3Ob94/15t – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Vizepräsidentin Dr. Lovrek als Vorsitzende sowie die Hofräte Dr. Jensik und Dr. Roch und die Hofrätinnen Dr. Dehn und Dr. Kodek als weitere Richter in den verbundenen Rechtssachen der klagenden Partei E*****, vertreten durch Dr. Michael Augustin, Mag. Peter Haslinger und Mag. Thomas Böchzelt, Rechtsanwälte in Leoben, wider

a. die beklagten Parteien 1. D***** und 2. A*****, beide vertreten durch die Dr. Zsizsik Dr. Prattes Rechtsanwälte OEG in Bruck an der Mur, wegen „Freihaltung eines Servitutsweges“ (20 C 1061/13w des Bezirksgerichts Leoben, führender Akt) und Unterlassung der Verriegelung eines Tores (27 C 265/14i des Bezirksgerichts Leoben) sowie

b. die beklagte Partei A*****, vertreten durch die Dr. Zsizsik Dr. Prattes Rechtsanwälte OEG in Bruck an der Mur, wegen Unterlassung des Betretens einer Liegenschaft (27 C 16/14x des Bezirksgerichts Leoben)

über den (richtig) Rekurs der beklagten Parteien gegen den Beschluss des Landesgerichts Leoben als Berufungsgericht vom 26. März 2015, GZ 1 R 20/15f 31, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Leoben vom 17. September 2014, GZ 20 C 1061/13w 25, aufgehoben wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Der Kläger ist seit 2011 nach einer Schenkung seiner Eltern Alleineigentümer einer Liegenschaft mit dem Grundstück 244/11. Die Beklagten sind aufgrund eines Kaufvertrags aus dem Jahr 1998 jeweils zur Hälfte Eigentümer ua einer Liegenschaft bestehend aus dem Grundstück .17/1.

Im Kaufvertrag vom 12. Februar 1986 räumte der Käufer im Punkt IV. „ für sich und seine Rechtsnachfolger im Eigentum des Grundstückes Nr. 17/1 […] (Kaufobjekt), der Verkäuferin und deren Rechtsnachfolgern im Eigentum der Grundstücke Nr. 17/2 Baufläche […] und 244/11 Garten […] auf immerwährende Zeiten und vollkommen unentgeltlich das Recht ein, über den in der Natur bereits bestehenden und annähernd in Nord-Süd-Richtung über das Grundstück Nr. 17/1 Baufläche verlaufenden Weg zu gehen und mit Fahrzeugen aller Art und [gemeint: zu] fahren. Dieser […] Weg erstreckt sich vom Grundstück Nr. 244/11 Garten bis zum Grundstück 661/1, […]“. Diese Dienstbarkeit des Gehens und Fahrens wurde verbüchert und belastet demnach das Grundstück .17/1 (CLNr 3a). Ihr Zweck war es, eine sonst nicht gegebene Zufahrt zu den Grundstücken 244/11 und .17/2 zu schaffen.

Ein zwischen den Rechtsvorgängern des Klägers (als Kläger) und dem Rechtsvorgänger der Beklagten (als Beklagten) geführter Rechtsstreit endete mit gerichtlichem Vergleich vom 11. Dezember 1996. Dieser lautet ua wie folgt: „ Der im Kaufvertrag vom 12. 2. 1986 […] in Punkt IV. beschriebene Servitutsweg wird nunmehr einvernehmlich in der Natur in der Form festgelegt, dies im Zusammenhang mit dem Lageplan […; im Akt teilweise als Beilage ./i erliegend], daß er verläuft wie folgt: Der Weg hat eine befahrbare Breite von 3 m aufzuweisen. Die westliche Begrenzung dieses Weges beginnt beim Vermessungspunkt 6443, verläuft über den Vermessungspunkt 6441 bis zum Vermessungspunkt 6440, jeweils an der westlichen Grundstücksgrenze des Grundstücks des Beklagten .17/1 und von diesem Grundstück 6440 und von diesem Punkt geradlinig zur westlichen Begrenzung des Einfahrtstores (Gartentores) zur Liegenschaft des Klägers [gemeint: der Kläger] .17/2 . Diese westliche Begrenzung des Gartentores des Klägers [gemeint: der Kläger] befindet sich 4,5 m westlich der westlichen Wand des Hauses [der Kläger].“ Der damalige Beklagte verpflichtete sich, den nunmehr festgelegten Servitutsweg von sämtlichen Hindernissen, welche ein Befahren desselben zu hindern geeignet waren, bis 30. April 1997 zu räumen.

Das Grundstück .17/2 wurde zwischenzeitig mit dem Grundstück 244/11 vereinigt.

Aufgrund des Anmeldungsbogens 2005 10 20 eines Vermessungsamts wurde im Jahr 2005 eine Teilfläche von 62 m² (Trennstück 6; in Hinkunft als Vorplatz bezeichnet) vom angrenzenden Grundstück 661/1 (öffentliches Gut, Landesstraße L *****) dem Grundstück .17/1 der Beklagten grundbücherlich zugeschrieben. Der Vorplatz schließt südlich des Vermessungspunkts 6443 an die seinerzeitige südliche Grenze des Grundstücks .17/1 an.

Weder dem Kläger noch seinen Rechtsvorgängern wurde das Begehen des Vorplatzes von den Beklagten mit der Begründung untersagt, er stehe in ihrem Eigentum.

Der Servitutsweg stellt sich derzeit in der Natur als zum großen Teil unbefestigter Wiesenstreifen dar, teilweise belegt mit Pflastersteinen in größeren Abständen, die einen Weg markieren. Er hat eine ungefähre Breite von 3 m, wobei er etwa in der Mitte nach Süden hin gesehen links durch einen Baum und rechts durch ein großes Holzfass mit einem Durchmesser von etwa 1 m etwas eingeengt ist.

Seine Länge beträgt etwa 30 bis 40 m.

Am südlichen Ende des Servitutswegs, dh auf Höhe des Vermessungspunkts 6443, befindet sich ein Gittertor mit einer Breite von etwa 2,3 m, östlich davon eine Rabatte mit einer Breite von etwa 1 m, östlich daran anschließend ein gepflasterter Fußweg in der Breite von etwa 0,75 m. Dem Gittertor ist im westlichen Bereich noch ein Gartentor mit einer Breite von etwa 1 m angeschlossen.

Dieses Gartentor ist mittels eines Drahtes mit einem Durchmesser von etwa 5 mm verschlossen. Dieser ist so angebracht, dass er mit einer Hand nicht geöffnet werden kann. Daneben findet sich eine dicke und sehr schwere Eisenkette, die nicht verschlossen ist. Nach Einlangen der Klage im Verfahren zu AZ 27 C 265/14i wurde die Kette gegen einen Draht ausgetauscht. Dieser kann mit einer Hand nicht geöffnet werden.

Südlich des Tores (dh des Vermessungspunkts 6443) schließt der Vorplatz als asphaltierte Fläche an, der sich in der Breite in etwa mit dem Tor samt Gartentor deckt und sich zur öffentlichen Straße hin auf ca 12 m verbreitert. Nach Süden hin erstreckt er sich auf eine Länge von etwa 7 m.

Bis zum Jahr 2012 bestand keine andere Zufahrtsmöglichkeit zum Grundstück 244/11 des Klägers als über das Grundstück .17/1; seither kann über den Theodoraweg zugefahren werden.

Der Theodoraweg wird vom Kläger als Hauptzufahrt verwendet. Die nächstgelegene Bushaltestelle für den Kläger und seine Familien liegt im Bereich der Landesstraße; um diese zu erreichen, müsste über den Theodoraweg einerheblicher Umweg beschritten werden, sodass die Benützung des Servitutswegs eine erhebliche Abkürzung darstellt. Für den Weg zur Volksschule ergibt sich für die Tochter des Klägers bei Verwendung des Servitutswegs eine Abkürzung von etwa 350 m. Durch das Begehen und Befahren von .17/1 ist nur eine Abkürzung zur Seegrabenstraße gegeben.

Die Ablagerung von Strauchschnitt und Holz erfolgte immer nur kurzfristig, längstens für zwei Tage.

Alle genannten Grundstücke liegen in der Steiermark.

Mit seiner zu 20 C 1061/13w des Erstgerichts erhobenen Klage (in Hinkunft Verfahren I ) begehrt der Kläger zuletzt (ON 6 S 2/3), die Beklagten seien schuldig, den über das Grundstück .17/1 führenden Servitutsweg, dessen nähere Beschreibung sich aus dem Punkt 1. der Vergleichsausfertigung vom 1. Dezember 1996 ergebe und der zur Verbindung des klägerischen Grundstücks 244/11 über das Grundstück .17/1 der Beklagten zur Erreichung des öffentlichen Guts diene, in einer befahrbaren Breite von 3 m freizuhalten.

Dazu brachte er im Wesentlichen vor, er habe zwar nichts gegen kurzfristige und angekündigte Einschränkungen der Nutzung des Servitutswegs einzuwenden; die Beklagten würden aber dessen Nutzung immer wieder tagelang durch unangekündigtes Ablegen von Holz, Schutt und Baumschnitt, Abstellen eines Anhängers und Stehpults sowie Verstellen des Gartentors durch PKW am Vorplatz in der Form behindern, sodass eine Servitutsausübung nicht möglich sei. Die Zweitbeklagte verbiete der Gattin des Klägers, deren Tochter und Besuchern sowie Professionisten die Nutzung des Servitutswegs, obwohl auch diese Personen berechtigt seien. Ferner hätten die Beklagten gegen die Freihaltung des Servitutswegs auch durch Errichtung eines provisorischen Zauns an der Grenze zum Grundstück des Klägers verstoßen, dessen Öffnen und Schließen insbesondere in der Dunkelheit unzumutbar sei.

Der Kläger verwende den Theodoraweg zwar als Hauptzufahrt, dennoch stelle die Möglichkeit, den Servitutsweg in einer Länge von etwa 30 bis 40 m zu nutzen, um die Bushaltestelle in der Landesstraße zu erreichen, eine erhebliche Abkürzung dar; das gelte auch für die Erreichbarkeit der Volksschule durch die Tochter des Klägers. Auch das Fahrrecht sei ungeachtet der aufgestellten Regentonne stets ausgeübt worden, und zwar auch nach dem Vergleichsabschluss bis 2012.

Ungeachtet der aufgrund eines Anmeldungsbogens erfolgten Zuschreibung des Vorplatzes, der zuvor Teil der Landesstraße L ***** gewesen sei, sei diese „Privatisierung“ im Jahr 2005 wegen des Zwecks der Dienstbarkeit nicht geeignet, das bestehende Servitutsrecht zu verhindern und an der seinerzeitigen Grundstücksgrenze enden zu lassen; vielmehr beziehe es sich auch auf den vom öffentlichen Gut zugekauften Teil. Das Servitutsrecht über die Liegenschaft der Beklagten sei wegen des Zwecks keine gemessene Servitut, auch bezüglich des Vorplatzes liege keine gemessene Servitut vor. Der Kläger und seine Rechtsvorgänger hätten auf dem Vorplatz, der seinerseits öffentliches Gut und somit für jedermann frei begeh- und befahrbar gewesen sei, ein Geh- und Fahrrecht ersessen, das mit Zukauf des Grundstücks durch den Beklagten „schlagend“ geworden sei. Es widerspreche Treu und Glauben, durch den Erwerb eine an sich unstrittige Servitut, die auch gerichtlich festgelegt worden sei, ungültig zu machen.

Die Beklagten bestritten und wendeten zusammengefasst ein, am Vorplatz bestehe die gemessene Servitut nicht, eine Erweiterung sei nämlich unzulässig; sie seien daher zum Abstellen von Fahrzeugen am Vorplatz berechtigt. Eine Ersitzung eines Wegerechts am Vorplatz scheitere schon daran, dass der Kläger erst seit dem Jahr 2011 auf dem Grundstück 244/11 wohne. Die Servitut sei auch deshalb völlig zwecklos geworden und ex lege erloschen, weil der Kläger nunmehr über eine eigene Zufahrt verfüge, die vollwertigen Ersatz bilde. Wegen der Änderung der tatsächlichen Gegebenheiten vor Ort stünden die Nachteile der Beklagten in keinem Verhältnis mehr zu dem nicht mehr gegebenen Nutzen für den Kläger, sodass von einer rechtsmissbräuchlichen Ausübung auszugehen sei. Die Servitut sei von den Beklagten nie beeinträchtigt worden, die geforderte Breite sei stets gewährleistet gewesen; die kurzfristigen und deshalb zulässigen Ablagerungen seien sofort entfernt worden. Der aufgestellte Sichtschutz sei leicht zu öffnen und wieder zu fixieren. Der Weg sei weder vom Kläger noch seinen Rechtsvorgängern je befahren worden, weshalb das Fahrrecht verjährt sei. Seit etwa sechs Jahren verhindere eine die Breite des Servitutswegs einschränkende Regentonne ein Befahren des Servitutswegs. Die Dienstbarkeit stehe nach dem Kaufvertrag vom 12. Februar 1986 nur dem Eigentümer der herrschenden Liegenschaft zu, daher nicht Personen, die nicht dem Haushalt des Klägers angehören.

Mit der Klage zu 27 C 16/14x des Erstgerichts (in Hinkunft Verfahren II ) begehrt der Kläger , (nur) die Zweitbeklagte schuldig zu erkennen, das Betreten seines Grundstücks 244/11, zu unterlassen.

Die Beklagte bestritt und beantragte unter Berufung auf ein Wegerecht am Grundstück des Klägers die Klageabweisung.

Das Erstgericht verband die Verfahren I und II mit Beschluss vom 21. März 2014 zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung und erklärte das Verfahren I zum Führenden.

Mit der zu 27 C 265/14i des Erstgerichts (in Hinkunft Verfahren III ) erhobenen Klage verlangt der Kläger , die Beklagten schuldig zu erkennen, es zu unterlassen, das auf dem über ihr Grundstück .17/1 führenden Servitutsweg befindliche Tor mit einer Vorrichtung zu versperren, die die Qualität einer einfach zu handhabenden Verriegelung übersteige. Dazu brachte er zusammengefasst vor, die Beklagten hätten zwar die am Tor angebrachte Eisenkette entfernt, jedoch seien nunmehr Drahtverschlüsse angebracht worden, die es dem Kläger und ihm nahestehenden Personen erheblich und unzumutbar erschweren würden, die Dienstbarkeit des Geh- und Fahrrechts auszuüben. Der Draht sei mehrfach derart verdreht, dass es jedenfalls der Zuhilfenahme beider Hände und einer gewissen Zeit bedürfe, um das Tor zu öffnen. Der Kläger akzeptiere zwar ein einfaches Versperren des Tores, nicht jedoch die von den Beklagten angebrachten verschiedenartigen, schikanösen Verschlüsse.

Die Beklagten bestritten und wendeten ein, die Kette bestehe seit 15 Jahren und sei auch für Kinder stets leicht zu öffnen gewesen.

Mit Beschluss vom 1. Juli 2014 verband das Erstgericht die Verfahren I und III zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung, wobei das Verfahren I als führend bestimmt wurde.

Das Erstgericht wies die Klagebegehren zu den Verfahren I und III ab, gab hingegen jenem im Verfahren II statt. In seiner rechtlichen Beurteilung ging es zur Klageabweisung im Wesentlichen davon aus, die dem Kläger zustehende Servitut sei bereits deshalb vollkommen zwecklos geworden, da durch den Ankauf des öffentlichen Guts durch die Beklagten, an dem der Kläger keine Servitut habe, für diesen keine Verbindung mehr zum öffentlichen Gut bestehe. Aufgrund des Bestehens einer gemessenen Servitut und des Umstands, dass derartige nicht erweitert werden dürften, sei die Dienstbarkeit des Klägers somit weggefallen.

Das Berufungsgericht gab beiden dagegen erhobenen Berufungen Folge und hob das Ersturteil zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung durch das Erstgericht auf. Den Wert des Entscheidungsgegenstands des Verfahrens II nahm es mit 5.000 EUR nicht übersteigend an. Jenen der Verfahren I und III bewertete es jeweils mit 5.000 EUR, nicht jedoch 30.000 EUR übersteigend, und erklärt den Rekurs an den Obersten Gerichtshof für zulässig, weil es an einer höchstgerichtlichen Judikatur zur Frage mangle, welche Auswirkungen die Zuschreibung aus dem öffentlichen Gut zu einem mit einem Wegerecht belasteten Grundstück habe, sowie zur Frage der Anwendbarkeit des § 25 Abs 2 LiegTeilG in diesem Zusammenhang.

Die zweite Instanz gelangte in ihrer rechtlichen Beurteilung zum Ergebnis, das vom Kläger in Anspruch genommene Wegerecht sei als gemessene Servitut anzusehen, weil nicht nur die Ausübungsbreite und die Ausübungsart (Gehen und Fahren), sondern auch der genaue Wegverlauf entsprechend Vermessungspunkten und einem Zaunpfosten im Titel angegeben seien. Der Rechtsansicht des Erstgerichts, die Servitut sei wegen des Erwerbs des Vorplatzes durch die Beklagten nutzlos geworden, teilte der Berufungssenat nicht. Dem stehe die Bestimmung des § 25 Abs 2 LiegTeilG entgegen, die zur Folge habe, dass die zugunsten des Klägers bestehende Servitut auch den zugeschriebenen Grundstücksteil umfasse. Bedenke man, dass der Kläger aufgrund des bisher am Vorplatz bestehenden Gemeingebrauchs diesen jedenfalls habe nutzen dürfen und dieser als Teil der öffentlichen Straße bereits Ziel seiner Servitut gewesen sei, so sei davon auszugehen, dass durch die Zuschreibung dieses Grundstücks die Servitut des Klägers auch in diesem Bereich entsprechend (Breite und Benutzungsart) gelten müsse. Es sei auch unbestritten, dass die Beklagten den Grundstücksteil im Zuge eines Vermessungsverfahrens durch Ab- und Zuschreibung erhalten hätten. Die oberstgerichtliche Rechtsprechung, wonach § 25 Abs 2 LiegTeilG keine generell materiell rechtliche Eintragungsgrundlage bilde, sei nicht einschlägig, weil sie die Notwendigkeit des Vorliegens eines Widmungsaktes durch die Gemeinde zwecks Erlangung des Status Gemeingut betreffe. Weiters sei zu berücksichtigen, dass die Aufhebung der Widmung zum Gemeingebrauch eines entgegengesetzten Aktes bedürfe, weil die Abschreibung vom öffentlichen Gut allein noch nicht zur Aufhebung der Widmung führe. Aus dem bisherigen Parteienvorbringen ergebe sich nur, dass die Beklagten im Zuge eines Vermessungsverfahrens den südlichen Vorplatz erworben hätten, wobei keine der Streitparteien vorgebracht habe, dass auch der notwendige Entwidmungsakt erfolgt sei. Diesfalls wäre der Kläger aufgrund des fortbestehenden Gemeingebrauchs berechtigt, den Vorplatz zu benutzen. Von der Nutzlosigkeit der Servitut sei daher nicht auszugehen.

Das Erstgericht werde die unterlassene Erörterung dieser Rechtslage nachzuholen und die Parteien zu einem entsprechenden Vorbringen aufzufordern haben.

Zum Einwand der Beklagten, die Dienstbarkeit wäre wegen der nunmehr gegebenen Zufahrt über den Theodoraweg völlig zwecklos geworden, führte das Berufungsgericht aus, unter Zugrundelegung des Vorbringens des Klägers, das nur zum Teil zu erstgerichtlichen Feststellungen geführt habe, wäre dies zu verneinen, wenn durch die Benutzung des Servitutsweges eine Bushaltestelle oder eine Schule leichter erreicht werden könne als über den neuen Zugangsweg.

Der weitere Einwand der Beklagten, das Fahrrecht des Klägers sei durch Freiheitsersitzung verjährt, da der Weg durch das Vorhandensein eines Regenfasses unbefahrbar geworden sei, könne derzeit nicht abschließend beurteilt werden. Aus den Feststellungen lasse sich nämlich nicht ableiten, ob ein Befahren deswegen unmöglich geworden sei. Auch zur Behauptung des Klägers, er sei dennoch gefahren, fehle es an Feststellungen. Der Kläger habe überdies nicht nur die vom Erstgericht festgestellten Störungshandlungen behauptet, sondern vielmehr auch das Ablegen von Bauschutt sowie das Verparken durch Fahrzeuge, das Abstellen eines Stehpultes und dergleichen, wozu das Erstgericht bisher keine Tatsachenfeststellungen getroffen habe. Den erstgerichtlichen Feststellungen könne auch nicht entnommen werden, welche Interessen die Beklagten am Versperren des Tores hätten.

Mit seinem Klagebegehren im Verfahren I strebe der Kläger wohl die Unterlassung jeglicher Störungen an; das widerspreche aber seinem mehrfachen Vorbringen, gegen kurzfristige Beeinträchtigungen keinen Einwand zu erheben. Da ein generelles Unterlassungsgebot ohne Konkretisierung bestimmter Handlungen unzulässig sei, fehle es auch an der ausreichenden Bestimmtheit. Aber auch das Klagebegehren im Verfahren III sei in exekutionsrechtlicher Hinsicht als bedenklich anzusehen. Insbesondere die Formulierung „Qualität einer einfach zu handhabenden Verriegelung“ sei selbst unter Berücksichtigung des Sprach- und Ortsgebrauchs nach den Regeln des Verkehrs zu ungenau, um daraus eine Unterlassungsexekution ableiten zu können. Das werde mit dem Kläger zu erörtern sein.

Dagegen richtet sich der (richtig) Rekurs der Beklagten mit dem Antrag auf Abänderung iSd Wiederherstellung des Ersturteils in den Verfahren I und III, hilfsweise auf Aufhebung in diesem Umfang und Zurückverweisung an die zweite/erste Instanz. Inhaltlich wenden sie sich ausschließlich gegen die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, § 25 Abs 2 LiegTeilG habe zur Folge, dass die zugunsten des Klägers bestehende Servitut auch den zugeschriebenen Grundstücksteil entsprechend umfasse. Sie halten dem im Wesentlichen entgegen, diese Bestimmung gelte nach der Judikatur des Obersten Gerichtshofs nur für das Eintragungsverfahren nach einer Liegenschaftsteilung, schaffe jedoch keinesfalls materielles Recht. Es könne damit § 484 ABGB nicht außer Kraft gesetzt werden, wonach eine gemessene Servitut, wie sie dem Kläger eingeräumt worden sei, keinesfalls erweitert werden dürfe. Das gelte im besonderen im Anlassfall, da der Kläger bereits über eine andere Zufahrt verfüge. Die Rechtsansicht des Erstgerichts, die zugunsten des Klägers einverleibte Servitut sei durch die Zuschreibung des Vorplatzes zwecklos geworden, treffe somit zu.

Der Kläger tritt dem in seiner (richtig) Rekursbeantwortung entgegen.

Der Rekurs ist zulässig , jedoch nicht berechtigt .

1. Vorweg ist Folgendes klarzustellen:

1.1. Den Gegenstand des Rekursverfahrens bilden nur die Verfahren I und III, weshalb sich die Begründung des vorliegenden Beschlusses darauf beschränkt.

1.2. Der vom Erstgericht angenommene und eingangs gerafft dargestellte Sachverhalt wurde um unstrittige Umstände ergänzt.

So bildet weder der Inhalt des Punkts IV. des Kaufvertrags vom 12. Februar 1986 (also der ursprüngliche Titel der strittigen Dienstbarkeit Beilage ./6) einen Streitpunkt zwischen den Parteien (RIS Justiz RS0040083 [T1]; RS0121557 [T3]) noch die Lage des Vorplatzes in der Natur.

Das Vorbringen des Klägers zur Vereinigung seiner Grundstücke, zur Zuschreibung des Vorplatzes aus dem öffentlichen Gut aufgrund eines Anmeldungsbogens, zur ungefähren Länge des Servitutswegs und zu seinen Vorteilen bei dessen Benützung blieben ohne jede substantiierte Bestreitung durch die Beklagten, obwohl ihnen diese Behauptungen offenbar leicht widerlegbar sein mussten. Sie sind daher als zugestanden anzusehen (RIS Justiz RS0039927).

1.3. Die Rechtsansicht der Vorinstanzen, bei der dem Kläger eingeräumten Servitut handle es sich um eine sogenannte gemessene Servitut, trifft im Hinblick auf ihre präzise Beschreibung im Vergleich vom 11. Dezember 1996 unzweifelhaft zu (RIS Justiz RS0011752; RS0116523).

2. § 25 Abs 2 LiegTeilG lautet: Durch die Zuschreibung erlangen alle auf den Grundbuchskörper, dem der Bestandteil zugeschrieben wird, sich beziehenden Eintragungen auch für das zugeschriebene Stück Wirksamkeit.

2.1. Nach Literatur und Rechtsprechung handelt es sich dabei um eine Bestimmung für das Eintragungsverfahren nach einer Liegenschaftsteilung, die keine generelle materiell rechtliche Eintragungsgrundlage schafft (RIS Justiz RS0107386; dieser Rechtsprechung folgend Mahrer in Kodek , Grundbuchsrecht 1.01 § 25 LiegTeilG Rz 1; Feil/Marent/Preisl, Grundbuchsrecht 2 § 25 LiegTeilG Rz 1). Auch nach Hoyer (NZ 2006/656 GBSlg) bezieht sie sich nur auf Liegenschaftsteilungen, in deren Folge eine Zuschreibung von Grundstücken zu einer bestehenden Grundbuchseinlage erfolgt, und überdies nur auf privat- wie öffentlich rechtliche Lasten, nicht aber auf besondere Eigenschaften wie eine Widmung als öffentliches Gut.

2.2. Auch wenn nach der Aktenlage von einer Zuschreibung des Vorplatzes im Rahmen eines Eintragungsverfahrens nach einer Liegenschaftsteilung auszugehen ist, ist für den Kläger nichts gewonnen.

Aus der Bestimmung des § 3 Abs 1 GBG, wonach jeder Grundbuchskörper als Ganzes zu behandeln ist, folgert die Rechtsprechung, dass Belastungen nur ob dem ganzen Grundbuchskörper erfolgen können, mag sich auch der Inhalt des Rechts, mit dem der ganze Grundbuchskörper belastet wird, nur auf einzelne Teile desselben beziehen (zB das Bestandrecht nur auf einzelne Flächen oder Räume; das Vorkaufsrecht nur auf einzelne Grundstücke der Liegenschaft). Der in § 12 Abs 2 GBG ausgesprochene Grundsatz, dass im Falle der Einverleibung von Dienstbarkeiten, die auf bestimmte räumliche Grenzen beschränkt sein sollen, diese Grenzen genau bezeichnet werden müssen, ändert nichts daran, dass auch solche Dienstbarkeiten auf dem ganzen Grundbuchskörper und nicht nur auf den durch die genannten räumlichen Grenzen umschriebenen Teilen desselben einverleibt werden (5 Ob 127/92; 5 Ob 28/94 SZ 67/89; RIS Justiz RS0060181; Rassi in Kodek , Grundbuchsrecht 1.01 § 3 GBG Rz 17 und § 12 GBG Rz 59).

Das vorliegende Wegerecht ist zuletzt mit dem Vergleich aus dem Jahr 1996 hinsichtlich seiner räumlichen Grenzen exakt definiert worden, weshalb eine zulässige (1 Ob 516/96 SZ 69/135; 8 Ob 570/85) Einräumung einer Dienstbarkeit auf bestimmte räumlich begrenzte Teile einer Liegenschaft des dienenden Guts durch Vertrag vorgenommen wurde, dennoch aber durch die Verbücherung eine Belastung des gesamten, nur aus dem Grundstück .17/1 bestehenden Grundbuchskörpers der Beklagten eintrat. Die in § 25 Abs 2 LiegTeilG vorgesehene Ausdehnung der Wirksamkeit der Eintragung der hier strittigen Dienstbarkeit auf den zugeschriebenen Vorplatz bedeutet daher nur, dass auch dieser wie das ursprüngliche Grundstück .17/1 vor der Zuschreibung mit dem Wegerecht belastet ist. An der räumlichen Beschränkung des Geh- und Fahrrechts auf dem näher beschriebenen drei Meter breiten Bereich zwischen dem Vermessungspunkt 6443 im Süden und dem Gartentor des Klägers im Norden ändert dies freilich nichts, weil § 25 Abs 2 LiegTeilG keine Änderung des materiell rechtlichen Inhalts der einverleibten Servitut normiert. Schon deshalb lässt sich mit dieser Bestimmung eine inhaltliche Erweiterung eines der Ausübung nach beschränkten Dienstbarkeitsrechts nicht begründen.

2.3. § 25 Abs 2 LiegTeilG bildet daher keine taugliche gesetzliche Grundlage für die vom Berufungsgericht angenommene, dem Titel entsprechende Geltung des Wegerechts auch am Vorplatz. Mit den Rechtsfolgen dieser Bestimmung lässt sich die von den Beklagten (erkennbar) eingewendete Unmöglichkeit der Ausübung des Wegerechts also nicht verneinen.

3. Dem gegenüber sind die eine selbständige Begründung gegen die eingewendete Nutzlosigkeit darstellenden Ausführungen der zweiten Instanz zur Notwendigkeit einer Entwidmung des Vorplatzes vom Gemeingebrauch zutreffend und werden von den Beklagten im Rekurs auch gar nicht kritisiert. Zu ergänzen ist Folgendes:

3.1. Aus dem als unstrittig anzusehenden Sachverhalt ergibt sich, dass der Vorplatz aus dem öffentlichen Gut (Grundstück 661/1) abgeschrieben wurde, und zwar von einer Landesstraße (L *****). Somit ist von der Widmung dieser Straße zum öffentlichen Verkehr iSd § 2 Abs 1 des Steiermärkischen Landes-Straßenverwaltungsgesetzes (Stmk LStVG), konkret von der Einreihung als Landesstraße gemäß § 8 Abs 1 Stmk LstVG auszugehen (vgl RIS Justiz RS0117551; 5 Ob 283/05m; Mahrer in Kodek , Grundbuchsrecht 1.01 § 25 LiegTeilG Rz 2; Hofmann in Schwimann/Kodek , ABGB 4 § 287 Rz 7). Aus § 5 Stmk LStVG („Gemeingebrauch“), wonach die bestimmungsgemäße Benützung einer öffentlichen Straße zum Verkehr jedermann gestattet ist und von niemandem eigenmächtig behindert werden darf, folgt, dass der Vorplatz zumindestens als Bestandteil der Landesstraße (§ 2 Abs 2 Stmk LstVG) im Gemeingebrauch stand.

3.2. Die Aufhebung der Widmung bedarf nach hA eines entgegengesetzten Aktes; eine privatrechtliche Erklärung des Eigentümers des öffentlichen Guts kommt dafür nicht in Frage; die Aufhebung der Widmung geschieht durch Gesetz oder durch einen Verwaltungsakt,

zB durch Auflassung einer öffentlichen Straße (RIS Justiz RS0111847). Wenn die öffentliche Hand öffentliches Gut verkauft, führt die Abschreibung vom öffentlichen Gut nicht zur Aufhebung der Widmung ( Helmich in Kletečka/Schauer , ABGB ON 1.02 § 287 Rz 26; Hofmann § 287 Rz 13). Der Gemeingebrauch kann nämlich nicht nur am „öffentlichen Gut“ im Eigentum einer Gebietskörperschaft stehende, dem Gemeingebrauch dienende „Landstraßen, Ströme, Flüsse, Seehäfen, und Meeresufer“ (§ 287, 288 ABGB) bestehen, sondern auch am Privateigentum (8 Ob 20/14w mwN = RIS Justiz RS0009757 [T8]).

Dem entsprechend sieht § 8 Abs 1 Stmk LStVG vor, dass der Landtag über Antrag der Landesregierung die Auflassung einer Straße als Landesstraße beschließt (vgl auch § 8 Abs 5 leg cit und Dworak/Eisenberger Komm zum Stmk LStVG § 8 Rz 15 ff); das hat auch für die Auflassung nur eines (Bestand-)Teils einer Landesstraße zu gelten.

3.3. Die für den rechtsvernichtenden Einwand der Unmöglichkeit der Ausübung des Wegerechts behauptungs- und beweispflichtigen (RIS Justiz RS0037694; RS0109287) Beklagten haben dazu bisher keine Behauptungen aufgestellt, weshalb derzeit vom aufrechten Bestand des Gemeingebrauchs am Vorplatz auszugehen ist. In diesem Rahmen wäre (nicht nur) der Kläger zum Begehen und Befahren des Vorplatzes befugt, was ihm die Nutzung des Wegerechts im vereinbarten räumlichen Bereich (auf Grundstück „.17/1 alt“) ermöglichen würde.

Unter diesem Gesichtspunkt wäre der Einwand der Unmöglichkeit der Ausübung des Wegerechts nicht erfolgreich. Diesem Einwand stünde nicht entgegen, dass auch der Einzelne, der in der Ausübung des Gemeingebrauchs gestört wird, Abhilfe nur von der zuständigen Verwaltungsbehörde verlangen kann, selbst wenn die Störung von einer Privatperson ausgeht (RIS Justiz RS0009811). Hier wäre nämlich aufgrund eines entsprechenden Einwands vom Gericht das Bestehen eines Gemeingebrauchs lediglich zulässigerweise (RIS Justiz RS0009787 [T1]) als Vorfrage zu prüfen.

4. Das bisherige Vorbringen des Klägers lässt (gerade noch) erkennen, dass er auch für den Vorplatz vom Bestehen eines privatrechtlichen Titels für sein behauptetes Geh- und Fahrrecht ausgeht.

4.1. Zur geltend gemachten Ersitzung vor der Zuschreibung im Jahr 2005 genügt der Hinweis auf die Judikatur, wonach Voraussetzung des Erwerbs eines Privatrechts durch Ersitzung am öffentlichen Gut ist, dass der Erwerber die Benützung in anderer Weise ausgeübt hat, als sie durch jedermann im Rahmen des (hier derzeit zu unterstellenden) Gemeingebrauchs ausgeübt werden konnte (RIS Justiz RS0009785). Es ist aber nicht ersichtlich, worin die besondere, über den Gemeingebrauch einer Straße hinausgehende Benützung durch Rechtsvorgänger des Klägers gelegen sein sollte, wenn diese den Vorplatz wie behauptet nur begangen, befahren und fallweise zum Abstellen von PKW verwendet haben.

4.2. Durch den wiederholten Hinweis auf den Zweck des Wegerechts spricht der Kläger offensichtlich die Frage der Auslegung des Servitutsbestellungsvertrags an.

Hier ergibt sich zunächst aus dem Wortlaut des Kaufvertrags vom 12. Februar 1986, dass sich der Weg zwischen den Grundstücken 244/11 und 661/1 erstreckt. Feststehender Zweck der Dienstbarkeit war es, eine sonst nicht gegebene Zufahrt (gemeint vom öffentlichen Wegenetz) zu den Grundstücken 244/11 und .17/2 zu schaffen.

Es kann als durchaus naheliegend bezeichnet werden, dass die im Jahr 2005 eingetretene Änderung von den seinerzeit vertragsschließenden Parteien unbedacht und deshalb ungeregelt blieb. Mit Rücksicht darauf, dass dem Eigentümer des herrschenden Grundstücks die Servitut „auf immerwährende Zeiten“ eingeräumt wurde, kommt auch eine weitere Vertragslücke insofern in Betracht, als der im Jahr 2012 eingetretene Fall, dass das herrschende Grundstück zu einer anderen gesicherten Zufahrt gelangt, von den Parteien des Kaufvertrags vom 12. Februar 1986 nicht in Betracht gezogen und bedacht wurde.

Diesfalls wären eine ergänzende Vertragsauslegung in Betracht zu ziehen und folgende Grundsätze zu beachten: Treten nach Abschluss des Geschäfts Konfliktfälle auf, die von den Parteien nicht bedacht und daher auch nicht ausdrücklich geregelt wurden, ist unter Berücksichtigung der übrigen Vertragsbestimmungen und des von den Parteien verfolgten Zwecks zu fragen, welche Lösung redliche und vernünftige Parteien vereinbart hätten (RIS Justiz RS0017558). Das Ergebnis der ergänzenden Vertragsauslegung ist ab dem Zeitpunkt maßgeblich, zu dem der von den Parteien nicht bedachte Konfliktfall eingetreten ist (3 Ob 122/14h).

Notwendige Voraussetzung ist eine Vertragslücke, die allerdings auch erst durch die spätere Entwicklung entstehen kann (6 Ob 56/06p = RIS Justiz RS0017899 [T19]). Als Mittel der ergänzenden Vertragsauslegung kommen der hypothetische Parteiwille, die Übung des redlichen Verkehrs, der Grundsatz von Treu und Glauben sowie die Verkehrsauffassung in Betracht, wobei unter diesen Aspekten keine feste Rangfolge besteht, sondern unter Berücksichtigung aller Möglichkeiten die Lücke so zu schließen ist, wie es der Gesamtregelung des Vertrags gemessen an der Parteienabsicht am besten entspricht (RIS Justiz RS0017832). Diese kann auch die Hauptleistungen betreffen ( Bollenberger in KBB 4 § 914 Rz 10 mwN). Es ist nicht erforderlich, Tatsachenfeststellungen darüber zu treffen, was die Vertragsparteien vereinbart hätten, hätten sie den Problemfall bedacht, weil eine solche Frage bereits die nach einem hypothetischen (also bloß zu vermutenden) Willen ist (3 Ob 146/01v).

5. Auch die zutreffende (vgl RIS Justiz RS0011699; RS0011574) Verneinung des Einwands der Beklagten, die Servitut wäre wegen der nunmehr gegebenen Zufahrt über den Theodoraweg völlig zwecklos, durch das Berufungsgericht auf der Basis der Behauptungen des Klägers blieb im Rekurs unbekämpft.

Angesichts des in diesem Punkt unstrittigen Sachverhalts (vgl Punkt 1.2.: die nächstgelegene Bushaltestelle für den Kläger und seine Familien liegt im Bereich der Landesstraße; um diese zu erreichen, müsste über den Theodoraweg eine erheblicher Umweg in Kauf genommen werden, sodass die Benützung des Servitutswegs ein erhebliche Abkürzung darstellt; für den Weg zur Volksschule ergibt sich für die Tochter des Klägers bei Verwendung des Servitutswegs eine Abkürzung von etwa 350 Meter) bedarf es dazu allerdings keiner Feststellungen, sodass dieser Einwand der Beklagten bereits abschließend erledigt ist.

6. Ist aber ein relevanter Nutzen des Klägers weiter zu bejahen, dann kann in der Ausübung des Wegerechts, die eine Verjährung durch Nichtgebrauch (§ 1479 ABGB) verhindert, keine schikanöse Rechtsausübung erblickt werden (vgl [zum umgekehrten Fall der Rechtsausübung zur Verhinderung der Ersitzung] RIS Justiz RS0010395 [T2]).

7. Angesichts der dargestellten Rechtslage, die in erster Instanz weder vom Gericht erörtert noch von den Parteien bedacht wurde, erweist sich die vom Berufungsgericht ausgesprochene Aufhebung des Ersturteils zur Vermeidung einer Überraschungsentscheidung als unvermeidbar und somit zutreffend. Das Erstgericht wird den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme und zu ergänzendem Vorbringen zu geben haben.

8. Zu den weiteren vom Berufungsgericht für erforderlich erachteten Ergänzungen des Verfahrens (wegen Unbestimmtheit der Begehren) und der Feststellungen braucht nicht näher Stellung genommen zu werden. Ist nämlich die dem Aufhebungsbeschluss zugrunde liegende Rechtsansicht nicht zu beanstanden oder wird sie vom Rekurswerber nicht bekämpft (beides trifft hier zu), so kann der Oberste Gerichtshof nicht überprüfen, ob sich die vom Berufungsgericht angeordnete Ergänzung des Verfahrens oder der Feststellungen tatsächlich als notwendig erweist (vgl RIS Justiz RS0042179).

9. Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.