Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Handstanger, sowie die Hofrätin Mag. Hainz-Sator und den Hofrat Dr. Pürgy als Richter, unter Mitwirkung der Schriftführerin Klima, LL.M., über die Revisionen der Bietergemeinschaft bestehend aus 1.) der I GmbH und 2.) der B GmbH in W, vertreten durch Dr. Roland Katary, Rechtsanwalt in 1070 Wien, Neubaugasse 64-66/1/12, gegen 1.) das Erkenntnis und den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Jänner 2020, Zl. W273 2226338-2/31E, (protokolliert zu Ra 2020/04/0037) betreffend jeweils vergaberechtliches Nachprüfungsverfahren, und
2.) den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Februar 2020, Zl. W273 2226338-3/2E, (protokolliert zu Ra 2020/04/0038) betreffend Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühren, (mitbeteiligte Parteien: Republik Österreich, Bundesbeschaffung GmbH und Bundesimmobilien GmbH, alle vertreten durch die Bundesbeschaffung GmbH, Lasallestrasse 9b, 1020 Wien), den Beschluss gefasst:
Die Revisionen werden zurückgewiesen.
1 1.1 Die mitbeteiligten Parteien (Auftraggeberinnen) führten ein offenes Verfahren mit europaweiter Bekanntmachung unter der Bezeichnung "Reinigungsdienstleistungen W." zur Vergabe von Rahmenvereinbarungen im Oberschwellenbereich. Die Ausschreibung umfasste 30 Lose. Die Revisionswerberin - eine Bietergemeinschaft von zwei Unternehmen - legte jeweils ein Angebot für der dieser Lose.
2 Gemäß Punkt 97 der bestandfesten Ausschreibungsbedingungen hatte der Unternehmer zum Nachweis der beruflichen Zuverlässigkeit unter anderem folgende Urkunden vorzulegen:
- die letztgültige Kontobestätigung oder Unbedenklichkeitsbescheinigung des zuständigen Sozialversicherungsträgers oder gleichwertige Dokumente der zuständigen Behörde des Sitzstaates des Unternehmers, (am Tag der Angebotsöffnung nicht älter als drei Monate) zum Nachweis der Erfüllung der Verpflichtungen zur Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge;
3 Mit Schreiben vom 22. November 2019 teilten die mitbeteiligten Parteien der Revisionswerberin mit, dass ihre Angebote ausgeschieden werden müssten.
4 Am 29. November 2019 gaben die mitbeteiligten Parteien hinsichtlich der drei Lose, für welche sich die Revisionswerberin beworben hatte, die jeweilige Zuschlagsentscheidung bekannt. 5 1.2 Die Revisionswerberin stellte am 9. Dezember 2019 den Antrag, die beiden dargestellten Auftraggeberentscheidungen - die Ausscheidensentscheidung vom 22. November 2019 und die Zuschlagsentscheidung vom 29. November 2019 - jeweils für nichtig zu erklären, sowie die Auftraggeberinnen zum Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren zu verpflichten.
6 2.1 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Bundesverwaltungsgericht den Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung ab (Spruchpunkt A. I.) und fasste den Beschluss, den Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung zurückzuweisen (Spruchpunkt A. II.). Die Revision erklärte das Bundesverwaltungsgericht hinsichtlich beider Entscheidungen für nicht zulässig (Spruchpunkt B.). 7 2.2 Das Bundesverwaltungsgericht stellte zusammengefasst fest, die Revisionswerberin habe zunächst mit dem Angebot eine "Kontoinformation" betreffend eines der Unternehmen der Bietergemeinschaft vorgelegt. Nach Angebotsöffnung habe sie über Aufforderung der Auftraggeberinnen zur Ergänzung der Angebotsunterlagen einen Kontoauszug der Wiener Gebietskrankenkasse
vorgelegt, der einen Betragszeitraum von zwei Monaten umfasst habe. Der erfasste Beitragszeitraum habe mehr als einen Kalendermonat vor dem Tag der Angebotsöffnung geendet. Die Auftraggeberinnen hätten diesen Kontoauszug nicht als ausschreibungskonformen Nachweis angesehen und der Revisionswerberin die Ausscheidensentscheidung bekannt gegeben. 8 2.3 In rechtlicher Hinsicht führte das Bundesverwaltungsgericht aus, es sei zu klären, ob die von der Revisionswerberin vorgelegte Urkunde einen Nachweis im Sinne des Punktes 97 der bestandfesten Ausschreibungsbestimmungen dargestellt habe. Maßgeblich für die Auslegung der Ausschreibungsbestimmungen sei der objektive Erklärungswert. Zweck der vorzulegenden Unterlagen sei hier die Überprüfung, ob das anbietende Unternehmen seiner Verpflichtung zur Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge nachkomme. Es solle dem Auftraggeber ermöglicht werden, ohne weiteres Ermittlungsverfahren das allfällige Vorliegen des Ausschlussgrundes des § 78 Abs. 1 Z 6 BVergG 2018 zu prüfen. Die mit dem Angebot vorgelegte Kontoinformation habe in Bezug auf die Beitragszahlungen der Revisionswerberin zwei Informationen und zur Frage der Einhaltung der Verpflichtungen zur Entrichtung der Sozialversicherungsbeiträge keine Informationen enthalten. Auch die Revisionswerberin habe nicht behauptet, dass diese Kontoinformation ausschreibungskonform gewesen sei. 9 Der ergänzend vorgelegte Kontoauszug stamme zweifellos vom Sozialversicherungsträger. Diese Urkunde enthalte jedoch lediglich die Information über einen Buchungsstand für einen bestimmten Beitragszeitraum und keine Erklärung des Sozialversicherungsträgers
über die Erfüllung der Beitragsverpflichtung. Würde man diesen Auszug der geforderten "letztgültigen Kontobestätigung" gleichhalten, könnte der Bieter einen Beitragszeitraum auswählen, der keinen Rückstand ausweise, sodass die vom Auftraggeber mit den Ausschreibungsbedingungen geforderte Information über das Nichtvorliegen des Ausschlussgrundes des § 78 Abs. 1 Z 6 BVergG 201 8 nicht gegeben sei. Da bei einer Bietergemeinschaft die Zuverlässigkeit aller Mitglieder vorliegen müsse, hätten die Auftraggeberinnen die Revisionswerberin zu Recht ausgeschieden. Der Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung sei - samt Eventualanträgen - abzuweisen (Spruchpunkt A. I.). 10 Damit fehle es der Revisionswerberin jedoch an der Antragslegitimation für den Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, weil ihr als ausgeschiedener Bieterin durch diese Auftraggeberentscheidung kein Schaden mehr entstehen könne. Der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sei daher mit Beschluss zurückzuweisen (Spruchpunkt A. II.). 11 2.4 Mit dem angefochtenen Beschluss vom 12. Februar 2020 wies das Bundesverwaltungsgericht den Antrag der Revisionswerberin, die Auftraggeberinnen zum Ersatz der für die vergaberechtlichen Nachprüfungsanträge von ihr entrichteten Pauschalgebühren zu verpflichten, ab. Die Revision erklärte es für nicht zulässig.
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