem eine Bonitätsauskunft einer Rating-Agentur, ein Versicherungszertifikat über den Abschluss einer Haftpflichtversicherung, ein Auszug aus dem Handelsregister sowie eine „Erklärung des Bewerbers über den Gesamtumsatz“, für die Subunternehmerin XXXX unter anderem ein Auszug aus dem Handelsregister sowie unter Verwendung der Anlage 3 der Allgemeinen Teilnahmeunterlage Nachweise über Referenzäufträge sowie für die Subunternehmerin XXXX unter anderem ein Auszug aus dem Handelsregister, eine Bestätigung über den Abschluss eines Versicherungsvertrags sowie neben Zertifikaten zur Normenreihe EN ISO 9100:2015 und 14001:2015 ein Zertifikat gemäß ECM-Durchführungsverordnung (Gültigkeit: 13.01.2023 bis 13.02.2026) sowie ein Schreiben der XXXX Eisenbahnbehörde XXXX angeschlossen.

(Angebot der Antragstellerin in den Unterlagen des Vergabeverfahrens; Vorbringen der Antragstellerin)

1.5. Am 10.02.2026 wurde die Antragstellerin zur „Aufklärung sowie zur Nachreichung von Nachweisen und Unterlagen“ aufgefordert. Das Schreiben lautet auszugsweise:

„[…]

Aufklärungsersuchen – Aufforderung zur Aufklärung sowie zur Nachreichung von

Nachweisen und Unterlagen

Sehr geehrte Damen und Herren!

Wir bedanken uns für Ihr Interesse am oben genannten Vergabeverfahren und die Abgabe eines Teilnahmeantrags.

Im Zuge der Prüfung Ihres Teilnahmeantrags ist nachfolgender Aufklärungsbedarf entstanden.

Wir ersuchen Sie daher zu den nachstehenden Punkten um detaillierte schriftliche Aufklärung bzw. Nachreichung von Nachweisen, Unterlagen und Informationen.

[…]

4. Subunternehmer XXXX – Eignung

Mit Ihrem Teilnahmeantrag als Bewerber XXXX haben Sie uns für den namhaft gemachten Subunternehmer die XXXX nicht alle, in den Teilnahmeunterlagen für Subunternehmer festgelegten Eignungsnachweis übermittelt.

Für den namhaft gemachten Subunternehmer XXXX fehlen zu folgenden Eignungskriterien die entsprechenden Eignungsnachweise bzw. entsprechen die eingereichten Nachweise nicht de Festlegungen der Teilnahmeunterlage und sind diese Eignungskriterien hinsichtlich dieses Subunternehmers daher derzeit nicht erfüllt:

[…]

- Berufliche Zuverlässigkeit – Punkt 13.1 (2) der Allgemeinen Teilnahmeunterlage:

„Ein Firmenbuchauszug odere ein Auszug aus dem Handelsregister oder eine gleichwertige Bescheinigung eines Gerichtes oder einer Verwaltungsbehörde des Herkunftslandes des Subunternehmers betreffend die rechtliche Existenz des Bewerbers.“

Im Zuge der Prüfung der von Ihnen als Bewerber XXXX mit Ihrem Teilnahmeantrag für den Subunternehmer XXXX eingereichten Unterlagen wurde festgestellt, dass die „Bescheinigung der Registrierung“ („Certification of Registration“) nicht den Festlegungen der Teilnahmeunterlagen zur Aktualität der Nachweise (siehe Rz 49 der allgemeinen Teilnahmeunterlage) entspricht: „Nachweise dürfen bei Vorlage nicht älter als 6 (sechs) Monate, zurückgerechnet vom Datum der Veröffentlichung der diesen Teilnahmeunterlagen zu Grunde liegenden Bekanntmachung bis zum Ausstellungsdatum des Nachweises, sein (Aktualität der Nachweise)“.

Der von Ihnen als Bewerber XXXX mit Ihrem Teilnahmeantrag für den

Subunternehmer eingereichte Nachweis „Bescheinigung der Registrierung“ („Certification of Registration“) datiert vom 5. Juni 2025 und erfüllt daher nicht die Anforderungen.

Wir ersuchen Sie um Vorlage eines geeigneten Nachweises, der die Festlegungen der Teilnahmeunterlagen zur Aktualität der Nachweise erfüllt.

- Finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit – Punkt 13.3 (1) der Allgemeinen

Teilnahmeunterlage:3

Bonitätsauskunft über die Bonität des Bewerbers: Eine Auskunft eines Kreditschutzverbandes (z.B. ein Unternehmensprofil des Kreditschutzverbandes von 1870 oder einer vergleichbaren Auskunftei) mit einem Rating mit geringem Risiko (kleiner 399 am Beispiel des Kreditschutzverbandes von 1870) oder eine Auskunft einer internationalen Rating-Agentur, beispielsweise Dun&Bradstreet, Standard&Poor´s, Fitch oder Moody´s, mit einem vergleichbaren Rating.“

Sie haben als Bewerber XXXX mit Ihrem Teilnahmeantrag für den Subunternehmer XXXX keinen Nachweis übermittelt.

Wir ersuchen Sie als Bewerber XXXX einen entsprechenden Nachweis für die Erfüllung der Eignungskriterien gemäß Punkt 13.3 (1) der Allgemeinen Teilnahmeunterlagen für den Subunternehmer XXXX an uns zu übermitteln.

[…]

5. Subunternehmer XXXX – Eignung

Mit Ihrem Teilnahmeantrag als Bewerber XXXX haben Sie uns für den namhaft gemachten Subunternehmer die XXXX nicht alle, in den Teilnahmeunterlagen für Subunternehmer festgelegten Eignungsnachweise übermittelt.

Für den namhaft gemachten Subunternehmer XXXX fehlen zu folgenden Eignungskriterien die entsprechenden Eignungsnachweise bzw. entsprechen die eingereichten Nachweise nicht den Festlegungen der Teilnahmeunterlagen und sind diese Eignungskriterien hinsichtlich dieses Subunternehmers daher derzeit nicht erfüllt:

- Finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit – Punkt 13.3 (1) der Allgemeinen

Teilnahmeunterlage:5

Bonitätsauskunft über die Bonität des Bewerbers: Eine Auskunft eines Kreditschutzverbandes (z.B. ein Unternehmensprofil des Kreditschutzverbandes von 1870 oder einer vergleichbaren Auskunftei) mit einem Rating mit geringem Risiko (kleiner 399 am Beispiel des Kreditschutzverbandes von 1870) oder eine Auskunft einer internationalen Rating-Agentur, beispielsweise Dun&Bradstreet, Standard&Poor´s, Fitch oder Moody´s, mit einem vergleichbaren Rating.“

Sie haben als Bewerber XXXX mit Ihrem Teilnahmeantrag für den Subunternehmer XXXX keinen Nachweis übermittelt.

Wir ersuchen Sie als Bewerber XXXX einen entsprechenden Nachweis für die Erfüllung des Eignungskriteriums gemäß Punkt 13.4 (3) der Allgemeinen Teilnahmeunterlagen für den Subunternehmer XXXX an uns zu übermitteln.

[…]

Wir ersuchen Sie daher um detaillierte schriftliche Aufklärung sowie um Nachreichung der geforderten Unterlagen und Informationen.

***

Bitte beachten Sie die Festlegungen in der Allgemeinen Teilnahmeunterlage zur Aktualität der Nachweise.

Alle Nachweise müssen die Erfüllung des jeweiligen Eignungskriteriums zum Zeitpunkt des Aublaufes der Teilnahmeantragsfrist belegen.

Des Weiteren weisen wir darauf hin, dass entsprechend den Festlegungen der Allgemeinen Teilnahmeunterlage sämtliche Nachweise in deutscher Sprache bzw. deutscher Übersetzung vorzulegen sind. Bei Nachweisen, die in deren Original nicht in deutscher Sprache ausgestellt sind, sind sowohl eine Abschrift des Originals des Nachweises als auch eine Übersetzung in die deutsche Sprache vorzulegen.

Die Frist zur Aufklärung wurde vorerst bis 23.02.2026, 8.00 Uhr, gesetzt.

Am 13.02.2026 richtete die Antragstellerin nachstehendes auszugsweise wiedergegebenes Ersuchen an die Auftraggeberin:

Am 16.02.2026 wurde bezüglich der mit dem Teilnahmeantrag zum Nachweis der beruflichen Zuverlässigkeit gemäß § 249 BVergG vorgelegten Unterlagen die Frist bis 27.02.2026, 17.00 Uhr, zur Vorlage der Nachweise zur Selbstreinigung gemäß § 254 BVergG in beglaubigter deutscher Übersetzung verlängert.

(Unterlagen des Vergabeverfahrens; Vorbringen der Antragstellerin; Vorbringen der Auftraggeberin)

1.6. Die Antragstellerin übermittelte mit Schreiben vom 22.02.2026 für die von ihr namhaft gemachte Subunternehmerin XXXX unter anderem einen Prüfbericht vom 06.05.2025 des unabhängigen Abschlussprüfers zum Jahresabschluss (für das am 31. Dezember 2024 abgeschlossenen Geschäftsjahr) in spanischer Sprache. Mit Schreiben vom 27.02.2026 übermittelte die Antragstellerin den betreffenden Prüfbericht überdies in deutscher Übersetzung. Überdies übermittelte die Antragstellerin im Rahmen der Nachreichung mit Schreiben vom 27.02.2026 für die von ihr namhaft gemachte Subunternehmerin XXXX eine Bonitätsinformation der Ratingagentur Dun&Bradstreet vom 26.02.2026.

(Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.7. Am 03.03.2026 wurde die Antragstellerin über die Nicht-Zulassung zur Teilnahme in Kenntnis gesetzt. Dieses Schreiben lautet auszugsweise wie folgt:

1. Subunternehmer XXXX – Eignung – Nicht erfüllte Eignungskriterien, fehlende Eignungsnachweise

Wir haben die Eignungsnachweise, die Sie uns mit Ihrem Teilnahmeantrag als Bewerber XXXX . sowie auf unser Aufklärungsersuchen vom 10. Februar 2026 für den namhaft gemachten eignungsrelevanten Subunternehmer die XXXX übermittelt haben, eingehend geprüft.

Die Prüfung hat ergeben, dass hinsichtlich des eignungsrelevanten Subunternehmers XXXX folgende Eignungskriterien nicht erfüllt sind:

- Finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit – Punkt 13.3 (1) der Allgmeinen Teilnahmeunterlage:1

„(1) Bonitätsauskunft über die Bonität des Bewerbers:

Eine Auskunft eines Kreditschutzverbandes (z.B. ein Unternehmensprofil des Kreditschutzverbandes von 1870 oder einer vergleichbaren Auskunftei) mit einem Rating mit geringem Risiko (kleiner 399 am Beispiel des Kreditschutzverbandes von 1870) oder eine Auskunft einer internationalen Rating-Agentur, beispielsweise Dun&Bradstreet, Standard&Poor´s, Fitch oder Moody´s, mit einem vergleichbaren Rating.“

Sie haben uns für den namhaft gemachten eignungsrelevanten Subunternehmer die XXXX als Nachweis einen Bericht von Dun&Bradstreet (D&B Finance Analytics) vom 23.02.2026 übermittelt. Gemäß diesem Bericht weist der namhaft gemachte eignungsrelevante Subunternehmer XXXX ein Ausfallrisiko (Risko-Indikator) von 3 auf. Konkret wird festgehalten: „Das Ausfallrisiko dieses Unternehmens wird als ÜBERDURCHSCHNITTLICHES eingestuft.“ Der D&B Failure score war im Jänner 2026 bei 17 und im Februar 2016 bei 23 (ein geringes Risiko wäre in der Region gegen 100). Somit zeigt sich für den Subunternehmer XXXX ein höheres Insolvenzrisiko als der Branchen-Druchschnitt (Durchschnittlicher Branchen-Score: 47).

Entsprechend des bestandsfesten Eignungskriteriums ist ein Rating mit geringem Risiko festgelegt, was ein geringes bis unterdurchschnittliches Risiko bedeutet.

Das Eignungskriterium des Punktes 13.3 (1) der Allgemeinen Teilnahmeunterlage ist daher hinsichtlich des eignungsrelevanten Subunternehmers XXXX nicht erfüllt.

[…]

2. Subunternehmer XXXX – Eignung – Nicht erfüllte Eignungskriterien, fehlende Eignungsnachweise

Wir haben die Eignungsnachweise, die Sie uns mit Ihrem Teilnahmeantrag als Bewerber XXXX sowie auf unser Aufklärungsersuchen vom 10. Februar 2026 für den namhaft gemachten eignungsrelevanten Subunternehmer XXXX übermittelt haben, eingehend geprüft.

Die Prüfung hat ergeben, dass hinsichtlich des eignungsrelevanten Subunternehmers XXXX folgende Eignungskriterien nicht erfüllt sind:

- Finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit – Punkt 13.3 (1) der

Allgemeinen Teilnahmeunterlagen:2

„(1) Bonitätsauskunft über die Bonität des Bewerbers: Eine Auskunft eines Kreditschutzverbandes (z.B. ein Unternehmensprofil des Kreditschutzverbandes von 1870 oder einer vergleichbaren Auskunftei) mit einem Rating mit geringem Risiko (kleiner 399 am Beispiel des Kreditschutzverbandes von 1870) oder eine Auskunft einer internationalen Rating-Agentur, beispielsweise Dun&Bradstreet, Standard&Poor´s, Fitch oder Moody´s, mit einem vergleichbaren Rating.“

Sie haben uns für den namhaft gemachten eignungsrelevanten Subunternehmere XXXX werde mit Ihrem Teilnahmeantrag als Bewerber XXXX noch auf unser Aufklärungsersuchen vom 10. Februar 2026 einen entsprechenden Nachweis übermittelt. Sie haben uns weder eine Auskunft eines Kreditschutzverbandes oder einer vergleichbaren Auskunftei noch eine Auskunft einer internationalen Rating-Agentur übermittelt. Ein Prüfbericht des unabhängigen Abschlussprüfers zum Jahresabschluss genügt nicht den bestandfesten Festlegungen zu diesem Eignungskriterium.

Das Eignungskriterium des Punktes 13.3 (1) der Allgemeinen Teilnahmeunterlage ist daher hinsichtlich des eignungsrelevanten Subunternehmeres XXXX nicht erfüllt. Im Übrigen liegt der Ausscheidensgrund der nicht fristgerechten bzw. ordnungsgemäßen Aufklärung (§ 302 Abs 2 BVergG) vor.

Im Ergebnis erfüllt daher der eignungsrelevante Subunternehmer XXXX nicht alle bestandfest festgelegten Eignungskriterien, ist daher nicht geeignet und wird daher von uns abgelehnt.

Dies bedeutet in weiterer Konsequenz, dass Sie als Bewerber XXXX aufgrund des Wegfalls des eignungsrelevanten Subunternehmers XXXX das Eignungskriterium des Punktes 13.4 (1) der Allgemeinen Teilnahmeunterlage („Referenzaufträge“) nicht erfüllen und somit Ihre Eignung als Bewerber XXXX nicht gegeben ist, da Sie sich als Bewereber XXXX nicht auf die Referenzaufträge des weggefallenen eignungsrelevanten Subunternehmers XXXX stützen können.

***

Wir weisen darauf hin, dass entsprechend der einschlägig vergaberechtlichen Rechtsvorschriften und Rechtssprechung im gegenständlichen Fall ein Nachnominieren von eignungsrelevaten Subunternehmer, die nicht mit dem Teilnahmeantrag bekannt gegeben wurden, unzulässig ist, weil die aufgrund der immanenten Auswirkungen auf

die festgelegten Auswahlkriterien eine unzulässige wesentliche Änderung darstellen würde.

Im Übrigen verweisen wir darauf, dass aufgrund der rechtskräftigen Beschlüsse der XXXX Wettbewerbsbehörde aus dem Jahr 2025, in denen Sie als Bewerber XXXX für schuldig befunden wurden, mit anderen Unternehmen im Rahmen von Vergabeverfahren in XXXX wettbewerbswidrige Abrede getroffen zu haben und zu einer Geldbuße verurteilt wurden. Ihre berufliche Zuverlässigkeit gemäß § 249 BVergG als Bewerber XXXX . in Zweifel steht.

Aufgrund der Nichterfüllung der zuvor angeführten Eignungskriterien haben wir jedoch keine endgültige Prüfung der von Ihnen angegebenen Selbstreinigungsmaßnahmen durchgeführt, behalten uns eine solche Prüfung im Anlassfall jedoch vor.

***

Der Bewerber wird darauf hingewiesen, dass sämtliche Festlegungen in den Teilnahmeunterlagen (mangels rechtzeitiger Anfechtung) bestandfest geworden sind.

Wir bedanken uns für Ihr Interesse am gegenständlichen Vergabeverfahren und würden uns freuen, wenn Sie bei künftigen Verfahren wieder Ihr Interesse zeigen würden.

Mit freundlichen Grüßen,

Für die ÖBB-Personenverkehr Aktiengesellschaft

(Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.8. Am 13.03.3026 brachte die Antragstellerin den gegenständlichen Nachprüfungsantrag gegen die Nicht-Zulassung zur Teilnahme vom 03.03.2026 beim Bundesverwaltungsgericht ein. (gegenständlicher Gerichtsakt)

1.9. Eine Auskunft des Kreditschutzverbandes von 1870 vom 09.03.2026 weist bei der XXXX ein Rating von XXXX auf. (gegenständlicher Gerichtsakt)

1.10. Es wurde weder der Zuschlag erteilt noch wurde eine Widerrufsentscheidung bekanntgegeben oder der Widerruf erklärt. (Unterlagen des Vergabeverfahrens; Vorbringen der Auftraggeberin)

2. Beweiswürdigung

Der Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den eingangs unter Punkt II.1. angeführten Beweismitteln (siehe zudem die jeweils in Klammer angeführten Quellen). Bei der Beweiswürdigung haben sich gegen die Echtheit und Richtigkeit der vorliegenden Unterlagen des Vergabeverfahrens keine Bedenken ergeben. Die Feststellungen finden Deckung in den von den Verfahrensparteien eingebrachten Schriftsätzen, den Bezug nehmenden Beilagen, den Vergabeunterlagen sowie den Angaben in der mündlichen Verhandlung.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A)

3.1. Anzuwendendes Recht:

3.1.1. Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG) lauten:

Einzelrichter

§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

3.1.2. Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG) lauten auszugsweise:

Ausübung der Verwaltungsgerichtsbarkeit

§ 2. Soweit die Bundes- oder Landesgesetze nicht die Entscheidung durch den Senat vorsehen, entscheidet das Verwaltungsgericht durch Einzelrichter (Rechtspfleger).

Erkenntnisse

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen. …

(7) …

3.1.3. Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2018 (BVergG 2018) in der jeweils geltenden Fassung lauten auszugsweise:

Begriffsbestimmungen

§ 2. Im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes sind folgende Begriffsbestimmungen maßgebend:

1. ...

5. Auftraggeber (öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber) ist jeder Rechtsträger, der vertraglich an einen Auftragnehmer einen Auftrag zur Erbringung von Leistungen gegen Entgelt erteilt oder zu erteilen beabsichtigt.

6. Auftragnehmer ist jeder Unternehmer, mit dem vertraglich vereinbart wird, dem Auftraggeber eine Leistung gegen Entgelt zu erbringen.

7. Ausschreibung ist die an eine bestimmte oder unbestimmte Zahl von Unternehmern gerichtete Erklärung des Auftraggebers, in der er festlegt, welche Leistung er zu welchen Bedingungen erhalten möchte (Bekanntmachung sowie Ausschreibungs- und Wettbewerbsunterlagen).

8. ...

15. Entscheidung ist jede Festlegung eines Auftraggebers im Vergabeverfahren.

a) Gesondert anfechtbar sind folgende, nach außen in Erscheinung tretende Entscheidungen:

aa) ...;

dd) im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung und bei Innovationspartnerschaften: die Ausschreibung; die Nicht-Zulassung zur Teilnahme; die Aufforderung zur Angebotsabgabe; sonstige Entscheidungen während der Verhandlungsphase bzw. während der Angebotsfrist; das Ausscheiden eines Angebotes; die Widerrufsentscheidung; die Zuschlagsentscheidung;

nn) …

b) Nicht gesondert anfechtbare Entscheidungen sind alle übrigen, den gesondert anfechtbaren Entscheidungen zeitlich vorhergehenden Entscheidungen. Diese können nur in dem gegen die ihnen nächst folgende gesondert anfechtbare Entscheidung gerichteten Nachprüfungsantrag angefochten werden.

16. …

22. Kriterien:

a) ...

c) Eignungskriterien sind die vom Auftraggeber festgelegten, nicht diskriminierenden, mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehenden und zu diesem verhältnismäßigen Mindestanforderungen betreffend die Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit (Eignung) an den Bewerber oder Bieter, die gemäß den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes nachzuweisen sind.

d) ...

23. …

34. Subunternehmer ist ein Unternehmer, der Teile des an den Auftragnehmer erteilten Auftrages ausführt. Die bloße Lieferung von Waren oder Bestandteilen, die zur Erbringung einer Leistung erforderlich sind, ist keine Subunternehmerleistung.

35. …

41. Vergabekontrollbehörden sind die zur Kontrolle der Vergabe von diesem Bundesgesetz unterliegenden Leistungen durch diesem Bundesgesetz unterliegende Auftraggeber berufenen Verwaltungsbehörden oder Verwaltungsgerichte.

50. …

Lieferaufträge

§ 6. Lieferaufträge sind entgeltliche Verträge, deren Vertragsgegenstand der Kauf, das Leasing, die Miete, die Pacht oder der Ratenkauf von Waren, mit oder ohne Kaufoption, einschließlich von Nebenarbeiten wie dem Verlegen und der Installation, ist.

Sektorenauftraggeber

§ 166. Für Vergabeverfahren von Sektorenauftraggebern, das sind Auftraggeber nach den §§ 167 bis 169, gilt dieses Bundesgesetz mit Ausnahme seines 2. Teiles.

Öffentliche Unternehmen als Sektorenauftraggeber

§ 168. (1) Soweit öffentliche Unternehmen eine Sektorentätigkeit (§§ 170 bis 175) ausüben, sind sie Sektorenauftraggeber.

(2) Ein öffentliches Unternehmen gemäß Abs. 1 ist jedes Unternehmen, auf das ein öffentlicher Auftraggeber gemäß § 4 Abs. 1 oder ein öffentlicher Sektorenauftraggeber aufgrund der Eigentumsverhältnisse, der finanziellen Beteiligung oder der für das Unternehmen geltenden Vorschriften unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben kann. Die Ausübung eines beherrschenden Einflusses wird vermutet, wenn ein öffentlicher Auftraggeber gemäß § 4 Abs. 1 oder ein öffentlicher Sektorenauftraggeber unmittelbar oder mittelbar

1. die Mehrheit des gezeichneten Kapitals des Unternehmens hält oder

2. über die Mehrheit der mit den Anteilen am Unternehmen verbundenen Stimmrechte verfügt oder

3. mehr als die Hälfte der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans des Unternehmens bestellen kann.

Verkehrsleistungen

§ 172. (1) Sektorentätigkeiten im Verkehrsbereich sind die Bereitstellung oder das Betreiben von Netzen zur Versorgung der Allgemeinheit mit Verkehrsleistungen per Eisenbahn, mit automatischen Systemen, Straßenbahn, Bus, Oberleitungsbus oder Seilbahn.

(2) Im Verkehrsbereich liegt ein Netz vor, wenn die Verkehrsleistung gemäß den von einer zuständigen Behörde festgelegten Bedingungen erbracht wird; dazu gehören die Festlegung der Strecken, der Transportkapazitäten und der Fahrpläne.

Auftragsarten

§ 177. Für Sektorenauftraggeber gelten die Bestimmungen über Auftragsarten (§§ 5 bis 8) des 2. Teiles dieses Bundesgesetzes.

Schwellenwerte

§ 185. (1) Verfahren von Sektorenauftraggebern zur Vergabe von Aufträgen erfolgen im Oberschwellenbereich, wenn der geschätzte Auftragswert

1. bei Dienstleistungsaufträgen gemäß Anhang XVI mindestens 1 Million Euro beträgt, oder

2. bei Lieferaufträgen und allen übrigen Dienstleistungsaufträgen mindestens 443 000 Euro beträgt, oder

3. bei Bauaufträgen mindestens 5 538 000 Euro beträgt.

(3) …

Grundsätze des Vergabeverfahrens

§ 193. (1) Vergabeverfahren sind nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundsätze wie insbesondere der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, der Transparenz sowie des freien und lauteren Wettbewerbes und unter Wahrung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit durchzuführen. Die Vergabe hat an geeignete Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

(9) …

Arten der Vergabeverfahren

Arten der Verfahren zur Vergabe von Aufträgen

§ 203. (1) Die Vergabe von Aufträgen über Leistungen hat im Wege eines offenen Verfahrens, eines nicht offenen Verfahrens, eines Verhandlungsverfahrens, einer Rahmenvereinbarung, eines dynamischen Beschaffungssystems, eines wettbewerblichen Dialoges, einer Innovationspartnerschaft, einer Direktvergabe oder einer Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung zu erfolgen.

(2) …

(5) Beim Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung werden, nachdem eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmern öffentlich zur Abgabe von Teilnahmeanträgen aufgefordert wurde, ausgewählte geeignete Bewerber zur Abgabe von Angeboten aufgefordert. Danach kann über den Auftragsinhalt verhandelt werden.

(12) …

Wahl des offenen Verfahrens, des nicht offenen Verfahrens mit vorheriger Bekanntmachung, des Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung und des wettbewerblichen Dialoges

§ 205. Der Sektorenauftraggeber kann bei der Vergabe von Aufträgen frei zwischen dem offenen Verfahren, dem nicht offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung, dem Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung und dem wettbewerblichen Dialog wählen.

Grundsätze für die Bemessung von Fristen

§ 239. Der Sektorenauftraggeber hat Fristen so zu bemessen und festzusetzen, dass den von der Fristsetzung betroffenen Unternehmern ausreichend Zeit für die Vornahme der entsprechenden Handlungen verbleibt. Insbesondere Teilnahmeantrags- und Angebotsfristen und Fristen für die Ausarbeitung von Lösungen im wettbewerblichen Dialog sind so zu bemessen, dass unter Berücksichtigung etwa der Komplexität des Leistungsgegenstandes dem Unternehmer hinreichend Zeit zur Erstellung des Teilnahmeantrages, des Angebotes bzw. der Lösung verbleibt.

Verbesserungsfrist

§ 240. Übermittelt der Unternehmer unvollständige oder fehlerhafte Unterlagen, hat der Sektorenauftraggeber, sofern es sich nicht um einen unbehebbaren Mangel handelt, diesen unter Einräumung einer angemessenen Frist zur Übermittlung, Ergänzung oder Erläuterung aufzufordern.

Eignung der Unternehmer

Allgemeine Bestimmungen

§ 248. (1) Der Sektorenauftraggeber hat für die Durchführung eines Vergabeverfahrens objektive Eignungskriterien festzulegen, die allen interessierten Unternehmern zugänglich sein müssen.

(2) Ein Unternehmer, der die gemäß Abs. 1 festgelegten Eignungskriterien nicht erfüllt, ist vom Vergabeverfahren auszuschließen.

Ausschlussgründe

§ 249. (1) …

(2) Der Sektorenauftraggeber kann – unbeschadet der Abs. 4 bis 6 – einen Unternehmer jederzeit von der Teilnahme am Vergabeverfahren ausschließen, wenn

1. …

9. der Unternehmer sich bei der Erteilung von Auskünften betreffend die Eignung einer schwerwiegenden Täuschung schuldig gemacht hat, diese Auskünfte nicht erteilt hat oder die vom Sektorenauftraggeber zum Nachweis der Eignung geforderten Nachweise bzw. Bescheinigungen nicht vorgelegt, vervollständigt oder erläutert hat oder

10. …

Legt der Sektorenauftraggeber fest, dass der Unternehmer bei Vorliegen eines Ausschlussgrundes gemäß den Z 3, 4, 6, 7, 9 oder 10 von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen ist, so hat er einen Unternehmer, der keine natürliche Person ist, von der Teilnahme am Vergabeverfahren ausschließen, wenn diese Ausschlussgründe in Bezug auf eine Person erfüllt sind, die Mitglied im Leitungs- oder Aufsichtsorgan des Unternehmers ist.

(3) Der öffentliche Sektorenauftraggeber hat – unbeschadet der Abs. 4 bis 6 – einen Unternehmer jederzeit von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen, wenn dieser einen der in Abs. 2 angeführten Ausschlussgründe erfüllt.

(6) …

Zeitpunkt des Vorliegens der Eignung

§ 250. Unbeschadet des § 194 Abs. 1 muss die Eignung spätestens

1. …,

4. beim Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung, beim wettbewerblichen Dialog und bei der Innovationspartnerschaft grundsätzlich zum Zeitpunkt des Ablaufes der Teilnahmeantragsfrist,

11. …

vorliegen.

Eigenerklärung, Verlangen der Nachweise durch den Sektorenauftraggeber

§ 251. (1) Der Sektorenauftraggeber hat festzulegen, mit welchen Nachweisen ein Unternehmer, der an einem Vergabeverfahren teilnimmt, seine

1. berufliche Befugnis,

2. berufliche Zuverlässigkeit,

3. finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sowie

4. technische Leistungsfähigkeit

zu belegen hat. Nachweise dürfen nur so weit festgelegt werden, wie es durch den Gegenstand des Auftrages sachlich gerechtfertigt ist. Falls erforderlich und sofern dies sachlich gerechtfertigt ist, kann der Sektorenauftraggeber besondere Festlegungen treffen, wie Arbeits- und Bietergemeinschaften die Anforderungen an die Eignung zu erfüllen haben.

(2) Der Bewerber oder Bieter kann seine Eignung sowie gegebenenfalls die Erfüllung der Auswahlkriterien auch durch die Vorlage einer Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung gemäß der Durchführungsverordnung (EU) 2016/7 belegen. Stattdessen ist auch die Vorlage einer Erklärung darüber, dass der Bewerber oder Bieter die vom Sektorenauftraggeber verlangten Eignungskriterien erfüllt und die festgelegten Nachweise auf Aufforderung unverzüglich beibringen kann (Eigenerklärung), zulässig. In einer solchen Eigenerklärung sind die Befugnisse anzugeben, über die der Unternehmer konkret verfügt.

(3) Der Sektorenauftraggeber kann die Vorlage, Vervollständigung bzw. Erläuterung bestimmter Nachweise binnen einer angemessenen Frist von bestimmten Bewerbern oder Bietern bzw. Parteien der Rahmenvereinbarung verlangen, sofern dies zur angemessenen Durchführung des Verfahrens erforderlich ist. Bei der Vergabe von Aufträgen und beim Abschluss von Rahmenvereinbarungen im Oberschwellenbereich hat der Sektorenauftraggeber vor Zuschlagserteilung bzw. vor Abschluss der Rahmenvereinbarung die Vorlage der festgelegten Nachweise vom Zuschlagsempfänger bzw. von der bzw. den Parteien der Rahmenvereinbarung jedenfalls zu verlangen; bei einer Vergabe in Losen gilt dies nur, wenn der geschätzte Wert des einzelnen Loses den in § 185 Abs. 1 genannten jeweiligen Schwellenwert erreicht.

(7) …

Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen sowie der technischen Leistungsfähigkeit

§ 255. (1) Als Nachweis für die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit gemäß § 251 Abs. 1 Z 3 kann der Sektorenauftraggeber insbesondere die Nachweise gemäß Anhang X verlangen.

(2) Kann ein Unternehmer aus einem von ihm glaubhaft zu machenden berechtigten Grund die vom Sektorenauftraggeber geforderten Nachweise nicht beibringen, so kann er den Nachweis seiner finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit durch Vorlage jedes anderen vom Sektorenauftraggeber für geeignet erachteten Nachweises erbringen.

(3) Als Nachweis für die technische Leistungsfähigkeit gemäß § 251 Abs. 1 Z 4 kann der Sektorenauftraggeber je nach Art, Menge, Umfang oder Verwendungszweck der zu liefernden Waren oder der zu erbringenden Bau- oder Dienstleistungen insbesondere die in Anhang XI angeführten Nachweise verlangen. Werden Nachweise über Leistungen vorgelegt, die der Unternehmer in Arbeitsgemeinschaften erbracht hat, ist der vom Unternehmer erbrachte Leistungsteil anzugeben.

Nachweis der Eignung durch andere Unternehmer

§ 257. Zum Nachweis der erforderlichen Leistungsfähigkeit oder Befugnis kann sich ein Unternehmer für einen bestimmten Auftrag auf die Kapazitäten anderer Unternehmer ungeachtet des rechtlichen Charakters der zwischen ihm und diesen Unternehmern bestehenden Verbindungen stützen. In Bezug auf die Nachweise betreffend Ausbildung und Bescheinigung über die berufliche Befähigung des Dienstleistungserbringers oder Unternehmers bzw. der Führungskräfte des Unternehmers, oder den Nachweis über die einschlägige berufliche Erfahrung kann ein Unternehmer sich nur auf die Kapazitäten jener Unternehmer stützen, die die Leistung tatsächlich erbringen werden, für die diese Kapazitäten benötigt werden. Der Unternehmer kann mit allen geeigneten Mitteln den Nachweis erbringen, dass ihm für die Ausführung des Auftrages die bei den anderen Unternehmern im erforderlichen Ausmaß vorhandenen Mittel auch tatsächlich zur Verfügung stehen.

Grundsätze der Ausschreibung

§ 259. (1) Die Leistungen müssen, sofern nicht ein Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung zur Anwendung kommt, so rechtzeitig bekannt gemacht werden, dass die Vergabe nach den Verfahren dieses Bundesgesetzes ermöglicht wird.

(2) Die Ausschreibungsunterlagen sind so auszuarbeiten, dass die Preise ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risiken und ohne unverhältnismäßige Ausarbeitungen von den Bietern ermittelt werden können. Die Vergleichbarkeit der Angebote muss sichergestellt sein; beim Verhandlungsverfahren gilt dies nur für die endgültigen Angebote.

(4) …

Inhalt der Ausschreibungsunterlagen

§ 262. (1) In den Ausschreibungsunterlagen ist der Sektorenauftraggeber oder sind der Sektorenauftraggeber und die vergebende Stelle genau zu bezeichnen sowie anzugeben, ob die Vergabe der ausgeschriebenen Leistung nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes für den Ober- oder den Unterschwellenbereich und der dazu ergangenen Verordnungen erfolgt und welche Vergabekontrollbehörde für die Kontrolle dieses Vergabeverfahrens zuständig ist.

(2) In die Ausschreibungsunterlagen sind die als erforderlich erachteten Nachweise gemäß den §§ 248, 251 bis 253, 255, 257 und 258 aufzunehmen, soweit sie nicht bereits in der Bekanntmachung angeführt waren.

(8) …

Subunternehmerleistungen

§ 268. (1) Die Weitergabe des gesamten Auftrages ist unzulässig. Ausgenommen hiervon sind Kaufverträge sowie die Weitergabe an verbundene Unternehmen.

(2) Der Bieter hat alle Teile des Auftrages, die er im Wege von Subaufträgen an Subunternehmer zu vergeben beabsichtigt, sowie die jeweils in Frage kommenden Subunternehmer im Angebot bekannt zu geben. Abweichend davon kann der Sektorenauftraggeber aus sachlichen Gründen in der Ausschreibung festlegen, dass nur hinsichtlich der von ihm festgelegten wesentlichen Teile des Auftrages, bei denen der Bieter Subunternehmer in Anspruch nehmen möchte, die jeweils in Frage kommenden Subunternehmer im Angebot bekannt zu geben sind.

(3) Die Weitergabe des gesamten Auftrages oder von Teilen der Leistung ist nur insoweit zulässig, als der betreffende Subunternehmer die für den ihm konkret zufallenden Leistungsteil erforderliche Eignung besitzt. Der Subunternehmer kann seine erforderliche Eignung nach Maßgabe des § 251 nachweisen.

(5) …

Ablauf des Verhandlungsverfahrens

§ 281. (1) Im Verhandlungsverfahren hat der Sektorenauftraggeber in den Ausschreibungsunterlagen den Auftragsgegenstand anzugeben, indem er seine Bedürfnisse und die erforderlichen Eigenschaften der zu erbringenden Leistung beschreibt und die Zuschlagskriterien spezifiziert. Der Sektorenauftraggeber hat anzugeben, welche Elemente der Leistungsbeschreibung die von allen Angeboten einzuhaltenden Mindestanforderungen darstellen. Die Ausschreibungsunterlagen müssen so präzise sein, dass ein Unternehmer Art und Umfang der zu erbringenden Leistung erkennen und entscheiden kann, ob er einen Teilnahmeantrag stellt.

(2) Jeder Unternehmer, der vom Sektorenauftraggeber zur Angebotsabgabe aufgefordert wurde, kann ein Erstangebot abgeben, das die Grundlage für die späteren Verhandlungen darstellt. Der Sektorenauftraggeber hat mit dem betreffenden Bieter über das von ihm abgegebene Erstangebot und alle Folgeangebote, mit Ausnahme des endgültigen Angebotes gemäß Abs. 8, zu verhandeln. Die in den Ausschreibungsunterlagen vom Sektorenauftraggeber festgelegten Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien dürfen nicht Gegenstand von Verhandlungen sein.

(3) …

(10) Anzahl und Namen der zur Angebotsabgabe aufgeforderten Unternehmer sind bis zur Mitteilung der Zuschlagsentscheidung geheim zu halten.

Teilnehmer im nicht offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung, im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung, beim wettbewerblichen Dialog und bei Innovationspartnerschaften

§ 290. (1) Teilnahmeanträge haben jene Informationen zu enthalten, die der Sektorenauftraggeber im Hinblick auf die Eignung und die Auswahl der Bewerber verlangt hat.

(2) Unter Bedachtnahme auf die Abs. 3 bis 7 ist nur geeigneten Bewerbern, die aufgrund der Bekanntmachung rechtzeitig Teilnahmeanträge gestellt haben, Gelegenheit zur Beteiligung am Vergabeverfahren zu geben.

(3) Die Auswahl der aufzufordernden Unternehmer hat anhand der Auswahlkriterien zu erfolgen, die allen interessierten Unternehmern zugänglich sein müssen. Diese können auf der Notwendigkeit für den Sektorenauftraggeber beruhen, die Zahl der Bewerber so weit zu verringern, dass ein angemessenes Verhältnis zwischen den Besonderheiten des Vergabeverfahrens und den zu seiner Durchführung erforderlichen Ressourcen sichergestellt ist.

(8) …

Vorgehen bei der Prüfung der Angebote

§ 299. (1) Die Prüfung und Beurteilung eines Angebotes ist nur solchen Personen zu übertragen, welche die fachlichen Voraussetzungen hierfür erfüllen. Erforderlichenfalls sind unbefangene und von den Bietern unabhängige Sachverständige beizuziehen.

(2) Die Prüfung der Angebote erfolgt in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien.

(4) …

Vorgehen bei Mangelhaftigkeit der Angebote

§ 301. (1) Ergeben sich bei der Prüfung der Angebote Unklarheiten über das Angebot oder über die geplante Art der Durchführung der Leistung oder werden Mängel festgestellt, so ist, sofern die Unklarheiten für die Beurteilung der Angebote von Bedeutung sind, vom Bieter eine verbindliche Aufklärung zu verlangen. Die durch die erfolgte Aufklärung allenfalls veranlasste weitere Vorgangsweise darf die Grundsätze des § 193 Abs. 1 nicht verletzen.

(4) …

Ausscheiden von Angeboten

§ 302. (1) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung hat der Sektorenauftraggeber aufgrund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden:

1. …

2. Angebote von Bietern, deren Eignung nicht gegeben ist, oder

4. …

5. den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ-, Varianten- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, oder

8. …

(2) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung kann der Sektorenauftraggeber Angebote von Bietern ausscheiden, die es unterlassen haben, innerhalb der ihnen gestellten Frist die verlangten Aufklärungen zu geben oder deren Aufklärungen einer nachvollziehbaren Begründung entbehren. Von einem Bieter, der im Gebiet einer anderen Vertragspartei des EWR-Abkommens oder in der Schweiz ansässig ist, können auch Aufklärungen über die Zulässigkeit der Ausübung der Tätigkeit in Österreich verlangt werden.

(3) Der Sektorenauftraggeber hat den Bieter vom Ausscheiden seines Angebotes unter Angabe des Grundes zu verständigen.

Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes

§ 327. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen.

Senatszuständigkeit und -zusammensetzung

§ 328. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten.

(2) Der Senat besteht aus einem Mitglied als Vorsitzenden und zwei fachkundigen Laienrichtern als Beisitzern. Von den fachkundigen Laienrichtern muss jeweils einer dem Kreis der Auftraggeber und der andere dem der Auftragnehmer angehören.

Anzuwendendes Verfahrensrecht

§ 333. Soweit in diesem Bundesgesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach diesem Bundesgesetz sinngemäß anzuwenden.

Zuständigkeit

§ 334. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes über Anträge zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren (2. Abschnitt), zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (3. Abschnitt) und zur Durchführung von Feststellungsverfahren (4. Abschnitt). Derartige Anträge sind unmittelbar beim Bundesverwaltungsgericht einzubringen.

(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens ist das Bundesverwaltungsgericht zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig 1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen, sowie

2. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte.

(5) …

Einleitung des Verfahrens

§ 342. (1) Ein Unternehmer kann bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern 1. er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, und 2. ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(4) …

Fristen für Nachprüfungsanträge

§ 343. (1) Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung sind bei einer Übermittlung bzw. Bereitstellung der Entscheidung auf elektronischem Weg sowie bei einer Bekanntmachung der Entscheidung binnen 10 Tagen einzubringen, bei einer Übermittlung über den Postweg oder einen anderen geeigneten Weg binnen 15 Tagen. Die Frist beginnt mit der Übermittlung bzw. Bereitstellung der Entscheidung bzw. der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung.

(3) ...

Inhalt und Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages

§ 344. (1) Ein Antrag gemäß § 342 Abs. 1 hat jedenfalls zu enthalten:

1. die Darstellung der maßgeblichen Leistungsbeschaffung einschließlich – soweit sie dem Antragsteller bekannt ist bzw. bekannt sein kann – der Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens sowie der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung,

2. die Bezeichnung des Auftraggebers, des Antragstellers und gegebenenfalls der vergebenden Stelle einschließlich deren elektronischer Adresse,

3. eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes einschließlich des Interesses am Vertragsabschluss, insbesondere bei Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung die Bezeichnung des für den Zuschlag in Aussicht genommenen Bieters,

4. Angaben über den behaupteten drohenden oder bereits eingetretenen Schaden für den Antragsteller,

5. die Bezeichnung der Rechte, in denen der Antragsteller verletzt zu sein behauptet (Beschwerdepunkte) sowie die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt,

6. einen Antrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung, und

7. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.

(2) Der Antrag ist jedenfalls unzulässig, wenn

1. er sich nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet, oder

2. er nicht innerhalb der in § 343 genannten Fristen gestellt wird.

(Anm.: Z 3 aufgehoben durch Art. 1 Z 147, BGBl. I Nr. 8/2026)

(5) …

Nichtigerklärung von Entscheidungen des Auftraggebers

§ 347. (1) Das Bundesverwaltungsgericht hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn 1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte rechtswidrig ist und 2. die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

(3) …

Inkrafttretens-, Außerkrafttretens- und Übergangsvorschriften

§ 376. (1) …

(6) Für das Inkrafttreten der durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 8/2026 neu gefassten Bestimmungen und für das Außerkrafttreten der durch dieses Bundesgesetz aufgehobenen Bestimmungen gilt Folgendes:

1. Die Einträge im Inhaltsverzeichnis zu § 265 und zu Anhang XIV, die §§ 2 Z 15 lit. a sublit. gg und sublit. jj, 2 Z 47, 2 Z 48 lit. b, 9 Abs. 1 Z 14, Z 21a und Z 24, 9 Abs. 2, 15 Abs. 5, 16 Abs. 6, 19, 20 Abs. 5 bis 7, 26 Abs. 2, 36 Abs. 1 Z 8, 37 Abs. 1 Z 5, 43, 44, 46, 47 Abs. 1 bis 3 und 6, 48 Abs. 13, 78 Abs. 1 Z 1 und 2 sowie Z 11 lit. c und Z 12, 79, 80 Abs. 2 und 3, 82 Abs. 3, 83 Abs. 2 Z 2 sowie die Abs. 2a, 4 und 5, 91 Abs. 1 und 4 bis 8, 95 samt Überschrift, 100 Abs. 3 bis 7, 111 Abs. 3 bis 8, 118 Abs. 1, 121 Abs. 5, 122 Abs. 3, 138 Abs. 3 und 4, 143 Abs. 2 Z 3, 144 Abs. 1, 147 Abs. 1 und 4, 150 Abs. 2, 151 Abs. 1, 2 und 6, 153 Z 1, 154 Abs. 3 bis 6, 156 Abs. 2, 178 Abs. 1 Z 14, 21a und 29 bis 31, 183 Abs. 2, 184 Abs. 4, 5 und 7, 188 Abs. 5, 189 Abs. 6, 192, 193 Abs. 5 bis 7, 199 Abs. 2, 206 Abs. 1 Z 10, 212, 213, 214 Abs. 1 bis 3 und 6, 217 Abs. 13, 249 Abs. 1 und Abs. 2 Z 1, 250, 251 Abs. 3, 253 Abs. 3, 254 Abs. 2 Z 2 sowie die Abs. 2a, 4 und 5, 262 Abs. 1 und 3 bis 7, 265 samt Überschrift, 269 Abs. 3 bis 7, 278 Abs. 3 bis 8, 285 Abs. 1, 288 Abs. 5, 290 Abs. 5, 301 Abs. 2, 303 Abs. 2 und 3, 305 Abs. 2 Z 3, 306 Abs. 1, 309 Abs. 2, 312 Abs. 1, 2 und 6, 314 Abs. 1 Z 1, 315 Abs. 1 und 2, 317 Abs. 2, 328 Abs. 1, 329 Abs. 3, 331, 335 Abs. 1 bis 3, 356 Abs. 9 und 10, die Überschrift zum 5. Teil, die §§ 358 Abs. 2 bis 5, 359, 360, 362, 365 Abs. 3 Z 3 lit. b, 369 Abs. 1, 371, 373 Abs. 3, 375 Abs. 1, 380 Abs. 1 Z 1 bis 9 sowie Abs. 2 und 3, 381 Abs. 2 und 382 samt Überschrift, Anhang III, Anhang IX, Anhang X, Anhang XIV und Anhang XVIII treten mit dem der Kundmachung folgenden Monatsersten in Kraft. Zugleich treten die Einträge im Inhaltsverzeichnis zu den §§ 94, 182, der Ausdruck in der Überschrift zum 5. Teil und der Eintrag zu Anhang XIII, die §§ 4 Abs. 4, 94 und 182 samt Überschriften sowie Anhang XIII sowie die folgenden Verordnungen und Kundmachungen außer Kraft:

a) …

3. Die §§ 336 Abs. 2 bis 7, 340 samt Überschrift, 344 Abs. 1 Z 1, Abs. 2 Z 2 und Abs. 5, 345 Abs. 2 Z 1 und Abs. 7, 346 Abs. 3, 348, 350 Abs. 2 sowie Abs. 4 bis 8, 351 Abs. 2 und 3, 352 Abs. 2 bis 4, 353 Abs. 1 und 4, 354 Abs. 1 Z 1 und Abs. 5 sowie 355 Abs. 2 treten mit dem der Kundmachung folgenden Monatsersten in Kraft. Zugleich treten § 344 Abs. 2 Z 3 sowie die Verordnung der Bundesregierung betreffend die Pauschalgebühr für die Inanspruchnahme des Bundesverwaltungsgerichtes in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens (BVwG-Pauschalgebührenverordnung Vergabe 2018 – BVwG-PauschGebV Vergabe 2018), BGBl. II Nr. 212/2018, außer Kraft.

4. …

5. Für zum Zeitpunkt des In- bzw. Außerkrafttretens gemäß Z 1 und 3 bereits eingeleitete bzw. beendete Vergabeverfahren gilt Folgendes:

a) Bereits eingeleitete Vergabeverfahren sind nach der zum Zeitpunkt der Einleitung des jeweiligen Vergabeverfahrens geltenden Rechtslage zu Ende zu führen.

b) …

d) Abweichend von lit. a und c sind die in Z 3 angeführten Bestimmungen auf Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht, die nach dem Zeitpunkt des In- bzw. Außerkrafttretens gemäß Z 3 anhängig werden, anzuwenden.

Anhang X

Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit

(1) Als Nachweis für die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit gemäß §§ 80 Abs. 1 Z 3 bzw. 251 Abs. 1 Z 3 kann der Auftraggeber insbesondere verlangen:

1. eine entsprechende Bankerklärung (Bonitätsauskunft),

2. den Nachweis einer entsprechenden Berufshaftpflichtversicherung in geeigneter Höhe,

3. die Vorlage von Jahresabschlüssen oder Auszügen aus diesen, sofern deren Offenlegung im Sitzstaat des Unternehmers gesetzlich vorgeschrieben ist, gegebenenfalls unter Angabe des Verhältnisses etwa zwischen Vermögen und Verbindlichkeiten, sofern der Auftraggeber die transparenten, objektiven und nicht diskriminierenden Methoden und Kriterien für die Ermittlung dieses Verhältnisses spezifiziert hat,

4. eine Erklärung über die solidarische Leistungserbringung von Subunternehmern gegenüber dem Auftraggeber, falls sich der Unternehmer zum Nachweis seiner finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit auf die Kapazitäten von Subunternehmern stützt,

5. eine Erklärung über den Gesamtumsatz und gegebenenfalls über den Umsatz für den Tätigkeitsbereich, in den die gegenständliche Vergabe fällt, höchstens für die letzten drei Geschäftsjahre oder für einen kürzeren Tätigkeitszeitraum, falls das Unternehmen noch nicht so lange besteht,

6. eine Einstufung der Bonität des Unternehmers gemäß einem anerkannten Ratingsystem oder

7. den Nachweis eines Mindestgesamtjahresumsatzes und gegebenenfalls eines Mindestjahresumsatzes für den Tätigkeitsbereich, in den die gegenständliche Vergabe fällt.

(5) …

3.2. Maßgebliche Rechtslage

Gemäß § 376 zweiter Abs. 6 Z 1 BVergG 2018 traten die dort genannten Bestimmungen mit dem Tag der Kundmachung, dem 27.02.2026, folgenden Monatsersten, dem 01.03.2026, in Kraft und die dort genannten Bestimmungen außer Kraft. Sie sind dennoch gemäß § 376 zweiter Abs. 6 Z 5 lit a BVergG 2018 auf zu diesem Zeitpunkt bereits eingeleitete Vergabeverfahren anzuwenden. Für Vergabekontrollverfahren ordnet § 376 zweiter Abs. 6 Z 3 BVergG 2018 an, dass die in dieser Ziffer genannten Bestimmungen am selben Tag in- und außer Kraft treten. § 376 zweiter Abs. 6 Z 5 lit d BVergG 2018 ordnet an, dass auf Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht, die nach dem in § 376 zweiter Abs. 6 Z 3 BVergG 2018 genannten Zeitpunkt anhängig werden, die dort genannten Bestimmungen anzuwenden sind.

Da das gegenständliche Nachprüfungsverfahren am 13.03.2026 beim Bundesverwaltungsgericht anhängig wurde, ist es nach den Bestimmungen in der Fassung BGBl I 2026/8 zu führen. Das Vergabeverfahren hingegen ist nach den zum Zeitpunkt seiner Einleitung im Jänner 2026 geltenden Bestimmungen zu beurteilen. Diese sind das BVergG 2018 in der Fassung BGBl II 2019/91.

3.3. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und Zulässigkeit des Antrages

3.3.1. Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 5 BVergG 2018 ist die ÖBB-Produktion GmbH. Diese ist öffentliche Auftraggeberin gemäß § 4 Abs. 1 Z 2 BVergG 2018. Da sie die Sektorentätigkeit der Bereitstellung eines Netzes zur Versorgung der Allgemeinheit mit Verkehrsleistungen per Eisenbahn gemäß § 172 Abs. 1 BVergG 2018 ausübt, handelt es sich um eine öffentliche Sektorenauftraggeberin gemäß § 167 BVergG 2018. (ua BVwG 24.11.2021, W187 2246496-2/41E, mwN). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich gemäß § 6 BVergG 2018 iVm § 177 BVergG 2018 um einen Lieferauftrag. Der geschätzte Auftragswert liegt über dem relevanten Schwellenwert des § 185 Abs. 1 Z 3 BVergG 2018, sodass es sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich handelt.

Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG 2018. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und damit zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 334 Abs. 2 BVergG 2018 iVm Art 14b Abs. 2 Z 1 B-VG ist sohin gegeben.

Da darüber hinaus laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 334 Abs. 2 BVergG 2018 zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen eines Auftraggebers zuständig.

3.3.2. Gemäß Art 135 Abs. 1 B-VG iVm § 2 VwGVG und § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 328 Abs. 1 BVergG 2018 entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über einen Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

3.3.3. Die Antragstellerin stellte ihr Interesse am Abschluss des Vertrages und den ihr durch den Verlust der Chance auf Zuschlagserteilung im gegenständlichen Vergabeverfahren entstandenen bzw. drohenden Schaden iSd § 342 Abs. 1 BVergG 2018 plausibel dar, sodass die Antragslegitimation der Antragstellerin im Hinblick auf die Anfechtung der Nicht-Zulassung zur Teilnahme gegeben ist. Die Frage der Zulässigkeit der Nicht-Zulassung zur Teilnahme bildet insofern die Hauptfrage des Nachprüfungsverfahrens, über die in der Sache zu entscheiden ist (VwGH 12.09.2007, 2005/04/0181).

3.3.4. Der Nachprüfungsantrag richtet sich zweifelsfrei gegen die Nicht-Zulassung zur Teilnahme vom 03.03.2026. Dabei handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 15 lit a sublit dd BVergG 2018. Der auf die Nichtigerklärung dieser Entscheidung abzielende Nachprüfungsantrag genügt den formalen Voraussetzungen nach § 344 Abs. 1 BVergG 2018. Ein Grund für die Unzulässigkeit des Antrages nach § 344 Abs. 2 BVergG 2018 ist nicht gegeben. Der Nachprüfungsantrag wurde innerhalb der Anfechtungsfrist gemäß § 343 Abs. 3 BVergG 2018 eingebracht.

3.4. Inhaltliche Beurteilung

3.4.1. Der Antragstellerin wurde am 03.03.2026 bekannt gegeben, dass Ihr Teilnahmeantrag im verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren nicht weiter berücksichtigt werden könne.

Die Antragstellerin begründet die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Nicht-Zulassung zur Teilnahme in diesem Zusammenhang damit, die Antragstellerin habe durch Setzen eines elektronischen Hakens in Anlage 1 Punkt 2 von der Möglichkeit der Abgabe einer Eigenerklärung für sich und die eignungsrelevanten Subunternehmerinnen Gebrauch gemacht. Die Eigenerklärung(en) sei(en) zwar dem Teilnahmeantrag nicht beigefügt worden, dabei handle es sich aber um einen behebbaren Mangel. Wenn die Auftraggeberin meine, nach dem „objektiven Erklärungswert“ habe die Antragstellerin keine Eigenerklärung abgeben wollen, sei zu entgegnen, dass die Auftraggeberin auf Basis der Angaben der Auftraggeberin hätte aufklären lassen müssen, was diese damit gemeint habe. Das Schreiben der Auftraggeberin vom 10.02.2026 sei somit im Hinblick auf die geltend gemachte Option der Eigenerklärung als Aufforderung zur Vorlage von Eignungsnachweisen zu qualifizieren. Damit habe die Antragsgegnerin die Prüfung der Eignung der Antragstellerin nicht abgeschlossen. Für den Ausschluss aufgrund fehlender Nachweise bedürfe es einer vorhergehenden Aufforderung zur Mängelbehebung, welche bis dato nicht erfolgt sei. So sei etwa bislang keine Bonitätsauskunft betreffend die XXXX vorgelegte worden. Es bedürfe vor einem allfälligen Ausschluss einer verpflichtenden Aufforderung zur Nachreichung binnen angemessener Frist. Weiters sei die gesetzte Frist angesichts des Umfangs der vorzulegenden Unterlagen objektiv unangemessen kurz und damit rechtswidrig, sohin würden auch die Nichtzulassungsgründe wegen Nichteinhaltung einer – rechtswidrig festgelegten – Frist ins Leere gehen. Soweit der Nachweis der Erfüllung der Anforderungen an die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit einen Bonitätsnachweis gemäß anerkanntem Ratingsystem fordere, fehle es an einer Festlegung welcher Wert bzw. welches Rating mit dem KSV-Rating kleiner als 399 vergleichbar sei. Abgesehen davon müsse ein Subunternehmer nur für den von ihm übernommenen Leistungsteil anteilig die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit nachweisen. Eine derartige Prüfung habe die Auftraggeberin nicht vorgenommen, sondern die Nichtzulassung mit der Nichterfüllung der für die Bewerber (nicht die Subunternehmer) geltenden Anforderungen begründet. Auch dieser Umstand belaste die Nichtzulassung mit Rechtswidrigkeit. Die Aufforderung zum Nachweis der erforderlichen finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Subunternehmerin XXXX sei daher nicht erforderlich, von den Festlegungen in den Teilnahmeunterlagen nicht gedeckt und damit überschießend. Dies gelte gleichermaßen für den Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit durch die Subunternehmerin XXXX .

Die Auftraggeberin bringt demgegenüber vor, dass sich nach dem objektiven Erklärungswert der Willenserklärungen der Antragstellerin ergebe, dass sie gegenständlich nicht von der Möglichkeit von entsprechenden, konkreten und rechtsgültig gefertigten Eigenerklärungen iSd Pkt. 13 der Teilnahmeunterlagen Gebrauch machen habe wollen. Es müsse für einen Auftraggeber aber unzweifelhaft, d.h. ohne weitere Aufklärung, klar sein, dass ein Bewerber von der Möglichkeit einer Eigenerklärung Gebrauch machen wolle. Gemäß § 290 Abs. 1 iVm § 251 Abs. 2 BVergG 2018 habe ein Bewerber mit einem Teilnahmeantrag entweder eine Eigenerklärung oder die festgelegten Nachweise abzugeben. Selbst wenn die Antragstellerin von der Möglichkeit einer Eigenerklärung für die beiden Subunternehmerinnen Gebrauch gemacht hätte, habe sie zusätzlich mehrere Eignungsnachweise für diese mit dem Teilnahmeantrag abgegeben. Damit liege bereits eine Nachweiserbringung für die beiden Subunternehmerinnen vor. Somit habe die Auftraggeberin nur noch die Möglichkeit der Mängelbehebung gehabt. Im Übrigen dürfte die Antragstellerin bei Abgabe einer Eigenerklärung die Nachweise nicht erst beschaffen. Damit gehe das Argument, die Einholung der geforderten Nachweise von Drittstellen brauche länger, am Wesen der Eigenerklärung vorbei. Die gesetzte Frist sei angemessen gewesen. Dies treffe auch zu, wenn die Antragstellerin, wovon die Auftraggeberin ausgehe, nicht von der Möglichkeit der Eigenerklärung Gebrauch machen habe wollen. Die Auftraggeberin habe die Frist von fast zwei Wochen sogar teilweise verlängert und alle bis zur verlängerten Frist nachgereichten Nachweise dennoch geprüft. In den Teilnahmeunterlagen sei bestandsfest festgelegt, dass der Bewerber für alle namhaft gemachten Subunternehmer eine entsprechende Bonitätsauskunft sowie Betriebshaftpflichtversicherung nachzuweisen habe. Dass Subunternehmer, die nur Teilleistungen erbringen, das Eignungskriterium Bonitätsauskunft nur „anteilig“ erfüllen müssten, sei aus den Festlegungen der Auftraggeberin nicht ableitbar. Was die bestandsfeste Festlegung der Vorlage einer Bonitätsauskunft betreffe, habe das Bundesverwaltungsgericht judiziert, dass es beim Vergleich von Bonitätsauskünften auf die vergleichbaren verbalen Einschätzungen der Bewertung und eine Wahrscheinlichkeit für den Forderungsausfall, d.h. das Risiko, dass die Auftraggeberin keine Erfüllung des Auftrages erwarten könne, ankomme. Infolge des Aufklärungsersuchens habe die Antragstellerin für die Subunternehmerin XXXX einen Prüfbericht des unabhängigen Abschlussprüfers vom 06.05.2026 am 22.02.2026 in spanischer Sprache und am 27.02.2026 auch in deutscher Übersetzung vorgelegt. Dabei handle es sich nicht um einen vergleichbaren bzw. gleichwertigen Nachweis iSd Punktes 13.3 (1) der Allgemeinen Teilnahmeunterlage. Zudem sei dieser unzulässigerweise älter als 6 Monate, zurückgerechnet vom Datum der Veröffentlichung der Bekanntmachung. Da die Rechtmäßigkeit der Entscheidung der Auftraggeberin anhand der zum Zeitpunkt des Treffens der Entscheidung vorliegenden Akten- und Sachlage zu beurteilen sei, sei das erst im Nachprüfungsverfahren für die Subunternehmerin XXXX vorgelegte Rating nicht zu berücksichtigen. Im Übrigen ergebe ein von der Auftraggeberin bezüglich der Subunternehmerin XXXX eingeholtes KSV-Rating ein Rating von XXXX ab dem 09.03.2026, sodass die Eignung zumindest nicht während der gesamten Dauer des Vergabeverfahrens gegeben sei. Ein Nachnominieren eines eignungsrelevanten Subunternehmers scheide aus, weil dies eine unzulässige wesentliche Änderung des Angebotes darstellen würde, bezüglich der XXXX in Bezug auf die Auswirkungen auf die Auswahlkriterien, bezüglich der XXXX , weil die gemäß des Teilnahmeantrags vorgesehene Teilleistung einen wesentlichen Leistungsteil des ausgeschriebenen Auftrages betreffe.

3.4.2. Vorbemerkungen

Zunächst ist festzuhalten, dass die gegenständliche Ausschreibung nicht rechtzeitig angefochten wurde. Der Begriff der Ausschreibung gemäß § 2 Z 7 BVergG 2018 ist hierbei weit zu verstehen und umfasst im Kontext eines Vergabeverfahrens verschiedene Unterlagen einschließlich der Teilnahmeunterlagen (BVwG 23.04.2025, W606 2308037-2/25E mVa VwGH 17.12.2019, Ra 2018/04/0199; siehe auch ErläutRV 69 BlgNR XVI. GP, 8). Deren Bestimmungen sind daher mangels Anfechtung bestandskräftig und Folge dessen nach ständiger Rechtsprechung selbst dann unveränderliche Grundlage für die Prüfung der Teilnahmeanträge und Angebote, wenn diese unzweckmäßig oder gar vergaberechtswidrig sein sollten (ua VwGH VwGH 23.06.2022, Ra 2019/04/0076; VwGH 17.06.2014, 2013/04/0029; VwGH 20.05.2010, 2007/04/0072; VwGH 07.11.2005, 2003/04/0135; ua BVwG 22.02.2017, W187 2144680-2/30E). Sowohl der Auftraggeber als auch die Bewerber bzw. Bieter sind an die in der Ausschreibung festgelegten Bestimmungen gebunden. Es ist von einer strengen Bindung an die Ausschreibung auszugehen (EuGH 14.12.2016, C-171/15, Connexxion Taxi Services BV, Rz 38; EuGH 10.10.2013, C-336/12, Manova, Rz 40; EuGH 11.05.2017, C-131/16, Archus und Gama, Rz 33; ua VwGH 05.12.2024, Ra 2022/04/0121; VwGH 20.05.2010, 2007/04/0072). Ein nachträgliches Abgehen von deren Bestimmungen ist im Sinne der Gleichbehandlung aller Bewerber bzw. Bieter nicht mehr möglich (EuGH 25.04.1996, C-87/94, Wallonische Busse; EuGH 06.11.2014, C-42/13, Cartiera dell'Adda SpA gegen CEM Ambiente SpA). Dem Bundesverwaltungsgericht ist es daher in weiterer Folge auch verwehrt, allfällige Rechtswidrigkeiten der bestandsfesten Ausschreibung aufzugreifen (grundlegend VwGH 15.09.2004, 2004/04/0054; weiters VwGH 22.03.2019, Ra 2017/04/0038; VwGH 17.06.2014, 2013/04/0029; VwGH 07.09.2009, 2007/04/0090; VwGH 27.06.2007, 2005/04/0234; VwGH 07.11.2005, 2003/04/0135). Ist demnach eine Ausschreibungsbestimmung mangels rechtzeitiger Anfechtung der Ausschreibung bestandsfest geworden, ist sie – unabhängig davon, ob sie bei rechtzeitiger Anfechtung für nichtig zu erklären gewesen wäre – der gegenständlichen Auftragsvergabe zugrunde zu legen (ua VwGH 18.01.2021, Ra 2019/04/0083; VwGH 22.03.2019, Ra 2017/04/0038 mwN). Die Bestandsfestigkeit erfasst damit selbst sogenannte „Wurzelmängel“ (gravierende Ausschreibungsmängel) und fundamentale Rechtswidrigkeiten (Reisner in Heid/Reisner [Hrsg.], Handbuch Vergaberecht, 3.4., Rz 7 und 4.2., Rz 80). Andernfalls wäre die Fristgebundenheit von Nachprüfungsanträgen nämlich sinnlos (ua VwGH 23.06.2022, Ra 2019/04/0076; VwGH 17.06.2014, 2013/04/0029). Eine andere Sichtweise ist dann geboten, wenn die Anwendung der Ausschreibungsbedingungen dazu führt, dass fallbezogen eine Bestbieterermittlung nicht möglich gewesen wäre (wiederum VwGH 22.03.2019, Ra 2017/04/0038 mwN; zu den Konsequenzen im Falle fehlender Zuschlagskriterien: VwGH 01.10.2008, 2004/04/0237; zu den Konsequenzen im Falle nicht nachvollziehbarer Zuschlagskriterien: LVwG NÖ 26.02.2024, LVwG-VG-1/002/2024; H. Pesendorfer/C. Gruber in Schramm/Aicher/Fruhmann [Hrsg.], BVergG 2018, § 91, Rz 144, 146; Reisner in Heid/Reisner [Hrsg.], Handbuch Vergaberecht, 4.2., Rz 82). Abgesehen davon entziehen sich auch die Anwendbarkeit des Bundesvergabegesetzes an sich sowie die Zuständigkeit der Vergabekontrollbehörden einer gestaltenden Festlegung durch den Auftraggeber, weswegen eine solche Festlegung daher auch nicht bestandsfest werden kann (ua VwGH 17.04.2012, 2008/04/0112; VwGH 16.10.2013, 2010/04/0092).

Die Beurteilung der Teilnahmeanträge bzw. der Angebote und damit auch die Eignungsprüfung erfolgen in erster Linie anhand der bestandsfesten Ausschreibung (vgl. §§ 290 Abs. 1, 299 Abs. 2 BVergG 2018; ua EuGH 10.10.2013, C-336/12, Manova, Rz 42; 02.06.2016, C-27/15, Pippo Pizzo, Rz 36; 11.05.2017, C-131/16, Archus und Gama, Rz 33; VwGH 17.06.2024, 2013/04/0033, in Bezug auf die Festlegungen zur wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit; VwGH 28.03.2022, Ro 2019/04/0226; VwGH 18.09.2019, Ra 2018/04/0007; VwGH 15.03.2017, Ra 2014/04/0052; ua BVwG 14.09.2021, W187 2243810-2/37E; BVwG 22.11.2019, W187 2224114-2/43E). Alle Bewerber bzw. Bieter müssen darauf vertrauen können, dass der Auftraggeber seine eigenen Teilnahme- bzw. Ausschreibungsbedingungen einhält. Der Auftraggeber hat hinsichtlich aller Bieter bzw. Bewerber den gleichen Maßstab zugrunde zu legen (VwGH 15.03.2017, Ra 2014/04/0052).

Die Ausschreibung ist nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen. Im Zweifel sind Festlegungen in der Ausschreibung gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen. Auf den vermuteten Sinn und Zweck der Ausschreibungsbestimmungen kommt es nicht an (ua VwGH 05.12.2024, Ra 2022/04/0121; VwGH 27.02.2019, Ra 2019/04/0019; VwGH 09.09.2015, Ra 2014/04/0036; VwGH 18.03.2015, Ra 2015/04/0017; VwGH 22.11.2011, 2006/04/0024; VwGH 12.05.2011, 2008/04/0087; VwGH 01.07.2010, 2006/04/0139, mwN). Bei einer als auslegungsbedürftig anzusehenden Erklärung ist daher im Zweifel davon auszugehen, dass der Auftraggeber keine vergaberechtswidrige Festlegung treffen wollte (VwGH 18.01.2021, Ra 2019/04/0083).

Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union und des Verwaltungsgerichtshofes erfordert das Transparenzgebot, alle Inhalte der Ausschreibungsunterlagen (Leistungsbeschreibung, Bedingungen, Kriterien usw.) so klar, genau und eindeutig zu formulieren, dass erstens alle durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt ihre genaue Bedeutung verstehen und sie in gleicher Weise auslegen können und dass zweitens der Auftraggeber imstande ist, tatsächlich zu überprüfen, ob die Teilnahmeanträge bzw. Angebote die für den betreffenden Auftrag geltenden Kriterien erfüllen (EuGH 13.06.2024, Rs. C-737/22, BibMedia, Rz 30 f mwN; EuGH 14.12.2016, C-171/15, Connexxion Taxi Services BV, Rz 40; EuGH 02.06.2016, C‑27/15, Pippo Pizzo, Rz 36; bereits grundlegend EUGH 20.09.1988, C-31/87, Beentjes; VwGH 27.02.2019, Ra 2016/04/0103, mwN). Sofern der Auftraggeber Angaben in den Ausschreibungsunterlagen unterlässt oder Angaben missverständlich formuliert, geht dies zu Lasten des Auftraggebers, aber nicht zu Lasten des Bewerbers oder Bieters (EBRV 69 BlgNR XXVI. GP, 112, 115).

Es kommt ebenso immer auf den objektiven Erklärungswert der Willenserklärungen des Bewerbers bzw. Bieters an und nicht darauf, wie der Bewerber bzw. Bieter seinen Teilnahmeantrag bzw. sein Angebot verstanden wissen will (VwGH 10.01.2023, Ro 2021/04/0020; VwGH 22.11.2011, 2006/04/0024; Öhler/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel [Hrsg], BVergG 2006 (2009), § 129 Rz 72; Gast in Gast [Hrsg], BVergG-Leitsatzkommentar [zum BVergG 2018], E 60ff zu § 127; Koller in Gast [Hrsg], BVergG-Leitsatzkommentar [zum BVergG 2018], E 407f zu § 141). Der Absicht des Erklärenden im Zusammenhang mit der Auslegung von Bietererklärungen kann nur insoweit Bedeutung zukommen, als sie sich in dem nach außen hin zum Ausdruck kommenden objektiven Erklärungswert niederschlägt (VwGH VwGH 22.03.2019, Ra 2018/04/0176; VwGH 25.01.2011, 2006/04/0200). Ist der objektive Erklärungswert des Teilnahmeantrages bzw. Angebotes eindeutig, haben keine Aufklärungen zu erfolgen (Gruber in Schramm/Aicher/Fruhmann [Hrsg], BVergG 2018 (2020), § 2 Z 3 Rz 10).

Gemäß § 193 Abs. 1 BVergG 2018 sind Vergabeverfahren nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundsätze wie insbesondere der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, der Transparenz sowie des freien und lauteren Wettbewerbes und unter Wahrung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit durchzuführen. Die Vergabe hat an geeignete Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen. Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Bewerber und Bieter, der die Entwicklung eines gesunden und effektiven Wettbewerbes zwischen den sich um einen öffentlichen Auftrag bewerbenden Unternehmen fördern soll, gebietet, dass alle Bewerber bzw. Bieter sowohl zu dem Zeitpunkt, zu dem sie ihre Teilnahmeanträge bzw. Angebote vorbereiten, als auch zu dem Zeitpunkt, zu dem deren Teilnahmeanträge bzw. Angebote beurteilt und geprüft werden, gleichbehandelt werden müssen (ua BVwG 23.04.2025, W606 2308037-2/25E; Nussbaumer/Autengruber in Gast [Hrsg.], BVergG-Leitsatzkommentar [zum BVergG 2018], E 39, 43, 50 zu § 20).

Gemäß § 248 Abs. 1 BVergG 2018 hat der Sektorenauftraggeber für die Durchführung eines Vergabeverfahrens objektive Eignungskriterien festzulegen, die allen interessierten Unternehmern zugänglich sein müssen. Als Eignungskriterien definiert § 2 Z 22 lit c BVergG 2018 die vom Auftraggeber festgelegten, nicht diskriminierenden, mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehenden und zu diesem verhältnismäßigen Mindestanforderungen betreffend die Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit (Eignung) an den Bewerber oder Bieter, die gemäß den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes nachzuweisen sind.

Gemäß § 251 Abs. 1 iVm § 262 Abs. 2 BVergG 2018 hat der Sektorenauftraggeber, soweit dies nicht bereits in einer allfälligen Bekanntmachung erfolgt ist, in den Ausschreibungsunterlagen festzulegen, mit welchen Nachweisen ein Unternehmer, der an einem Vergabeverfahren teilnimmt, seine 1. berufliche Befugnis, 2. berufliche Zuverlässigkeit, 3. finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sowie 4. technische Leistungsfähigkeit zu belegen hat. Anstelle der sofortigen Beigabe dieser iSd § 262 Abs. 2 BVergG 2018 als erforderlich erachteten Nachweise können Bewerber und Bieter auch eine Eigenerklärung abgeben, in der sie das Vorliegen der im betreffenden Vergabeverfahren konkret verlangten Eignungsanforderungen bestätigen und das unverzügliche Beibringen der Nachweise garantieren (§ 251 Abs. 2 BVergG 2018). Mit der Eigenerklärung wird Unternehmern die Abgabe einer Erklärung ermöglicht, wonach sie über die geforderte Eignung verfügen, sodass sie von der Verpflichtung zur Vorlage von Nachweisen zumindest in diesem Stadium des Vergabeverfahrens entbunden werden (VwGH 17.06.2014, 2013/04/0033). Bewerber und Bieter sind zur Vorlage einer Eigenerklärung berechtigt, aber nicht verpflichtet. Der Auftraggeber muss sohin eine Eigenerklärung akzeptieren. Jeder Bewerber oder Bieter kann stattdessen allerdings auch sogleich die geforderten Nachweise – gegebenenfalls auch mittels Verweises auf eine kostenlos zugängliche Datenbank (vgl. § 251 Abs. 5 BVergG 2018) – beibringen. Im Oberschwellenbereich haben die Bewerber und Bieter hierfür die Einheitliche Europäische Eigenerklärung gemäß der DurchführungsVO (EU) 2016/7 185 (EEE) zu verwenden. Für den Unterschwellenbereich ist die bereits bestehende „österreichische“ Eigenerklärung ausreichend. Soweit sich ein Bewerber oder Bieter eines Subunternehmers bedient, so ist eine derartige Weitergabe von Teilen der Leistung gemäß § 268 Abs. 3 BVergG 2018 grundsätzlich nur insoweit zulässig, als der betreffende Subunternehmer die für den ihm konkret zufallenden Leistungsteil erforderliche Eignung besitzt. Auch Subunternehmer können ihre Eignung mittels Eigenerklärung nachweisen, wobei dies über den Bewerber bzw. Bieter zu erfolgen hat (§ 268 Abs. 3 BVergG 2018).

Zur Dauer der gemäß § 251 Abs. 3 BVergG 2018 festzusetzenden Frist zur Vervollständigung oder Erläuterung der Unterlagen oder Bescheinigungen wird in den Materialien festgehalten, dass aus einem systematischen Vergleich mit anderen Fristenregelungen des Gesetzes folgernd ein Auftraggeber nicht gezwungen ist, längere Zeit zuzuwarten, bis der Unternehmer die geforderten Nachweise beischafft. Hierzu ist auch auf die ständige Rechtsprechung zur Behebbarkeit von Mängeln zu verweisen, wonach eine materielle Verbesserung der Wettbewerbsstellung auch dadurch eintreten kann, als nicht allen Bietern derselbe Zeitraum zur Angebotserstellung zur Verfügung stand (ua VwGH 25.02.2004, 2003/04/0186). Mitunter kann auch eine sehr kurze Frist angemessen sein, zumal die Unternehmer im Zuge der Eigenerklärung bereits ein unverzügliches Beibringen der Nachweise zugestehen. Die Materialien sprechen davon, dass der Bewerber oder Bieter in der Lage sein muss, die Nachweise im Laufe des Vergabeverfahrens ohne unnötigen Verzug vorzulegen. Die Dauer der festzusetzenden Frist hat sich etwa daran zu orientieren, ob bestimmte zusätzliche Unterlagen leicht beigeschafft werden können oder ob die Erläuterungen komplexer oder simpler Natur sind. Eine kurze Frist setzt allerdings voraus, dass die konkreten Nachweise bereits in den Ausschreibungsunterlagen tatsächlich festgelegt worden sind (EBRV 69 BlgNR XXVI. GP 102ff, 184 zum insofern gleichlautenden § 80 BVergG 2018; Hofer, Eignungsprüfung, in Heid/Reisner [Hrsg] Handbuch Vergaberecht [3. Lfg., 2025], Rn 39; Heid/Kondert, Eigenerklärung und Verlangen der Nachweise durch den Auftraggeber, in Heid/Reisner [Hrsg] Handbuch Vergaberecht [2. Lfg., 2024], Rn 65, 66, 68, 73).

Nachweise dürfen nur soweit festgelegt werden, wie es durch den Gegenstand des Auftrages sachlich gerechtfertigt ist. Als Nachweis für die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit gemäß § 251 Abs. 1 Z 3 BVergG 2018 kann der Sektorenauftraggeber gemäß § 255 Abs. BVergG 2018 insbesondere die Nachweise gemäß Anhang X verlangen. Nach Anhang X Abs. 1 kann der Auftraggeber demnach für die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit gemäß §§ 80 Abs. 1 Z 3 bzw. 251 Abs. 1 Z 3 unter anderem insbesondere eine entsprechende Bankerklärung (Bonitätsauskunft) (Z 1), den Nachweis einer entsprechenden Berufshaftpflichtversicherung in geeigneter Höhe (Z 2), die Vorlage von Jahresabschlüssen oder Auszügen aus diesen, sofern deren Offenlegung im Sitzstaat des Unternehmers gesetzlich vorgeschrieben ist, gegebenenfalls unter Angabe des Verhältnisses etwa zwischen Vermögen und Verbindlichkeiten, sofern der Auftraggeber die transparenten, objektiven und nicht diskriminierenden Methoden und Kriterien für die Ermittlung dieses Verhältnisses spezifiziert hat (Z 3), eine Erklärung über den Gesamtumsatz und gegebenenfalls über den Umsatz für den Tätigkeitsbereich, in den die gegenständliche Vergabe fällt, höchstens für die letzten drei Geschäftsjahre oder für einen kürzeren Tätigkeitszeitraum, falls das Unternehmen noch nicht so lange besteht (Z 5), sowie eine Einstufung der Bonität des Unternehmers gemäß einem anerkannten Ratingsystem (Z 6) verlangen. Kann ein Unternehmer aus einem von ihm glaubhaft zu machenden berechtigten Grund die vom Sektorenauftraggeber geforderten Nachweise nicht beibringen, so kann er gemäß § 255 Abs. 2 BVergG 2018 den Nachweis seiner finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit durch Vorlage jedes anderen vom Sektorenauftraggeber für geeignet erachteten Nachweises erbringen.

Nach den Erläuterungen zum insofern mit § 251 BVergG 2018 gleichlautenden § 80 BVergG 2018 für den klassischen Bereich entscheidet grundsätzlich der öffentliche Auftraggeber, welche Nachweismittel vom Unternehmer für die Eignung vorzulegen sind und ist es nicht Inhalt des Gesetzes, öffentliche Auftraggeber in ihrer Befugnis zu beschneiden, darüber zu entscheiden, welcher Standard der wirtschaftlichen, finanziellen oder technischen Leistungsfähigkeit für die Teilnahme an öffentlichen Ausschreibungen erforderlich ist; vielmehr soll bestimmt werden, mit welchen Nachweisen oder Beweismitteln die finanzielle, wirtschaftliche oder technische Leistungsfähigkeit dargetan werden könne (EBRV 69 BlgNR XXVI. GP 101). Dem öffentlichen Auftraggeber wie auch dem (öffentlichen) Sektorenauftraggeber kommt sohin grundsätzlich die Befugnis zu, das Niveau an verlangter Leistungsfähigkeit – innerhalb der Schranken des § 80 bzw. des § 251 BVergG 2018 – festzulegen (ua VwGH 27.02.2019, Ra 2019/04/0019; VwGH 04.07.2016, Ra 2015/04/0085, mwN; Heid/Kondert, Ablauf des Vergabeverfahrens, in Heid/Reisner [Hrsg] Handbuch Vergaberecht [2. Lfg., 2024], Rn 121). Auch hinsichtlich der Frage, wie aktuell die vom Unternehmer vorzulegenden Nachweise sein müssen, obliegt die Entscheidung grundsätzlich dem öffentlichen Auftraggeber, wobei das BvergG 2018 selbst diese Gestaltungsfreiheit teilweise wieder einschränkt (vgl. etwa zur „letztgültigen“ Kontobestätigung § 82 Abs. 2 Z 4 BVergG 2018; EBRV 69 BlgNR XXVI. GP 102). Für den Sektorenauftraggeber bestehen darüber hinaus insofern Erleichterungen, als für diesen keine Einschränkung hinsichtlich der Nachweise, die potentiell zum Nachweis der Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit (Eignung) vom Unternehmer verlangt werden können, besteht. In der Folge ist der öffentliche Auftraggeber- wie bereits dargelegt - bei der Eignungsprüfung an diese (bestandsfesten) Festlegungen gebunden und hat hinsichtlich aller Bewerber bzw. Bieter den gleichen Maßstab zugrunde zu legen (ua VwGH 27.02.2019, Ra 2019/04/0019; VwGH 04.07.2016, Ra 2015/04/0085, mwN).

Gemäß § 250 Z 4 BVergG 2018 muss die Eignung beim Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung grundsätzlich bereits zum Zeitpunkt des Ablaufs der Teilnahmeantragsfrist vorliegen, sodass die Eignung demnach bereits in der ersten Stufe des Verfahrens abschließend zu prüfen ist und in der Folge nicht mehr verloren gehen darf (siehe EBRV 69 BlgNR XXVI. GP 101, 184, zum insofern gleichlautenden § 79 BVergG 2018). Der Auftraggeber prüft sohin zunächst in einem Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung auf Basis der Festlegungen in den Teilnahmeunterlagen die Eignung der Bewerber und darf nicht geeignete Unternehmer für das weitere Verfahren nicht zulassen; § 248 Abs. 2 BVergG 2018 legt demgemäß die Verpflichtung des Sektorenauftraggebers fest, nicht geeignete Unternehmer vom Vergabeverfahren auszuschließen (EBRV 69 BlgNR XXVI. GP 184, 185).

Was das Vorgehen bei der Vorlage der Nachweise betrifft, hat der öffentliche Auftraggeber bei zweistufigen Verfahren verschiedene Möglichkeiten: Er muss sich entscheiden, ob er von den Bewerbern in einem ersten Schritt lediglich die Vorlage jener Nachweise verlangt, die sich auf die Auswahlkriterien beziehen, oder ob er sich sofort alle ihm erforderlich erscheinenden Nachweise vorlegen lassen will, oder ob er die Vorlage der Nachweise erst vor der Aufforderung zur Angebotsabgabe verlangt oder ob er sich erst vor Zuschlagserteilung vom Zuschlagsempfänger alle festlegten Nachweise vorlegen lässt (EBRV 69 BlgNR XXVI. GP 104, 184).

Gemäß § 302 Abs. 1 Z 2 BVergG 2018 hat der Sektorenauftraggeber Angebote auszuscheiden, deren Eignung nicht gegeben ist. Gemäß § 302 Abs. 1 Z 5 BVergG 2018 hat der Sektorenauftraggeber den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ-, Varianten- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, auszuscheiden. Gemäß § 302 Abs. 2 BVergG 2018 kann der öffentliche Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung Angebote von Bietern ausscheiden, die es unterlassen haben, innerhalb der ihnen gestellten Frist die verlangten Aufklärungen zu geben oder deren Aufklärungen einer nachvollziehbaren Begründung entbehren.

§ 302 Abs. 1 Z 2 BVergG 2018 stellt auf das Fehlen der Eignung des Bewerbers bzw. Bieters ab. Dies ist dann der Fall, wenn ein Ausschlussgrund gemäß § 249 Abs. 2 BVergG 2018 vorliegt, die erforderliche Leistungsfähigkeit oder Befugnis fehlt oder die berufliche Zuverlässigkeit nicht gegeben ist (EBRV 69 BlgNR XXVI. GP 155, 188 zum insofern gleichlautenden § 141 Abs. 1 Z 2 BVergG 2018).

Gemäß § 249 Abs. 2 Z 9 und Abs. 3 BVergG 2018 hat der öffentliche Sektorenauftraggeber einen Unternehmer jederzeit von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen, wenn der Unternehmer sich bei der Erteilung von Auskünften betreffend die Eignung einer schwerwiegenden Täuschung schuldig gemacht hat, diese Auskünfte nicht erteilt hat oder die vom öffentlichen Sektorenauftraggeber zum Nachweis der Eignung geforderten Nachweise bzw. Bescheinigungen nicht vorgelegt, vervollständigt oder erläutert hat; es genügt eine Fahrlässigkeit von gewisser Schwere (EuGH 04.05. 2017, C-387/14, Esaprojekt, Rn 78). Bei dieser Bestimmung handelt es sich nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes um eine lex specialis zu § 302 Abs. 2 BVergG 2018. Die Nichterteilung bzw. nicht fristgerechte Erteilung von Auskünften betreffend die Befugnis, die berufliche Zuverlässigkeit, die technische Leistungsfähigkeit sowie die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit stellt demnach einen Ausschlussgrund dar. Hiermit geht ein zwingendes Ausscheiden nach § 302 Abs. 1 Z 2 BVergG 2018 einher. Ein Beurteilungsspielraum („Ermessen“) besteht daher in diesem Fall nicht (VwGH 21.03.2011, 2008/04/0083 zu den insofern vergleichbaren Bestimmungen des §§ 68 Abs. 1 Z 7 und 129 Abs. 2 BVergG 2006; bestätigend vgl. etwa auch VwGH 20.12.2024, Ra 2022/04/0136; in diesem Sinne ausdrücklich auch die Materialien zum BVergG 2018 EBRV 69 BlgNR XXVI. GP 100).

Ob ein Angebot einen zum Ausscheiden führenden Widerspruch aufweist, ist, wie dargelegt, am Maßstab der Ausschreibungsbestimmungen zu messen (ständige Rechtsprechung, siehe VwGH 28.03.2022, Ro 2019/04/0226; VwGH 14.12.2021, Ro 2021/04/0014, Ra 2021/04/0081; VwGH 04.05.2020, Ra 2020/04/0037). Auf deren vermuteten Sinn und Zweck kommt es nicht an. Maßgeblich ist vielmehr, wie aufgezeigt, der objektive Erklärungswert der Ausschreibungsbestimmungen. Die Prüfung der Ausschreibungskonformität eines Angebotes stellt dabei stets eine im Einzelfall vorzunehmende Beurteilung dar (ua VwGH 30.03.2021, Ra 2019/04/0068). Überdies hält der Verwaltungsgerichtshof in mittlerweile ständiger Rechtsprechung fest, dass vor dem Hintergrund des § 108 Abs. 2 BVergG 2006 (nunmehr § 127 Abs. 2 BVergG 2018 bzw. § 294 Abs. 2 BVergG 2018) die Annahme, ein Bieter wolle ein den Ausschreibungsbedingungen widersprechendes Angebot legen, nur dann gerechtfertigt ist, wenn er dies – klar – zum Ausdruck bringt (VwGH 10.01.2023, Ro 2021/04/0020; VwGH 14.12.2021, Ro 2021/04/0014, Ra 2021/04/0081; VwGH 22.03.2019, Ra 2018/04/0176; VwGH 27.10.2014, 2012/04/0066 mwN; VwGH 25.01.2011, 2006/04/0200). Den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote sind sofort ohne vorherige Gelegenheit zur Aufklärung auszuscheiden.

§ 290 BVergG 2018 enthält die Teilnehmerbestimmungen für alle zweistufigen Vergabeverfahren. Gemäß Abs. 1 hat der Teilnahmeantrag grundsätzlich entweder die vom öffentlichen Auftraggeber zum Nachweis der Eignung festgelegten Nachweise oder eine entsprechende Eigenerklärung zu enthalten. Aus dieser Bestimmung ergibt sich auch, dass im zweistufigen Verfahren, wenn sich der Unternehmer zum Nachweis seiner Eignung auf die Kapazitäten anderer Unternehmer stützt (vgl. § 257), die entsprechenden Nachweise (bzw. Eigenerklärungen) dieser „erforderlichen Subunternehmer“ nach Maßgabe des § 251 ebenfalls bereits dem Teilnahmeantrag beizufügen sind. Abs. 2 stellt klar, dass nur Unternehmer zur Abgabe eines Angebotes bzw. – im Fall des wettbewerblichen Dialoges – einer Lösung aufgefordert werden dürfen, die geeignet sind und vor Ablauf der Teilnahmefrist einen Teilnahmeantrag eingereicht haben (EBRV 69 BlgNR XXVI. GP 148, 187 zum insofern gleichlautenden § 123 BVergG 2018).

Übermittelt der Unternehmer unvollständige oder fehlerhafte Unterlagen, ist ein Sektorenauftraggeber verpflichtet, diesen unter Einräumung einer angemessenen Frist zur Übermittlung, Ergänzung oder Erläuterung der betreffenden Unterlagen aufzufordern. Dabei dürfen die grundlegenden Anforderungen an das Vergabeverfahren, insbesondere der Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter, nicht verletzt werden (vgl. §§ 240 und 301 Abs. 1 BVergG 2018; EBRV 69 BlgNR XXVI. GP 94, 153 zu den insofern gleichlautenden §§ 69 Abs. 2 und 138 Abs. 2 BVergG 2018; siehe zur auf die Prüfung von Teilnahmeanträgen übertragbaren Rechtsprechung betreffend die Prüfung von Angeboten ua BVwG 10.12.2021, W139 2246070-1/18E; BVwG 01.07.2020, W187 2231549-2/21). Der Auftraggeber hat das betreffende Aufklärungsersuchen bzw. den Auftrag zur Mängelbehebung unmissverständlich zu formulieren, sodass die aufzuklärenden Umstände bzw. der jeweils zu behebende Mangel klar zu erkennen sind. Eine Aufforderung zur Verbesserung der aufgrund eines unmissverständlichen Aufklärungsbegehrens gegebenen Auskunft ist demnach weder erforderlich noch zulässig (VwGH 12.09.2016, Ra 2015/04/0081; Hofer, Angebotsprüfung, in Heid/Reisner [Hrsg] Handbuch Vergaberecht [3. Lfg., 2025], Rn 9). Die Beurteilung der Angemessenheit der Verbesserungsfrist richtet sich nach § 239 BVergG 2018. Dabei ist auf die Umstände des Einzelfalls Bedacht zu nehmen (Schöpf in Heid/Reisner/Deutschmann/Hofbauer [Hrsg.], BVergG 2018, § 68 Rz 2) und besonders auf die Einhaltung der Vergabegrundsätze zu achten (§ 301 Abs. 1 BVergG 2018), weswegen ein Bieter grundsätzlich auch nur einmal zur Mängelbehebung aufzufordern ist (Hofer, Angebotsmängel, in Heid/Reisner [Hrsg] Handbuch Vergaberecht [3. Lfg., 2025], Rn 67). Die Frist zur Verbesserung muss sohin einerseits für den jeweiligen Bewerber bzw. Bieter (entsprechend den ihn treffenden, spezifischen Verbesserungen) ausreichend sein und darf andererseits den Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter bzw. Bewerber (in Anbetracht aller Umstände) nicht verletzen (Öhler/Malin in Schramm/Aicher/Fruhmann [Hrsg], BVergG 2018 (2020), § 69 Rz 20).

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind solche Mängel als unbehebbar zu qualifizieren, deren Behebung nach Angebotsöffnung zu einer Änderung der Wettbewerbsstellung des Bieters führen kann. Bei der Abgrenzung zwischen behebbaren und unbehebbaren Mängeln ist darauf abzustellen, ob durch eine Mängelbehebung die Wettbewerbsstellung des Bieters gegenüber seinen Mitbietern materiell verbessert würde (ua VwGH 21.03.2025, Ra 2021/04/0120; VwGH 27.02.2019, Ra 2017/04/0054; VwGH 12.05.2011, 2008/04/0087; VwGH 16.02.2005, 2004/04/0030; VwGH 25.02.2004, 2003/04/0186). Zu beachten ist, dass gemäß der – zumindest für die hier maßgebliche Rechtslage weiterhin beachtlichen - Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und der Verwaltungsgerichte eine (wenn auch nur mittelbare) materielle Verbesserung der Wettbewerbsstellung auch insofern eintreten könnte, als „nicht alle Bieter nach der Veröffentlichung der Bekanntmachung über denselben Zeitraum verfügen würden, um ihre Angebote auszuarbeiten“, dh dass durch die Möglichkeit der Mängelbehebung dem diesbezüglichen Bieter ein längerer Zeitraum zur Ausarbeitung des Angebotes eingeräumt würde (zuletzt VwGH 19.11.2025, Ra 2022/04/0120 mVa VwGH 25.02.2004, 2003/04/0186; ua BVwG 05.09.2025, W606 2313627-2/50E; 02.11.2020, W120 2233601-1/39E; BVwG 08.11.2017, W123 2171271-2/28E; BVwG 28.04.2015, W139 2017669-2/69E; BVwG 24.07.2014, W138 2008591-1/45E; ua LVwG NÖ 07.11.2019, LVwG-VG-6/002-2019). Ein Bieter darf demnach nicht gegenüber seinen Mitbietern bevorzugt werden (ua VwGH 04.07.2016, Ra 2016/04/0015 mwN). Der Bieter darf in Wirklichkeit kein neues Angebot einreichen (EuGH 11.05.2017, C-131/16, Archus und Gama, Rn 36f mwN; EuGH 04.05.2017, C-387/14, Esaprojekt, Rn 39 mwN; VwGH 12.05.2011, 2008/04/0087 mwN). Letzteres betont der Europäische Gerichtshof auch in Zusammenhang mit der vom Auftraggeber einzuräumenden Möglichkeit, einen Unternehmer, auf dessen Kapazitäten sich ein Unternehmer stützt, im Fall von dessen mangelnder Eignung zu ersetzen. Dabei darf keine wesentliche Änderung des Angebotes eintreten (EuGH 03.06.2021, C-210/20, Rad Service, Rn 37, 42ff mwN).

Im Hinblick auf vorzulegende Nachweise ist nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu unterscheiden, ob im maßgeblichen Zeitpunkt der nachzuweisende Umstand fehlt (in diesem Fall liegt ein unbehebbarer Mangel vor) oder ob es bloß am Nachweis des im maßgeblichen Zeitpunkt an sich bereits bestehenden Umstandes mangelt (im letztgenannten Fall handelt es sich um einen behebbaren Mangel; VwGH 04.07.2016, Ra 2016/04/0015; VwGH 11.11.2015, Ra 2015/04/0077; VwGH 12.05.2011, 2008/04/0087 mwN). Die vorgelegten Nachweise müssen den Nachweis für den für das Vorliegen der Eignung relevanten Zeitpunkt liefern (VwGH 17. 9. 2014, 2013/04/0056). Unbedenklich ist, weil dies in der Regel nicht mit einer Besserstellung eines Bieters verbunden ist, die nachträgliche Vorlage von Unterlagen, welche im maßgeblichen Zeitpunkt bereits vorhanden waren. Einer differenzierten Betrachtung bedarf hingegen das Nachreichen von erst im Nachhinein erstellten und beigeschafften Unterlagen. Im Zusammenhang mit der bestandsfest geforderten Vorlage ua einer KSV-Auskunft oder gleichwertiger Bescheinigungen zum Nachweis der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit hielt der Verwaltungsgerichtshof fest, dass im Fall des Nachreichens von Unterlagen daher zu prüfen ist, ob der Aussagewert dieser Unterlagen darin besteht, dass der betreffende Bieter schon zum Zeitpunkt (dort:) der Angebotsöffnung die erforderliche wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit besessen hat und sie nunmehr lediglich bescheinigt (VwGH 17.09.2014, 2013/04/0056).

Nach der Vorlage einer Eigenerklärung stellt die erstmalige Aufforderung des Auftraggebers zur Vorlage der Eignungsnachweise noch kein Verbesserungsverfahren dar, da bei – alleiniger – Abgabe einer Eigenerklärung die unterbliebene Vorlage der Eignungsnachweise bis zu einem allfälligen Verlangen des Auftraggebers keinen Mangel darstellt, sondern ein Wesenselement des Belegs der Eignung durch eine Eigenerklärung ist. Sind die nach Aufforderung vorgelegten Nachweise unvollständig oder aufklärungsbedürftig, liegt ein verbesserungsfähiger Mangel vor und der Auftraggeber hat den Bieter bzw. Bewerber zur Mängelbehebung aufzufordern (VwGH 12.09.2016, Ra 2015/04/0081; Heid/Kondert, Eigenerklärung und Verlangen der Nachweise durch den Auftraggeber, in Heid/Reisner [Hrsg] Handbuch Vergaberecht [2. Lfg., 2024], Rn 73). Soweit die Nachweisführung betreffend die geforderten Eignungsnachweise hingegen durch Nachweis der Eintragung in einem einschlägigen, allgemein zugänglichen Verzeichnis erfolgt, hat der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt ausgesprochen, dass hiermit anders als im Falle der (bloßen) Abgabe einer Eigenerklärung bereits eine – wenn auch vereinfachte – Form der Nachweiserbringung vorliegt, sodass, wenn sich im Zuge der Eignungsprüfung herausstellt, dass die verlangten Unterlagen nicht vollständig oder nicht in der gewünschten Aktualität vorliegen, bereits ein Auftrag zur Mängelbehebung zu erteilen ist. Unerheblich ist diesfalls, wie auch im Falle der Erbringung des Eignungsnachweises durch Beibringung der vom Auftraggeber festgelegten Unterlagen, ob der Bewerber bzw. Bieter zusätzlich eine Eigenerklärung abgegeben hat. Eine weitere Aufforderung zur Vervollständigung eines weiterhin mit einem behebbaren Mangel behafteten Angebotes, wie dies im Falle einer alleinigen Abgabe einer Eigenerklärung möglich wäre, ist in diesem Fall nicht vorzunehmen. Diese Sichtweise zieht keinen Eingriff in das Recht, eine Eigenerklärung abzugeben, nach sich, weil es dem Unternehmer unbenommen bleibt, eine solche Erklärung –

ohne jegliche Nachweisführung – abzugeben (VwGH 15.03.2017, Ra 2014/04/0052; VwGH 12.09.2016, Ra 2015/04/0081; in diesem Sinne bereits BVwG 16.05.2014, W139 2001504-1/41E; C. Mayr in Schramm/Aicher/Fruhmann, Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2018, § 80, Rz 58; Heid/Kondert, Eigenerklärung und Verlangen der Nachweise durch den Auftraggeber, in Heid/Reisner [Hrsg] Handbuch Vergaberecht [2. Lfg., 2024], Rn 73).

3.4.3. Vor diesem Hintergrund gelangt der erkennende Senat im gegenständlichen Fall aufgrund der nachstehenden Erwägungen zu der Ansicht, dass die Auftraggeberin die Antragstellerin zu Recht nicht zur weiteren Teilnahme am Vergabeverfahren zugelassen hat.

Eingangs ist erneut festzuhalten, dass die Festlegungen der Auftraggeberin in den Teilnahmeunterlagen seitens der Bewerber nicht angefochten wurden. Sie haben daher mangels rechtzeitiger Anfechtung Bestandskraft erlangt. Demnach waren sowohl die Bewerber bei der Ausarbeitung ihrer Teilnahmeanträge als auch die Auftraggeberin bei der Prüfung der Teilnahmeanträge und damit auch bei der Prüfung der in diesem Verfahrensstadium für den Zeitpunkt des Ablaufs der Teilnahmeantragsfrist nachzuweisenden Eignung an deren bestandsfeste Festlegungen in den Teilnahmeunterlagen gebunden. Soweit XXXX eine Frage zu Punkt 13.3. der Allgemeinen Teilnahmeunterlage bezüglich der geforderten Vorlage einer Bonitätsauskunft an die Auftraggeberin herangetragen wurde, stellte die Auftraggeberin klar, „dass die Anforderungen an die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit gemäß Punkt 13.3 (1) der Allgemeinen Teilnahmeunterlage unverändert aufrecht bleiben. Eine Bankreferenz wird vom Auftraggeber nicht als gleichwertiger Nachweis im Vergleich zu einer Bonitätsauskunft einer anerkannten Rating-Agentur oder des Kreditschutzverbandes anerkannt.“ Im Übrigen wurde von der Möglichkeit, entsprechende weitere Fragen zu den Teilnahmeunterlagen zu stellen, von den Bewerbern kein Gebrauch gemacht.

Unter Punkt 8. Rn 28 der Allgemeinen Teilnahmeunterlage (Überblick über den weiteren Ablauf des Vergabeverfahrens) wird bestandsfest und für einen durchschnittlich fachkundigen Bewerber bei Anwendung der üblichen Sorgfalt klar, deutlich und unmissverständlich festgelegt, dass die Eignung der Bewerber anhand der unter Punkt 13 angeführten Eignungskriterien geprüft wird. Der verwiesene Punkt 13. der Allgemeinen Teilnahmeunterlage wiederum enthält die Festlegung der Eignungskriterien sowie der zum Nachweis für deren Vorliegen erforderlichen Nachweismittel. Demnach muss der Bewerber die in diesem Punkt festgelegten Eignungskriterien als unternehmensspezifische Mindestanforderungen zum Zeitpunkt des Ablaufs der Teilnahmeantragsfrist erfüllen, soweit bei den Eignungskriterien im Einzelfall nichts anderes festgelegt ist.

Der Bewerber hat im Teilnahmeantrag jedenfalls alle eignungsrelevanten Subunternehmer sowie sonstige eignungsrelevante Unternehmer und alle jene (Sub)Unternehmer, deren Leistungsfähigkeit er sich im Hinblick auf die Auswahlkriterien bedienen will, bekannt zu geben (Punkt 12. Rn 43 der Allgemeinen Teilnahmeunterlage). Der Bewerber hat nachzuweisen, dass diese Subunternehmer die für die Ausführung ihres Leistungsteils erforderliche Befugnis, berufliche Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit besitzen. Unter Punkt 13. der Allgemeinen Teilnahmeunterlage ist bei den Eignungskriterien und Eignungsnachweisen zur beruflichen Zuverlässigkeit, Befugnis und Leistungsfähigkeit im Einzelnen angeführt, welche Eignungskriterien diese Subunternehmer erfüllen und welche Eignungsnachweise sie im Wege des Bewerbers beibringen müssen (Punkt 12. Rn 44 der Allgemeinen Teilnahmeunterlage).

In Einklang mit den Vorgaben des Gesetzgebers wird zudem unter Punkt 13. der Allgemeinen Teilnahmeunterlage festgelegt, dass der Bewerber und gleichermaßen auch allenfalls nach Punkt 12. der Allgemeinen Teilnahmeunterlage namhaft zu machende Subunternehmer die jeweils zu den Eignungskriterien geforderten Eignungsnachweise vorläufig auch durch eine entsprechende, konkrete und rechtsgültig gefertigte Eigenerklärung ersetzen können, es sei denn, aus den Teilnahmeunterlagen ergibt sich im Einzelfall etwas Abweichendes. Das bedeutet, dass es dem Bewerber selbst wie auch den in Bezug auf die Eignungs- bzw. Auswahlkriterien relevanten Subunternehmern – im Wege des Bewerbers – freisteht, entweder einerseits die jeweils geforderten Eignungsnachweise dem Teilnahmeantrag unmittelbar anzuschließen bzw. laut Punkt 2. der Anlage 1 (MUSTER für Teilnahmeantrag) auf deren Hinterlegung beim Auftragnehmerkataster Österreich (ANKÖ) zu verweisen oder andererseits vorläufig eine Eigenerklärung abzugeben. Für den Fall der Abgabe einer Eigenerklärung trifft die Auftraggeberin sodann die klare und unmissverständliche Festlegung, dass die Nachweise über Aufforderung unverzüglich in aktueller Fassung vorzulegen sind. Unter Punkt 2. der Anlage 1 (MUSTER für Teilnahmeantrag) wird korrespondierend mit diesen Festlegungen des Punktes 13. der Allgemeinen Teilnahmeunterlage die Festlegung getroffen, dass die Bewerber durch Setzen eines (elektronischen) Kreuzes eine Erklärung zu deren Vorgehensweise bei der Nachweisführung abgeben. Wie bereits zuvor ausgeführt, besteht in Bezug auf gegebenenfalls namhaft gemachte Subunternehmer gleichermaßen die Möglichkeit der unmittelbaren Nachweisführung oder des vorläufigen Beibringens einer Eigenerklärung. Die Erklärung unter Punkt 2. der Anlage 1 (MUSTER für Teilnahmeantrag) betrifft allerdings nur den Bewerber, nicht auch die Subunternehmer. Dies ergibt sich aus der Verwendung des Wortes „Eigenerklärung“ im Singular und der Reihenfolge der Punkte 2. und 3. der Anlage 1 (MUSTER für Teilnahmeantrag). Zudem wird diese Erklärung – wie auch alle sonstigen Erklärungen des Bewerbers im Teilnahmeantrag – angesichts der Verwendung des Personalpronomens in der ersten Person Mehrzahl eindeutig namens des Bewerbers selbst abgegeben. Demnach kann die Art der Nachweisführung durch den Bewerber zum einen und durch die namhaft gemachten Subunternehmer zum anderen unterschiedlich erfolgen. Aus Punkt 3. der Anlage 1 (MUSTER für Teilnahmeantrag) ergibt sich überdies, dass die Eignungsnachweise oder eine Eigenerklärung der Subunternehmer erst über entsprechende Aufforderung der Auftraggeberin unverzüglich beigebracht werden müssen. Es ist demnach zwar möglich, aber nicht zwingend erforderlich, bereits mit dem Teilnahmeantrag die Eignungsnachweise der namhaft gemachten Subunternehmer beizubringen.

Nach Punkt 13.3 (1) der Allgemeinen Teilnahmeunterlage wird zum Nachweis der Anforderungen an die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit die Vorlage einer Bonitätsauskunft über die Bonität des Bewerbers gefordert. Fallkonkret ist insofern entweder eine „Auskunft eines Kreditschutzverbandes (z.B. ein Unternehmensprofil des Kreditschutzverbandes von 1870 oder einer vergleichbaren Auskunftei) mit einem Rating mit geringem Risiko (kleiner 399 am Beispiel des Kreditschutzverbandes von 1870) oder eine Auskunft einer internationalen Rating-Agentur, beispielsweise Dun&Bradstreet, Standard&Poor's, Fitch oder Moody’s, mit einem vergleichbaren Rating“ gefordert. Neben der Vorlage eines entsprechenden Nachweises durch den Bewerber selbst ist unter Zugrundelegung des oben unter Punkt 3.4.2. dargelegten Interpretationsmaßstabes unmissverständlich auch ein gegebenenfalls namhaft gemachter Subunternehmer gleichermaßen verpflichtet, seine Bonität durch Vorlage des unter Punkt 13.3 (1) der Allgemeinen Teilnahmeunterlage definierten Nachweises zu belegen. Er hat diesen im Wege des Bewerbers beizubringen (Punkt 12. Rn 44 der Allgemeinen Teilnahmeunterlage). Eine Einschränkung der Anforderungen an das Rating dahingehend, dass abweichend davon auch eine Bonitätsauskunft mit einem von der Vorgabe „Rating mit einem geringen Risiko (kleiner 399 am Beispiel des Kreditschutzverbandes von 1870)“ abweichenden und niederschwelligeren Rating mit einem höheren Risiko hinreichen würde, ist den bestandsfesten Teilnahmeunterlagen entgegen den Ausführungen der Antragstellerin an keiner Stelle zu entnehmen. Auch Subunternehmer haben deren finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit wie auch deren Eignung insgesamt, wenn auch nur für die Ausführung ihres Teils der Leistung, nachzuweisen. Der Teilnahmeunterlage ist insofern klar, deutlich und unmissverständlich zu entnehmen, dass von den Subunternehmern hierfür die zu Punkt 13.3 (1) zugehörigen Nachweise (im Wege des Bewerbers) beizubringen sind (Punkt 13. Rn 65 der Allgemeinen Teilnahmeunterlage). Der Nachweis der Bonität des Bewerbers alleine iSd Punktes 13.3 (1) der „Allgemeinen Teilnahmeunterlage“ reicht diesen Festlegungen zufolge gerade nicht hin. Ausdrücklich wird unter Punkt 13.3 Rn. 65 der Allgemeinen Teilnahmeunterlage festgelegt, dass Subunternehmer „die für die Ausführung ihres Teils der Leistung erforderliche finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit im Wege des Bewerbers nachzuweisen“ und „hierfür grundsätzlich nur die oben in diesem Punkt 13.3 (1) und (3) der „Allgemeinen Teilnahmeunterlage“ angeführte[n] Eignungskriterien zu erfüllen und die zugehörigen Nachweise beizubringen“ haben. Dies bedeutet, dass die Bonität entsprechend Punkt 13.3 (1) der Allgemeinen Teilnahmeunterlage gleichermaßen von sämtlichen, gemäß Punkt 12 namhaft gemachten Subunternehmern, also auch jenen, die nicht zur Substitution der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit herangezogen werden, nachzuweisen ist. Die Verwendung des Wortes „grundsätzlich“ schwächt dabei die Anforderungen an die beizubringenden Nachweise nicht ab. Sie legt vielmehr den Grundsatz fest, dass es für zum Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nicht erforderliche Subunternehmer hinreicht (arg. „grundsätzlich nur“), ihre finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit mittels der unter Punkt 13.3 (1) und (3) der Allgemeinen Teilnahmeunterlage unmissverständlich definierten Nachweise, nämlich mittels einer Bonitätsauskunft über die Bonität „mit einem geringen Risiko“ sowie eines Nachweises über eine bestehende Betriebshaftpflichtversicherung zu belegen, nicht aber zusätzlich auch mittels einer Erklärung über den Gesamtumsatz gemäß Punkt 13.3 (2) der Allgemeinen Teilnahmeunterlage.

Diese Festlegungen wurden nicht angefochten und abgesehen von der Fragestellung, ob anstelle einer Bonitätsauskunft eines Kreditschutzverbandes oder einer Rating-Agentur auch eine Bankauskunft hinreichen würde, nicht hinterfragt. Abgesehen davon, ist davon auszugehen, dass die Antragstellerin, die in Rede stehenden Festlegungen ohnehin in dem oben aufgezeigten Sinn – nämlich des Erfordernisses, auch für die Subunternehmerinnen die Nachweise gemäß Punkt 13.3 (1) und (3) der Allgemeinen Teilnahmeunterlage erbringen zu müssen – verstanden hat, zumal sie für die XXXX den Nachweis der aufrechten Betriebshaftpflichtversicherung bereits mit dem Teilnahmeantrag beigebracht hat.

Wenn die Antragstellerin daher nunmehr die mangelnde Konkretisierung der Bonitätsanforderung für Subunternehmer ins Treffen führt und hieraus letztlich die Notwendigkeit, ein geringes Bonitätsrisiko auch für die namhaft gemachten Subunternehmerinnen iSd Punktes 13.3 (1) der Allgemeinen Teilnahmeunterlage nachweisen zu müssen, verneint, so widerspricht dies eindeutig dem objektiven Erklärungswert dieser Festlegung in den Teilnahmeunterlagen. An dieser Stelle ist darauf zu verweisen, dass es grundsätzlich Sache der Auftraggeberin ist, das Niveau der verlangten Leistungsfähigkeit festzulegen und damit – wie vorliegend – für Bewerber und Subunternehmer gleichermaßen eine Bonität „mit geringem Risiko“ zu fordern. Abgesehen davon, sind die bestandskräftigen Teilnahmeunterlagen nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes selbst dann unveränderliche Grundlage für die Prüfung der Teilnahmeanträge, wenn diese unzweckmäßig oder gar vergaberechtswidrig sein sollten. So hat der Verwaltungsgerichtshof etwa im Zusammenhang mit dem Vorbringen, wonach eine näher umschriebene Festlegung der Zielsetzung der Entwicklung eines echten Wettbewerbs widerspreche, darauf verwiesen, dass diese Festlegung bestandsfest geworden sei und allfällige Rechtswidrigkeiten einer bestandsfesten Entscheidung vom Verwaltungsgericht im Rahmen der Nachprüfung einer späteren Auftraggeberentscheidung nicht mehr aufgegriffen werden dürften (VwGH 18.01.2021, Ra 2019/04/0083 mwN). Die Bestandsfestigkeit einer Auftraggeberentscheidung erfasst nämlich selbst fundamentale Rechtswidrigkeiten, sodass selbst die Verletzung der Grundprinzipien des Vergaberechts bestandsfest werden kann, solange die Ermittlung eines Bestbieters auf der Grundlage der Ausschreibung nicht unmöglich ist bzw. weder die Anwendbarkeit des Bundesvergabegesetzes an sich noch die Zuständigkeit der Vergabekontrolle beeinträchtigt werden. Dies ist nach Auffassung des erkennenden Senates in der gegenständlichen Konstellation nicht der Fall. Weder ist hierdurch die Anwendbarkeit des Bundesvergabegesetzes oder die Zuständigkeit der Vergabekontrollbehörden betroffen noch wird die Ermittlung eines Bestbieters ausgeschlossen. Abgesehen davon, ist hinsichtlich der Forderung eines geringen Bonitätsrisikos für den Bewerber selbst und die Subunternehmer vor dem Hintergrund des gegenständlichen Leistungsgegenstandes nicht erkennbar, dass diese Festlegung des Niveaus der verlangten (finanziellen und wirtschaftlichen) Leistungsfähigkeit sachlich nicht gerechtfertigt wäre.

Soweit die Antragstellerin überdies die mangelnde Festlegung eines Mindestratings für ein dem KSV-Rating mit geringem Risiko vergleichbares Rating einer internationalen Rating-Agentur ins Treffen führt, ist sie auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, wonach in einem vergleichbaren Sachverhalt in Bezug auf den geforderten Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit die (bestandsfeste) Forderung eines ebenso bloß mit einem KSV-Rating (dort unter 350) „vergleichbaren Ratings“ ohne jegliche weitere Konkretisierung ohne Weiteres der Eignungsprüfung zugrunde gelegt wurde (VwGH 17.06.2014, 2013/04/0033). In diesem Sinne geht auch das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass eine (wiederum bestandsfeste) Festlegung eines mit einem KSV-Rating „gleichartigen Ratings“ einer vergaberechtskonformen Angebotsprüfung nicht entgegensteht. Vielmehr hält das Bundesverwaltungsgericht fest, dass eine gleichartige Aussage über die Bonität des Unternehmens getroffen werden müsse, damit ein Rating gleichwertig zu jenem des Kreditschutzverbands von 1870 sei. Dabei stellt das Bundesverwaltungsgericht auf „vergleichbare verbale Einschätzungen der Bewertung und eine Wahrscheinlichkeit für den Forderungsausfall, dh das Risiko, dass der Auftraggeber keine Erfüllung des Auftrags erwarten kann“, ab (BVwG 18.01.2019, W187 2211072-2/21E).

Die Antragstellerin hat ihrem Teilnahmeantrag unstrittig keine Eigenerklärung der Antragstellerin selbst (der Bewerberin) oder der von ihr namhaft gemachten Subunternehmerinnen angeschlossen. Sie hat allerdings für die Antragstellerin selbst und die Subunternehmerinnen verschiedene Eignungsnachweise mit dem Teilnahmeantrag vorgelegt. Sie hat überdies bei Punkt 2. der Anlage 1 (MUSTER für Teilnahmeantrag) sowohl angekreuzt, dass sie die von ihr dem gegenständlichen Teilnahmeantrag gesondert beigefügte Eigenerklärung abgibt als auch angekreuzt, dass sie die Unterlagen und Nachweise zur Beurteilung der Eignungs- und des Auswahlkriteriums dem gegenständlichen Teilnahmeantrag hinzugefügt hat.

Wie oben ausgeführt wurde, ist die für die Bewerberin selbst nach Punkt 2. der Anlage 1 (MUSTER für Teilnahmeantrag) abgegebene Erklärung ohne Relevanz für die Vorgehensweise im Hinblick auf die Form der Nachweiserbringung durch die im Teilnahmeantrag bekannt gegebenen Subunternehmerinnen. Selbst wenn diese Erklärung allerdings auch die Nachweiserbringung durch die Subunternehmerinnen erfassen sollte, wäre dadurch für den Standpunkt der Antragstellerin jedoch nicht gewonnen. Denn selbst wenn die Antragstellerin durch das Ankreuzen beider Möglichkeiten der Nachweisführung (durch die unmittelbare Vorlage mit dem Teilnahmeantrag einerseits sowie durch die Abgabe einer Eigenerklärung) tatsächlich auch eine Eigenerklärung (für die Antragstellerin und die Subunternehmerinnen) abgegeben hätte, so hat sie – unzweifelhaft – parallel dazu bereits auch mit dem Teilnahmeantrag zahlreiche Eignungsnachweise in Vorlage gebracht. Im Sinne der unter Punkt II.3.4.2. dargelegten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, liegt dadurch anders als im Falle der (bloßen) Abgabe einer Eigenerklärung bereits eine Form der Nachweiserbringung vor, sodass, wenn sich im Zuge der Eignungsprüfung herausstellt, dass die verlangten Unterlagen nicht vollständig oder nicht in der gewünschten Aktualität vorliegen, bereits ein Auftrag zur Mängelbehebung zu erteilen ist. Diese Sichtweise zieht keinen Eingriff in das Recht, eine Eigenerklärung abzugeben, nach sich, weil es dem Unternehmer unbenommen bleibt, eine solche Erklärung – ohne jegliche Nachweisführung – abzugeben.

Zu diesem Ergebnis gelangt das Bundesverwaltungsgericht gleichermaßen, wenn es die nach Punkt 2. der Anlage 1 (MUSTER für Teilnahmeantrag) abgegebene Erklärung der Antragstellerin alleine für die Vorgehensweise der Bewerberin selbst als maßgeblich erachtet. Eigenerklärungen der namhaft gemachten Subunternehmerinnen wurden mit dem Teilnahmeantrag nicht abgegeben. Die Nachweiserbringung erfolgte vielmehr, wenn auch noch nicht abschließend, durch die Vorlage einiger Eignungsnachweise im Wege der Antragstellerin (als Bewerberin). Damit bringt die Antragstellerin klar zum Ausdruck, die Nachweisführung durch Vorlage der Nachweise mit dem Teilnahmeantrag erbringen zu wollen. Es wäre ihr unbenommen geblieben, vorerst mit dem Teilnahmeantrag noch keine Eignungsnachweise für die bezeichneten Subunternehmerinnen oder jeweils bereits auch eine Eigenerklärung der bezeichneten Subunternehmerinnen vorzulegen.

Die Aufforderung der Auftraggeberin vom 10.02.2026 zur „Aufklärung sowie zur Nachreichung von Nachweisen und Unterlagen“ kann daher nicht darauf gründen, dass infolge einer Eigenerklärung die Vorlage der in den Teilnahmeunterlagen definierten Eignungsnachweise sodann erstmalig erfolgt. Eine nochmalige Aufforderung zur Vorlage anderer bzw. aktuellerer Eignungsnachweise kommt entgegen der Auffassung der Antragstellerin daher nicht mehr in Betracht. Gleichermaßen ist das erstmalige Beibringen einer Eigenerklärung ausgeschlossen, da die Antragstellerin bereits mit dem Teilnahmeantrag Eignungsnachweise für die namhaft gemachten Subunternehmerinnen vorgelegt hat. Das Ersuchen der Auftraggeberin ist im Sinne der vergaberechtlichen Rechtsprechung klar und deutlich formuliert; es wird explizit unter Zitierung der Festlegungen in der „Allgemeinen Teilnahmeunterlage“ unter anderem in Bezug auf die Subunternehmerin XXXX um Nachreichung eine Bonitätsauskunft über die Bonität im Sinne des Punktes 13.3 (1) der „Allgemeinen Teilnahmeunterlage“ ersucht.

Infolge dieses Ersuchens der Auftraggeberin brachte die Antragstellerin für die von ihr bezeichnete Subunternehmerin XXXX einen Prüfbericht vom 06.05.2025 des unabhängigen Abschlussprüfers zum Jahresabschluss (für das am 31. Dezember 2024 abgeschlossenen Geschäftsjahr) in spanischer Sprache bei. Mit Schreiben vom 27.02.2026 übermittelte die Antragstellerin den betreffenden Prüfbericht überdies in deutscher Übersetzung.

Mit dieser Vorlage hat die Antragstellerin dem Ersuchen der Auftraggeberin zur Vorlage der Bonitätsauskunft im Sinne des Punktes 13.3 (1) der „Allgemeinen Teilnahmeunterlage“ nicht entsprochen. Es handelt sich dabei weder um eine Bonitätsauskunft eines Kreditschutzverbandes noch um eine Auskunft einer internationalen Ratingagentur. Auch die Antragstellerin selbst brachte vor, sie habe bislang in Bezug auf diese Subunternehmerin keine Bonitätsauskunft erteilt. Sie hat sich auch zu keinem Zeitpunkt – weder im Rahmen des Vergabeverfahren selbst, noch im Rahmen des gegenständlichen Vergabekontrollverfahrens – darauf berufen, dass sie die festgelegten Unterlagen aus einem gerechtfertigten Grund nicht beibringen könne und dass es sich bei dem Prüfbericht um eine vergleichbare Bonitätsauskunft mit gleicher Aussagekraft handeln würde. Sie reichte den Prüfbericht des Jahresabschlussprüfers lediglich einmal bis zur ursprünglich gesetzten Frist in spanischer Sprache und sodann in deutscher Übersetzung ein. Insofern war die Auftraggeberin auch nicht angehalten, die Antragstellerin in dieser Hinsicht erneut iSd Punktes 13. Rn 51 der „Allgemeinen Teilnahmeunterlage“ zum Nachweis der gleichen Aussagekraft aufzufordern. Abgesehen davon ist vor dem Hintergrund der Festlegungen in Anhang X Abs. 1 zum Bundesvergabegesetz, eindeutig zwischen einer Bankerklärung (Z 1), einer Einstufung der Bonität des Unternehmers gemäß einem anerkannten Ratingsystem (Z 6) und etwa der Vorlage von Jahresabschlüssen und Auszügen aus diesen (Z 3) zu differenzieren. Diese Unterscheidung wäre sinnlos, wenn diese Nachweise letztlich einander gleichzuhalten wären. Auch angesichts der XXXX Bewerberfrage, wonach die Auftraggeberin bekräftigte, an den festgelegten Nachweisen der Bonitätsauskunft eines Kreditschutzverbandes bzw. einer internationalen Ratingagentur festhalten zu wollen, musste der Antragstellerin bewusst sein, dass andere Nachweismittel nicht den festgelegten Nachweisen unter Punkt 13.3.(1) der „Allgemeinen Teilnahmeunterlage“ entsprechen würden.

Selbst wenn daher vor dem Hintergrund der Festlegung unter Punkt 3. der Anlage 1 (MUSTER für Teilnahmeantrag) eine weitere Aufforderung bei mangelnder Vorlage eines Eignungsnachweises oder Aufklärungsbedürftigkeit in Bezug auf die vorgelegten Nachweise in Betracht käme, so ist fallkonkret eine solche Mängelbehebung ausgeschlossen, da, wie zuvor dargelegt, die Vorlage des Prüfberichtes ihrem eindeutigen objektiven Erklärungswert nach den bestandsfesten Vorgaben der Ausschreibung („Allgemein Teilnahmeunterlage“) klar widerspricht. Dass es im Hinblick auf einen Subunternehmer entsprechend dem Vorbringen der Antragstellerin nicht erforderlich wäre, einen Nachweis iSd Punktes 13.3 (1) der „Allgemeinen Teilnahmeunterlage“ beizubringen, vermag, wie zuvor eingehend ausgeführt wurde, nicht zu überzeugen. Die Motive des Erklärenden (hier der Antragstellerin), wie etwa allfällige Missverständnisse bezüglich der Ausschreibungsbestimmungen, sind insofern unerheblich.

Soweit die Antragstellerin zudem einwendet, dass die gesetzte Frist zur Beibringung der geforderten Nachweise unangemessen kurz eingeräumt worden sei, ist eingangs festzuhalten: Zum einen erfolgen die Vergabeverfahrens- und Vertragsabwicklung entsprechend der bestandsfesten Allgemeinen Teilnahmeunterlage ausschließlich in deutscher Sprache. Eine Ausnahme gilt für technische Angaben wie Produktdatenblätter, die auch in englischer Sprache beigebracht werden können (Rn 13 der Allgemeinen Teilnahmeunterlage). Zum anderen war entsprechend der bestandsfesten Allgemeinen Teilnahmeunterlage bei jenen Nachweisen, die in deren Original nicht in deutscher Sprache ausgestellt sind, sowohl eine Abschrift des Originals des Nachweises als auch eine Übersetzung in die deutsche Sprache vorzulegen. Hiervon ausgenommen sind lediglich die Nachweise zu den Eignungskriterien der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Punktes 13.3 (1) sowie der technischen Leistungsfähigkeit der Punkte 13.4 (2), 13.4 (3) und 13.4 (4), welche auch in englischer Sprache vorgelegt werden können, wobei eine Übersetzung in die deutsche Sprache binnen angemessener Frist aufgetragen werden kann (Rn 50 der Allgemeinen Teilnahmeunterlage). Darüber hinaus wird nach Punkt 3. der Anlage 1 (MUSTER für Teilnahmeantrag) das unverzügliche Beibringen der Nachweise für die namhaft gemachten Subunternehmer zugesichert. Vor diesem Hintergrund musste die Antragstellerin jedenfalls die Möglichkeit in Betracht ziehen, zur Vorlage der von ihr in Zusammenhang mit deren beruflicher Zuverlässigkeit in Vorlage gebrachten Unterlagen in deutscher Übersetzung „binnen angemessener Frist“ bzw. zur „unverzüglichen“ Vorlage der Nachweise für die von ihr namhaft gemachten Subunternehmerinnen aufgefordert zu werden.

Im vorliegenden Fall wurde zunächst eine Frist von knapp 13 Tagen gesetzt. Diese Frist wurde in Bezug auf die in beglaubigter deutscher Übersetzung vorzulegenden Unterlagen zur Zuverlässigkeit der Antragstellerin auf 17 Tage verlängert. Dabei ist zu berücksichtigen, dass seitens der Antragstellerin selbst um eine dementsprechende Fristverlängerung –für die Vorlage sämtlicher Nachreichungen aufgrund der geforderten Übersetzung in die deutsche Sprache – bis zum 27.02.2026 gebeten wurde, sodass eine insgesamt 17-tägige Frist offenbar für die Antragstellerin als individuell ausreichend angesehen wurde, den sie treffenden Übersetzungen bzw. Verbesserungen und Nachreichungen nachzukommen. Tatsächlich ist die Antragstellerin diesem Ersuchen letztlich auch bis zu der von der Auftraggeberin verlängerten Frist formal nachgekommen. Im Übrigen hat die Auftraggeberin ohnehin sämtliche bis zum 27.02.2026 eingelangten Nachreichungen der Antragstellerin bei der Prüfung des Teilnahmeantrages berücksichtigt. Schließlich ist hinsichtlich der bloß nachzureichenden Eignungsnachweise auch angesichts der bestandsfesten Festlegung in der Allgemeinen Teilnahmeunterlage deren unverzügliche Vorlage zugesichert worden, sodass diesbezüglich auch eine weitaus kürzere Frist von wenigen Tagen ausreichend lang gewesen wäre. Insgesamt gelangt das Bundesverwaltungsgericht daher zu der Ansicht, dass die zur Nachreichung von Unterlagen in beglaubigter deutscher Übersetzung und von weiteren Eignungsnachweisen gesetzte Frist fallkonkret als angemessen zu qualifizieren ist.

3.4.4. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die Antragstellerin der Aufforderung, in Bezug auf die Subunternehmerin XXXX den Eignungsnachweis nach Punkt 13.3 (1) der Allgemeinen Teilnahmeunterlage, nämlich entweder eine Bonitätsauskunft eines Kreditschutzverbandes oder eine Auskunft einer internationalen Ratingagentur, vorzulegen, nicht nachgekommen ist und damit den zum Nachweis der Eignung geforderten Nachweis nicht vorgelegt hat. Erst nach Bekanntgabe der hier angefochtenen Entscheidung der „Nicht-Zulassung zur Teilnahme“ legte sie im Rahmen des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens eine Bonitätsinformation der Ratingagentur Dun&Bradstreet für die Subunternehmerin XXXX vom 26.02.2026 vor. Die unterlassene Erteilung von Auskünften zur Eignung bzw. die unterlassene Vorlage der geforderten Eignungsnachweise stellt nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes einen Ausschlussgrund dar. Die Antragstellerin hat damit den Ausscheidensgrund des § 302 Abs. 1 Z 2 BVergG 2018 verwirklicht. Ein Beurteilungsspielraum besteht in diesem Fall für die Auftraggeberin nicht. Hat die Auftraggeberin das Angebot der Antragstellerin nach § 302 Abs. 2 BVergG 2018 ausgeschieden, anstelle es nach § 249 Abs 2 Z 9 BVergG 2018 auszuschließen, bewirkt das im Übrigen keine Rechtsverletzung (vgl. VwGH 22.05.2012, 2008/04/0032). Die „Nicht-Zulassung zur Teilnahme“ erweist sich Folge dessen bereits aus diesem Grund als rechtmäßig. Der Nachprüfungsantrag war daher spruchgemäß abzuweisen.

Abgesehen davon ist festzuhalten, dass angesichts der Bonitätsauskunft des Kreditschutzverbandes von 1870 vom 09.03.2026 für die Subunternehmerin XXXX , welche ein Rating von XXXX aufweist, davon auszugehen ist, dass die geforderte Bonität „mit einem geringen Risiko“ und damit die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der betreffenden eignungsrelevanten Subunternehmerin zumindest nachträglich (nach dem für das Vorliegen der Eignung relevanten Zeitpunkt) ab dem 09.03.2026 weggefallen ist. Ein Austausch dieser eignungsrelevanten Subunternehmerin scheidet nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichtes fallkonkret aus. Selbst wenn der betreffende Leistungsanteil lediglich 10 % des Gesamtleistungsumfangs betragen mag, wäre durch eine Ersetzung des für diesen Leistungsteil nominierten Leistungserbringers in Anbetracht der Qualitätsanforderungen an die zu erbringende Durchführung der Tätigkeiten der ECM-Instandhaltungserbringungsfunktion ein wesentlicher Teil des Leistungsgegenstandes von einer Änderung betroffen, wodurch es zu einer wesentlichen Änderung des gegenständlichen Angebotes käme. Eine Aufforderung der Auftraggeberin, die betreffende Subunternehmerin nachzunominieren, ist sohin nicht geboten. Durch Wegfall der betreffenden Subunternehmerin kann sohin die Bewerberin selbst ihre Eignung in Bezug auf die technische Leistungsfähigkeit nicht nachweisen und wäre daher im Ergebnis auch insofern mangels Vorliegens der Eignung gemäß § 302 Abs. 1 Z 2 iVm § 290 Abs. 2 BVergG 2018 nicht zum weiteren Verfahren zuzulassen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision

3.5.1 Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

3.5.2 Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Des Weiteren wird auf die unter II.3.3. und II.3.4. wiedergegebene Rechtsprechung verwiesen. Soweit sich die vorliegende Entscheidung auf die Auslegung der Ausschreibungsunterlagen bzw. von Angebotsunterlagen stützt, und sofern diese in vertretbarer Weise einzelfallbezogen vorgenommen wird, ist festzuhalten, dass diese nicht revisibel ist (ua VwGH 20.12.2024, Ra 2022/04/0136; VwGH 09.11.2023, Ra 2021/04/0211; VwGH 27.02.2019, Ra 2019/04/0019; VwGH 18.12.2018, Ra 2018/04/0106 mwN; VwGH 01.02.2017, Ro 2016/04/0054).