W606 2308037-2 – Bvwg Entscheidung

W606 2308037-2/25E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Thomas ZINIEL, LL.M., BSc als Vorsitzenden sowie die fachkundige Laienrichterin Dr.in Barbara SEELOS als Beisitzerin und den fachkundigen Laienrichter MMag. Dr. Günther FEUCHTINGER als Beisitzer über den Nachprüfungsantrag der XXXX , vertreten durch die RIHS Rechtsanwalt GmbH, Kramergasse 9/3/13, 1010 Wien, betreffend das Vergabeverfahren XXXX , bekanntgemacht im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union am XXXX , Nr. XXXX , der XXXX , vertreten durch die XXXX , vertreten durch die Schramm Öhler Rechtsanwälte GmbH, Bartensteingasse 2, 1010 Wien, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 11.04.2025 zu Recht erkannt:

A)

Der Antrag auf Nichtigerklärung der Entscheidung der Auftraggeberin vom XXXX , die Antragstellerin zur Teilnahme am Vergabeverfahren nicht zuzulassen, wird als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Die XXXX (im Folgenden: Auftraggeberin), vertreten von der vergebenden Stelle XXXX (im Folgenden: vergebende Stelle), führt unter der Bezeichnung XXXX ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung durch. Die Antragstellerin richtete am XXXX binnen offener Teilnahmeantragsfrist mehrere Fragen an die Auftraggeberin. Mit Schreiben vom XXXX schloss die Auftraggeberin die Antragstellerin vom Vergabeverfahren aus und teilte mit, die Fragen nicht zu beantworten. Den gegen diese Entscheidungen gerichteten Nachprüfungsanträgen wurde mit am XXXX mündlich verkündetem Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts, Zl. XXXX teilweise stattgegeben. Die Entscheidung vom XXXX , die Antragstellerin zur Teilnahme am Vergabeverfahren nicht zuzulassen, wurde gemäß § 347 Abs. 1 BVergG 2018 für nichtig erklärt.

Nachdem die Auftraggeberin die Teilnahmeantragsfrist verlängert hatte, brachte die Antragstellerin einen Teilnahmeantrag im gegenständlichen Vergabeverfahren ein. Mit Entscheidung der Auftraggeberin vom XXXX wurde sie zur Teilnahme am Vergabeverfahren nicht zugelassen. Gegen diese Entscheidung richtet sich der vorliegende Nachprüfungsantrag.

2. Mit Schreiben vom XXXX legte die Auftraggeberin den Vergabeakt vor und erstattete mit Schriftsatz vom selben Tag allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren. Zugleich beantragte sie näher bezeichnete Aktenteile von der Akteneinsicht durch die Antragstellerin auszunehmen. Die Antragstellerin nahm dazu mit Schriftsatz vom XXXX Stellung.

Mit Schriftsatz vom XXXX nahm die Auftraggeberin zum Antragsvorbringen Stellung. Sie beantragte, sämtliche Anträge der Antragstellerin zurück-, in eventu abzuweisen.

3. Mit hg. Beschluss vom XXXX wurde der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt, Bewerberinnen zur Abgabe von Angeboten aufzufordern.

4. Infolge einer hg. Aufforderung vom XXXX spezifizierte die Auftraggeberin mit Schriftsatz vom XXXX ihren Antrag auf Ausnahme von Aktenbestandteilen von der Akteneinsicht durch die Antragstellerin.

5. Am XXXX fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung statt. In der mündlichen Verhandlung wurde der Antrag auf Ausnahme von Aktenbestandteilen von der Akteneinsicht durch die Antragstellerin im Hinblick auf näher bezeichnete Dokumente von der Auftraggeberin zurückgezogen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Die Auftraggeberin XXXX , vertreten von der vergebenden Stelle XXXX , führt unter der Bezeichnung XXXX ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung durch. Es handelt sich um einen Lieferauftrag; der CPV-Code (Haupteinstufung) lautet XXXX . Die unionsweite Bekanntmachung wurde im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union am XXXX unter der Nr. XXXX veröffentlicht. Der Zuschlag wurde noch nicht erteilt und das Vergabeverfahren wurde auch nicht widerrufen.

1.2. Der geschätzte Auftragswert überschreitet den Wert von EUR 443.000,-. Die genaue Höhe des geschätzten Auftragswerts ergibt sich weder aus der unionsweiten Bekanntmachung noch aus den von der Auftraggeberin zur Verfügung gestellten Teilnahmeunterlagen. Der geschätzte Auftragswert ist für interessierte Unternehmerinnen auch auf anderem Weg nicht (verfahrens-)öffentlich einsehbar.

1.3. Die Teilnahmeunterlagen lauten auszugsweise (Formatierung abweichend):

„ XXXX Finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit

[…]

Der Nachweis der Erfüllung der Anforderungen an die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit ist durch Vorlage folgender Unterlagen zu erbringen:

[…]

XXXX Eine rechtsgültig gefertigte Erklärung des Aufnahmewerbers über den Gesamtumsatz, der in den letzten drei Geschäftsjahren erzielt wurde, wobei der Gesamtumsatz für jedes Geschäftsjahr gesondert anzuführen ist. Der Gesamtumsatz der letzten drei Geschäftsjahre oder ein kürzerer Tätigkeitszeitraum, falls das Unternehmen noch nicht so lange besteht, hat insgesamt mindestens EUR 6.000.000,- zu betragen. Der Gesamtumsatz pro Geschäftsjahr hat mindestens EUR 2.000.000,- zu betragen.“

1.4. Die Teilnahmeantragsfrist endete zunächst am XXXX . Am XXXX richtete die Antragstellerin über die Ausschreibungsplattform XXXX mehrere Fragen an die Auftraggeberin. Die Fragen betrafen die Mitwirkung von bestimmten Personen an dem Vergabeverfahren, den Vertragsgegenstand sowie die Zuschlagsmodalitäten. Am XXXX übermittelte die Auftraggeberin ein Schreiben an die Antragstellerin. In diesem teilte die Auftraggeberin ihr mit, dass sie nach gründlicher Prüfung die Antragstellerin gemäß § 249 Abs. 2 Z 8 BVergG 2018 vom Vergabeverfahren ausschließt. Der Antragstellerin war es im Anschluss nicht mehr möglich, vor Ablauf der Teilnahmeantragsfrist einen Teilnahmeantrag über die Ausschreibungsplattform XXXX elektronisch in dem gegenständlichen Vergabeverfahren zu stellen.

Das Bundesverwaltungsgericht erklärte mit am XXXX mündlich verkündetem Erkenntnis, Zl. XXXX , (schriftlich ausgefertigt am XXXX die Entscheidung XXXX , die Antragstellerin zur Teilnahme am Vergabeverfahren nicht zuzulassen, gemäß § 347 Abs. 1 BVergG 2018 für nichtig [Spruchpunkt A) I.]. Der Antrag, die Entscheidung der Auftraggeberin, die Fragen der Antragstellerin vom XXXX nicht zu beantworten, für nichtig zu erklären, wurde zurückgewiesen [Spruchpunkt A) II.].

1.5. Die Auftraggeberin setzte in der Folge die Teilnahmeantragsfrist mit unionsweiter Bekanntmachung, veröffentlicht im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union am XXXX , neu fest. Sie endete letztlich am XXXX Die Antragstellerin beteiligte sich am Vergabeverfahren durch Legung eines Teilnahmeantrags am XXXX .

1.6. Dem Teilnahmeantrag der Antragstellerin war eine Erklärung beigelegt, dass der erzielte Umsatz in den letzten drei Jahren mehr als EUR 6 Mio. und der Gesamtumsatz pro Geschäftsjahr mehr als EUR 2 Mio. betragen hat. In der Erklärung wurde der Umsatz für die maßgeblichen Geschäftsjahre nicht angeführt. Laut dem ebenfalls beiliegenden KSV-Auszug (Datum der letzten Änderung: XXXX ) betrug der „Umsatz“ im Jahr 2021 XXXX im Jahr 2022 XXXX und im Jahr 2023 XXXX .

1.7. Mit Schreiben vom 27.11.2024 wurde die Antragstellerin von der Auftraggeberin unter Verweis auf Pkt. XXXX der Teilnahmeunterlagen ersucht, „eine gefertigte Erklärung über den Gesamtumsatz in den letzten drei Geschäftsjahren und den Gesamtumsatz für jedes der letzten drei Geschäftsjahre sowie [… die] entsprechenden Jahresabschlüsse“ vorzulegen. Die Antragstellerin legte am 29.11.2024 die Jahresabschlüsse vor und gab die Umsätze wie folgt bekannt: 2021 XXXX 2022 XXXX und 2023 XXXX Sie erklärte, dass sich der Gesamtumsatz aus den Posten „Verkaufserlöse und gleichgestellte Erträge“, „sonstige betriebliche Erträge“ und „Finanzerträge“ zusammensetzt.

Aus den von der Antragstellerin vorgelegten Jahresabschlüssen geht Folgendes hervor:

Der Posten „Sonstige betriebliche Erträge“ setzt sich jährlich zu zumindest XXXX % aus Zuschüssen zusammen; 2021 XXXX 2022 XXXX und 2023 XXXX .

1.8. Mit Schreiben vom XXXX forderte die Auftraggeberin die Antragstellerin auf, den Posten „Sonstige betriebliche Erträge“ anhand von vier Fragen näher zu erläutern XXXX Die Auftraggeberin verwies auf Pkt. XXXX der Teilnahmeunterlagen, gab diesen auszugsweise wieder und führte aus, dass auch Zuschüsse zum geforderten Gesamtumsatz dazugerechnet worden seien, wobei man die Zulässigkeit deren Anrechnung erst beurteilen müsse.

Mit Schreiben vom XXXX führte die Antragstellerin aus, dass es sich bei den Zuschüssen um Betriebseinnahmen handle, die XXXX . Die Finanzierungsquellen für die Zuschüsse seien XXXX gewesen. Die Rechtsgrundlage für die Gewährung von Zuschüssen an das Unternehmen sei der Abschluss und die Ausführung von Verträgen durch das Unternehmen gewesen. Die detaillierten Regeln für die Gewährung und Abrechnung der Finanzhilfen würden sich aus den geschlossenen Finanzhilfevereinbarungen ergeben. Unter diesem Gesichtspunkt hätten die Verträge den Charakter von gegenseitigen Verpflichtungen. Andererseits seien die geldwerten Vorteile aus der Subvention aus steuerlicher Sicht nicht auf der Grundlage von Rechnungen mit Mehrwertsteuer erhalten (das Unternehmen habe in diesem Fall keine Rechnungen mit Mehrwertsteuer ausgestellt), und daher habe es sich aus Sicht des XXXX Steuerrechts (des Mehrwertsteuergesetzes) nicht um gegenseitige Leistungen im Sinne des Mehrwertsteuergesetzes gehandelt, weil der Erhalt der Subvention nicht von der Ausstellung einer Mehrwertsteuerrechnung abhängig gewesen sei.

1.9. Am 11.02.2025 teilte die Auftraggeberin der Antragstellerin mit, dass sie zur Teilnahme nicht zugelassen wird. Begründend führt die Auftraggeberin aus, dass der laut Pkt. XXXX der Teilnahmeunterlagen geforderte Gesamtumsatz nicht vorliege. Unter Zugrundelegung der in der Aufklärung vom XXXX übermittelten Informationen handle es sich bei den gegenständlichen Zuschüssen um sogenannte „echte Zuschüsse“, die weder nach österreichischen Rechnungslegungsvorschriften, noch nach internationalen Vorschriften (IFRS) oder Vorschriften nach XXXX Recht als Umsatzerlös und damit als Gesamtumsatz zu qualifizieren seien. Des Weiteren sei in einem Verfahren betreffend eine Klage der Auftraggeberin (siehe sogleich Pkt. 1.10.) von der Antragstellerin ein Antrag auf Verfahrenshilfe gestellt worden, weshalb die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit nicht gegeben sei.

Für die Beurteilung der Zuschüsse sowie des maßgeblichen Umsatzes beauftragte die Auftraggeberin ein Gutachten bei einer externen Dienstleisterin. Für die Freigabe der Entscheidung galt ein Vier-Augen-Prinzip.

1.10. Die Antragstellerin hat in der Vergangenheit an einem Vergabeverfahren der XXXX teilgenommen. Mit der Antragstellerin sei am XXXX eine XXXX abgeschlossen worden. Die XXXX sei jedoch am XXXX vom Vertrag zurückgetreten und habe XXXX aufgekündigt. In der Folge brachte die XXXX eine Klage gegen die Antragstellerin beim XXXX ein.

1.11. Die Auftraggeberin sowie die vergebende Stelle (als demselben Konzern zugehörig) adressieren auch unabhängig von einem konkreten Vergabeverfahren Interessenkonflikte. XXXX

1.12. Im gegenständlichen Vergabeverfahren sind keine objektiven Anhaltspunkte hervorgekommen, dass Mitarbeiterinnen der Auftraggeberin oder vergebenden Stelle, die an der Durchführung des Vergabeverfahrens beteiligt sind oder Einfluss auf dessen Ausgang nehmen können, direkt oder indirekt ein finanzielles, wirtschaftliches oder sonstiges persönliches Interesse am Ausgang des Vergabeverfahrens haben.

1.13. Die Antragstellerin entrichtete Pauschalgebühren in Höhe von EUR XXXX für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung sowie den Nachprüfungsantrag.

2. Beweiswürdigung:

Zur Feststellung des für die Entscheidung maßgebenden Sachverhaltes wurde im Rahmen des Ermittlungsverfahrens Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die vorliegenden Akten einschließlich des vorgelegten Vergabeakts, im Besonderen alle eingebrachten Schriftsätze, sowie die Durchführung einer mündlichen Verhandlung.

Im Einzelnen ergeben sich die getroffenen Feststellungen aus folgenden beweiswürdigenden Erwägungen:

2.1. Die Feststellungen gemäß Pkt. 1.1. folgen aus der unionsweiten Bekanntmachung, deren Inhalt unstrittig ist. Die unionsweite Bekanntmachung war dem Antrag als Beilage ./1 angeschlossen. Überdies erfolgte eine Einsichtnahme in das Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union. Die Informationen zum Vergabeverfahren ergeben sich auch aus den Angaben der Auftraggeberin im Rahmen der Erteilung allgemeiner Auskünfte zum Vergabeverfahren vom XXXX .

2.2. Dass der geschätzte Auftragswert den Wert von EUR 443.000,- (vgl. § 185 Abs. 1 Z 2 BVergG 2018 idF BGBl. II Nr. 374/2023) übersteigt, ergibt sich aus dem geschätzten Auftragswert gemäß den Angaben der Auftraggeberin im Rahmen der Erteilung allgemeiner Auskünfte zum Vergabeverfahren vom XXXX . Nicht zuletzt der Umstand, dass die Auftraggeberin am XXXX den Antrag gestellt hat, den geschätzten Auftragswert von der Akteneinsicht durch die Antragstellerin auszunehmen, belegt, dass der geschätzte Auftragswert von der Auftraggeberin in (verfahrens-)öffentlichen – für interessierte Unternehmerinnen zugänglichen – Unterlagen nicht bekanntgegeben wurde.

2.3. Der Inhalt der Teilnahmeunterlagen folgt aus den im vorgelegten Vergabeakt einliegenden Teilnahmeunterlagen.

2.4. Die Feststellungen gemäß Pkt. 1.4. folgen sowohl aus dem vorgelegten Vergabeakt als auch aus dem hg. Erkenntnis, Zl. XXXX .

2.5. Die Neufestsetzung der Teilnahmeantragsfrist ergibt sich bereits aus dem übereinstimmenden Vorbringen der Auftraggeberin sowie der Antragstellerin und folgt überdies aus dem Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union, in das das Bundesverwaltungsgericht Einsicht genommen hat.

2.6. Die Feststellungen zu Pkt. 2.6. folgen aus den jeweils bezeichneten Dokumenten, die allesamt im Vergabeakt einliegen. Der Wechselkurs XXXX , der zum Zeitpunkt des Endes der Teilnahmeantragsfrist galt, wird sowohl von der Antragstellerin als auch der Auftraggeberin herangezogen. Er folgt auch aus dem Schreiben der Antragstellerin vom XXXX unter Verweis auf die Website der XXXX , in die das Bundesverwaltungsgericht Einsicht genommen hat.

2.7. Das Schreiben der Auftraggeberin sowie die Antwort der Antragstellerin samt vorgelegten Jahresabschlüssen waren bereits dem Antrag als Beilagen ./12 bis ./14 angeschlossen; ihr Inhalt ist unstrittig. Die Umrechnung der Beträge von XXXX erfolgte jeweils zum unter Pkt. 1.6. angeführten Wechselkurs. Die Feststellung, dass die Zuschüsse zumindest XXXX % der Position „Sonstige betriebliche Erträge“ ausmachen, folgt aus den Jahresabschlüssen der Antragstellerin, in denen die Position entsprechend näher untergliedert ist.

2.8. Das Schreiben der Auftraggeberin sowie die Antwort der Antragstellerin samt vorgelegten Jahresabschlüssen waren bereits dem Antrag als Beilagen ./15 und ./16 angeschlossen; ihr Inhalt ist unstrittig.

2.9. Die Feststellungen zur angefochtenen Entscheidung folgen aus der im Vergabeakt einliegenden Entscheidung, die dem Antrag auch als Beilage ./2 angeschlossen war. Dass die Beurteilung der Zuschüsse durch externen Sachverstand erfolgte, ergibt sich aus dem unbestrittenen und glaubwürdigen Vorbringen der Auftraggeberin (vgl. S. 5 der Stellungnahme vom 05.03.2025 sowie S. 8 der Verhandlungsschrift).

2.10. Die Feststellungen gemäß Pkt. 1.10. folgen aus den von der Auftraggeberin als Teil des Vergabeakts vorgelegten Unterlagen zum in der Vergangenheit liegenden Vergabeverfahren, die jedoch – soweit es um die Gültigkeit des abgeschlossenen Vertrags geht – von der Antragstellerin bestritten werden (siehe insb. Pkt. 7.4.3. und 7.6.2. des Antrags vom XXXX im Verfahren Zl. XXXX ). Die Klage liegt im Vergabeakt ein. Auch im vorliegenden Nachprüfungsverfahren bedarf es keiner abschließenden Klärung dieser Punkte, weshalb von weiteren Ermittlungsschritten abgesehen werden kann (siehe dazu noch Pkt. 3.5.2.).

2.11. Die Feststellungen gemäß Pkt. 1.11. folgen aus S. 9 des vorgelegten Dokuments XXXX sowie aus dem vorgelegten XXXX . Die Notwendigkeit für Mitarbeiterinnen, sich zur Einhaltung dieser Vorschriften zu verpflichten, folgt aus den Angaben der Auftraggeberin in ihrer Stellungnahme vom XXXX .

2.12. Dass keine objektiven Anhaltspunkte für das Vorliegen von Interessenkonflikten im gegenständlichen Vergabeverfahren hervorgekommen sind, wurde aus folgenden Überlegungen festgestellt:

Zunächst wurde die angefochtene Entscheidung von einer externen Dienstleisterin vorbereitet, die die Frage der Qualifikation der Zuschüsse geprüft und ihre Einordnung als relevante Umsätze verneint hat; Mitarbeiterinnen der Auftraggeberin sowie der vergebenden Stelle haben sich auf dieses eingeholte Gutachten gestützt (vgl. auch die Zeugenaussage von XXXX der im gegenständlichen Vergabeverfahren als XXXX tätig ist; S. 11 der Verhandlungsschrift). Der einvernommene Zeuge konnte nachvollziehbar und glaubwürdig darlegen, wie der gegenständliche Beschaffungsvorgang und der zuvor erfolgte abgelaufen sind bzw. ablaufen. Insbesondere ist er XXXX nach Durchführung des Vergabeverfahrens in die Projektabwicklung nicht mehr eingebunden gewesen. Als XXXX bereitet er zwar Entscheidungen vor, trifft sie aber nicht. Ihm sind auch glaubwürdigerweise weder Umstände bekannt, die nahelegen würden, dass die Antragstellerin den Zuschlag aus persönlichen Differenzen nicht erhalten soll, noch, dass jemand, der Einfluss auf die Entscheidungen seitens der Auftraggeberin hat, ein wirtschaftliches, finanzielles oder sonstiges persönliches Interesse am Ausgang dieses Vergabeverfahrens hätte (vgl. die S. 8 ff. der Verhandlungsschrift).

Die glaubwürdigen Aussagen des Zeugen sowie die unter Pkt. 1.11. dargelegten organisatorischen Maßnahmen der Auftraggeberin sowie auch der vergebenden Stelle führen dazu, dass sich auch aus dem Vorbringen der Antragstellerin keine objektiven Anhaltspunkte dafür ergeben, dass bei Mitarbeiterinnen, die an der Durchführung des Vergabeverfahrens beteiligt sind, oder bei Entscheidungsträgerinnen bei der Auftraggeberin oder der vergebenden Stelle ein Interessenkonflikt besteht. Die Antragstellerin nennt auf S. 27 ihres Antrags bzw. auf den S. 6 f ihrer Stellungnahme vom XXXX (vgl. auch S. 7 der Verhandlungsschrift) folgende Indizien für das Vorliegen eines Interessenkonfliktes:

 Die Antragstellerin habe bereits seit Längerem geltend gemacht, dass mehrere handelnde Personen auf Seiten der Auftraggeberin bzw. der vergebenden Stelle in einen Interessenkonflikt verwickelt seien;

 der Interessenkonflikt sei bislang nicht behoben worden und führe dazu, dass insbesondere dieselben Personen mit negativen Voreinstellungen wiederholt über die Teilnahme oder den Ausschluss der Antragstellerin befinden;

 dies werde durch die wiederholt fragwürdige Behandlung identischer oder vergleichbarer Sachverhalte belegt (zB in Bezug auf die Anerkennung von Zuschüssen als Umsatz);

 die Begründung der Entscheidungen sei nicht objektiv, wie der Verweis auf das Zivilverfahren vor dem XXXX in der gegenständlich angefochtenen Entscheidung belege;

 Entscheidungsträgerinnen der Auftraggeberin hätten die Klage der Antragstellerin vor dem XXXX veranlasst; sowie

 Fragen der Antragstellerin zu mitwirkenden Personen seitens der Auftraggeberin seien nicht beantwortet worden.

Aus diesem Vorbringen ergeben sich keine Anhaltspunkte, die ein wirtschaftliches oder finanzielles Interesse bei Mitarbeiterinnen, die an der Durchführung des Vergabeverfahrens beteiligt sind, oder bei Entscheidungsträgerinnen der Auftraggeberin oder der vergebenden Stelle nahelegen. Auch sonstige persönliche Interessen – vornehmlich „Animositäten bzw. persönliche Differenzen“ – lassen sich daraus nicht ableiten und liegen nach den glaubwürdigen Angaben des Zeugen auch nicht vor (vgl. S 10 der Verhandlungsschrift). Soweit darin allfällige Beschwerdegründe zu verorten sind, wird im Rahmen der rechtlichen Beurteilung näher darauf eingegangen. Dass einzelne gesondert anfechtbare Entscheidungen einer Auftraggeberin jedoch rechtswidrig waren bzw. sein können oder von bestimmten Begründungselementen nicht getragen werden, führt nicht dazu, dass zugleich bei Mitarbeiterinnen, die an der Durchführung des Vergabeverfahrens beteiligt sind, oder bei Entscheidungsträgerinnen der Auftraggeberin bzw. der vergebenden Stelle aus unsachlichen Motiven Entscheidung getroffen wurden bzw. in Zukunft getroffen werden.

2.13. Die Feststellung gemäß Pkt. 1.13. beruht auf dem verwaltungsgerichtlichen Akt.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zur maßgeblichen Rechtslage:

3.1.1. Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2018 – BVergG 2018, BGBl. I Nr. 65/2018 idgF, lauten:

„Vermeidung von Interessenkonflikten

§ 199. (1) Der Sektorenauftraggeber hat geeignete Maßnahmen zur wirksamen Verhinderung, Aufdeckung und Behebung von sich bei der Durchführung von Vergabeverfahren ergebenden Interessenkonflikten zu treffen, um Wettbewerbsverzerrungen zu vermeiden und eine Gleichbehandlung aller Unternehmer zu gewährleisten.

(2) Ein Interessenkonflikt liegt jedenfalls dann vor, wenn Mitarbeiter eines Sektorenauftraggebers oder einer vergebenden Stelle, die an der Durchführung des Vergabeverfahrens beteiligt sind oder Einfluss auf den Ausgang des Verfahrens nehmen können, direkt oder indirekt ein finanzielles, wirtschaftliches oder sonstiges persönliches Interesse haben, das ihre Unparteilichkeit und Unabhängigkeit im Rahmen des Vergabeverfahrens beeinträchtigen könnte.

[…]

Eignung der Unternehmer

Allgemeine Bestimmungen

§ 248. (1) Der Sektorenauftraggeber hat für die Durchführung eines Vergabeverfahrens objektive Eignungskriterien festzulegen, die allen interessierten Unternehmern zugänglich sein müssen.

(2) Ein Unternehmer, der die gemäß Abs. 1 festgelegten Eignungskriterien nicht erfüllt, ist vom Vergabeverfahren auszuschließen.

[…]

Eigenerklärung, Verlangen der Nachweise durch den Sektorenauftraggeber

§ 251. (1) Der Sektorenauftraggeber hat festzulegen, mit welchen Nachweisen ein Unternehmer, der an einem Vergabeverfahren teilnimmt, seine 1. berufliche Befugnis, 2. berufliche Zuverlässigkeit, 3. finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sowie 4. technische Leistungsfähigkeit

zu belegen hat. Nachweise dürfen nur so weit festgelegt werden, wie es durch den Gegenstand des Auftrages sachlich gerechtfertigt ist. Falls erforderlich und sofern dies sachlich gerechtfertigt ist, kann der Sektorenauftraggeber besondere Festlegungen treffen, wie Arbeits- und Bietergemeinschaften die Anforderungen an die Eignung zu erfüllen haben.

(2) Der Bewerber oder Bieter kann seine Eignung sowie gegebenenfalls die Erfüllung der Auswahlkriterien auch durch die Vorlage einer Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung gemäß der Durchführungsverordnung (EU) 2016/7 belegen. Stattdessen ist auch die Vorlage einer Erklärung darüber, dass der Bewerber oder Bieter die vom Sektorenauftraggeber verlangten Eignungskriterien erfüllt und die festgelegten Nachweise auf Aufforderung unverzüglich beibringen kann (Eigenerklärung), zulässig. In einer solchen Eigenerklärung sind die Befugnisse anzugeben, über die der Unternehmer konkret verfügt.

(3) Der Sektorenauftraggeber kann die Vorlage, Vervollständigung bzw. Erläuterung bestimmter Nachweise binnen einer angemessenen Frist von bestimmten Bewerbern oder Bietern bzw. Parteien der Rahmenvereinbarung verlangen, sofern dies zur angemessenen Durchführung des Verfahrens erforderlich ist. Bei der Vergabe von Aufträgen und beim Abschluss von Rahmenvereinbarungen im Oberschwellenbereich hat der Sektorenauftraggeber vor Zuschlagserteilung bzw. vor Abschluss der Rahmenvereinbarung die Vorlage der festgelegten Nachweise vom Zuschlagsempfänger bzw. von der bzw. den Parteien der Rahmenvereinbarung jedenfalls zu verlangen; bei einer Vergabe in Losen gilt dies nur, wenn der geschätzte Wert des einzelnen Loses den in § 185 Abs. 1 genannten jeweiligen Schwellenwert erreicht.

(4) […]

(6) Ein Unternehmer muss im Oberschwellenbereich jene Nachweise nicht vorlegen, die dem Sektorenauftraggeber bereits in einem früheren Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorgelegt wurden und geeignet sind, die Eignung nachzuweisen. Der Sektorenauftraggeber kann zum Zweck der Verwaltung und Wiederverwendung der solcherart vorgelegten Nachweise eine Datenbank einrichten.

(7) […]

[…]

Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen sowie der technischen Leistungsfähigkeit

§ 255. (1) Als Nachweis für die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit gemäß § 251 Abs. 1 Z 3 kann der Sektorenauftraggeber insbesondere die Nachweise gemäß Anhang X verlangen.

(2) Kann ein Unternehmer aus einem von ihm glaubhaft zu machenden berechtigten Grund die vom Sektorenauftraggeber geforderten Nachweise nicht beibringen, so kann er den Nachweis seiner finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit durch Vorlage jedes anderen vom Sektorenauftraggeber für geeignet erachteten Nachweises erbringen.

(3) Als Nachweis für die technische Leistungsfähigkeit gemäß § 251 Abs. 1 Z 4 kann der Sektorenauftraggeber je nach Art, Menge, Umfang oder Verwendungszweck der zu liefernden Waren oder der zu erbringenden Bau- oder Dienstleistungen insbesondere die in Anhang XI angeführten Nachweise verlangen. Werden Nachweise über Leistungen vorgelegt, die der Unternehmer in Arbeitsgemeinschaften erbracht hat, ist der vom Unternehmer erbrachte Leistungsteil anzugeben.

[…]

Anhang X

Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit

(1) Als Nachweis für die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit gemäß §§ 80 Abs. 1 Z 3 bzw. 251 Abs. 1 Z 3 kann der Auftraggeber insbesondere verlangen: 1. […] 5. eine Erklärung über den Gesamtumsatz und gegebenenfalls über den Umsatz für den Tätigkeitsbereich, in den die gegenständliche Vergabe fällt, höchstens für die letzten drei Geschäftsjahre oder für einen kürzeren Tätigkeitszeitraum, falls das Unternehmen noch nicht so lange besteht, 6. […]

(2) […]“

3.1.2. Die maßgeblichen Bestimmungen der Verordnung der Bundesregierung betreffend die Pauschalgebühr für die Inanspruchnahme des Bundesverwaltungsgerichtes in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens (BVwG-Pauschalgebührenverordnung Vergabe 2018 – BVwG-PauschGebV Vergabe 2018), BGBl. II Nr. 212/2018, lauten:

„Gebührensätze

§ 1. Für Anträge gemäß den §§ 342 Abs. 1 und 353 Abs. 1 und 2 BVergG 2018, für Anträge gemäß § 135 BVergGVS 2012 in Verbindung mit den §§ 342 Abs. 1 und 353 Abs. 1 und 2 BVergG 2018 und für Anträge gemäß den §§ 86 Abs. 1 und 97 Abs. 1 und 2 BVergGKonz 2018 hat der Antragsteller nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen jeweils eine Pauschalgebühr zu entrichten:

[…]

Liefer- und Dienstleistungsaufträge sowie Wettbewerbe im Oberschwellenbereich 2 160 €

[…]

Erhöhte Gebührensätze

§ 2. (1) Die zu entrichtende Pauschalgebühr beträgt das Dreifache der jeweils gemäß § 1 festgesetzten Gebühr, wenn 1.der geschätzte Auftragswert bzw. der Auftragswert den jeweiligen in den §§ 12 Abs. 1 und 2 und 185 Abs. 1 und 2 BVergG 2018 und § 10 Abs. 1 BVergGVS 2012 genannten Schwellenwert um mehr als das Zehnfache übersteigt oder 2.der geschätzte Wert bzw. der Wert der Konzession den in § 11 Abs. 1 BVergGKonz 2018 genannten Schwellenwert um mehr als das Zehnfache übersteigt.

(2) Die zu entrichtende Pauschalgebühr beträgt das Sechsfache der jeweils gemäß § 1 festgesetzten Gebühr, wenn 1.der geschätzte Auftragswert bzw. der Auftragswert den jeweiligen in den §§ 12 Abs. 1 und 2 und 185 Abs. 1 und 2 BVergG 2018 und § 10 Abs. 1 BVergGVS 2012 genannten Schwellenwert um mehr als das 20fache übersteigt oder 2.der geschätzte Wert bzw. der Wert der Konzession den in § 11 Abs. 1 BVergGKonz 2018 genannten Schwellenwert um mehr als das 20fache übersteigt.

(3) […]“

3.2. Zur Zulässigkeit:

3.2.1. Da das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt worden ist, ist das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 334 Abs. 2 BVergG 2018 zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen der Auftraggeberin im Rahmen der von der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte zuständig.

3.2.2. Gemäß § 342 Abs. 1 BVergG 2018 kann eine Unternehmerin bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung der Auftraggeberin im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen. Nach § 344 Abs. 1 Z 1 BVergG 2018 hat ein Antrag gemäß § 342 Abs. 1 BVergG 2018 jedenfalls die Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens sowie der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung zu enthalten. Dabei soll bei der Bezeichnung der gesondert anfechtbaren Entscheidung, wie die Erläuterungen hervorheben, „kein übertrieben strenger Maßstab angelegt werden“ (ErläutRV 69 BlgNR XVI. GP, 198 f.; vgl. auch VfGH 01.03.2022, E 1531/2021; mwN Ziniel, § 344, in: Schramm/Aicher/Fruhmann [Hrsg.], BVergG 20183 [1. Lfg., 2020] Rz 23).

Im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung zählen gemäß § 2 Z 15 lit. a sublit. jj iVm sublit. dd BVergG 2018 vor dem Abschluss der Rahmenvereinbarung die Ausschreibung, die Nicht-Zulassung zur Teilnahme, die Aufforderung zur Angebotsabgabe, sonstige Entscheidungen während der Verhandlungsphase bzw. während der Angebotsfrist, das Ausscheiden eines Angebotes sowie die Widerrufsentscheidung als gesondert anfechtbare Entscheidungen.

Der Antrag, die „Entscheidung über die Nichtzulassung der Antragstellerin zur zweiten Stufe des Vergabeverfahrens/Ausscheidensentscheidung“ für nichtig zu erklären, bezieht sich dabei vor dem Hintergrund des konkreten Stadiums des gegenständlichen Vergabeverfahrens unzweifelhaft auf die Nicht-Zulassung der Antragstellerin zur Teilnahme am gegenständlichen Vergabeverfahren (vgl. zur Strukturierung des Vergabeverfahrens durch gesondert anfechtbare Entscheidungen VfSlg. 20.301/2018). Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass die Auftraggeberin die angefochtene Entscheidung selbst als „Nichtzulassung zur zweiten Stufe / Ausscheidensentscheidung“ überschrieben hat.

Die Antragstellerin hat somit gemäß § 344 Abs. 1 Z 1 BVergG 2018 die gesondert anfechtbare Entscheidung ausreichend klar bezeichnet.

3.2.3. Gemäß § 344 Abs. 2 Z 3 BVergG 2018 müssen Nachprüfungsanträge ordnungsgemäß vergebührt werden, andernfalls diese nach Aufforderung zur Verbesserung als unzulässig zurückzuweisen sind (vgl. auch VfSlg. 20.307/2019). Die Höhe der zu entrichtenden Gebühr folgt aus § 340 BVergG 2018 iVm der BVwG-PauschGebV Vergabe 2018. Die BVwG-PauschGebV Vergabe 2018 sieht in § 1 Gebührensätze vor, die in bestimmten Fällen – abhängig vom geschätzten Auftragswert bzw. Auftragswert – gemäß § 2 um ein bestimmtes Vielfaches erhöht werden können.

3.2.3.1. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat in seinem Urteil vom 14.07.2022 in der Rs. C-274/21 ua., EPIC Financial Consulting, ausgeführt, dass der Antragstellerin eines Nachprüfungsantrags die Modalitäten der Berechnung der Pauschalgebühren, die sie im Bereich des öffentlichen Auftragswesens zu entrichten hat, im Voraus bekannt sein können, weil sie sich eindeutig aus § 340 BVergG 2018 in Verbindung mit der BVwG-PauschGebV Vergabe 2018 ergeben.

Greift die Auftraggeberin jedoch auf ein Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung zurück, so kann die Rechtsuchende, die einen Nachprüfungsantrag gestellt hat, weder wissen wie hoch der geschätzte Wert des betreffenden Auftrags ist noch wie viele gesondert anfechtbare Entscheidungen, nach denen sich die Höhe der Pauschalgebühren richtet, die Auftraggeberin bereits erlassen hat. Daher könne die Rechtsuchende die Höhe der von ihr zu entrichtenden Pauschalgebühren möglicherweise nicht vorhersehen (vgl. EuGH 14.07.2022, Rs. C-274/21 ua., EPIC Financial Consulting, Rz 99 ff.).

Daraus folgt für den Gerichtshof der Europäischen Union, dass eine nationale Regelung, wonach die Rechtsuchende Pauschalgebühren in einer Höhe zu entrichten hat, die bei der Stellung ihres Nachprüfungsantrags nicht vorhersehbar ist, die Ausübung ihres Rechts auf einen wirksamen Rechtsbehelf praktisch unmöglich macht oder sie übermäßig erschwert. Sie verstößt folglich gegen Art. 47 GRC, und zwar auch dann, wenn diese Höhe nur einem ganz geringen Bruchteil des Werts des betreffenden Auftrags oder der betreffenden Aufträge entspricht (vgl. EuGH 14.07.2022, Rs. C-274/21 ua., EPIC Financial Consulting, Rz 103).

Art. 47 GRC ist daher nach Ansicht des Gerichtshofes der Europäischen Union dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, wonach die Rechtsuchende, die einen Nachprüfungsantrag stellt, Pauschalgebühren in nicht absehbarer Höhe zu entrichten hat, wenn sich die Auftraggeberin für ein Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung bzw. gegebenenfalls ohne spätere Vergabebekanntmachung entschieden hat, sodass die Rechtsuchende möglicherweise nicht wissen kann, wie hoch der geschätzte Wert des betreffenden Auftrags ist und wie viele gesondert anfechtbare Entscheidungen, nach denen sich die Höhe der Pauschalgebühren richtet, die Auftraggeberin erlassen hat (vgl. EuGH 14.07.2022, Rs. C-274/21 ua., EPIC Financial Consulting, Rz 104 bzw. Tenor, Punkt 6).

3.2.3.2. Aus dem Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Union folgt somit, dass Art. 47 GRC verlangt, dass eine Antragstellerin, die die Nichtigerklärung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung begehrt, nicht mit einer Situation konfrontiert sein darf, in der sie Pauschalgebühren in nicht absehbarer Höhe zu entrichten hat, wenn die Antragstellerin nicht in Kenntnis der maßgeblichen Determinanten zur Bemessung der Gebührenhöhe (Höhe des geschätzten Auftragswerts und Anzahl der gesondert anfechtbaren Entscheidungen) ist.

Der Tenor sowie die Begründung des Gerichtshofes der Europäischen Union beziehen sich angesichts der dem Urteil zugrundliegenden Ausgangsverfahren zwar auf Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung und bei noch nicht erfolgter Bekanntgabe. Die Auslegung von Art. 47 GRC ist jedoch auch auf Vergabeverfahren mit vorheriger Bekanntmachung übertragbar. Bei Einbringung eines Nachprüfungsantrags muss die Antragstellerin folgerichtig über jene Informationen verfügen, die es ihr ermöglichen, die zu entrichtende Pauschalgebühr zu berechnen, um nicht Pauschalgebühren in nicht absehbarer Höhe entrichten zu müssen.

Die für die Gebührenbemessung maßgeblichen Tatbestandselemente müssen jedoch nach der bestehenden Rechtslage der Antragstellerin nicht notwendigerweise bekannt sein. Selbst bei Durchführung eines Vergabeverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung ist der geschätzte Auftragswert regelmäßig der Bekanntmachung oder den Ausschreibungsunterlagen nicht zu entnehmen. Schon aus diesem Grund kann aber eine Antragstellerin mitunter nicht bestimmen, ob allenfalls der drei- bzw. sechsfache Pauschalgebührensatz unter Berücksichtigung von § 2 BVwG-PauschGebV Vergabe 2018 zu entrichten wäre (vgl. dazu auch Ziniel, Der vergabespezifische Rechtsschutz gemäß BVergG 2018 am unionsrechtlichen Prüfstand, ZVB 2023, 70; mwN Reisner, Rechtschutz, in Heid/Reisner [Hrsg.], Handbuch Vergaberecht [1. Lfg., 2024], Rz 145).

Im Lichte von Art. 47 GRC ist es einer Antragstellerin auch nicht zumutbar, allein zum Zwecke der Berechnung der zu entrichtenden Pauschalgebühren selbst die Höhe des Auftragswerts zu schätzen. Die Schätzung obliegt gemäß § 13 BVergG 2018 vielmehr der Auftraggeberin. Dabei kann eine Antragstellerin zwecks Gebührenbemessung – so sich das Vergabeverfahren bereits in einer Phase nach Angebotslegung befindet – auch nicht auf die Höhe ihres eigenen Angebotspreises verwiesen bzw. dieser zur Gebührenbemessung bzw. -abschätzung herangezogen werden, weil der eigene Angebotspreis – signifikant – vom geschätzten Auftragswert abweichen und dabei sowohl deutlich unter als auch deutlich über diesem liegen kann (was allein die Bestimmungen zur Prüfung der Angemessenheit belegen, vgl. insb. § 137 Abs. 2 und 3 BVergG 2018). Im erstgenannten Fall stünde die Antragstellerin allenfalls (wieder) vor der Situation, dass sie kein oder ein zu geringes Vielfaches des Pauschalgebührensatzes gemäß den §§ 1 f. BVwG-PauschGebV Vergabe 2018 entrichtet hätte; im letztgenannten Fall ginge die Antragstellerin mitunter zu Unrecht von der Anwendung von einem Vielfachen an tatsächlich zu entrichtenden Gebühren aus, was sie wiederum von der Erhebung eines Rechtsbehelfs abhalten könnte (wobei irrelevant ist, wie hoch die Pauschalgebühr im Verhältnis zum Auftragswert ist, vgl. EuGH 14.07.2022, Rs. C-274/21 ua., EPIC Financial Consulting, Rz 103).

Sehen daher § 340 BVergG 2018 iVm § 2 BVwG-PauschGebV Vergabe 2018 grundsätzlich die Entrichtung einer Pauschalgebühr um ein Vielfaches der in § 1 BVwG-PauschGebV Vergabe 2018 genannten Gebührensätze vor, weil der geschätzte Auftragswert die in § 2 BVwG-PauschGebV Vergabe 2018 genannten Schwellenwerte jeweils übersteigt, ohne dass die Antragstellerin in Kenntnis des geschätzten Auftragswerts ist, verstößt die nationale Rechtslage gegen Art. 47 GRC, weil die Rechtsschutzsuchende Pauschalgebühren in nicht absehbarer Höhe zu entrichten hat.

3.2.3.3. Die unmittelbare Anwendung und den Vorrang von unionsrechtlichen Bestimmungen haben auch die Gerichte der Mitgliedstaaten zu beachten. Jedes im Rahmen seiner Zuständigkeit angerufene nationale Gericht als Organ eines Mitgliedstaates ist verpflichtet, in Anwendung des in Art. 4 Abs. 3 EUV niedergelegten Grundsatzes der Zusammenarbeit das unmittelbar geltende Unionsrecht anzuwenden und die Rechte, die es dem Einzelnen verleiht, zu schützen (vgl. mwN VwSlg. 19.330 A/2016).

Nationales Recht, das im Widerspruch zu unmittelbar anwendbarem Unionsrecht steht, ist verdrängt. Der Verwaltungsgerichtshof hält dazu in ständiger Rechtsprechung fest, dass im Wege der Verdrängung von innerstaatlichem Recht nur jene von mehreren unionsrechtskonformen Lösungen zur Anwendung gelangt, mit welcher die Entscheidung des nationalen Gesetzgebers so weit wie möglich erhalten bleibt Die Verdrängungswirkung des Unionsrechts hat zur Folge, dass die nationale Regelung in jener Gestalt anwendbar bleibt, in der sie nicht mehr im Widerspruch zum Unionsrecht steht. Die Verdrängung darf also bloß jenes Ausmaß umfassen, das gerade noch hinreicht, um einen unionsrechtskonformen Zustand herbeizuführen. Dabei sind die unionsrechtlichen Erfordernisse in das nationale Gesetz „hineinzulesen“ (vgl. mwN VwSlg. 19.330 A/2016).

Im Hinblick auf das klar erkennbare Ziel des Gesetzgebers, eine Pauschalgebühr für vergabespezifische Rechtsschutzanträge und damit eine besondere Eingabegebühr vorzusehen (vgl. ErläutRV 69 BlgNR XXVI. GP, 195), besteht kein Anhaltspunkt dafür, das Pauschalgebührensystem in toto als verdrängt anzusehen. Ist etwa „lediglich“ der geschätzte Auftragswert einer Antragstellerin (zu Recht) nicht bekannt, ist es – zur Herbeiführung einer unionsrechtskonformen Lösung – ausreichend, die in § 2 Abs. 1 und 2 BVwG-PauschGebV Vergabe 2018 vorgesehenen Multiplikatoren für die Gebührensätze beim Überschreiten bestimmter Schwellenwerte durch den geschätzten Auftragswert nicht anzuwenden. Die Gebührensätze gemäß der Aufstellung in § 1 BVwG-PauschGebV Vergabe 2018 können hingegen bei Kenntnis der maßgeblichen Determinanten weiterhin angewendet werden.

3.2.3.4. Im vorliegenden Fall handelt es sich um einen Lieferauftrag im Oberschwellenbereich im Sektorenbereich, was sich bereits aus der unionsweiten Bekanntmachung unter Verweis auf die Anwendbarkeit der RL 2014/25/EU ergibt. Daraus folgt der maßgebliche Gebührensatz in Höhe von EUR XXXX gemäß § 1 BVwG-PauschGebV Vergabe 2018. Mangels Kenntnis des geschätzten Auftragswertes durch die Antragstellerin kommen hingegen die erhöhten Gebührensätze gemäß § 2 Abs. 1 oder 2 BVwG-PauschGebV Vergabe 2018 jedenfalls nicht zur Anwendung.

Folglich hat die Antragstellerin den Nachprüfungsantrag gemäß § 340 Abs. 1 Z 4 BVergG 2018 iVm § 1 BVwG-PauschGebV Vergabe 2018 ordnungsgemäß vergebührt.

3.2.4. Gemäß § 344 Abs. 1 Z 4 BVergG 2018 sind im Nachprüfungsantrag Angaben über den behaupteten drohenden oder bereits eingetretenen Schaden für die Antragstellerin aufzunehmen, sodass das Bundesverwaltungsgericht die Antragslegitimation gemäß § 342 Abs. 1 Z 2 BVergG 2018 beurteilen kann. Dem Erfordernis, einen drohenden oder eingetretenen Schaden darzutun, wird bereits dann entsprochen, wenn die entsprechende Behauptung plausibel ist; ins „Einzelne gehende (genaueste) Darlegungen“ sind nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht geboten (vgl. mwN VwGH 09.01.2023, Ra 2021/04/0152).

Die Antragstellerin verweist diesbezüglich auf den Entgang der Möglichkeit der Zuschlagserteilung sowie auf den Imageschaden infolge des Ausscheidens, weil sie über einen tadellosen Ruf verfüge. Im Hinblick auf die Anträge auf Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidungen ist damit dieser Aspekt der Antragslegitimation jedenfalls gegeben. „Sache“ des vorliegenden Nachprüfungsverfahrens ist allein die Rechtmäßigkeit der von der Antragstellerin bekämpften Entscheidung, sie zur Teilnahme am Vergabeverfahren nicht zuzulassen (vgl. VwGH 25.03.2014, Ra 2014/04/0001). Die Hauptfrage des Nachprüfungsverfahrens betreffend diese Entscheidung ist somit allein die Frage, ob die Antragstellerin von den Auftraggeberinnen zu Recht zur Teilnahme nicht zugelassen worden ist (vgl. VwGH 25.01.2011, 2009/04/0302).

3.3. Zum Vergabeverfahren:

Die Vergabe der ausgeschriebenen Leistungen erfolgt nach den materiellen Bestimmungen des BVergG 2018 für den Sektorenbereich im Oberschwellenbereich, weil der geschätzte Auftragswert im Oberschwellenbereich liegt und es sich um eine Beschaffung gemäß dem dritten Teil des BVergG 2018 handelt.

3.4. Zum in den Teilnahmeunterlagen geforderten „Gesamtumsatz“:

3.4.1. Gemäß § 255 Abs. 1 BVergG 2018 kann die Sektorenauftraggeberin als Nachweis für die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit insbesondere die Nachweise gemäß Anhang X des BVergG 2018 verlangen. Als ein Nachweis gemäß Anhang X Abs. 1 Z 5 BVergG 2018 gilt in Umsetzung von Art. 80 Abs. 2 RL 2014/25/EU iVm Art. 58 RL 2014/24/EU iVm Anhang XII Teil I lit. c RL 2014/24/EU eine Erklärung über den Gesamtumsatz und gegebenenfalls über den Umsatz für den Tätigkeitsbereich, in den die gegenständliche Vergabe fällt, höchstens für die letzten drei Geschäftsjahre oder für einen kürzeren Tätigkeitszeitraum, falls das Unternehmen noch nicht so lange besteht.

Ausweislich der bestandsfesten Teilnahmeunterlagen mussten Bewerberinnen eine rechtsgültig gefertigte Erklärung „über den Gesamtumsatz, der in den letzten drei Geschäftsjahren erzielt wurde, wobei der Gesamtumsatz für jedes Geschäftsjahr gesondert anzuführen ist“ vorlegen. Der Gesamtumsatz der letzten drei Geschäftsjahre hat insgesamt mindestens EUR 6 Mio. zu betragen. Der Gesamtumsatz pro Geschäftsjahr hat mindestens EUR 2 Mio. zu betragen.

3.4.2. Ausschreibungsbestimmungen und alle anderen Festlegungen und Erklärungen sowohl der Auftraggeberin als auch der Bieterinnen sind nach dem objektiven Erklärungswert für eine durchschnittlich fachkundige Bieterin bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen. Im Zweifel sind Festlegungen in der Ausschreibung gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen. Auf den vermuteten Sinn und Zweck der Ausschreibungsbestimmungen kommt es nicht an (vgl. mwN VwGH 14.12.2021, Ro 2021/04/0014). Die Festlegungen sind für alle am Vergabeverfahren Beteiligten bindend (vgl. mwN VwGH 16.12.2015, Ra 2015/04/0071; mwN EuGH 02.06.2016, Rs. C-27/15, Pizzo, Rz 39). Der Begriff der Ausschreibung gemäß § 2 Z 7 BVergG 2018 ist hierbei weit zu verstehen und umfasst im Kontext eines Vergabeverfahrens verschiedene Unterlagen einschließlich der Teilnahmeunterlagen (vgl. VwGH 17.12.2019, Ra 2018/04/0199; siehe auch ErläutRV 69 BlgNR XVI. GP, 8).

Die Auftraggeberin orientiert sich in Pkt XXXX der Teilnahmeunterlagen eng an der Formulierung von Anhang X Abs. 1 Z 5 BVergG 2018 und bedient sich dessen Terminologie. Sowohl in den Teilnahmeunterlagen als auch in Anhang X Abs. 1 Z 5 BVergG 2018 findet der Begriff „Gesamtumsatz“ Verwendung. Da nicht zu erkennen ist, dass die Auftraggeberin in den Teilnahmeunterlagen von dem gesetzlichen Begriffsverständnis abweichen wollte, ist für das Verständnis der Teilnahmeunterlagen maßgeblich, welches Verständnis diesem Begriff im BVergG 2018 zugrunde liegt. Das BVergG 2018 definiert die Begriffe „Gesamtumsatz“ bzw. „Umsatz“ jedenfalls nicht. In Anhang X Abs. 1 Z 5 des BVergG 2018 ist die Möglichkeit sowohl einer Erklärung über den „Gesamtumsatz“ als auch über den „Umsatz“ für den Tätigkeitsbereich, in den die gegenständliche Vergabe fällt, vorgesehen. Aus dieser Zusammenschau geht somit zunächst hervor, dass der Wortteil „Gesamt“ im Wort „Gesamtumsatz“ lediglich auf den Umsatz aller Tätigkeitsbereiche Bezug nimmt, während der „Umsatz“ aufgrund des Relativsatzes lediglich auf den verfahrensgegenständlichen Tätigkeitsbereich abstellt. Welche Beträge grundsätzlich zum Umsatz zu zählen sind oder nicht, ist jedoch da wie dort gleich.

3.4.3. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner Rechtsprechung festgehalten, dass als „Umsatz“ im allgemeinen Sprachgebrauch der in der Betriebswirtschaftslehre verwendete „Veräußerungswert der in der Verfolgung des Unternehmenszieles abgesetzten Sachgüter und Dienstleistungen bezogen auf einen Zeitraum“ bezeichnet wird (vgl. VwSlg. 18.109 A/2011 unter Verweis auf die Brockhaus-Enzyklopädie).

Auch im juristischen Kontext wird wiederholt auf dieses Verständnis abgestellt. Gemäß § 189a Z 5 UGB sind „Umsatzerlöse[…] die Beträge, die sich aus dem Verkauf von Produkten und der Erbringung von Dienstleistungen nach Abzug von Erlösschmälerungen und der Umsatzsteuer sowie von sonstigen direkt mit dem Umsatz verbundenen Steuern ergeben“. Vorausgesetzt für den Ausweis von Einnahmen als Umsatzerlöse wird somit eine eigene Leistungserbringung und folglich ein Leistungsaustausch (vgl. mwN Pinetz/Rauter, § 189a UGB, in Straube/Ratka/Rauter [Hrsg.], UGB II/RLG3 [Stand 2020] Rz 166). Subventionen sowie Zuschüsse, die nur Betriebskosten abdecken sollen bzw. denen keine Gegenleistung gegenübersteht, zählen nicht zu den Umsatzerlösen (vgl. Pinetz/Rauter, aaO, Rz 175).

Nach dem UStG 1994 liegt keine (umsatzsteuerbare) Leistung vor, wenn eine Zuwendung im öffentlichen Interesse erfolgt und ihr kein Leistungsaustausch für einen bestimmten Leistungsempfänger zugrunde liegt. Bei Subventionen (Zuschüssen) stellt die bloße Verpflichtung, die Subventionsbedingungen und -auflagen einzuhalten, grundsätzlich keine umsatzsteuerlich relevante Leistung dar (vgl. Ruppe/Achatz, UStG 19946 [2024] § 1 Rz 24). Bei Subventionen (Zuschüssen), die ein Unternehmer von öffentlichen Stellen erhält, ist aus umsatzsteuerrechtlicher Sicht relevant, ob es sich um einen „echten Zuschuss“ handelt, der nicht der Umsatzsteuer unterliegt. Dies ist der Fall, wenn es sich bei der Subvention (beim Zuschuss) nicht um ein direktes Leistungsentgelt oder um einen „unechten Zuschuss“ (ein Entgelt von dritter Seite für eine Leistung des Unternehmers an einen vom Zuschussgeber verschiedenen Leistungsempfänger) handelt (vgl. Ruppe/Achatz, UStG 19946 [2024] § 4 Rz 114 ff.).

Im dem Erkenntnis VwSlg. 18.109 A/2011 gelangte der Verwaltungsgerichthof zu § 10a Abs. 3 KOG idF BGBl. I Nr. 21/2005 zu dem Ergebnis, dass „sich die von der belangten Behörde vertretene Rechtsauffassung, ‚Umsätze aus der Veranstaltung von Rundfunk‘ iSd § 10a Abs 3 KOG würden - ohne Unterschied - alle ‚Beiträge und sonstigen Zuschüsse‘ aus der Tätigkeit als Rundfunkveranstalter (und damit auch jede Form von Subvention) umfassen, nicht aufrecht erhalten [lässt]“. Beträge auf Grundlage einer „echten Subvention“ sind vielmehr nicht zum Umsatz zu zählen.

3.4.4. Dem BVergG 2018 ist kein Hinweis zu entnehmen, dass der Gesetzgeber von diesem Begriffsverständnis abweichen wollte. An diesem Ergebnis ändert auch die von der Antragstellerin ins Treffen geführte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nichts. In dem Sachverhalt, der dem Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 01.10.2018, Ra 2018/04/0137 – mit dem eine Revision gegen ein Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts zurückgewiesen wurde – zugrunde liegt, wurde in den Ausschreibungsunterlagen auf den Begriff „Umsatzerlöse“ abgestellt. Der Verwaltungsgerichtshof beanstandete nicht, dass sich das Bundesverwaltungsgericht für die Auslegung der Ausschreibungsunterlagen folglich auf die „rechnungslegungsrechtlichen Begrifflichkeiten des UGB“ stützt. Aussagen betreffend die hier gegenständlichen Begriffe hat der Verwaltungsgerichtshof darin nicht getätigt.

3.4.5. Hinzu tritt, dass das BVergG 2018 unter anderem der Umsetzung der RL 2014/24/EU und der RL 2014/25/EU dient. Ausweislich der Erläuterungen setzt Anhang X BVergG 2018 Art. 80 Abs. 2 der RL 2014/25/EU um (vgl. ErläutRV 69 BlgNR XXVI. GP, 231). Art. 80 Abs. 2 der RL 2014/25/EU verweist auf die in Art. 58 der RL 2014/24/EU festgelegten Auswahlkriterien und die dort festgelegten Bedingungen, insbesondere hinsichtlich der Einschränkungen der Anforderungen an die Jahresumsätze gemäß Art. 58 Abs. 3 UAbs. 2 der RL 2014/24/EU. Anhang XII, Teil I lit. c der RL 2014/24/EU sieht „eine Erklärung über den Gesamtumsatz und gegebenenfalls über den Umsatz für den Tätigkeitsbereich, der Gegenstand der Ausschreibung ist, höchstens in den letzten drei Geschäftsjahren, entsprechend dem Gründungsdatum oder dem Datum der Tätigkeitsaufnahme des Wirtschaftsteilnehmers, sofern entsprechende Angaben verfügbar sind“ vor. Eine nähere Definition des Begriffs des Gesamtumsatzes bzw. des Umsatzes findet sich – wie schon im BVergG 2018 – in der RL 2014/24/EU bzw. der RL 2014/25/EU nicht. Das Unionsrecht verwendet jedoch an anderer Stelle den Begriff „Umsatz“ und definiert diesen auch.

Gemäß Art. 2 Z 5 der RL 2013/34/EU idgF (der im Übrigen in § 189a Z 5 UGB umgesetzt ist, vgl. ErläutRV 367 BlgNR XXV. GP, 4) handelt es sich bei „Nettoumsatzerlösen“ um jene Beträge, die sich aus dem Verkauf von Produkten und der Erbringung von Dienstleistungen nach Abzug von Erlösschmälerungen und der Mehrwertsteuer sowie sonstigen direkt mit dem Umsatz verbundenen Steuern ergeben. Die RL 2013/34/EU definiert damit zwar (in der deutschen Sprachfassung) mit dem Begriff „Nettoumsatzerlöse“ nicht den Begriff „Umsatz“, wenngleich hervorzuheben ist, dass in der Definition selbst auch auf den Begriff „Umsatz“ abgestellt wird („sowie sonstigen direkt mit dem Umsatz verbundenen Steuern“), was bereits für ein einheitliches Begriffsverständnis spricht. Vorerst ist jedenfalls festzuhalten, dass sich der Wortteil „Netto“ auf den Abzug der Mehrwertsteuer bezieht; folglich ist die Frage, ob zwischen „Umsatzerlösen“ und „Umsatz“ im Sinne des Unionsrechts ein Unterschied besteht.

Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union kann die in einer der Sprachfassungen einer Bestimmung des Unionsrechts verwendete Formulierung nicht als alleinige Grundlage für die Auslegung dieser Bestimmung herangezogen werden oder Vorrang vor den anderen Sprachfassungen beanspruchen. Die Bestimmungen des Unionsrechts müssen nämlich im Licht der Fassungen in allen Sprachen der Union einheitlich ausgelegt und angewandt werden. Weichen die verschiedenen Sprachfassungen eines Rechtstexts der Union voneinander ab, ist die fragliche Bestimmung anhand der allgemeinen Systematik und des Zwecks der Regelung auszulegen, zu der sie gehört (vgl. mwN EuGH 05.09.2024, Rs. C-344/23, BIOR, Rz 45).

Während in der deutschen Sprachfassung zwischen der RL 2014/24/EU („Gesamtumsatz“ bzw. „Umsatz“) und der RL 2013/34/EU („Nettoumsatzerlöse“) nicht derselbe „Umsatzbegriff“ Verwendung findet, ist dies in anderen Sprachfassungen nicht der Fall. In der englischen (RL 2014/24/EU: „overall turnover“ bzw. „turnover“; RL 2013/34/EU: „net turnover“), französischen (RL 2014/24/EU: „chiffre d’affaires global“ bzw. „chiffre d’affaires“; RL 2013/34/EU: „chiffre d’affaires net“) und spanischen (RL 2014/24/EU: „volumen de negocios global“ bzw. „volumen de negocios“; RL 2013/34/EU: „volumen de negocios neto“) Sprachfassung findet sich hingegen jeweils derselbe Begriff. Der Unionsgesetzgeber ging damit erkennbar davon aus, dass diesen auch dieselbe Bedeutung zukommen soll.

Folglich kann die Definition des „Nettoumsatzerlöses“ gemäß Art. 2 Z 5 RL 2013/34/EU (bzw. § 189a Z 5 UGB) für die Auslegung des Begriffs des Umsatzes gemäß dem BVergG 2018 herangezogen werden. Dass unionsrechtlich aus dem Blickwinkel der RL 2014/25/EU ein einheitliches Begriffsverständnis geboten ist, erklärt sich gleichermaßen aus dem Zweck der Regeln zum Nachweis der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit. Der Nachweis eines Umsatzes in bestimmter Höher soll sicherstellen, dass die Bewerberin aufgrund ihrer finanziellen Situation in der Lage ist, die nachgefragte Leistung auch zu erbringen. Als im unmittelbaren Zusammenhang zur Leistungserbringung stehend, sind folglich tatsächlich erbrachte Leistungen in Form des Verkaufs von Produkten und der Erbringung von Dienstleistungen, nicht aber echte Subventionen, ein maßgeblicher Indikator. Nicht zuletzt dient das Vergabeverfahren gemäß den Bestimmungen des BVergG 2018 der Beschaffung einer entgeltlichen Leistung, die für die Auftraggeberin von unmittelbarem wirtschaftlichen Interesse ist (vgl. mwN EuGH 28.05.2020, Rs. C-796/18, Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung, Rz 40), nicht aber der Gewährung einer Subvention oder Förderung.

3.4.6. Die Antragstellerin führte in ihrem an die Auftraggeberin gerichteten Schreiben vom XXXX aus, dass es sich bei den gegenständlichen Subventionen aus Sicht des XXXX Steuerrechts nicht um gegenseitige Leistungen handle, weshalb das Unternehmen auch keine Rechnungen mit Mehrwertsteuer ausgestellt habe. Auf Basis dieses Wissenstands traf letztlich die Auftraggeberin, nachdem sie ein Gutachten von einem Dritten eingeholt hatte, die Entscheidung, die Antragstellerin mangels Erreichen des in den Teilnahmeunterlagen geforderten Gesamtumsatzes im Jahr 2021 zur Teilnahme am Vergabeverfahren nicht zuzulassen.

3.4.6.1. Erstmals auf den S. 18 f. des Antrags vom XXXX behauptete die Antragstellerin, dass es sich bei den fraglichen Zuschüssen um „unechte Zuschüsse“ handle, die steuerbar seien; nur „echte Zuschüsse“ seien hingegen nicht steuerbar.

Das Bundesverwaltungsgericht hat jedoch die angefochtene Entscheidung der Auftraggeberin auf Grundlage der Unterlagen zu prüfen, die der Auftraggeberin zur Verfügung gestanden sind, und muss nicht auf erstmals im Nachprüfungsverfahren vorgelegte Unterlagen oder erstmals vorgebrachte Erklärungen eingehen (vgl. VwGH 03.09.2024, Ra 2021/04/0101; 24.11.2014, Ra 2014/04/0039). Allerdings ist die Vorgangsweise der Auftraggeberin zu prüfen, um beurteilen zu können, ob die Auftraggeberin die Antragstellerin in den von ihr geltend gemachten Rechten verletzt hat. Legt daher eine Bewerberin im Nachprüfungsverfahren erstmals Unterlagen oder Nachweise vor bzw. tätigt erstmals neue Erklärungen, die sie im Vergabeverfahren über Aufforderung der Auftraggeberin vorgelegt bzw. getätigt hätte, hätte die Auftraggeberin zur Aufklärung aufgefordert, sind diese insofern beachtlich, als sie bei Vorliegen der Voraussetzungen zur Aufforderung zur Aufklärung nachweisen können, dass die Auftraggeberin die Angebotsprüfung nicht vollständig durchgeführt hat.

3.4.6.2. Nachdem die Auftraggeberin mit Schreiben vom XXXX die Antragstellerin zur Angabe der relevanten Gesamtumsätze sowie der Vorlage der Jahresabschlüsse aufgefordert hatte, stellte sie ihr – in Kenntnis dieser vorgelegten Unterlagen – in der Folge mit Schreiben vom XXXX vier konkrete Fragen zur Einordnung der unter der Position „Sonstige betriebliche Erträge“ erfassten Zuschüsse. Sie legte dar, dass diese Informationen zur weiteren Prüfung des eingereichten Teilnahmeantrags erforderlich waren, verwies auf den relevanten Pkt. XXXX der Teilnahmeunterlagen, gab diesen auszugsweise wieder und legte offen, dass beurteilt werden müsse, ob die Hinzurechnung der Zuschüsse zum geforderten Gesamtumsatz zulässig sei. Die Fragen zielten konkret darauf ab, der Auftraggeberin die Einordnung zu ermöglichen, ob es sich um „echte“ oder „unechte“ Zuschüsse handelt. Für die Antragstellerin war daher eindeutig erkennbar, welche Informationen die Auftraggeberin anfragt und welchem Zweck diese dienen sollen.

Die Antragstellerin nahm in ihrem Schreiben vom XXXX zu diesem Thema auch umfassend Stellung. Sie führte aus, dass die Mittel von XXXX , stammen. Die Finanzierungsquellen für die Zuschüsse waren XXXX . Die Rechtsgrundlage für die Gewährung von Zuschüssen an das Unternehmen war der Abschluss und die Ausführung von Verträgen durch das Unternehmen, die im Rahmen nationaler und unionaler Programme geschlossen worden seien. Die detaillierten Regeln für die Gewährung und Abrechnung der Finanzhilfen würden sich aus den (ab)geschlossenen Finanzhilfevereinbarungen ergeben. Unter diesem Gesichtspunkt hätten, so die Antragstellerin, die Verträge den Charakter von gegenseitigen Verpflichtungen. Andererseits seien die geldwerten Vorteile aus der Subvention aus steuerlicher Sicht nicht auf der Grundlage von Rechnungen mit Mehrwertsteuer erhalten (das Unternehmen habe in diesem Fall keine Rechnungen mit Mehrwertsteuer ausgestellt), und daher habe es sich aus Sicht des XXXX Steuerrechts (des Mehrwertsteuergesetzes) nicht um gegenseitige Leistungen im Sinne des Mehrwertsteuergesetzes gehandelt, weil der Erhalt der Subvention nicht von der Ausstellung einer Mehrwertsteuerrechnung abhängig gewesen sei.

3.4.6.3. Die Vorgehensweise der Auftraggeberin im Vergabeverfahren ist nicht zu beanstanden. Sie forderte die Antragstellerin anhand konkreter Fragen zur Übermittlung von Informationen auf und legte auch dar, wozu sie diese benötigte. Die Antragstellerin war somit bei ihrer Antwort vollumfänglich in Kenntnis der von der Auftraggeberin benötigten Informationen und wozu diese dienen. Auf Basis der (umfassenden) Darlegungen der Antragstellerin konnte die Auftraggeberin folglich begründet zu dem Ergebnis gelangen, dass es sich um „echte Zuschüsse“ handelt (vgl. bereits die Ausführungen unter Pkt. 3.4.3.). Die Antragstellerin hat in Antwort auf die Anfrage der Auftraggeberin zur Qualifikation der Zuschüsse selbst ausgeführt, dass diese auf Finanzhilfevereinbarungen beruhen würden, nicht steuerbar seien und aus Sicht des XXXX Steuerrechts keine gegenseitigen Leistungen darstellen würden. Als sohin „echte Zuschüsse“ zählen die von der Antragstellerin erhaltenen Subventionen nicht als Umsatz. Der Gesamtumsatz der Antragstellerin erreichte im Jahr 2021 ohne Berücksichtigung der Zuschüsse somit nicht die in den Teilnahmeunterlagen geforderte Höhe von zumindest EUR 2 Mio.

3.4.7. Das Argument, dass „derselbe öffentliche Auftraggeber (hier: die XXXX bzw. ihre Konzerngesellschaften)“ (S. 24 des Antrags) in einem vorherigen Vergabeverfahren die Zuschüsse bei der Antragstellerin als Umsatz anerkannt habe, weshalb dies auch im vorliegenden Vergabeverfahren zu gelten habe, überzeugt nicht. „Sache“ des vorliegenden Nachprüfungsverfahrens ist die Frage, ob die von der Antragstellerin bekämpfte Entscheidung, sie zur Teilnahme am Vergabeverfahren nicht zuzulassen, im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte rechtswidrig ist. Entscheidungen von (anderen) Auftraggeberinnen (konkret der XXXX ) in anderen Vergabeverfahren gehen über die vom Bundesverwaltungsgericht zu entscheidende Sache hinaus.

Aus den von der Antragstellerin ins Treffen geführten Grundsätzen auf Gleichbehandlung sowie des Vertrauensschutzes lässt sich nicht ableiten, dass eine in einem vergangenen Vergabeverfahren von einer anderen Auftraggeberin vertretene Auslegung bzw. Anwendung einer Bestimmung der Teilnahmeunterlagen auf ein späteres – das hier gegenständliche – Vergabeverfahren zu übertragen ist. Der Grundsatz der Gleichbehandlung soll vielmehr die Entwicklung eines gesunden und effektiven Wettbewerbs zwischen den sich um einen öffentlichen Auftrag bewerbenden Unternehmerinnen fördern. Nach diesem Grundsatz müssen die Bieterinnen sowohl zu dem Zeitpunkt, zu dem sie ihre Angebote vorbereiten, als auch zu dem Zeitpunkt, zu dem diese von der Auftraggeberin beurteilt werden, gleichbehandelt werden. Der Grundsatz der Transparenz soll die Gefahr einer Günstlingswirtschaft oder willkürlicher Entscheidungen der Auftraggeberin ausschließen. Dieser Grundsatz verlangt, dass die Bedingungen und Modalitäten des Vergabeverfahrens in der Bekanntmachung oder in den Vergabebedingungen klar, genau und eindeutig formuliert sind, damit, erstens, alle durchschnittlich fachkundigen Bieterinnen bei Anwendung der üblichen Sorgfalt ihre genaue Bedeutung verstehen und sie in gleicher Weise auslegen können und, zweitens, die Auftraggeberin imstande ist, tatsächlich zu überprüfen, ob die Angebote der Bieterinnen die für den betreffenden Auftrag geltenden Kriterien erfüllen (vgl. mwN EuGH 13.06.2024, Rs. C-737/22, BibMedia, Rz 30 f.).

Teilnahmeunterlagen sind nach dem objektiven Erklärungswert für eine durchschnittlich fachkundige Bieterin bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen. Im Zweifel sind Festlegungen in der Ausschreibung gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen (vgl. bereits Pkt. 3.4.2.). Die Auslegung und Anwendung einer Bestimmung der Teilnahmeunterlagen eines Vergabeverfahrens kann bereits deshalb nicht von der konkreten Vorgehensweise einer anderen Auftraggeberin in einem anderen Vergabeverfahren abhängen. Eine solche Vorgehensweise wäre auch nicht mit den aus den Grundsätzen der Transparenz und Gleichbehandlung abgeleiteten Vorgaben an die Durchführung von Vergabeverfahren in Einklang zu bringen. Die Vorgaben gelten nämlich für – alle – an einem konkreten Vergabeverfahren interessierten Unternehmerinnen, ohne dass es davon abhängen kann, ob eine Unternehmerin allenfalls bereits in der Vergangenheit an einem Vergabeverfahren teilgenommen und gegebenenfalls von der Vorgehensweise einer Auftraggeberin im Rahmen der Eignungsprüfung im Hinblick auf eine bestimmte Bewerberin Kenntnis erlangt hat.

3.5. Zum Vorliegen eines Interessenkonflikts:

3.5.1. Gemäß § 199 BVergG 2018 hat die Sektorenauftraggeberin geeignete Maßnahmen zur wirksamen Verhinderung, Aufdeckung und Behebung von sich bei der Durchführung von Vergabeverfahren ergebenden Interessenkonflikten zu treffen, um Wettbewerbsverzerrungen zu vermeiden und eine Gleichbehandlung aller Unternehmerinnen zu gewährleisten. Ein Interessenkonflikt liegt jedenfalls dann vor, wenn Mitarbeiterinnen einer Sektorenauftraggeberin oder einer vergebenden Stelle, die an der Durchführung des Vergabeverfahrens beteiligt sind oder Einfluss auf den Ausgang des Verfahrens nehmen können, direkt oder indirekt ein finanzielles, wirtschaftliches oder sonstiges persönliches Interesse haben, das ihre Unparteilichkeit und Unabhängigkeit im Rahmen des Vergabeverfahrens beeinträchtigen könnte.

§ 199 BVergG 2018 verpflichtet Sektorenauftraggeberinnen somit auch dazu, „aktiv vorbeugende Maßnahmen zur Verhinderung von Interessenkonflikten zu setzen bzw. entsprechende effektive (Kontroll-)Mechanismen bereit zu halten, um bestehende Interessenkonflikte aufzudecken bzw. zu beheben. Diese Pflichten bestehen unabhängig von der Durchführung eines konkreten Vergabeverfahrens. Als präventive und korrektive Maßnahmen […] kommen insbesondere in Betracht: vorbeugende Aufklärungskampagnen des Auftraggebers über Meldepflichten bei Interessenkonflikten, Einrichtung eines Compliance-Systems, eines internen Revisions- oder Controlling-Systems, anonyme Meldesysteme betreffend Verdachtsfälle, personelle Durchgriffsrechte (Suspendierungen, Versetzungen usw.)“ (ErläutRV 69 BlgNR XXVI. GP, 60 zum insoweit inhaltsgleichen § 26 BVergG 2018).

Sowohl die Auftraggeberin als auch die vergebende Stelle verfügen über geeignete Maßnahmen, um wirksam Interessenkonflikte bei der Durchführung von Vergabeverfahren zu verhindern, aufzudecken und zu beheben. Mitarbeiterinnen sind aufgrund interner Regelwerke XXXX über mögliche Situationen, die Interessenkonflikte darstellen können, informiert, es bestehen konkrete Meldepflichten in Verdachtsfällen und es sind losgelöst von konkreten Vergabeverfahren allfällige Schritte zur Vermeidung oder Behebung von Interessenkonflikten, wie die Nichtmitwirkung der betroffenen Mitarbeiterinnen, vorgesehen. Überdies gilt ein Vier-Augen-Prinzip.

3.5.2. Objektive Anhaltspunkte dafür, dass im konkreten Fall Mitarbeiterinnen der Auftraggeberin bzw. Mitarbeiterinnen der vergebenden Stelle, die an der Durchführung des Vergabeverfahrens beteiligt sind oder Einfluss auf den Ausgang des Verfahrens nehmen können, direkt oder indirekt ein finanzielles oder wirtschaftliches Interesse haben, das ihre Unparteilichkeit und Unabhängigkeit im Rahmen des Vergabeverfahrens beeinträchtigen könnte, sind im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht hervorgekommen und wurden von der Antragstellerin auch nicht behauptet.

Die von der Antragstellerin vorgebrachten Indizien für das Vorliegen eines Interessenkonfliktes können allenfalls in einem sonstigen persönlichen Interesse von Mitarbeiterinnen der Auftraggeberin oder der vergebenden Stelle, das ihre Unparteilichkeit und Unabhängigkeit im Rahmen des Vergabeverfahrens beeinträchtigen könnte, begründet sein. Laut Antragstellerin würden aufgrund des Interessenkonfliktes dieselben Personen mit negativen Voreinstellungen wiederholt über die Teilnahme oder den Ausschluss der Antragstellerin befinden. Folglich könnte die Unparteilichkeit, die auf die sachliche Unvoreingenommenheit abzielt (vgl. Hofbauer/Hattinger, Compliance-Pflichten nach § 26 BVergG 2018: Vermeidung von Interessenkonflikten, in Hofbauer/Heid/Beham [Hrsg.] Handbuch Vergabe-Compliance [2024] 51 [Rz 18]), nicht sichergestellt sein.

Allein der Umstand, dass Mitarbeiterinnen der Auftraggeberin bzw. der vergebenden Stelle an der Durchführung eines Vergabeverfahrens beteiligt waren bzw. Einfluss auf dessen Ausgang hatten, in dem Entscheidungen in einem Nachprüfungsverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht für nichtig erklärt wurden, begründet für sich genommen noch kein sonstiges persönliches Interesse, das ihre Unparteilichkeit und Unabhängigkeit im Rahmen des Vergabeverfahrens beeinträchtigen könnte. Infolge einer Nichtigerklärung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung gemäß § 347 Abs. 3 BVergG 2018 ist eine Auftraggeberin vielmehr verpflichtet, in dem betreffenden Vergabeverfahren mit den ihr zu Gebote stehenden Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Bundesverwaltungsgerichts entsprechenden Rechtszustand herzustellen. Nachdem im gegenständlichen Vergabeverfahren die Nichtzulassung der Antragstellerin zur Teilnahme vom XXXX für nichtig erklärt wurde (siehe das Verfahren zur Zl. XXXX ), konnte in der Folge die Antragstellerin einen Teilnahmeantrag einbringen. Mit demselben Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts wurde der Antrag, die Entscheidung der Auftraggeberin, die Fragen der Antragstellerin vom XXXX nicht zu beantworten, für nichtig zu erklären, zurückgewiesen. Auch der Umstand der Nichtbeantwortung der Fragen indiziert somit nicht das Vorliegen eines Interessenkonflikts. Wenn die Antragstellerin vermeint, dass die Begründung der Entscheidungen nicht objektiv sei, wie dies der Verweis auf das Zivilverfahren vor dem XXXX in der gegenständlich angefochtenen Entscheidung belege, ist darauf hinzuweisen, dass die Auftraggeberin die Entscheidungsgrundlagen auf Basis der Antworten der Antragstellerin in Folge einer im Einzelnen begründeten Aufforderung, die Zuschüsse näher zu erläutern, aufgearbeitet hat. In der Folge zog sie zur Qualifikation der Zuschüsse eine externe Dienstleisterin bei und für die letztliche, nunmehr angefochtene Entscheidung galt überdies das Vier-Augen-Prinzip. Ob die Auftraggeberin eine mangelnde Leistungsfähigkeit bereits allein aufgrund eines Antrags auf Verfahrenshilfe annehmen konnte, muss angesichts der berechtigten Nicht-Zulassung mangels eines Gesamtumsatzes in geforderter Höhe nicht näher geprüft werden; ein sonstiges persönliches Interesse oder eine Voreingenommenheit ist darin jedenfalls nicht zu erkennen.

Vor diesem Hintergrund ist auch nicht zu erkennen, dass aus sonstigen persönlichen Interessen, die die Antragstellerin in einer „fragwürdigen“ wiederholten Behandlung identischer oder vergleichbarer Sachverhalte (zB in Bezug auf die Anerkennung von Zuschüssen als Umsatz) sowie in einer Klage der XXXX vor dem XXXX betreffend einen anderen Verfahrenskomplex erkennt, die gegenständlich angefochtene Entscheidung getroffen wurde. Vielmehr sind, wie ausgeführt, in der Sache zu Recht die „echten Zuschüsse“ nicht zum Umsatz gezählt worden.

3.6. Ergebnis:

Da die Antragstellerin den in den Teilnahmeunterlagen geforderten Gesamtumsatz in Höhe von zumindest EUR 2 Mio. für das Jahr 2021 im Vergabeverfahren nicht nachweisen konnte und bei Mitarbeiterinnen der Auftraggeberin bzw. der vergebenden Stelle kein Interessenkonflikt vorliegt, ließ die Auftraggeberin die Antragstellerin zu Recht gemäß § 302 Abs. 1 Z 2 BVergG 2018 zur Teilnahme am Vergabeverfahren nicht zu. Aus diesen Gründen war der Nachprüfungsantrag abzuweisen.

3.7. Zur Zulässigkeit der Revision:

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden war.

Dass der Begriff des Umsatzes im allgemeinen Sprachgebrauch den Veräußerungswert der in der Verfolgung des Unternehmenszieles abgesetzten Sachgüter und Dienstleistungen bezogen auf einen Zeitraum bezeichnet und auch rechtlich dieses Verständnis geboten ist, hat der Verwaltungsgerichtshof bereits, wenngleich nicht ausdrücklich zum BVergG 2018, entschieden (vgl. VwSlg. 18.109 A/2011; nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts lässt sich aus dem Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 01.10.2018, Zl. Ra 2018/04/0137, mit dem dieser eine Revision zurückgewiesen hat und der vor dem Hintergrund anderer Ausschreibungsunterlagen ergangen ist, auch nichts Gegenteiliges spezifisch im Bereich des Vergaberechts ableiten). Hinzu tritt, dass die vom Bundesverwaltungsgericht vertretene Auslegung nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts angesichts des Art. 80 Abs. 2 RL 2014/25/EU iVm Art. 58 RL 2014/24/EU iVm Anhang XII Teil I lit. c RL 2014/24/EU iVm Art. 2 Z 5 RL 2013/34/EU auch unionsrechtlich geboten ist.

Hingegen besteht, soweit ersichtlich, keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 199 BVergG 2018 und den Fragen, welche Verpflichtungen im Einzelnen eine Sektorenauftraggeberin treffen, um Interessenkonflikten wirksam zu verhindern, aufzudecken und zu beheben bzw. unter welchen Umständen im Einzelfall ein Interessenkonflikt vorliegt. Die Rechtslage ist in diesem Zusammenhang nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts auch nicht im Sinne der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Zulässigkeit einer Revision hinreichend klar (vgl. zB VwGH 27.02.2018, Ra 2018/05/0011).