Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Dr. Pollak, die Hofrätin Mag. Hainz Sator und den Hofrat Dr. Pürgy als Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Vonier, über die Revision der W GmbH in S, vertreten durch die Huber | Berchtold Rechtsanwälte OG in 1010 Wien, Getreidemarkt 14/13, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 5. September 2022, Zl. W139 2256350 1/22E und den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. September 2022, Zl. W139 2256350 2/4E, betreffend ein vergaberechtliches Nachprüfungsverfahren (mitbeteiligte Partei: Kammer für Arbeiter und Angestellte für Steiermark in Graz, vertreten durch die Heid und Partner Rechtsanwälte GmbH in 1030 Wien, Kundmanngasse 21), den Beschluss gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
Ein Aufwandersatz findet nicht statt.
1 1. Aus dem angefochtenen Erkenntnis ergibt sich zusammengefasst folgender unstrittiger Sachverhalt:
Mit europaweiter Bekanntmachung hat die Mitbeteiligte (im Folgenden: Auftraggeberin) ein zweistufiges Verhandlungsverfahren in zwei Losen mit der Bezeichnung: „Rahmenvereinbarung Planerleistungen“ zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit einem Rahmenvereinbarungspartner je Los gemäß § 31 Abs. 5 iVm § 34 BVergG 2018 eingeleitet. Die Teilnahmefrist wurde bis 27. Mai 2022, 12:00 Uhr verlängert. Die Revisionswerberin hat sich am gegenständlichen Vergabeverfahren in Los 1 als Bewerber und in Los 2 als Mitglied einer Bewerbergemeinschaft beteiligt. Das verfahrensgegenständliche Los 1 betraf die „Fachplanung für technische Gebäudeausrüstung“ mit einem geschätzten Auftragswert von € 600.000,00.
2 Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 8. Juni 2022 wurde die Revisionswerberin um Nachreichung von fehlenden Nachweisen bis zum 14. Juni 2022, 12:00 Uhr ersucht, dies mit dem ausdrücklichen Hinweis, dass das Risiko des rechtzeitigen Eingangs der Nachreichung der Bewerber trage und dieser „bei einer nicht fristgerechten oder inhaltlich unvollständigen Nachreichung bzw Aufklärung von der Teilnahme am gegenständlichen Vergabeverfahren gemäß § 78 Abs 1 Z 10 BVergG 2018 ausgeschlossen werden“ könne.
3 Am 13. Juni 2022 wurden von der Revisionswerberin die nachzureichenden Unterlagen auf der e Vergabeplattform des Vergabeportals hochgeladen und abgespeichert. Für die Revisionswerberin war in der Folge der Hash Wert der betreffenden Dateien, das Datum und die Uhrzeit dieses Arbeitsschritts ersichtlich. Die Revisionswerberin betätigte weder eingangs die Schaltfläche „Senden“ noch die aufscheinende Schaltfläche „Antwort bearbeiten“, um zu der Eingabemaske zu gelangen, die die Möglichkeit zum „Senden“ aufweist. Im Fall der Betätigung von „Senden“ wird die Nachreichung mit dem Status „gesendet“ versehen und eine automatischen Email Bestätigung über den erfolgreichen Versand der Nachreichung übermittelt. Eine solche Empfangsbestätigung erhielt die Revisionswerberin nicht.
4 Die Auftraggeberin hat erst nach dem Arbeitsschritt „Senden“ Zugriff auf die nachgereichten Unterlagen.
5 Am 15. Juni 2022 wurde der Revisionswerberin die Entscheidung der Mitbeteiligten betreffend die Nichtzulassung ihres Teilnahmeantrags bekannt gegeben, weil die verlangte Nachreichung nicht eingelangt sei.
6 Gegen diese Entscheidung der Auftraggeberin richtet sich der verfahrensgegenständliche Nachprüfungsantrag.
7 2.1. Mit dem angefochtenen, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung ergangenen Erkenntnis wies das Bundesverwaltungsgericht den Antrag der Revisionswerberin ab und erklärte die Revision für nicht zulässig.
8 Das Verwaltungsgericht führte zusammengefasst begründend aus, die gegenständliche Ausschreibung bzw. die gegenständlichen Teilnahmeunterlagen seien nicht rechtzeitig angefochten worden. Deren Bestimmungen hätten daher Bestandskraft erlangt und seien nach ständiger Rechtsprechung selbst dann unveränderliche Grundlage für die Prüfung der Teilnahmeanträge, wenn diese unzweckmäßig oder gar vergaberechtswidrig sein sollten. Die Ausschreibung bzw. die Teilnahmeunterlagen seien nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bzw. Bewerber bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen. Auf den vermuteten Sinn und Zweck der Bestimmungen komme es nicht an. Im Zweifel seien Festlegungen in der Ausschreibung bzw. den Teilnahmeunterlagen gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen.
9 Gemäß der vorliegenden bestandsfesten Ausschreibung (Teilnahmeunterlagen) werde hinsichtlich der Abgabe und Einreichungsform des Teilnahmeantrages bestimmt, dass alle Bestandteile des Teilnahmeantrages ausschließlich in elektronischer Form über das konkret bezeichnete Vergabeportal einzureichen seien. Die Teilnahmeanträge müssten mit einer qualifizierten elektronischen Signatur abgegeben werden. Ein Teilnahmeantrag sei nach den Ausschreibungsbestimmungen erst dann rechtzeitig eingelangt, wenn der gesamte Abgabeprozess (uploaden, signieren und verschlüsseln) auf dem Beschaffungsportal fristgerecht abgeschlossen sei. Das Risiko des rechtzeitigen Eingangs des Teilnahmeantrages trage der Bewerber. Für alle Fristen gelte die Serverzeit am Beschaffungsportal. Weiters sei festgelegt, dass die sonstige Korrespondenz zwischen der Auftraggeberin bzw. der vergebenden Stelle und den Verfahrensteilnehmern während des Vergabeverfahrens ausschließlich über das elektronische Beschaffungsportal der vergebenden Stelle abgewickelt werde. Dementsprechend sei auch die Aufforderung zur Aufklärung an die Antragstellerin über die Vergabeplattform erfolgt. Auch in diesem Aufklärungsersuchen sei erneut ausdrücklich auf das Erfordernis des rechtzeitigen Einlangens (arg. „einlangend“) des fehlenden Nachweises und die Risikotragung des rechtzeitigen Eingangs verwiesen worden.
10 Vor diesem Hintergrund vermöchten die Ausführungen der Antragstellerin, dass sie bereits durch das bloße „Hochladen“ der nachzureichenden Unterlagen durch Betätigen der Schaltfläche „Speichern“ dem Ersuchen um Nachreichung rechtzeitig nachgekommen sei, schon angesichts des objektiven Erklärungswertes der Teilnahmeunterlagen und gerade auch mit Blick auf die Vorgaben des Gesetzgebers zu den Anforderungen an die elektronische Kommunikation nicht zu überzeugen. Informationen gälten im Sinne des § 48 Abs. 4 BVergG 2018 allerdings erst dann als übermittelt, wenn die Sendung in den elektronischen Verfügungsbereich des Empfängers gelangt sei. Dies erfordere nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass der Empfänger tatsächlich auch Zugang zu dem Speicherbereich habe, in dem die Daten hochgeladen worden seien. Ein Speicherbereich, zu welchem der Empfänger keinen Zugang habe, könne demnach nicht als sein „elektronischer Verfügungsbereich“ verstanden werden. Dass es maßgeblich auf den Zugang zu den übermittelten Daten ankomme, erhelle aus den Festlegungen in Anhang V des BVergG 2018 zu den Anforderungen an die Instrumente und Vorrichtungen für die elektronische Entgegennahme von Angeboten, Teilnahmeanträgen, Prüfanträgen sowie Plänen und Entwürfen für Wettbewerbe. Hiervon Abweichendes könne den gegenständlichen Teilnahmeunterlagen nicht entnommen werden.
11 Die maßgeblichen Bestimmungen der Teilnahmeunterlagen seien in deren Zusammenschau für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bzw. Bewerber bei Anwendung der üblichen Sorgfalt bereits nach deren objektivem Erklärungswert dahingehend auszulegen, dass der gesamte Abgabeprozess erst dann als abgeschlossen zu betrachten sei, wenn die übermittelten Daten für die Auftraggeberin zugänglich seien. Nur dann seien sie im Sinne der gesetzlichen Vorgaben für den Einsatz elektronischer Kommunikation in den elektronischen Verfügungsbereich der Auftraggeberin gelangt.
12 Selbst bei gesetzeskonformer Auslegung verbiete es sich, allein auf den Vorgang des „Hochladens“ abzustellen, ohne das Erfordernis, dass die Daten den elektronischen Verfügungsbereich des Absenders verlassen und jenen des Empfängers erreicht haben müssten, zu berücksichtigen. Nur wenn der Vorgang des „Hochladens“ iSd vorangehenden Überlegungen abgeschlossen und vom Bieter bzw. Bewerber ohne weitere Änderungsmöglichkeit „freigegeben“ worden sei, könne daher, wie von der Auftraggeberin festgelegt, auch der Vorgang des „Einreichens“ bzw. der „Abgabe“ als endgültig und abgeschlossen qualifiziert werden. Der Bewerber bzw. Bieter habe für das rechtzeitige Einlangen bei der Auftraggeberin möge sich diese auch eines Nebenbeschaffungsdienstleisters bedienen Sorge zu tragen.
13 Das bloße Abspeichern durch Betätigen der Schaltfläche „Speichern“ stelle einen bloßen Zwischenschritt dar. Die betreffenden Daten könnten danach vom Bieter bzw. Bewerber weiterhin bearbeitet werden. Sie befänden sich demnach weiterhin im Verfügungsbereich des Bieters bzw. Bewerbers. Erst mit der Betätigung der Schaltfläche „Senden“ würden die Daten den Verfügungsberiech des Unternehmers verlassen und stünden am Server des Nebenbeschaffungsdienstleisters der Auftraggeberin zur weiteren Prüfung zur Verfügung.
14 Den Schritt durch Betätigen der Schaltfläche „Senden“ habe die Antragstellerin unstrittig nicht vor Zugang der angefochtenen Nicht Zulassung zur Teilnahme gesetzt. Auf dem Vergabeportal sei die Wahlmöglichkeit zwischen „Speichern“ und „Senden“ klar erkennbar und es müsse einem fachkundigen Bieter daher das unterschiedliche Schicksal der beiden Schritte bekannt sein bzw. wäre dieses zumindest mit der gebotenen Sorgfalt zu hinterfragen gewesen. Mit dem bloßen „Speichern“ habe die Antragstellerin sohin nicht ohne Weiteres davon ausgehen dürfen, dass die Auftraggeberin bereits Zugang zu den „hochgeladenen“ Daten habe.
15 Die Antragstellerin sei dem Ersuchen um Übermittlung einer den Anforderungen der Teilnahmeunterlagen gerecht werdenden Unternehmensreferenz nicht fristgerecht nachgekommen. Erst nach Bekanntgabe der hier angefochtenen Entscheidung der „Nicht Zulassung zur Teilnahme“ habe sie das Absenden der Unterlagen an die Auftraggeberin veranlasst. Die Antragstellerin habe die Eignung sohin nicht entsprechend den Vorgaben der Teilnahmeunterlagen zum eignungsrelevanten Zeitpunkt nachgewiesen. Die unterlassene Erteilung von Auskünften zur Eignung bzw. die unterlassene Vorlage der geforderten Eignungsnachweise stelle nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes einen zwingenden Ausscheidensgrund dar. Die Antragstellerin habe damit den Ausscheidensgrund des § 141 Abs 1 Z 2 BVergG 2018 verwirklicht. Die „Nicht Zulassung zur Teilnahme“ sei zu Recht erfolgt.
16 2.2. Mit dem angefochtenen Beschluss wurde der Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühren der Revisionswerberin abgewiesen. Die Revision erklärte das Verwaltungsgericht für nicht zulässig.
17 In seiner Begründung verwies das Verwaltungsgericht im Wesentlichen auf die oben dargestellte Abweisung des Nichtigerklärungsantrags.
18 3. Gegen dieses Erkenntnis und den Beschluss richtet sich die außerordentliche Revision. Die Mitbeteiligte erstattete eine Revisionsbeantwortung mit dem Antrag, die Revision kostenpflichtig zurück bzw. abzuweisen.
19 4. Nach Art. 133 Abs. 4 B VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Auf Beschlüsse der Verwaltungsgerichte ist Art. 133 Abs. 4 B VG sinngemäß anzuwenden (Art. 133 Abs. 9 B VG).
20 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen.
21 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
22 4.1. Die Revision bringt zur Begründung der Zulässigkeit im Wesentlichen vor, das Verwaltungsgericht hätte bei der Ermittlung des objektiven Erklärungswertes der Teilnahmebestimmungen und der dortigen Begrifflichkeiten „Einlangens“ bzw „Eingangs“ eine gesetzmäßige Auslegung vornehmen bzw. den Willen des Gesetzgebers berücksichtigen müssen. Da die Auslegung der Teilnahmebestimmungen durch das Verwaltungsgericht nach Ansicht der Revisionswerberin entgegen der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs nicht gesetzeskonform erfolgt und unvertretbar sei, sei die Revision zulässig.
23 Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind Ausschreibungsbestimmungen nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen. Im Zweifel sind Festlegungen in der Ausschreibung gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen. Der Verwaltungsgerichtshof hat zudem bereits wiederholt zum Ausdruck gebracht, dass einer in vertretbarer Weise vorgenommenen einzelfallbezogenen Auslegung von Parteierklärungen oder Ausschreibungsunterlagen keine über den konkreten Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukommt. Die Auslegung einer Erklärung im Einzelfall ist nur dann als revisibel anzusehen, wenn dem Verwaltungsgericht eine krasse Fehlbeurteilung unterlaufen wäre (vgl. zu alldem etwa VwGH 9.11.2023, Ra 2021/04/0211).
24 Eine derartige Fehlbeurteilung zeigt die Revision mit ihrem für beide angefochtenen Entscheidungen gleichlautenden Zulässigkeitsvorbringen nicht auf: Die Revisionswerberin stützt ihre Argumentation auf den losgelösten Einzelbegriff „upload“. Ihrer Ansicht nach „kommt es bei der Beurteilung, ob die Nachreichung bei der mitbeteiligten Partei fristgerecht eingelangt ist, ausschließlich darauf an, wann die Daten auf den Server des Vergabeportals (Nebenbeschaffungsdienstleister) hochgeladen wurden“.
25 Dies vermag jedoch die detailliert und wohlbegründete Ansicht des Verwaltungsgerichts nicht als unrichtig erscheinen lassen, das insbesondere nachvollziehbar darlegt, dass es vor dem Hintergrund der verfahrensgegenständlichen Teilnahmebestimmungen maßgeblich auf den Zugang im Sinne der Möglichkeit des Zugriffs auf die übermittelten Daten ankomme und diese dem Auftraggeber in diesem Sinne erst zur Verfügung stünden, wenn die gespeicherten Daten durch die Initialisierung des Sendevorgangs für den Auftraggeber auch lesbar seien, weil er erst dann auf die Daten zugreifen könne. Bei anderer Betrachtung wäre eine Fristsetzung durch den Auftraggeber auch weitgehend sinnentleert, kommt es diesem ja darauf an, zum Ende der Frist auf die Daten zugreifen zu können, während die bloße Speicherung derselben ohne Zugriffsmöglichkeit an seinem tatsächlichen Kenntnisstand die Daten betreffend nichts ändert.
26 In der Revision werden somit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher zurückzuweisen.
27 Über die Revision wurde kein Vorverfahren eingeleitet. Eine Aufforderung des Verwaltungsgerichtshofs zur Einbringung einer Revisionsbeantwortung an die Parteien ist nicht ergangen, weshalb für die von der Mitbeteiligten unaufgefordert eingebrachte Revisionsbeantwortung kein Aufwandersatz zusteht (vgl. VwGH 8.11.2022, Ra 2022/04/0134).
Wien, am 20. Dezember 2024
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