1Ob516/96 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr.Schlosser als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr.Schiemer, Dr.Gerstenecker, Dr.Rohrer und Dr.Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Adolf P*****, 2. Marianne G*****, beide vertreten durch Dr.Siegfried Rack, Rechtsanwalt in Völkermarkt, wider die beklagte Partei Michael S*****, vertreten durch Dr.Matthäus Grilc und Dr.Roland Grilc, Rechtsanwälte in Klagenfurt, wegen Feststellung (Streitwert 15.000 S) und Unterlassung (Streitwert 60.000 S), infolge „Revisionsrekurses“ (richtig: Rekurses) der klagenden Partei gegen den Beschluß des Landesgerichts Klagenfurt als Berufungsgericht vom 7.Dezember 1995, GZ 4 R 510/95 26, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichts Völkermarkt vom 27.September 1995, GZ 2 C 1612/92 20, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die Kläger sind je zur Hälfte Eigentümer einer Liegenschaft, zu der ua die Grundstücke (GSt) 834 und 1089 Weg gehören; der beklagte Landwirt ist Eigentümer der angrenzenden Liegenschaft u.a. mit den GSt 549/5 und 549/6 je Wiese.

Der Beklagte nutzte sein GSt 549/5 als Weide. Das GSt 549/6 war mindestens 30 Jahre hindurch bis etwa 1987 durch einen geschlossenen, mit Stacheldrahtgitter versehenen Holzzaun (Zaunlinie in Skizze Beilage A) in einen östlichen und westlichen Teil getrennt; für die Bewirtschaftung des westlichen Grundstückteils besteht ein Geh und Fahrrecht über die Weggrundstücke 834 und 1089. Der Beklagte nutzte den östlichen Teil des GSt 549/6 ausschließlich als Weide, den westlichen Teil hingegen teils als Acker, teils als Wiese, fallweise auch als Weide; in diesem Fall wurde der Zaun für etwa drei Wochen geöffnet, sodaß das im östlichen Grundstücksteil befindliche Weidevieh zur Abweidung von Gras auch auf den westlichen Grundstücksteil des GSt 549/6 gelangen konnte. Im übrigen wurde der Holzzaun niemals geöffnet oder durchbrochen. Der Beklagte trieb sein Weidevieh stets von Osten über den öffentlichen Weg 1096 und nicht etwa über die im Westen gelegenen Weggrundstücke der Kläger auf die von ihm als Weide genutzten Grundstücksflächen. Vor etwa sieben bis acht Jahren entfernte der Beklagte den Zaun zwischen den beiden Teilen seines GSt 549/6 und benutzte fortan die Weggrundstücke 834 und 1089 auch zur Bewirtschaftung des östlichen Teils seines GSt 549/6 sowie zur Bewirtschaftung seines GSt 549/5; beide Grundstücke benützt er seit Entfernung des Zauns als Wiese, die er regelmäßig abmäht.

Die Kläger begehrten gegenüber dem Beklagten zuletzt a) die Feststellung, diesem stehe als Eigentümer des GSt 549/5 zur Bewirtschaftung seines Grundstücks die Dienstbarkeit des Geh und Fahrrechts über die beiden Grundstücke der Kläger nicht zu, sowie b) die Unterlassung des Befahrens deren beider Grundstücke zur Bewirtschaftung des östlichen Teils des GSt 549/6, wie er sich aus der Skizze Beilage A als mit den Großbuchstaben A bis D umschriebene Teilfläche darstelle, sowie des gesamten GSt 549/5 des Beklagten. Dazu brachten sie im wesentlichen vor, der Beklagte versuche das ihm nur zur Bewirtschaftung des westlichen Teils seines GSt 549/6 zugestandene Geh und Fahrrecht über die GSte 834 und 1089 unzulässigerweise auch zur Bewirtschaftung des östlichen Teils seines GSt 549/6 sowie überdies seines ganzen GSt 549/5 zu erweitern, obwohl er diese Flächen über den öffentlichen Weg 1096 sowie seinen eigenen Weg 1076 bewirtschaften könne. Zumindest seit dem Jahr 1945 bis zum Jahr 1988 oder 1989, somit durch mehr als 40 Jahre, sei der Beklagte zum östlichen Teil des GSt 549/6 und zum GSt 549/5 über die Grundstücke der Kläger nicht mehr zu bzw. von dort abgefahren; ein Befahren wäre auch wegen des durchlaufenden Zauns nicht möglich gewesen.

Der Beklagte wendete im wesentlichen ein, die Bewirtschaftung seiner GSte 549/5 und 549/6 sei seit unvordenklichen Zeiten, jedenfalls seit über 50 Jahren über die beiden GSte 834 und 1089 erfolgt und von den Rechtsvorgängern der Kläger und diesen selbst geduldet worden. Eine andere Zufahrtsmöglichkeit habe nicht bestanden und bestehe auch nicht. Er habe das Recht auf Benützung der auf den Grundstücken der Kläger gelegenen Wege ersessen; von einer Erweiterung der Dienstbarkeit könne keine Rede sein.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es meinte in rechtlicher Hinsicht im wesentlichen, eine Dienstbarkeit müsse sich nicht immer auf ganze Grundbuchskörper beziehen, sie könne auch auf Teile innerhalb bestimmter räumlicher Grenzen beschränkt sein, was sowohl auf das herrschende wie auch auf das dienende Gut bezogen sein könne. Ob dem Beklagten früher eine Dienstbarkeit auch für die östlich der Zaunlinie gelegenen Teile des GSt 549/6 zugestanden sei, könne dahingestellt bleiben, weil dieses Recht durch 30jährigen Nichtgebrauch verjährt sei. Die vor sieben bis acht Jahren vorgenommene Ausweitung der Dienstbarkeit auch zur Bewirtschaftung der östlich der Zaunlinie gelegenen Flächen des GSt 549/6 sei eine unzulässige Erweiterung der Dienstbarkeit.

Das Berufungsgericht hob das Ersturteil auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstands 50.000 S übersteige und der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Die zweite Instanz billigte die erstinstanzlichen Feststellungen und erwog in rechtlicher Hinsicht: Angesichts der Vertragsfreiheit sei es zulässig, ein Geh und Fahrrecht einzuräumen, das bloß der Bewirtschaftung eines bestimmten Teils des herrschenden Gutes diene; eine derart beschränkte Dienstbarkeit könne auch durch Ersitzung erworben werden. Umgekehrt schließe gemäß § 1482 ABGB die bloß teilweise Ausübung einer Dienstbarkeit deren Verjährung aus. Zugunsten des westlich der Zaunlinie gelegenen Grundstücksteils sei die Dienstbarkeit unbestrittenermaßen stets ausgeübt worden. In diesem Umfang werde die Dienstbarkeit von den Klägern auch ausdrücklich zugestanden und sei daher nicht einmal eines Beweises bedürftig. Der Beklagte behaupte aber, er habe die Dienstbarkeit für die gesamten strittigen Flächen ersessen. Der Erstrichter werde daher festzustellen haben, ob der Beklagte (dessen Rechtsvorgänger) tatsächlich die Dienstbarkeit im von ihm behaupteten Ausmaß ersessen habe. Weil dazu das Beweisverfahren erst durchzuführen bzw nachhaltig zu ergänzen sein werde, komme eine Anwendung des § 496 Abs 3 ZPO nicht in Frage.

Der von der zweiten Instanz zugelassene Rekurs der Kläger ist nicht berechtigt.

Der Rekursgrund der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens - unrichtige Anwendung des § 496 Abs 3 ZPO - liegt, wie der Oberste Gerichtshof geprüft hat, nicht vor. Der erkennende Senat hat in seiner Entscheidung SZ 59/134 zum Anwendungsbereich des § 496 Abs 3 ZPO eingehend Stellung genommen. Von diesen Grundsätzen ist der Berufungssenat nicht abgewichen. Über die in den Rechtsmittelschriften beider Parteien enthaltenen Tatsachenrügen hat der Oberste Gerichtshof nicht zu befinden. Der in der Rüge der Kläger, das Berufungsgericht gehe unzulässigerweise davon aus, daß die Servitut für den westlich der Zaunlinie gelegenen Teil des (herrschenden Guts) GSt 549/6 bestehe, liegende Angriff auf eine von der zweiten Instanz gebilligte Tatsachenfeststellung des Erstgerichts entzieht sich demnach einer meritorischen Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof. Abgesehen davon haben die Kläger ausdrücklich zugestanden (ON 4 AS 16), daß der Beklagte zur Bewirtschaftung der westlich der Zaunlinie gelegenen Flächen, somit des westlichen Teils des GSt 549/6, berechtigt ist. Der westliche Teil des GSt 549/6 ist auch gar nicht Gegenstand des Klagebegehrens.

a) Zum Erwerb der Dienstbarkeit des Geh und Fahrrechts an den beiden GSte 834 und 1089 durch den Beklagten:

Die Kläger stützen ihr Unterlassungs- und Feststellungsbegehren als „actio negatoria“ iSd § 523 ABGB zum Schutz ihres Eigentums darauf, daß sich der Beklagte zur Bewirtschaftung seines GSt 549/5 sowie des östlichen Teils seines GSt 549/6 eine Wegeservitut, also die Dienstbarkeit (Servitut) des Fußsteigs und Fahrwegs iSd § 492 ABGB, anmaße. Dabei trifft die Beweislast für das verletzte Eigentumsrecht und den Eingriff den Kläger (SZ 63/73 = JBl 1991, 446 [ Hoyer und Pfersmann ] = EvBl 1990/141; Petrasch in Rummel 2 , § 523 ABGB Rz 10 mwN). Hier indes sind beide Umstände, für die die Kläger beweispflichtig wären, unbestritten, werden sie doch vom Beklagten, der sich auf die Ersitzung einer entsprechenden Dienstbarkeit beruft, zugegeben. Dem Beklagten obliegt nun der Beweis für sein Recht zum Eingriff (SZ 63/73, SZ 43/47; Petrasch aaO § 523 ABGB Rz 10). Es ist daher im vorliegenden Fall zu prüfen, ob der Beklagte auf Grund einer ersessenen Dienstbarkeit das Recht zum Begehen und Befahren der beiden Grundstücke zur Bewirtschaftung seines gesamten GSt 549/5 sowie des östlichen Teils des GSt 549/6 hat. Die Beweislast für das Vorliegen der Ersitzungsvoraussetzungen trifft den Ersitzungsbesitzer (Schubert in Rummel2, § 1460 ABGB Rz 8); Sache des Gegners ist es, ein die Ersitzung ausschließendes Verhältnis unter Beweis zu stellen (1 Ob 3/93; SZ 56/111).

Dienstbarkeiten oder Servituten sind dingliche, ua auf Privatrechtstitel beruhende (§ 480 ABGB), in der Regel durch Verbücherung erworbene Rechte auf beschränkte Nutzung einer fremden Sache, denen - bei bejahenden Dienstbarkeiten wie hier - die Pflicht des jeweiligen Eigentümers dieser Sache zur Duldung dieser Nutzung gegenübersteht (SZ 63/73 mwN). Als Privatrechtstitel macht der Beklagte nur Ersitzung geltend. Zufolge der die außerbücherliche Ersitzung von Dienstbarkeiten regelnden Bestimmung des § 1470 ABGB beträgt die Ersitzungszeit 30 Jahre. Erforderlich ist zufolge § 1477 ABGB im Zeitpunkt des Besitzerwerbs echter und während der gesamten Ersitzungszeit redlicher Besitz (JBl 1983, 480 [ Pfersmann ]; SZ 27/284 ua, zuletzt 1 Ob 551/93; Schubert aaO § 1470 ABGB Rz 1, § 1477 ABGB Rz 2 mwN; Mader in Schwimann , § 1470 ABGB Rz 1, § 1477 ABGB Rz 3 f). Die Redlichkeit der Besitzausübung haben die Kläger nie widerlegt (§ 328 ABGB), steht doch gerade nicht fest, daß sie oder ihre Rechtsvorgänger merkbare Einwendungen gegen die Wegbenützung erhoben haben (SZ 66/53 = EvBl 1993/175). Daß im vorliegenden Fall ein Wechsel im Eigentum am herrschenden oder dienenden Gut Einfluß auf die Ersitzungszeit genommen hätte, wird nicht einmal behauptet. Die Einräumung einer Dienstbarkeit auf bestimmte räumlich begrenzte Teile einer Liegenschaft ist durch Vertrag sowohl in Ansehung des dienenden (§ 12 Abs 2 GBG; NZ 1986, 188 = MietSlg 38.246) als auch des herrschenden Guts zulässig (§ 3 Abs 2 LiegTeilG; 1 Ob 155/72; EvBl 1966/212; JBl 1957, 591). Bei der Ersitzung einer Dienstbarkeit richtet sich der räumliche Umfang des ersessenen Rechts zufolge § 1460 ABGB nach dem Gebrauch des Rechts durch die ganze vom Gesetz bestimmte Zeit.

Zum räumlichen Umfang kann beim Erwerb einer Servitut durch Ersitzung auf den Bestellungszweck naturgemäß nicht zurückgegriffen werden; der Inhalt der ersessenen Dienstbarkeit bestimmt sich deshalb nach dem Zweck, zu dem das belastete Grundstück am Beginn der Ersitzungszeit verwendet wurde (MietSlg 35.049 ua), sofern der Verwendungszweck nicht im Verlauf der Ersitzungszeit eingeschränkt wurde. Nur innerhalb der durch diesen Verwendungszweck abgesteckten Grenzen kann der Berechtigte das ersessene Recht seinen Bedürfnissen entsprechend ausüben, wogegen für erhebliche oder gar unzumutbare Erschwernisse selbst wieder alle Voraussetzungen der Ersitzung - also vor allem auch der Ablauf der Ersitzungszeit - zutreffen müßten. Daß diese Grenzen der Rechtsausübung gerade bei ersessenen Dienstbarkeiten besonders genau beachtet werden müssen, folgt nicht zuletzt auch aus der Erwägung, daß die Vollendung der Ersitzung nicht selten nur deshalb möglich wurde, weil der Belastete den Berechtigten - aus welchen Motiven immer - gewähren ließ, sich aber gegen eine weitergehende Benützung als eine für ihn nun unerträglich gewordene Belastung oder Behinderung rechtzeitig zur Wehr gesetzt hätte. Der Umfang der Wegeservitut richtet sich nach der Kulturgattung und der Bewirtschaftungsart des herrschenden Guts im Zeitpunkt der Bestellung oder Ersitzung der Dienstbarkeit (SZ 60/160; SZ 55/125 = MietSlg 34.055; SZ 54/154 = JBl 1983, 199 [Iro] = RZ 1983/26 = NZ 1983, 28 ua). Kulturänderungen des herrschenden Guts geben keinen Anspruch auf Ausdehnung eines Geh und Fahrrechts (SZ 55/125; MietSlg 22.037; SZ 41/179 = JBl 1969, 280). Wenn die Ersitzung der Dienstbarkeit des Geh und Fahrrechts - als Gebrauch - nur die Bewirtschaftung des westlichen Grundstücksteils des GSt 549/6 betraf, wäre eine Bewirtschaftung des östlichen Teil des GSt 549/6 und des GSt 549/5 nach der Entfernung des Zauns ungeachtet der Tatsache, daß alle Grundstücke zu einem Grundbuchskörper gehören, über die beiden Grundstücke der Kläger eine unzulässige Ausdehnung der - hier unterstellten - ersessenen Dienstbarkeit iS des § 484 zweiter Satz ABGB, die die Kläger nicht hinnehmen müßten. Es darf die einmal eingeräumte Dienstbarkeit für die Bewirtschaftung einer bestimmten Fläche nicht um weitere herrschende Grundstücke ergänzt werden (GlUNF 2179), es sei denn, es handelt sich nur um ein geringfügiges Teilstück auf dem infolge Verlegung der öffentlichen Straße zugeschriebenen Grund (1 Ob 718/81, insoweit nicht veröffentlicht in MietSlg 34.056; Petrasch aaO § 484 ABGB Rz 1). Zur Ausdehnung der Dienstbarkeit, hier in Ansehung des Gebrauchs, ist gleichfalls der Ablauf einer 30jährige Ersitzungszeit erforderlich.

b) Eine Verjährung der Dienstbarkeit des Geh und Fahrrechts über die beiden GSte 834 und 1089 kommt erst dann in Betracht, wenn feststeht, daß der Kläger die Dienstbarkeit durch Ersitzung erworben hat. Die - hier von den Klägern in ihrem Schriftsatz ON 4 - gegen den vom Beklagten behaupteten Rechtstitel der Ersitzung eingewendete Verjährung hat den Zweck, daß ein Zustand, der lange Zeit unangefochten bestanden hat, auch von der Rechtsordnung anerkannt werden soll. Zum andern sollen dadurch auch Beweisschwierigkeiten hintangehalten werden ( Koziol/Welser , Grundriß 10 I 184). Dienstbarkeiten können auf zweierlei Art verjähren, einmal in drei Jahren bei Widersetzlichkeit des Verpflichteten durch die sogenannte „Freiheitsersitzung“ (usucapio libertatis) nach § 1488 ABGB - wofür hier keine Anhaltspunkte bestehen, befand sich doch der Holzzaun, der dem Beklagten nur eine teilweise Rechtsausübung ermöglicht hätte und im Jahr 1987 von ihm entfernt wurde, nicht auf dem dienenden, sondern auf dem herrschenden Gut - , andererseits zufolge § 1479 ABGB innerhalb der langen Frist (30 oder 40 Jahre) bei bloßem Nichtgebrauch ( Koziol/Welser aaO II 170 f; Mader aaO § 1479 ABGB Rz 5).

Teilausübung des Rechts an fremdem Grund schließt zufolge § 1482 erster Satz ABGB die Verjährung aus ( Mader aaO § 1479 ABGB Rz 5). Insoweit ist § 1482 ABGB gegenüber § 1479 ABGB die speziellere Norm. Ist der Grund der bloßen Teilrechtsausübung die Untersagung oder Hinderung durch den Eigentümer des dienenden Guts, verjährt das Recht allerdings im nicht ausgeübten Umfang. Teilausübung durch den Berechtigten ist entweder bei Benützung nur eines Teils des dienenden Grundstücks oder bei Ausübung eines auf mehrere Arten ausübbaren Rechts auf nur eine Art davon anzunehmen, wenn also etwa das dienende Gut, an dem ein Fahrrecht besteht, vom Berechtigten nur als Fußsteig benützt wird (SZ 42/10; 3 Ob 171/59, zuletzt 5 Ob 1511/89; Mader aaO § 1482 ABGB Rz 1; Schubert aaO § 1482 ABGB Rz 1; Klang in Klang 2 VI 616).

Dem Einwand der Kläger, die östlich der Zaunlinie gelegenen Grundstücksteile könnten durch den öffentlichen Weg 1076 bzw über das im Eigentum des Beklagten stehende Weggrundstück 1096 bewirtschaftet werden und seien auch tatsächlich so bewirtschaftet worden, ist mit dem Hinweis zu begegnen, daß Dienstbarkeiten nicht schon dann erlöschen, wenn der Nutzen für das herrschende Grundstück auch auf andere Weise erreicht werden kann, sondern erst bei völliger Zwecklosigkeit oder Unmöglichkeit ihrer Ausübung (SZ 66/53; SZ 54/154; EvBl 1980/22; Petrasch aaO § 524 ABGB Rz 4 mwN; Koziol/Welser aaO II 170) oder deren völliger Unwirtschaftlichkeit (EvBl 1979/69). Daraus ergäbe sich somit noch nicht die Berechtigung der Verjährungsreplik der Kläger, sollte der Beklagte die Dienstbarkeit tatsächlich in dem von ihm behaupteten Umfang ersessen haben.

Sofern das Berufungsgericht von einer richtigen Rechtsansicht ausgehend, dem Erstgericht weitere Feststellungen zur Klärung der Ersitzungs- und Verjährungsfrage auftrug, kann der Oberste Gerichtshof nicht überprüfen, ob die Verfahrensergänzung tatsächlich notwendig ist (JBl 1991, 580 uva; Kodek in Rechberger , § 519 ZPO Rz 5).

Dem Rekurs ist nicht Folge zu geben. Der Kostenvorbehalt fußt auf § 52 Abs 1 ZPO.