Ra 2015/04/0085 – Vwgh Entscheidung

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Blaschek, die Hofräte Dr. Kleiser und Dr. Mayr, Hofrätin Mag. Hainz-Sator sowie Hofrat Dr. Pürgy als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Mitter, über die Revision der U GesmbH in O, vertreten durch Mag. Timo Gerersdorfer, Rechtsanwalt in 1100 Wien, Ettenreichgasse 9/10, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 4. August 2015, Zl. LVwG- 2014/S1/2933-8, betreffend vergaberechtliches Feststellungsverfahren (mitbeteiligte Partei: T GmbH in I), zu Recht erkannt:

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Das Land Tirol hat der Revisionswerberin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

I.

1. Vorgeschichte

1 Zur Vorgeschichte wird auf das hg. Erkenntnis vom 17. September 2014, 2013/04/0056, verwiesen, mit dem der Verwaltungsgerichtshof den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Tirol (UVS) vom 6. März 2013 betreffend die Abweisung des Antrags der Revisionswerberin auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung der mitbeteiligten Partei (Auftraggeberin) in einem näher bezeichneten Vergabeverfahren (betreffend einen Bauauftrag im Oberschwellenbereich) wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben hat.

Der Verwaltungsgerichtshof hat darin - auf das Wesentliche zusammengefasst - festgehalten, dass der UVS für die Frage des Vorliegens der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zu Unrecht (entgegen der Vorgabe des § 69 Z 1 Bundesvergabegesetz 2006 - BVergG 2006) auf den Zeitpunkt der Zuschlagsentscheidung abgestellt hat. Dem angefochtenen Bescheid lasse sich auch nicht entnehmen, dass (bzw. allenfalls auf Grund welcher Annahmen) der UVS die Leistungsfähigkeit des präsumtiven Zuschlagsempfängers (der R GmbH) als bereits im Zeitpunkt der Angebotsöffnung (23. Oktober 2012) gegeben angesehen habe.

2 Da die Auftraggeberin bereits am 8. März 2013 den Zuschlag im gegenständlichen Vergabeverfahren an die R GmbH erteilt hatte, beantragte die Revisionswerberin mit Schriftsatz vom 31. Oktober 2014 die Weiterführung des Verfahrens als Feststellungsverfahren.

2. Angefochtenes Erkenntnis

3 Mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 4. August 2015 wies das mit 1. Jänner 2014 zuständig gewordene Landesverwaltungsgericht Tirol den Antrag auf Feststellung, dass der Zuschlag in diesem Vergabeverfahren wegen eines Verstoßes gegen das Bundesvergabegesetz 2006 nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt worden sei, als unbegründet ab. Ebenso abgewiesen wurde der Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühren. Die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof wurde für unzulässig erklärt.

4 Nach Darstellung des Verfahrensganges und der Schriftsätze der Verfahrensparteien verwies das Verwaltungsgericht insbesondere auf die Aussage des Zeugen O (Mitarbeiter der Auftraggeberin) in der am 17. März 2015 durchgeführten mündlichen Verhandlung. Zweck der Befragung sei es gewesen, zu ergründen, ob die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der R GmbH bereits zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorgelegen gewesen und auf Grund welcher Überlegungen die Auftraggeberin zu ihrem (bejahenden) Ergebnis gekommen sei. Diesbezüglich verwies das Verwaltungsgericht auf die von der R GmbH vorgelegte Liste der an sie vor dem 23. Oktober 2012 vergebenen öffentlichen Aufträge sowie auf die Auskunft des Kreditschutzverbandes (KSV), der zufolge die R GmbH (die sich zuvor in einem Insolvenzverfahren befunden hatte) ihren Ratenzahlungsverpflichtungen pünktlich nachgekommen sei. Auch bei Beurteilung der vorgelegten Bestätigungen des Finanzamtes und der Gebietskrankenkasse (denen zufolge das Steuer- bzw. das Abgabenkonto jeweils ein Guthaben aufwies) habe die Auftraggeberin nach Aussage des Zeugen O auf das Vorhandensein der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung abgestellt. Aus einer Zusammenschau der herangezogenen Urkunden - so das Verwaltungsgericht - ergebe sich eindeutig, dass die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der R GmbH bereits zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung gegeben gewesen sei.

5 Zu der von der Revisionswerberin beantragten Einholung eines betriebswirtschaftlichen Sachverständigengutachtens hielt das Verwaltungsgericht fest, es sei nicht ersichtlich, welche Unterlagen Grundlage eines Gutachtens sein sollten.

3. Revision und Revisionsbeantwortung

6 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision.

7 Die Auftraggeberin erstattete eine Revisionsbeantwortung, in der die Abweisung der Revision beantragt wird.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Zulässigkeit

8 Zur Zulässigkeit bringt die Revisionswerberin vor, es sei die - in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bislang nicht beantwortete - Frage zu klären, welcher Standard an Leistungsfähigkeit durch alternative Nachweise (im Sinn des § 74 Abs. 2 BVergG 2006) zu belegen sei. Das Verwaltungsgericht habe lediglich eine nicht näher differenzierte finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit angenommen, aber nicht - wie es erforderlich gewesen wäre - geprüft, ob aus den vorgelegten Unterlagen ein Standard gleichwertig mit demjenigen hervorgehe, den die Auftraggeberin in den Ausschreibungsunterlagen festgelegt habe (somit fallbezogen gleichwertig mit einem KSV-Rating von 100 bis 350). Zudem habe das Verwaltungsgericht zu Unrecht die Auffassung vertreten, dass für die Beurteilung der vorgelegten Nachweise im Hinblick auf ihre Gleichwertigkeit kein Sachverständigengutachten einzuholen sei.

9 Nicht geklärt sei, welche Dokumente als alternative Nachweise in Betracht kämen. Nach Auffassung der Revisionswerberin sei nicht bloß die Zahlung von Verbindlichkeiten in der Vergangenheit, sondern die Verfügbarkeit über die für die Auftragserfüllung erforderlichen Finanz- oder Sachmittel in Zukunft nachzuweisen.

10 Die Revision erweist sich im Hinblick auf dieses Vorbringen als zulässig.

2. Rechtslage

11 Die maßgeblichen Bestimmungen des BVergG 2006, BGBl. I Nr. 17 (zum Teil in der Fassung BGBl. I Nr. 10/2012), lauten auszugsweise:

" Eigenerklärung, Verlangen der Nachweise durch den Auftraggeber

§ 70. (1) Der Auftraggeber hat festzulegen, mit welchen Nachweisen gemäß den §§ 71 bis 75 Unternehmer, die an einem Vergabeverfahren teilnehmen, ihre

(5) ... Der Unternehmer kann den Nachweis der Befugnis,

Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit auch mit anderen als den vom Auftraggeber festgelegten Unterlagen führen, sofern die festgelegten Unterlagen aus einem gerechtfertigten Grund nicht beigebracht werden können und die vorgelegten Unterlagen die gleiche Aussagekraft wie die ursprünglich festgelegten aufweisen. Der Nachweis der gleichen Aussagekraft ist vom Unternehmer nach Aufforderung zu erbringen."

" Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit

§ 74. (1) Als Nachweis für die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit gemäß § 70 Abs. 1 Z 3 kann der Auftraggeber insbesondere verlangen:

(2) Kann ein Unternehmer aus einem von ihm glaubhaft zu machenden berechtigten Grund die vom Auftraggeber gemäß Abs. 1 geforderten Nachweise nicht beibringen, so kann er den Nachweis seiner finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit durch Vorlage jedes anderen vom Auftraggeber für geeignet erachteten Nachweises erbringen. Als geeignete Nachweise sind jedenfalls anzusehen: