W606 2313627-2 – Bvwg Entscheidung

W606 2313627-2/50E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Thomas ZINIEL, LL.M., BSc als Vorsitzenden sowie die fachkundige Laienrichterin Dr.in Barbara SEELOS als Beisitzerin und den fachkundigen Laienrichter Mag. Matthias WOHLGEMUTH als Beisitzer über den Nachprüfungsantrag der XXXX , betreffend das Vergabeverfahren XXXX , bekanntgemacht im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union am XXXX , Nr. XXXX , der Auftraggeberin XXXX , vertreten durch die XXXX , vertreten durch die CHG Czernich Haidlen Gast Partner Rechtsanwälte GmbH, Bozner Platz 4 – Palais Hauser, 6020 Innsbruck, (mitbeteiligte Partei: XXXX , vertreten durch die Wolf Theiss Rechtsanwälte GmbH Co KG, Schubertring 6, 1010 Wien) nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 27.06.2025 zu Recht erkannt:

A)

Dem Antrag, die Zuschlagsentscheidung vom XXXX für nichtig zu erklären, wird stattgegeben.

Die Zuschlagsentscheidung vom XXXX im Vergabeverfahren XXXX der XXXX wird für nichtig erklärt.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Die XXXX (im Folgenden: Auftraggeberin), vertreten durch die XXXX (im Folgenden: vergebende Stelle), führt unter der Bezeichnung XXXX ein offenes Verfahren durch. Die Antragstellerin sowie die mitbeteiligte Partei legten jeweils ein Angebot, die mitbeteiligte Partei legte auch ein Alternativangebot. Am XXXX wurde den Bieterinnen die Zuschlagentscheidung elektronisch übermittelt. Die mitbeteiligte Partei ist mit ihrem Alternativangebot für den Zuschlag in Aussicht genommen, während das Angebot der Antragstellerin an zweiter Stelle gereiht ist.

2. Mit Schriftsatz vom 06.06.2025 erstattete die Auftraggeberin allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren. Zugleich beantragte sie näher bezeichnete Aktenteile von der Akteneinsicht durch die Antragstellerin auszunehmen. Mit Schriftsatz vom 12.06.2025 nahm die Auftraggeberin zum gesamten Antragsvorbringen Stellung und legte den bezughabenden Vergabeakt vor. Sie beantragte, sämtliche Anträge der Antragstellerin zurück-, in eventu abzuweisen.

Mit Schriftsatz vom XXXX erstattete die mitbeteiligte Partei begründete Einwendungen.

3. Mit hg. Beschluss vom XXXX , wurde der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt, den Zuschlag zu erteilen.

4. Am 27.06.2025 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung statt. In dieser beantragte die Antragstellerin Einsicht in eine Beilage zum Angebot der mitbeteiligten Partei, hinsichtlich derer sowohl die Auftraggeberin als auch die mitbeteiligte Partei einen Antrag auf Ausnahme von der Akteneinsicht durch die Antragstellerin gestellt hatten.

5. Nachdem die Beilage zum Angebot der mitbeteiligten Partei nach Anhörung der Auftraggeberin sowie der mitbeteiligten Partei der Antragstellerin in bestimmtem Umfang zugänglich gemacht wurde, nahm diese mit Schriftsatz vom 11.07.2025 dazu Stellung.

6. Sowohl die Auftraggeberin als auch die mitbeteiligte Partei replizierten auf die Stellungnahme der Antragstellerin vom 11.07.2025 jeweils mit Stellungahme vom 18.07.2025.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Die XXXX führt unter der Bezeichnung XXXX ein offenes Verfahren nach den Bestimmungen des Oberschwellenbereichs gemäß dem BVergG 2018 zur Beschaffung von Bauleistungen durch. Der CPV-Code lautet XXXX (Haupteinstufung). Es erfolgte eine unionsweite Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union am XXXX mit der Nr. XXXX . Die Frist für den Eingang der Angebote wurde mit XXXX , festgelegt. Die Auftraggeberin hat das Vergabeverfahren weder widerrufen noch den Zuschlag erteilt.

Geplant ist, XXXX . Zu den Hauptleistungspflichten gehört dabei ausweislich der Baubeschreibung unter anderem:

XXXX

1.2. Der geschätzte Auftragswert unterschreitet den Wert von € 5.538.000,--.

1.3. Die Allgemeinen Ausschreibungsbestimmungen in der Fassung V17.00 lauten auszugsweise (Formatierung abweichend):

XXXX

Die Allgemeinen rechtlichen Vertragsbestimmungen lauten auszugsweise (Formatierung abweichend):

XXXX

Einen Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen bildet der geotechnische Erkundungsbericht der XXXX . Es wurden im Bereich der geplanten Baumaßnahmen XXXX Probebohrungen vorgenommen. Rauwacke bzw. Fels wurde bei den einzelnen Probebohrungen nach XXXX m angetroffen. Auszugsweise ist im geotechnischen Erkundungsbericht weiters Folgendes festgehalten (Formatierung abweichend):

XXXX

Im Leistungsverzeichnis sind unter anderem die Positionen XXXX und XXXX enthalten. Bei XXXX Stück nachgefragten Bohrpfählen bei insgesamt XXXX m Bohrung beträgt die durchschnittlich anzubietende Bohrung XXXX m. Den Ansätzen im Leistungsverzeichnis liegt eine erkennbar konservative Massenermittlung auf Basis der Annahme einer konservativen Felslinie zugrunde.

Mit einem mit 29.04.2025 datierten Schreiben beantwortete die Auftraggeberin zum ersten Mal Bieterfragen. Das Dokument lautet auszugsweise (Formatierung abweichend):

XXXX

Am 30.04.2025 berichtigte die Auftraggeberin die Ausschreibung. Sie gab darin bekannt, dass die Angebotsfrist „aufgrund der 1. Berichtigung nicht verlängert“ wird. Aufgrund „von Terminkollisionen“ endet die Angebotsfrist am XXXX . Im Leistungsverzeichnis wurde unter anderem die Position XXXX geändert. Diese lautet in der Fassung der Berichtigung:

XXXX

1.4. Die Antragstellerin sowie die mitbeteiligte Partei beteiligten sich am Vergabeverfahren jeweils durch die Legung eines Angebots. Die mitbeteiligte Partei legte neben ihrem Hauptangebot auch ein Alternativangebot. Im Alternativangebot werden Bohrpfähle mit einem Durchmesser von 324 mm (DN324) anstelle von 400 mm (DN400) angeboten. Zudem änderte die mitbeteiligte Partei die Anzahl der Bohrpfähle sowie deren Länge ab. Die mitbeteiligte Partei geht von einer anderen, weniger konservativen Felslinie aus, weshalb dem Alternativangebot geringere Reserven, als sie im Amtsentwurf vorgesehen sind, zu Grunde liegen.

Dem Alternativangebot waren unter anderem eine garantierte Angebotssumme, ein technischer Bericht sowie ein geotechnisches Gutachten der XXXX , in dem grundsätzlich eine geotechnische Beurteilung zur Tragfähigkeit der Bohrpfähle DN324 enthalten ist, beigelegt. Zur inneren Tragfähigkeit wird darin Folgendes ausgeführt (Formatierung abweichend):

XXXX

Mit Schreiben vom 13.05.2025 forderte die Auftraggeberin die mitbeteiligte Partei zur „Aufklärung“ auf. Unter Verweis auf die Ausschreibungsunterlagen forderte die Auftraggeberin Unterlagen – „soweit sie nicht bereits mit dem Angebot als dessen Bestandteil mit abgegeben wurden bzw zwingend abzugeben waren“ – nach. Im Hinblick auf den technischen Bericht verlangte die Auftraggeberin eine Detailbeschreibung des Ablaufs der Pfahlherstellung bei bestimmten Bohrpfählen, einen Nachweis zur Betonüberdeckung und Erläuterungen zur Bohrgenauigkeit. Im Hinblick auf das geotechnische Gutachten wurde gefordert, die Thematik „Knicken“ angesichts der veränderten Bohrpfahllängen und des reduzierten Bohrpfahldurchmessers näher zu erläutern.

Am 16.05.2025 erfolgte eine Nachreichung durch die mitbeteiligte Partei. Dieser lag ein weiterer „Aktenvermerk“ der XXXX bei, in dem unter anderem unter Berücksichtigung der konkreten Bodenschichten ausgeführt wurde, dass keine Hinweise für eine Knickgefährdung der Pfähle erkennbar seien. Weiters ist dem Schreiben eine Pfahlbemessung angeschlossen.

Die Auftraggeberin und die mitbeteiligte Partei gehen davon aus, dass XXXX durch die mitbeteiligte Partei statisch nachzuweisen sind. Die Auftraggeberin und die mitbeteiligte Partei sind sich weiters bewusst, dass sich durch die XXXX können. Entsprechende Nachweise wurden mit dem Angebot nicht vorgelegt und liegen im Vergabeakt auch nicht ein.

1.5. Am XXXX übermittelte die Auftraggeberin der Antragstellerin elektronisch die Zuschlagsentscheidung. Die Antragstellerin ist nicht für den Zuschlag in Aussicht genommen. Für den Zuschlag ist das Alternativangebot der mitbeteiligten Partei in Aussicht genommen.

1.6. Für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung sowie für die Nachprüfungsanträge entrichtete die Antragstellerin Pauschalgebühren in Höhe von € XXXX .

2. Beweiswürdigung:

Zur Feststellung des für die Entscheidung maßgebenden Sachverhaltes wurde im Rahmen des Ermittlungsverfahrens Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die vorliegenden Akten einschließlich des vorgelegten Vergabeakts, im Besonderen alle eingebrachten Schriftsätze, sowie die Durchführung einer mündlichen Verhandlung.

Im Einzelnen ergeben sich die getroffenen Feststellungen aus folgenden beweiswürdigenden Erwägungen:

2.1. Die Feststellungen gemäß Pkt. 1.1. folgen zunächst aus der unionsweiten Bekanntmachung, deren Inhalt unstrittig ist. Überdies erfolgte eine Einsichtnahme in das Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union. Die Informationen zum Vergabeverfahren ergeben sich auch aus den Angaben der Auftraggeberin im Rahmen der Erteilung allgemeiner Auskünfte zum Vergabeverfahren vom 06.06.2025. Des Weiteren ergeben sich die Angaben aus der Baubeschreibung.

2.2. Dass der geschätzte Auftragswert den Wert von € 5.538.000,-- (vgl. § 12 Abs. 1 Z 4 BVergG 2018) unterschreitet, folgt aus den Angaben der Auftraggeberin im Rahmen der Erteilung allgemeiner Auskünfte zum Vergabeverfahren vom 06.06.2025.

2.3. Die Feststellungen gemäß Pkt. 1.3. folgen aus den jeweils angeführten Dokumenten, die allesamt im Vergabeakt einliegen. Die Feststellung, dass den Ansätzen im Leistungsverzeichnis hinsichtlich der Pfahllängen eine konservative Massenermittlung zugrunde liegt, folgt bereits aus dem Vorbringen der Auftraggeberin in der Verhandlung (vgl. S. 6 und 10 der Verhandlungsschrift) sowie aus ihrer Stellungnahme vom 18.07.2025. Die Erkennbarkeit folgt insbesondere aber aus den Angaben im geotechnischen Erkundungsbericht, demnach durchschnittlich nach XXXX m Rauwacke bzw. Fels angetroffen wird. Aus diesem Bericht geht ebenfalls hervor, dass eine Einbindung in den Fels von XXXX m erforderlich ist und dass die maximale Pfahllänge XXXX m betragen soll. Demgegenüber rechnet die Auftraggeberin im Leistungsverzeichnis mit einer durchschnittlichen Pfahllänge von XXXX m und verweist diesbezüglich in ihrer Stellungnahme vom 18.07.2025 auf die XXXX -Kernbohrung, bei der erst nach XXXX m Fels angetroffen wurde. Nachvollziehbarerweise lassen punktuelle Kernbohrungen, die über die gesamte vorgesehene Strecke verteilt sind, nur bedingt Rückschlüsse über die tatsächliche Felslinie zu. In diesem Zusammenhang ist die Aussage in der Verhandlung, dass man keine Massenreserven im eigentlichen Sinne aufgeschlagen habe (vgl. S. 6 der Verhandlungsschrift; gemeint offenbar, dass auf die Pfahllänge ein bestimmter Prozentsatz aufgeschlagen worden sei, vgl. die Stellungnahme der Auftraggeberin vom 18.07.2025), insoweit aber nicht relevant, als die Ansätze im Leistungsverzeichnis offensichtlich über den tatsächlichen Bedarf, nicht zuletzt im Sinne der Vermeidung von Mehrkostenforderungen (vgl. wiederum die Stellungnahme der Auftraggeberin vom 18.07.2025), hinausgehen. Im Übrigen bezieht sich Pkt. 4 des Anhangs zum Vergabebericht auf entsprechende „Reserven“ im Alternativangebot.

2.4. Die Feststellungen gemäß Pkt. 1.4. folgen aus den im Vergabeakt einliegenden Angeboten samt Beilagen. Dass im Alternativangebot der mitbeteiligten Partei von einer anderen, weniger konservativen Felslinie ausgegangen wird, war Thema in der Verhandlung (vgl. S. 10 der Verhandlungsschrift) und folgt überdies aus den Ansätzen im Alternativangebot im Vergleich zum Amtsentwurf. Aus der dem Alternativangebot beizulegenden Massenermittlung geht bei der Pfahllänge eine geringere „Reserve“ hervor. Des Weiteren führt die Auftraggeberin in Pkt. 4 des Anhangs zum Vergabebericht aus, dass Reserven im Alternativangebot berücksichtigt wurden, jedoch im Vergleich zum Amtsentwurf reduziert.

Zu den zwischen der Auftraggeberin und der mitbeteiligten Partei als übereinstimmend festgestellten Annahmen ist zunächst auf das Aufklärungsgespräch zwischen der Auftraggeberin und der mitbeteiligten Partei hinzuweisen, im Besonderen die Fragen und Antworten zu den Pkt. 4.8. und 4.9. Ebenso ergibt sich aus dem Vergabebericht, dass diese Themen im Aufklärungsgespräch besprochen wurden und erforderliche Nachweise erst zu erbringen seien (Pkt. 4.1.6. des Prüfberichts). Aus dem Prüfbericht zum Alternativangebot geht hervor, dass zum Thema XXXX erforderliche Nachweise zeitgerecht übermittelt würden.

2.5. Die Feststellungen gemäß Pkt. 1.5. folgen bereits aus dem übereinstimmenden Vorbringen der Antragstellerin sowie der Auftraggeberin. Die Zuschlagsentscheidung liegt überdies im Vergabeakt ein.

2.6. Die Feststellung gemäß Pkt. 1.6. folgt aus dem Gerichtsakt.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zur maßgeblichen Rechtslage:

3.1.1. Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2018 – BVergG 2018, BGBl. I Nr. 65/2018 idgF, lauten:

„Alternativ- und Variantenangebote

§ 96. (1) Der öffentliche Auftraggeber kann Alternativangebote zulassen. Der öffentliche Auftraggeber hat in der Ausschreibung ausdrücklich anzugeben, ob und welche Art von Alternativangeboten zugelassen sind. Falls der öffentliche Auftraggeber keine Angabe über die Zulässigkeit von Alternativangeboten gemacht hat, so sind Alternativangebote nicht zugelassen.

(2) Der öffentliche Auftraggeber hat in der Ausschreibung die Mindestanforderungen, die Alternativangebote im Hinblick auf ihre Vergleichbarkeit mit der ausgeschriebenen Leistung erfüllen müssen, zu erläutern. Ist die Abgabe von Alternativangeboten zulässig, so sind, sofern der öffentliche Auftraggeber nicht ausdrücklich anderes festgelegt hat, Alternativangebote nur neben einem ausschreibungsgemäßen Angebot zulässig. Die Zuschlagskriterien sind so festzulegen, dass sie sowohl auf die ausschreibungsgemäßen Angebote als auch auf die Alternativangebote angewandt werden können. Der öffentliche Auftraggeber darf nur jene Alternativangebote im Vergabeverfahren berücksichtigen, die die festgelegten Mindestanforderungen erfüllen.

(3) Ein öffentlicher Auftraggeber, der Alternativangebote zugelassen hat, darf ein vorgelegtes Alternativangebot nicht allein deshalb ausscheiden, weil es im Fall des Zuschlages zu einem Lieferauftrag statt eines Dienstleistungsauftrages oder zu einem Dienstleistungsauftrag statt eines Lieferauftrages führen würde.

(4) […]

Das Angebot

Allgemeine Bestimmungen

§ 125. (1) Der Bieter hat sich bei der Erstellung des Angebotes an die Ausschreibungsunterlagen zu halten.

(2) […]

(4) Alternativangebote haben die Mindestanforderungen zu erfüllen und die Erbringung einer gleichwertigen Leistung sicherzustellen. Die Gleichwertigkeit ist vom Bieter nachzuweisen. Alternativangebote können sich auf die Gesamtleistung, auf Teile der Leistung oder auf die wirtschaftlichen oder rechtlichen Bedingungen der Leistungserbringung beziehen. Alternativangebote sind als solche zu kennzeichnen und in einer eigenen Ausarbeitung zu übermitteln. Für jedes Alternativangebot, auch wenn es sich nur auf Teile der Gesamtleistung bezieht, ist vom Bieter je ein Gesamt-Alternativangebotspreis zu bilden.

(5) […]

Aufklärungen und Erörterungen

§ 139. (1) Während eines offenen oder eines nicht offenen Verfahrens sind nur Aufklärungen zum Einholen von Auskünften über die Eignung sowie von Auskünften, die zur Prüfung der Preisangemessenheit, der Erfüllung der Mindestanforderungen und der Gleichwertigkeit von Alternativ- oder Abänderungsangeboten erforderlich sind, zulässig.

(2) Bei Alternativ- und Abänderungsangeboten sind Erörterungen, die unumgängliche technische Änderungen geringen Umfanges und sich daraus ergebende geringfügige Änderungen der Preise betreffen, unter Wahrung der Grundsätze des § 20 Abs. 1 zulässig.

(3) […]

Ausscheiden von Angeboten

§ 141. (1) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung hat der öffentliche Auftraggeber aufgrund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden:

1. […]

7. den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ-, Varianten- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, oder

8. […]“

3.1.2. Die maßgeblichen Bestimmungen der Verordnung der Bundesregierung betreffend die Pauschalgebühr für die Inanspruchnahme des Bundesverwaltungsgerichtes in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens (BVwG-Pauschalgebührenverordnung Vergabe 2018 – BVwG-PauschGebV Vergabe 2018), BGBl. II Nr. 212/2018, lauten:

„Gebührensätze

§ 1. Für Anträge gemäß den §§ 342 Abs. 1 und 353 Abs. 1 und 2 BVergG 2018, für Anträge gemäß § 135 BVergGVS 2012 in Verbindung mit den §§ 342 Abs. 1 und 353 Abs. 1 und 2 BVergG 2018 und für Anträge gemäß den §§ 86 Abs. 1 und 97 Abs. 1 und 2 BVergGKonz 2018 hat der Antragsteller nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen jeweils eine Pauschalgebühr zu entrichten:

[…]

Direktvergaben mit vorheriger Bekanntmachung – Bauaufträge 1 080 €

[…]

Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung gemäß den §§ 43 Z 2 und 44 Abs. 2 Z 1 und 2 und Abs. 3 BVergG 2018 540 €

Bauaufträge gemäß § 43 Z 1 BVergG 2018 1 080 €

Sonstige Bauaufträge im Unterschwellenbereich XXXX €

[…]

Bauaufträge im Oberschwellenbereich 6 482 €

[…]

Erhöhte Gebührensätze

§ 2. (1) Die zu entrichtende Pauschalgebühr beträgt das Dreifache der jeweils gemäß § 1 festgesetzten Gebühr, wenn

1. der geschätzte Auftragswert bzw. der Auftragswert den jeweiligen in den §§ 12 Abs. 1 und 2 und 185 Abs. 1 und 2 BVergG 2018 und § 10 Abs. 1 BVergGVS 2012 genannten Schwellenwert um mehr als das Zehnfache übersteigt oder

2. der geschätzte Wert bzw. der Wert der Konzession den in § 11 Abs. 1 BVergGKonz 2018 genannten Schwellenwert um mehr als das Zehnfache übersteigt.

(2) Die zu entrichtende Pauschalgebühr beträgt das Sechsfache der jeweils gemäß § 1 festgesetzten Gebühr, wenn

1. der geschätzte Auftragswert bzw. der Auftragswert den jeweiligen in den §§ 12 Abs. 1 und 2 und 185 Abs. 1 und 2 BVergG 2018 und § 10 Abs. 1 BVergGVS 2012 genannten Schwellenwert um mehr als das 20fache übersteigt oder

2. der geschätzte Wert bzw. der Wert der Konzession den in § 11 Abs. 1 BVergGKonz 2018 genannten Schwellenwert um mehr als das 20fache übersteigt.

(3) […]“

3.2. Zu den Anträgen auf Akteneinsicht bzw. auf Ausnahme von der Akteneinsicht im Hinblick auf die Akteneinsicht durch die Antragstellerin:

3.2.1. Gemäß § 337 BVergG 2018 können Parteien und Beteiligte bei der Vorlage von Unterlagen an das Bundesverwaltungsgericht verlangen, dass bestimmte Unterlagen oder Bestandteile von Unterlagen zum Schutz von technischen oder handelsbezogenen Betriebsgeheimnissen von der Akteneinsicht ausgenommen werden. Auftraggeberinnen können dies darüber hinaus aus zwingenden Gründen eines Allgemeininteresses verlangen. Die in Betracht kommenden Unterlagen oder Bestandteile von Unterlagen sind bei ihrer Vorlage zu bezeichnen. Der Verfassungsgerichtshof betonte hierbei die Verpflichtung zur Spezifizierung, „warum im konkreten Fall durch Offenlegung welcher konkreten Informationen gegenüber anderen Verfahrensparteien welche konkreten Nachteile drohen“. Dieser Begründungspflicht muss im Einzelnen schlüssig nachgekommen werden (vgl. VfSlg. 20.387/2020).

3.2.2. Die Auftraggeberin stellte gemeinsam mit der Vorlage des Vergabeakts den Antrag die Angebote samt Leistungsverzeichnissen und Anhängen der Bieterinnen des Vergabeverfahrens von der Akteneinsicht auszunehmen bzw. jedenfalls auf jene Teile zu beschränken, die die Antragstellerin betreffen. Sie verwies begründend insb. auf den bestehenden Wettbewerb zwischen den Bieterinnen und die Notwendigkeit, Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse zu schützen. Die mitbeteiligte Partei beantragte in ihren begründeten Einwendungen, sämtliche Teile des Vergabeaktes sowie Schriftsätze samt Beilagen, die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse von ihr betreffen, von der Akteneinsicht durch die Antragstellerin auszunehmen.

3.2.3. Der Verfassungsgerichtshof führte aus, dass es aufgrund entsprechend spezifizierten Vorbringens Aufgabe des Verwaltungsgerichts ist zu beurteilen, ob Akten(-bestandteile) vertrauliche Informationen im Sinne von technischen oder handelsbezogenen Betriebsgeheimnissen enthalten, und gegebenenfalls, diese Unterlagen für die vom Verwaltungsgericht zu entscheidende Sache wesentlich sind. Ist auch dies zu bejahen, trifft das Verwaltungsgericht grundsätzlich die Pflicht zur Entscheidung, wie in der konkreten Konstellation Geheimhaltungs- und Transparenzinteresse so in Einklang gebracht werden können, dass insgesamt ein faires Verfahren gewährleistet ist (vgl. VfSlg. 20.387/2020).

Das Verwaltungsgericht hat, so der Verfassungsgerichtshof, zunächst alle Möglichkeiten auszuschöpfen, die Entscheidungsgrundlagen so zu begrenzen, dass vorzuenthaltende Informationen zur Entscheidungsfindung nicht herangezogen werden müssen. Bleiben bestimmte besonders schützenswerte Informationen dennoch zur Entscheidungsfindung erforderlich, dann hat in derartigen „außergewöhnlichen Fällen“ das Verwaltungsgericht den Zugang zu diesen Informationen im „unbedingt notwendigen Ausmaß“ (jeweils VfSlg. 20.345/2019) zu beschränken, wobei jedenfalls sichergestellt sein muss, dass das Verwaltungsgericht über alle entscheidungserheblichen Unterlagen vollumfänglich verfügt (vgl. VfSlg. 20.387/2020 unter Verweis auf die §§ 26a ff. UWG).

In Mehrparteienverfahren, in dem die Interessen von Verfahrensparteien auf Zugang zu verfahrensrelevanten Informationen mit den Interessen von Verfahrensparteien auf Schutz vertraulicher Angaben und Geschäftsgeheimnisse in Konkurrenz treten können, vermögen weder das grundrechtlich durch Art. 6 EMRK im Rahmen des Prinzips der Waffengleichheit gewährleistete Recht auf Zugang zu Verfahrensakten noch das grundrechtlich insbesondere durch Art. 8 EMRK geschützte Recht auf Geheimhaltung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen eine absolut geschützte Rechtsposition zu begründen. Vielmehr ist im verwaltungsgerichtlichen Verfahren das Zugangsrecht zu entscheidungsrelevanten Informationen gegen das Recht anderer Verfahrensparteien auf Schutz ihrer vertraulichen Angaben und ihrer Geschäftsgeheimnisse abzuwägen. Der Grundsatz des Schutzes von vertraulichen Informationen und Geschäftsgeheimnissen muss so ausgestaltet sein, dass er mit den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes und der Wahrung der Verfahrensrechte der am Verfahren Beteiligten im Einklang steht und dass sichergestellt ist, dass insgesamt das Recht auf ein faires Verfahren beachtet wird (vgl. VfSlg. 20.387/2020).

3.2.4. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat in Bezug auf die Durchführung von Vergabeverfahren zum Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen wiederholt darauf hingewiesen, dass Vergabeverfahren auf einem Vertrauensverhältnis zwischen öffentlichen Auftraggeberinnen und Wirtschaftsteilnehmerinnen beruhen, indem Letztere öffentlichen Auftraggeberinnen alle im Rahmen des Vergabeverfahrens zweckdienlichen Informationen mitteilen können müssen, ohne befürchten zu müssen, dass öffentliche Auftraggeberinnen Informationen, deren Preisgabe den Wirtschaftsteilnehmerinnen schaden könnte, an Dritte weitergeben (vgl. mwN EuGH 07.09.2021, Rs. C-927/19, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, Rz 115). Dabei muss der Grundsatz des Schutzes von vertraulichen Informationen und Geschäftsgeheimnissen so ausgestaltet sein, dass er mit den Erfordernissen eines effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes und der Wahrung der Verteidigungsrechte der am Rechtsstreit Beteiligten im Einklang steht (vgl. EuGH 14.02.2008, Rs. C-450/06, Varec, Rz 52; 07.09.2021, Rs. C-927/19, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, Rz 121; vgl. im Kontext der Vertraulichkeit gemäß Art. 21 der Richtlinie 2014/24/EU insb. auch EuGH 17.11.2022, Rs. C-54/21, ANTEA POLSKA ua.).

Des Weiteren hat der Gerichtshof der Europäischen Union entschieden, dass Art. 5 und 6 DSGVO dahingehend auszulegen sind, dass (mitgliedstaatliche) Gerichte bei der Beurteilung der Frage, ob die Vorlage eines Dokuments mit personenbezogenen Daten anzuordnen ist, verpflichtet sind, die Interessen der betroffenen Personen zu berücksichtigen und sie je nach den Umständen des Einzelfalls, der Art des betreffenden Verfahrens und unter gebührender Berücksichtigung der Anforderungen, die sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ergeben, sowie insbesondere derjenigen Anforderungen abzuwägen, die sich aus dem Grundsatz der Datenminimierung nach Art. 5 Abs. 1 lit. c DSGVO ergeben (vgl. EuGH 02.03.2023, Rs. C-268/21, Norra Stockholm Bygg).

In seinem Urteil führte der Gerichtshof der Europäischen Union unter anderem aus, dass nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte angesichts des hohen Ranges, den das Recht auf ein faires Verfahren in einer demokratischen Gesellschaft einnimmt, es wesentlich ist, dass eine Rechtsuchende die Möglichkeit hat, ihr Anliegen vor einem Gericht sachgerecht zu verteidigen, und dass zwischen den Parteien Waffengleichheit besteht. Daraus ergibt sich insbesondere, dass der Rechtsuchenden ein kontradiktorisches Verfahren zur Verfügung stehen muss und sie in den verschiedenen Phasen dieses Verfahrens die Argumente vorbringen können muss, die sie für die Verteidigung ihrer Sache für erheblich hält. Um zu gewährleisten, dass von den Rechtsuchenden ein Recht auf effektiven gerichtlichen Rechtsschutz und insbesondere auf ein faires Verfahren im Sinne von Art. 47 Abs. 2 GRC wahrgenommen werden kann, ist daher davon auszugehen, dass die Parteien eines – im dortigen Ausgangsverfahren: – zivilgerichtlichen Verfahrens in der Lage sein müssen, Zugang zu denjenigen Beweisen zu erhalten, die erforderlich sind, um ihr Vorbringen hinreichend zu begründen, und die möglicherweise auch personenbezogene Daten von Parteien oder Dritten enthalten können. Nach dem Grundsatz der Datenminimierung müssen die personenbezogenen Daten aber dem Zweck angemessen und erheblich sowie auf das für die Zwecke der Verarbeitung notwendige Maß beschränkt sein (vgl. EuGH 02.03.2023, Rs. C-268/21, Norra Stockholm Bygg, Rz 52 ff.).

3.2.5. Gegenständlich war daher durch das Bundesverwaltungsgericht zu prüfen, ob und gegebenenfalls welche Informationen, die von der Auftraggeberin und der mitbeteiligten Partei unkenntlich gemacht wurden bzw. hinsichtlich derer ein Antrag auf Ausnahme von der Akteneinsicht durch die Antragstellerin gestellt wurde, der Antragstellerin zugänglich zu machen waren. Dabei waren unter Maßgabe der angeführten Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union sowie des Verfassungsgerichtshofes insbesondere geschützte Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse zu beachten und gegebenenfalls der Schutz von vertraulichen Informationen und personenbezogenen Daten mit den Erfordernissen eines effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes und der Wahrung des Rechts auf ein faires Verfahren abzuwägen.

Im Rahmen der mündlichen Verhandlung wurde zunächst unter Ausschluss der Antragstellerin mit der Auftraggeberin und der mitbeteiligten Partei die Offenlegung einzelner, näher bezeichneter Angebotsteile sowie einzelner, näher bezeichneter Teile des Anhangs zum Vergabebericht der Auftraggeberin erörtert, die zu diesem Zeitpunkt nach vorläufiger Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts im Sinne der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes als entscheidungserheblich qualifiziert worden waren. Sowohl die Auftraggeberin als auch die mitbeteiligte Partei zogen ihren Antrag auf Ausnahme von der Akteneinsicht durch die Antragstellerin in bestimmtem Umfang zurück. Folglich konnten der Antragstellerin diese Informationen bereits in der Verhandlung zugänglich gemacht werden.

Des Weiteren stellte die Antragstellerin in der Verhandlung den Antrag, Einsicht in die dem Alternativangebot der mitbeteiligten Partei beiliegende geotechnische Stellungnahme zu erhalten. In der Folge stellte die mitbeteiligte Partei eine Fassung dieses Dokuments zur Verfügung, in dem unter Verweis auf Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse nur einzelne Passagen unkenntlich gemacht wurden, zur Verfügung, wobei diese Version auch der Antragstellerin zugänglich gemacht werden konnte.

3.2.6. Weitere Informationen, die im Zuge der Angebotsprüfung des Alternativangebots der mitbeteiligten Partei angefallen sind, sind in jenem Umfang offenzulegen, als sie für die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts erheblich sind. In diesem Umfang nehmen die Informationen aus der Mängelbehebung, dem Aufklärungsgespräch sowie dem Vergabebericht nicht konkret auf zu schützende Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Auftraggeberin oder der mitbeteiligten Partei Bezug, sondern verbleiben im Hinblick auf im Alternativangebot enthaltene zu schützende Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse abstrakt. Prüfschritte der Auftraggeberin zu einzelnen Aspekten eines Angebots in einem konkreten Verfahren lassen dabei auch keine Rückschlüsse auf die generelle Vorgehensweise der Auftraggeberin zu. Diese Informationen sind hingegen im Interesse eines fairen Verfahrens und eines effektiven Rechtsschutzes erforderlich und daher der Antragstellerin zugänglich zu machen. Ein „außergewöhnlicher Fall“ (VfSlg. 20.378/2020), der die Beschränkung des Zugangs der Antragstellerin zu diesen Informationen rechtfertigen würde, liegt nicht vor. In jedem Fall begrenzte das Bundesverwaltungsgericht – wie vom Verfassungsgerichtshof gefordert –die Entscheidungsgrundlagen so, dass vorzuenthaltende Informationen zur Entscheidungsfindung nicht herangezogen werden müssen. In diesem Umfang waren die jeweiligen Informationen folglich der Antragstellerin zugänglich zu machen bzw. offenzulegen.

3.2.7. Auf sonstige Unkenntlichmachungen der Auftraggeberin und der mitbeteiligten Partei bzw. weitere im Vergabeakt einliegende Unterlagen muss insoweit nicht eingegangen werden, als die Informationen seitens des Bundesverwaltungsgerichts nicht für die Entscheidung erheblich sind.

3.3. Zur Zulässigkeit:

3.3.1. Da das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt worden ist, ist das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 334 Abs. 2 BVergG 2018 zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen der Auftraggeberin im Rahmen der von der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte zuständig.

Gemäß § 342 Abs. 1 BVergG 2018 kann eine Unternehmerin bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung der Auftraggeberin im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen. Nach § 344 Abs. 1 Z 1 BVergG 2018 hat ein Antrag gemäß § 342 Abs. 1 BVergG 2018 jedenfalls die Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens sowie der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung zu enthalten. Dabei soll bei der Bezeichnung der gesondert anfechtbaren Entscheidung, wie die Erläuterungen hervorheben, „kein übertrieben strenger Maßstab angelegt werden“ (ErläutRV 69 BlgNR XXVI. GP, 198 f.; vgl. auch VfGH 01.03.2022, E 1531/2021; mwN Ziniel, § 344, in Schramm/Aicher/Fruhmann [Hrsg.], BVergG 20183 [1. Lfg., 2020] Rz 23). Im offenen Verfahren zählen gemäß § 2 Z 15 lit. a sublit. aa BVergG 2018 die Ausschreibung, sonstige Entscheidungen während der Angebotsfrist, das Ausscheiden eines Angebotes, die Widerrufsentscheidung sowie die Zuschlagsentscheidung als gesondert anfechtbare Entscheidungen. Die Antragstellerin hat somit gemäß § 344 Abs. 1 Z 1 BVergG 2018 die gesondert anfechtbare Entscheidung ausreichend klar bezeichnet.

3.3.2. Gemäß § 344 Abs. 2 Z 3 BVergG 2018 müssen Nachprüfungsanträge ordnungsgemäß vergebührt werden, andernfalls diese nach Aufforderung zur Verbesserung als unzulässig zurückzuweisen sind (vgl. auch VfSlg. 20.307/2019). Die Höhe der zu entrichtenden Gebühr folgt aus § 340 BVergG 2018 iVm der BVwG-PauschGebV Vergabe 2018. Die BVwG-PauschGebV Vergabe 2018 sieht in § 1 Gebührensätze vor, die in bestimmten Fällen – abhängig vom geschätzten Auftragswert bzw. Auftragswert – gemäß § 2 um ein bestimmtes Vielfaches erhöht werden können.

Gemäß § 340 Abs. 1 Z 1 BVergG 2018 sind die Gebührensätze entsprechend dem Verhältnis des durch den Antrag bewirkten Verfahrensaufwandes zu dem für die Antragstellerin zu erzielenden Nutzen festzusetzen. Die Gebührensätze sind nach – objektiven – Merkmalen abzustufen (vgl. ErläutRV 69 BlgNR XXVI. GP, 195). Die BVwG-PauschGebV Vergabe 2018 knüpft für die Bemessung der Gebührensätze in § 1 sowohl an der Art des Vergabeverfahrens als auch an dem Umstand, ob das Verfahren im Ober- oder Unterschwellenbereich durchgeführt wird, an. Dabei staffelt die BVwG-PauschGebV Vergabe 2018 die Pauschalgebühr in Anknüpfung an den für das konkrete Vergabeverfahren maßgeblichen Schwellenwert und den geschätzten Auftragswert (vgl. VfSlg. 19.914/2014). Für die Zwecke der Festsetzung des Gebührensatzes sind zur Bestimmung, ob ein Verfahren im Ober- oder Unterschwellenbereich durchgeführt wird, die in § 12 BVergG 2018 festgelegten Schwellenwerte heranzuziehen, wobei sich die Zuordnung zum Ober- oder Unterschwellenbereich allein nach dem geschätzten Auftragswert richtet. Der Verordnungsgeber hat die Gebührensätze anhand dieser objektiven Merkmale ausgerichtet (vgl. auch die §§ 2 f. BVwG-PauschGebV Vergabe 2018), zumal sicherzustellen ist, dass das Gebührensystem den Zugang zum Rechtsschutz nicht übermäßig erschweren darf und nicht die faktische Effektivität des Rechtsschutzes beeinträchtigt (vgl. mwN VfSlg. 19.914/2014).

Im vorliegenden Fall handelt es sich angesichts des geschätzten Auftragswerts um einen sonstigen Bauauftrag im Unterschwellenbereich iSd BVwG-PauschGebV Vergabe 2018. Daraus folgt der maßgebliche Gebührensatz in Höhe von € XXXX gemäß § 1 BVwG-PauschGebV Vergabe 2018. Folglich hat die Antragstellerin den Nachprüfungsantrag gemäß § 340 Abs. 1 BVergG 2018 iVm § 1 BVwG-PauschGebV Vergabe 2018 jedenfalls ordnungsgemäß vergebührt.

3.3.3. Gemäß § 344 Abs. 1 Z 4 BVergG 2018 sind im Nachprüfungsantrag Angaben über den behaupteten drohenden oder bereits eingetretenen Schaden für die Antragstellerin aufzunehmen, sodass das Bundesverwaltungsgericht die Antragslegitimation gemäß § 342 Abs. 1 Z 2 BVergG 2018 beurteilen kann. Dem Erfordernis, einen drohenden oder eingetretenen Schaden darzutun, wird bereits dann entsprochen, wenn die entsprechende Behauptung plausibel ist; ins „Einzelne gehende (genaueste) Darlegungen“ sind nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht geboten (vgl. mwN VwGH 09.01.2023, Ra 2021/04/0152).

Die Antragstellerin verweist diesbezüglich auf den Entgang der Möglichkeit der Zuschlagserteilung mit dem damit verbundenen wirtschaftlichen Schaden. Auch sei die bisherige Arbeitsleistung zur Verfahrensbetreuung frustriert.

3.3.4. Die Auftraggeberin wendet ein, dass das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden sei, weil sie sich mehrfach am Vergabeverfahren beteiligt habe. Sie habe nicht nur ein Angebot gelegt, sondern sei im Angebot der drittgereihten Bieterin als Subunternehmerin für einen wesentlichen Leistungsteil genannt worden.

3.3.4.1. Die Antragslegitimation der Antragstellerin für die Nachprüfung der Zuschlagsentscheidung darf selbst bei Vorliegen eines ihr eigenes Angebot betreffenden Ausscheidensgrundes nicht von vornherein verneint werden. Die Antragslegitimation der Bieterin, deren Angebot von einem Ausscheidensgrund betroffen ist, ist nämlich nach dem Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Union vom 05.04.2016 in der Rs. C-689/13, PFE, auch für den Fall nicht per se ausgeschlossen, dass sich an dem betreffenden Vergabeverfahren mehr als nur zwei Bieterinnen, die – wie in dem dem Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Union vom 04.07.2013 in der Rs. C-100/12, Fastweb, zugrunde liegenden Sachverhalt – wechselseitig (erfolgreich) das Vorliegen eines Ausscheidensgrundes bei der jeweils anderen Bieterin geltend machen, beteiligt haben.

Der Verwaltungsgerichtshof führte diesbezüglich aus, dass dies jedoch nicht bedeutet, dass jeder teilnehmenden Bieterin ohne weiteres Antragslegitimation im Nachprüfungsverfahren betreffend die Anfechtung der Zuschlagsentscheidung für den Fall zukommt, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin auszuscheiden gewesen wäre. Nachprüfungsverfahren müssen nämlich gemäß Art. 1 Abs. 1 UAbs. 3 und Abs. 3 der Richtlinie 89/665/EWG zumindest jeder Person zur Verfügung stehen, die ein Interesse an einem bestimmten Auftrag hat oder hatte und der durch einen behaupteten Verstoß ein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht. Ausdrücklich hält der Gerichtshof der Europäischen Union in seinem Urteil in der Rs. C-100/12, Fastweb, fest, dass seine Ausführungen eine Konkretisierung der Anforderungen der eben angeführten unionsrechtlichen Bestimmungen darstellen. Damit geht der Gerichtshof der Europäischen Union eben gerade nicht davon aus, dass das Vorliegen eines (drohenden) Schadens unter bestimmten Bedingungen nicht Voraussetzung für den von der Richtlinie 89/665/EWG geforderten Rechtsschutz sei (vgl. VwGH 09.01.2023, Ra 2021/04/0152; 29.01.2018, Ra 2016/04/0086).

3.3.4.2. In seinem Urteil in der Rs. Lombardi führte der Gerichtshof der Europäischen Union außerdem aus, dass einer Bieterin, die an dritter Stelle gereiht wurde und die Klage erhoben hat, ein berechtigtes Interesse daran zuzuerkennen ist, dass das Angebot der Zuschlagsempfängerin und der an zweiter Stelle gereihten Bieterin ausgeschlossen wird, weil sich nicht ausschließen lässt, dass die Auftraggeberin – selbst wenn das Angebot der Klägerin für nicht ordnungsgemäß erklärt wird – feststellen muss, dass es unmöglich ist, ein anderes ordnungsgemäßes Angebot auszuwählen, und in der Folge ein neues Verfahren durchführt. Insbesondere dann, wenn die Klage der nicht berücksichtigten Bieterin für begründet erachtet werde, könnte die Auftraggeberin die Entscheidung treffen, das Verfahren zu annullieren und ein neues Vergabeverfahren einzuleiten, weil die verbleibenden ordnungsgemäßen Angebote ihren Erwartungen nicht hinreichend gerecht werden (vgl. EuGH 05.09.2019, Rs. C-333/18, Lombardi, Rz 27 f.). Unter diesen Umständen – so der Gerichtshof weiter – kann die Zulässigkeit der Klage nicht von der vorherigen Feststellung abhängig gemacht werden, dass alle Angebote, die schlechter gereiht wurden als jenes der klagenden Bieterin, ebenfalls unrechtmäßig sind, weil andernfalls die praktische Wirksamkeit der Richtlinie 89/665/EWG beeinträchtigt würde. Die Zulässigkeit der Klage kann auch nicht davon abhängig gemacht werden, dass diese Bieterin nachweist, dass die Auftraggeberin gehalten wäre, das Vergabeverfahren zu wiederholen. Es reicht insoweit aus, dass diese Möglichkeit besteht (vgl. EuGH 05.09.2019, Rs. C-333/18, Lombardi, Rz 29).

3.3.4.3. Im vorliegenden Fall behauptet die Antragstellerin unter anderem, dass das für den Zuschlag in Aussicht genommene Alternativangebot der mitbeteiligten Partei auszuscheiden sei. Sie sieht sich daher unter anderem auch in ihrem Recht auf Durchführung eines fairen, gesetzmäßigen und transparenten Vergabeverfahrens, insbesondere, dass die Auftraggeberin nicht willkürlich von den Festlegungen ihrer Ausschreibung zugunsten einer Mitbewerberin abweicht, verletzt. Soweit an die Prüfung und Bewertung der Angebote durch die Auftraggeberin ein unterschiedlicher Maßstab angelegt worden sei – insbesondere dahingehend, dass nicht alle Bieterinnen Massenreserven kalkulieren und anbieten hätten müssen – sei der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieterinnen verletzt.

In einer solchen Situation eines damit verbundenen möglichen Bieterinnensturzes aufgrund einer behaupteterweise rechtswidrigen Zuschlagsentscheidung kann zur Sicherung der praktischen Wirksamkeit der Richtlinie 89/665/EWG die Antragslegitimation der Antragstellerin nicht davon abhängen, dass die im Fall der Stattgabe ihres Antrags auch schlechter zu reihenden Angebote auszuscheiden wären. Im Fall einer Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung hätte vielmehr die Auftraggeberin eine Neubewertung der Angebote vorzunehmen, wobei sie infolgedessen auch die Entscheidung treffen könnte, das Verfahren zu widerrufen (vgl. bei nur einem im Verfahren verbliebenen Angebot EuGH 16.09.1999, Rs. C-27/98, Fracasso und Leitschutz) und ein neues Vergabeverfahren durchzuführen, an dem wiederum die Antragstellerin teilnehmen könnte (siehe idS EuGH 05.09.2019, Rs. C-333/18, Lombardi, Rz 26 ff.). Folglich wäre auch im Falle des Ausscheidens ihres Angebots davon auszugehen, dass der Antragstellerin durch die bekämpfte Zuschlagsentscheidung ein Schaden zu entstehen droht.

3.3.4.4. Abschließend ist darauf hinzuweisen, dass die Antragstellerin nicht bereits rechtskräftig vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wurde (vgl. dazu EuGH 21.12.2016, Rs. C-355/15, Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich; mwN VwGH 08.09.2021, Ra 2020/04/0105).

3.4. Zu Alternativangeboten unter Berücksichtigung der Ausschreibungsunterlagen:

3.4.1. Gemäß Position XXXX des Leistungsverzeichnisses in der ursprünglichen Fassung der Ausschreibungsunterlagen mussten die Gründungs- und Sicherungsmaßnahmen gemäß der Ausschreibung erfolgen. Mit Berichtigung der Ausschreibungsunterlagen am 30.04.2025 legte die Auftraggeberin fest, dass die Gründung mit bewehrten Ortbetonbohrpfählen zu erfolgen hat und Änderungen hinsichtlich der Gründung nur als Alternativangebot und nicht als Abänderungsangebot eingereicht werden können. In der sohin berichtigten Position XXXX des Leistungsverzeichnisses wurden die Nachweise angeführt, die mit einem Alternativangebot in Bezug auf die Gründung abzugeben sind. Durch die Berichtigung unverändert blieb die Vorgabe, dass die gemäß der Ausschreibungsplanung geforderte Tragsicherheit, Standsicherheit und Gebrauchstauglichkeit einzuhalten ist.

3.4.2. Im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren ist nicht zu prüfen, ob die Berichtigung der Ausschreibung durch die Auftraggeberin am 30.04.2025 oder die Festlegungen an die Zulässigkeit von sowie die Mindestanforderungen an Alternativangebote rechtmäßig waren. Soweit die Antragstellerin vorbringt, dass die Ausschreibung nur aufgrund einer „inhaltlich nicht den Tatsachen entsprechenden“ Anfrage einer Bieterin berichtigt worden sei und dadurch „im Hinblick auf alternative Angebote es zu einer Einschränkung des Bieterkreises kam“, ist auf die Bestandsfestigkeit der Ausschreibungsunterlage in der berichtigten Fassung hinzuweisen.

Behauptete Rechtsverstöße sind innerhalb der Fristen des § 343 BVergG 2018 geltend zu machen. Durch die Kombination der Strukturierung des Vergabeverfahrens mittels gesondert anfechtbarer Entscheidungen (vgl. VfSlg. 20.301/2018) und der in § 343 BVergG 2018 vorgesehenen Anfechtungsfrist sieht das BVergG 2018 ein System der Präklusion vor. Erfolgt daher keine Anfechtung einer bestimmten gesondert anfechtbaren Entscheidung binnen der Frist des § 343 BVergG 2018, kommt es zur Präklusion und die gesondert anfechtbaren Entscheidungen, die nicht fristgerecht angefochten worden sind, werden „bestandsfest“. Allfällige Rechtswidrigkeiten „bestandsfester“ Entscheidungen dürfen in einer späteren Phase des Vergabeverfahrens – bei der Bekämpfung einer nachfolgenden gesondert anfechtbaren Entscheidung – nicht mehr geltend gemacht oder vom Bundesverwaltungsgericht aufgegriffen werden (vgl. ErläutRV 69 BlgNR XXVI. GP, 198; VwSlg. 19.267 A/2015; VwGH 22.03.2019, Ra 2017/04/0038).

Die Festlegungen in der Berichtigung der Ausschreibung vom 30.04.2025 sind, ebenso wie die 1. und 2. Fragenbeantwortung vom 29.04.2025 bzw. 30.04.2025 von der Antragstellerin nicht binnen der Frist des § 343 BVergG 2018 angefochten worden und folglich bestandsfest.

3.4.3. Die Antragstellerin bringt unter anderem vor, dass hinsichtlich der Festlegung in Position XXXX des Leistungsverzeichnisses, wonach die gemäß der Ausschreibungsplanung geforderte Tragsicherheit, Standsicherheit und Gebrauchstauglichkeit einzuhalten ist, die Auftraggeberin Vorgaben aufstellt, die über die (schlichte) Einhaltung von Normen hinausgehen würden. Die Auftraggeberin verweist demgegenüber darauf, dass sich aus den Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen ergebe, dass bei der Gleichwertigkeitsprüfung gerade auch Normen relevant seien.

Mit Position XXXX des Leistungsverzeichnisses stellt die Auftraggeberin Mindestanforderungen zur Tragsicherheit, Standsicherheit und Gebrauchstauglichkeit an das Alternativangebot auf (vgl. für Beispiele die Schlussanträge von GA Alber vom 10.04.2003, Rs. C-421/01, Traunfellner, Rz 66). Ausschreibungsbedingungen sind nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nach dem objektiven Erklärungswert für eine durchschnittlich fachkundige Bieterin bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen. Im Zweifel sind Festlegungen in der Ausschreibung gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen. Auf den vermuteten Sinn und Zweck der Ausschreibungsbestimmungen kommt es nicht an (vgl. mwN VwGH 14.12.2021, Ro 2021/04/0014). Aus den Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen geht dabei hervor, dass zunächst projektspezifische Einschränkungen (samt konkretem Verweis auf das Leistungsverzeichnis) gelten und allgemein die Gleichwertigkeitsprüfung „weiters“ auf Basis mehrerer Grundlagen vorgenommen werde, darunter ÖNORMEN. Insoweit folgt klar aus den Festlegungen im Leistungsverzeichnis, dass spezifische Vorgaben der Ausschreibungsplanung einzuhalten sind. Die Nennung von ÖNORMEN in den (subsidiären) Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen ändert die projektspezifischen Vorgaben nicht ab.

3.4.4. Die Gleichwertigkeit von Alternativangeboten ist gemäß § 125 Abs. 4 BVergG 2018 von der Bieterin nachzuweisen, wobei sich die Erfüllung der Mindestanforderungen bereits aus dem abgegebenen Alternativangebot ergeben muss (vgl. Öhler/Schramm, § 96 BVergG 2018, in Schramm/Aicher/Fruhmann [Hrsg.], BVergG 20183 [1. Lfg., 2020] Rz 20; Feuchtmüller, 3.4. Gestaltung der Ausschreibungsunterlagen, in Heid/Reisner [Hrsg.], Handbuch Vergaberecht [2. Lfg., 2024] Rz 207). Aus den bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen geht hervor, dass einem Alternativangebot in Bezug auf die Gründung die geforderten Nachweise „mit der Angebotsabgabe vorzulegen [sind]. Ansonsten erfolgt die Ausscheidung des Alternativangebots.“ Aus dem Wortlaut folgt, dass die geforderten Nachweise mit der Angebotsabgabe vorzulegen sind, ansonsten das Alternativangebot ausgeschieden wird. Eine nachträgliche Vorlage oder eine Aufforderung zur Vorlage durch die Auftraggeberin kommt angesichts ihrer Festlegungen nicht in Betracht (vgl. zu einer erheblich differenzierten Festlegung VwGH 12.05.2011, 2008/04/0087). Angesichts der klaren Festlegung spezifisch in Bezug auf Alternativangebote – und nicht etwa allgemein auf Angebote – kann eine allfällig gebotene Aufklärung infolge fehlender oder fehlerhafter bzw. unklarer Nachweise auch nicht gemäß § 139 Abs. 1 BVergG 2018 erfolgen (vgl. auch VwGH 03.09.2008, 2007/04/0017).

Der Gerichtshof der Europäischen Union hat, basierend auf den Grundsätzen der Gleichbehandlung und der Transparenz, bereits erkannt, dass Bieterinnen bei der Abfassung ihrer Angebote die gleichen Chancen haben müssen, was voraussetzt, dass die Angebote aller Bieterinnen den gleichen Bedingungen unterworfen sein müssen. Damit einhergehend soll die Gefahr von Günstlingswirtschaft oder von willkürlichen Entscheidungen der Auftraggeberin ausgeschlossen werden. Ist in den Ausschreibungsunterlagen unter Androhung des Ausschlusses eine eindeutige Verpflichtung vorgesehen, kann die Auftraggeberin keine Behebung der Mängel hinsichtlich dieser Verpflichtung zulassen (vgl. mwN EuGH 02.05.2019, Rs. C-309/18, Lavorgna, Rz 22). Im Übrigen würde eine (wenn auch nur mittelbare) materielle Verbesserung der Wettbewerbsstellung eintreten können, wenn durch die Mängelbehebung nicht alle Bieterinnen nach der Veröffentlichung der Bekanntmachung über denselben Zeitraum verfügen würden, um ihre Angebote auszuarbeiten. Durch die Möglichkeit der Mängelbehebung würde aber einer diesbezüglichen Bieterin ein größerer Zeitraum zur Ausarbeitung ihres Angebots eingeräumt werden (vgl. VwGH 25.02.2004, 2003/04/0186; mwN VwGH 04.07.2016, Ra 2016/04/0015). So muss sich auch die Erfüllung der Mindestanforderungen bei Alternativangeboten aus selbigen ergeben, widrigenfalls ein unbehebbarer Mangel vorliegt (vgl. Schramm/Öhler, aaO, Rz 20).

3.5. Zum Alternativangebot der mitbeteiligten Partei:

3.5.1. Gemäß § 141 Abs. 1 Z 7 BVergG 2018 hat die Auftraggeberin vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung unter anderem den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Alternativangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, auszuscheiden. Die Antragstellerin bringt in dem gegen die Zuschlagsentscheidung gerichteten Nachprüfungsantrag vor, dass das für den Zuschlag in Aussicht genommene Alternativangebot der mitbeteiligten Partei nicht gleichwertig sei bzw. dieses gesetzwidrig durch die Auftraggeberin bevorzugt worden sei.

Ob ein Angebot einen zum Ausscheiden führenden Mangel aufweist, ist am Maßstab der Ausschreibungsbestimmungen zu messen (vgl. mwN VwGH 18.09.2019, Ra 2018/04/0096; 23.11.2016, Ra 2015/04/0084). Die Überprüfung des Vorliegens des Ausscheidenstatbestandes erfordert somit die Auslegung der bestandsfesten Ausschreibungsbedingungen und der von der betreffenden Bieterin erstatteten Angebotslegung, wobei für die Beurteilung der Ausschreibungskonformität alleine das objektive Erklärungsbild des Angebotes maßgeblich ist.

3.5.2. Bei der Änderung der festgestellten Dimensionierung der Bohrpfähle handelt es sich um einen alternativen Leistungsvorschlag der mitbeteiligten Partei iSv § 2 Z 2 BVergG 2018 und damit um ein Alternativangebot. Die Änderung der Ausgestaltung der Bohrpfähle gegenüber dem Amtsentwurf stellt eine technische Alternative dar (vgl. auch Feuchtmüller, aaO, Rz 194). Die Annahme einer anderen (weniger konservativen) Felslinie, die sich in geringeren Reserven gegenüber dem Amtsentwurf ausdrückt, stellt eine wirtschaftliche Alternative dar, weil nicht zuletzt angesichts der Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen Massenmehrungen und daraus resultierende Mehrkostenforderungen ausgeschlossen sind. Das Kostenrisiko beim Alternativangebot liegt bei der Bieterin, die auch eine garantierte Angebotssumme abzugeben hatte (und auch abgab; vgl. zB zur Wertung eines Pauschalpreises anstelle des ausgeschriebenen Einheitspreises als Alternativangebot VwGH 13.06.2005, 2005/04/0001).

3.5.3. Dem Alternativangebot der mitbeteiligten Partei lag ein geotechnischer Bericht bei. Den Ausschreibungsunterlagen (Allgemeine Ausschreibungsbedingungen) ist zu entnehmen, dass bei einer Änderung des Gründungskonzeptes durch ein Alternativangebot die Bodenkennwerte des Amtsentwurfs zugrunde zu legen sind. In dem geotechnischen Bericht wird einerseits ausgeführt, dass sich das Gutachten auf die entsprechenden Bodenkennwerte stützt, andererseits ausführt, dass kein Ausknicken der Pfähle möglich sein dürfe. Eine In-Bezug-Setzung der Bodenkennwerte und der Knickanfälligkeit der Pfähle im konkreten Fall wurde nicht vorgenommen. Somit wurde im geotechnischen Bericht im Hinblick auf das Alternativangebot zwar die Möglichkeit des Knickens der Pfähle in den Raum gestellt, die Gleichwertigkeit des Alternativangebots aber nicht nachgewiesen, indem ein von der mitbeteiligten Partei aufgezeigter Aspekt nicht weiter dargelegt wurde.

Im Übrigen sah sich die Auftraggeberin vielmehr im Rahmen der Angebotsprüfung dazu veranlasst, diesen Mangel beheben zu lassen und diesbezüglich eine nähere Erörterung von der mitbeteiligten Partei einzufordern. Die mitbeteiligte Partei kam dieser Aufforderung auch nach. Das im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens erstattete Vorbringen der mitbeteiligten Partei, dass ein Knicknachweis angesichts der konkreten Bodenbeschaffenheit nicht erforderlich sei, ist im Hinblick auf die in dem dem Angebot beiliegenden geotechnischen Bericht enthaltenen Darlegungen nicht erheblich. Soweit die Auftraggeberin ebenfalls auf diesen Umstand im Nachprüfungsverfahren verweist, ist außerdem darauf hinzuweisen, dass das Bundesverwaltungsgericht die angefochtene Entscheidung der Auftraggeberin auf Grundlage der Unterlagen zu prüfen hat, die der Auftraggeberin zur Verfügung gestanden sind. Auf erstmals im Nachprüfungsverfahren vorgelegte Unterlagen oder erstmals vorgebrachte Erklärungen muss nicht eingegangen werden (vgl. VwGH 03.09.2024, Ra 2021/04/0101; 24.11.2014, Ra 2014/04/0039).

Zunächst ergibt sich bereits aus den Ausschreibungsunterlagen, dass die Nachweise für das Alternativangebot mit der Angebotsabgabe vorzulegen sind, ansonsten das Alternativangebot ausgeschieden wird (siehe bereits oben). Die gegenständliche Mängelbehebung im Hinblick auf die nicht mit der Angebotslegung nachgewiesene Gleichwertigkeit des Alternativangebots kommt auch deshalb nicht in Betracht, weil dadurch der mitbeteiligten Partei mehr Zeit zur Ausarbeitung ihres Alternativangebots eingeräumt würde. Diese Zeit würde es ihr ermöglichen, weitere Nachweise, die sie mit Angebotslegung hätte vorlegen müssen, auszuarbeiten bzw. einzuholen. Dies würde aber eine unzulässige materielle Verbesserung ihrer Wettbewerbsstellung zur Folge haben.

3.5.4. Des Weiteren thematisierten die Auftraggeberin und die mitbeteiligte Partei im Vergabeverfahren zwar die Auswirkungen der redimensionierten Bohrpfähle, insbesondere im Hinblick auf mögliche Auswirkungen auf die Abmessungen anderer Betonteile infolge zu erbringender Nachweise. Die damit einhergehenden Auswirkungen auf die in der Ausschreibungsplanung geforderte Tragsicherheit, Standsicherheit und Gebrauchstauglichkeit, die zwingend als projektspezifische Mindestanforderungen an Alternativangebote einzuhalten sind, wurden mit der Angebotslegung jedoch nicht vorgelegt. Auch erging diesbezüglich keine Aufforderung zur Verbesserung durch die Auftraggeberin (unabhängig deren vergaberechtlicher Zulässigkeit). Vielmehr begnügte sich die Auftraggeberin damit, dass die entsprechenden Nachweise zu einem späteren Zeitpunkt vorgelegt werden können. Ein Verschieben des Nachweises auf einen späteren, nicht näher definierten, aber jedenfalls nach Erlass der Zuschlagsentscheidung liegenden Zeitpunkt, ist vergaberechtlich im Hinblick auf die in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Mindestanforderungen für Alternativangebote unzulässig, zumal im Hinblick auf § 141 Abs. 1 Z 7 BVergG 2018 die Gleichwertigkeit des Alternativangebots feststehen muss. Aus diesem Grund hat die mitbeteiligten Partei zum maßgeblichen Zeitpunkt daher nicht nachgewiesen, dass das Alternativangebot gleichwertig ist (zu den für das Nachprüfungsverfahren maßgeblichen Unterlagen siehe bereits oben).

3.5.5. Die Auftraggeberin legte im Leistungsverzeichnis Mengenvorgaben fest, die – angesichts der Kernbohrungserbergebnisse und der nötigen Pfahllängen samt Einbindung in den Fels bzw. die Rauwacke, die im geotechnischen Bericht angegeben sind – für Bieterinnen erkennbar Reserven enthalten. Die Antragstellerin geht davon aus, dass aufgrund der Festlegungen der Auftraggeberin der Angebotspreis höher ausfallen werde, als bei der tatsächlichen Ausführung bei Abrechnung nach Einheitspreisen abgerechnet werden könne. Die mitbeteiligte Partei könne bei veränderter Pfahlausführung mit dem Alternativangebot nur dann einen reduzierten Preis erzielen, wenn sie die Massenreserven nicht berücksichtige. Zur objektiven Vergleichbarkeit der Angebote hätte daher die Auftraggeberin dem Alternativangebot dieselben Massenreserven zuschlagen müssen, anderenfalls eine Verletzung der gebotenen Gleichbehandlung der Bieterinnen vorliege.

Die mitbeteiligte Partei legte ihrem Alternativangebot eine andere (weniger konservative) Felslinie, und damit auch geringere Reserven, als der Amtsentwurf zugrunde. Trotz des Umstands, dass das Kostenrisiko im Hinblick auf allfällige Mehrmengen beim Alternativangebot jedenfalls die Bieterin trifft, hat sich die mitbeteiligte Partei dennoch für die entsprechende Reduzierung der Reserven bei Legung des Alternativangebots entschieden, was eine wirtschaftliche Alternative darstellt (siehe bereits oben). Wirtschaftliche Alternativangebote wurden, anders als rechtliche, von der Auftraggeberin nicht für unzulässig erklärt. Die Auftraggeberin legte den Mengenansätzen gegenüber dem Amtsentwurf zwar eine konservativere Felslinie zugrunde, ohne aber die Reserven oder deren Ausmaß als Mindestanforderung für Alternativangebote festzulegen. In dem Umstand, dass aus den Ausschreibungsunterlagen ein Zweck ersichtlich ist, kann noch keine Festlegung von Mindestanforderungen für die Vergleichbarkeit von Alternativangeboten gesehen werden (vgl. auch VwSlg. 16.520 A/2004), zumal gegenständlich der Zweck der Festlegungen – die Vermeidung von späteren Mehrkostenforderungen – auch beim Alternativangebot sichergestellt ist.

Ein Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieterinnen sowie der Nichtdiskriminierung liegt daher nicht vor.

3.6. Ergebnis:

Angebote, die den Ausschreibungsbestimmungen widersprechen, sind zwingend auszuscheiden. Es steht nicht in der Disposition der Auftraggeberin von den Ausscheidungstatbeständen nach ihrem Ermessen Gebrauch zu machen (vgl. VwSlg 17.801 A/2009). Das Alternativangebot der mitbeteiligten Partei wäre daher gemäß § 141 Abs. 1 Z 7 BVergG 2018 auszuscheiden gewesen.

Gemäß § 347 Abs. 1 BVergG 2018 hat das Bundesverwaltungsgericht eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung einer Auftraggeberin mit Erkenntnis dann für nichtig zu erklären, wenn sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte rechtswidrig ist, und die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist. Die Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung ist sohin ausgeschlossen, wenn die Rechtswidrigkeit keine – auch keine potenzielle – Auswirkung auf den Ausgang des Vergabeverfahrens hat (vgl. mwN VwGH 30.01.2019, Ra 2018/04/0001). Die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung dahingehend, dass das für den Zuschlag in Aussicht genommene Angebot auszuscheiden gewesen wäre, ist für den Ausgang des gegenständlichen Vergabeverfahrens wesentlich. Gemäß § 142 Abs. 1 BVergG 2018 ist von den Angeboten, die nach dem Ausscheiden übrig bleiben, der Zuschlag gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder dem Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen. Voraussetzung für die Zuschlagsfähigkeit eines Angebots ist folglich, dass es nicht auszuscheiden ist. Aus diesem Grund war die Zuschlagsentscheidung für nichtig zu erklären.

3.7. Zur Zulässigkeit der Revision:

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden war. Das Bundesverwaltungsgericht bejahte mit Blick auf das Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Union vom 05.09.2019 in der Rs. C-333/18, Lombardi, die Antragslegitimation, obwohl die Auftraggeberin im Nachprüfungsverfahren eingewendet hat, dass das Angebot der Antragstellerin eigentlich auszuscheiden wäre. Bei einer behaupteterweise rechtswidrigen Zuschlagsentscheidung und eines folglich möglichen Bieterinnensturzes kann nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts zur Sicherung der Wirksamkeit der Richtlinie 89/665/EWG die Antragslegitimation nicht davon abhängen, dass auch im Fall der Stattgabe des Antrags der Antragstellerin allenfalls schlechter zu reihende Angebote auszuscheiden seien, weil die Auftraggeberin auch das Vergabeverfahren widerrufen könnte. Der Antragstellerin droht daher auch dann ein Schaden, wenn ihr Angebot auszuscheiden gewesen wäre. Zu einer solchen Konstellation fehlt – soweit ersichtlich – Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. demgegenüber jeweils mwN VwGH 09.01.2023, Ra 2021/04/0152; 29.01.2018, Ra 2016/04/0086). § 342 Abs. 1 Z 2 BVergG 2018 ist im Lichte der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts auch nicht hinreichend klar.