1Ob330/97d – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer, Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer und Dr. Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei O***** AG, ***** vertreten durch Saxinger, Baumann Partner, Rechtsanwälte in Linz, wider die beklagte Partei Dr. Hilde M*****, vertreten durch Grassner, Lenz, Thewanger Partner, Rechtsanwälte in Linz, wegen Feststellung (Streitwert S 500.000, ) infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 30. April 1997, GZ 6 R 60/97d 14, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichts Linz vom 2. Jänner 1997, GZ 1 Cg 128/96f 8, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Rechtssache wird an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Im Fischereibuch ist unter den in den Urteilen der Vorinstanzen angeführten Ordnungsnummern das Fischereirecht an bestimmten dort genannten Gewässern jeweils zu zwei ideellen Dritteln für die Beklagte und jeweils zu einem ideellen Drittel für einen am 4.8.1994 verstorbenen Rechtsanwalt eingetragen. Der Nachlaß wurde dessen Tochter mit Einantwortungsurkunde vom 28.9.1995 eingeantwortet.

Mit Schreiben vom 20.7.1995 informierte die Tochter des verstorbenen Rechtsanwalts die Beklagte, daß sie einen Interessenten für den Ankauf ihrer Fischereiberechtigungen habe. Wörtlich wird in dem Schreiben unter anderem ausgeführt:

„Da Du über zwei Drittel fischereiberechtigt bist, muß ich Dir meine Berechtigung zum gleichen Preis anbieten. Dann hast Du drei Monate Bedenkzeit. Entrichtest Du den angebotenen Preis, kann die ... (Klägerin) nichts machen, bist Du nicht bereit oder in der Lage, den Anteil zu kaufen, wird die ... (Klägerin) zu einem Drittel fischereiberechtigt. Sie steigt dann in die Pachtverträge ein und erhält ein Drittel vom Pachtzins. Hiermit biete ich Dir meine Fischereirechte zum Preis von S 1,200.000, - zuzüglich allfälliger gesetzlicher Steuern und Abgaben zum Kauf an. Gleichzeitig biete ich in einem zweiten Schreiben der ... (Klägerin) diese Rechte zum gleichen Preis an. Du hast nun drei Monate Zeit, auf dieses Angebot zu reagieren ....“

Mit Schreiben vom 19. 9. 1995 teilte die Beklagte der Tochter des verstorbenen Rechtsanwalts mit, daß laut Fischereigesetz das Anbot eines Kaufpreises von dritter Seite vorliegen müsse, um in den Kaufvertrag als Vorkaufsberechtigter einzutreten. Sie führte weiters aus:

„Solltest Du der Meinung sein, daß eine Frist ab Verständigung Deiner Verkaufsabsicht zu laufen begonnen hat, so kann ich Dir hiermit bekanntgeben, daß ich gemäß § 5 Fischereigesetz von meinem Vorkaufsrecht Gebrauch machen möchte, vorbehaltlich daß es sich tatsächlich um ein selbständig veräußerbares Koppelfischereirecht handelt. Ein endgültiger Eintritt ist aber, wie oben ausgeführt, erst möglich, wenn ein tatsächliches schriftliches Angebot von dritter Seite mir vorliegt … .“

Mit Schreiben vom 20. 10. 1995 betonte der Beklagtenvertreter namens seiner Mandantin der Tochter des verstorbenen Rechtsanwalts gegenüber neuerlich, die Beklagte werde innerhalb offener Frist ihr „prinzipielles Kaufrecht“ geltend machen. Aufgrund dieser Erklärung sei es erforderlich, ein rechtsverbindliches Angebot eines Kaufinteressenten, das „ziffernmäßig und hinsichtlich der Zahlungsmodalitäten bestimmt“ sei, zu übermitteln. Die Tochter des verstorbenen Rechtsanwalts übersandte daraufhin mit Schreiben vom 30. 10. 1995 den zwischen ihr und der Klägerin abgeschlossenen Kaufvertrag (offenbar: den Entwurf des am 11. 12. 1995 abgeschlossenen Kaufvertrags) und vertrat den Standpunkt, die Beklagte habe ihre Kaufzusage widerrufen, weil sie in einem Schreiben vom 6. 10. 1995 unter Hinweis darauf, daß ein Verkauf der Fischereirechte nur mit ihrer Zustimmung möglich sei, eine Reduzierung der Forderung begehrt habe. In dem Kaufvertrag erklärte die Verkäuferin, ihrer Verpflichtung gemäß § 5 Abs 2 im Zusammenhalt mit § 1 Abs 3 oö Fischereigesetz nachgekommen zu sein. Als Kaufpreis wurde ein Betrag von S 1,200.000 zuzüglich 10 % Umsatzsteuer, insgesamt daher S 1,320.000, zahlbar binnen 14 Tagen, vereinbart. Weiters enthielt der Vertrag im Punkt III./2. Absatz folgenden Passus:

„Gegenständlicher Kaufvertrag gilt unter der Bedingung als rechtswirksam abgeschlossen, daß die ... (Klägerin) hinsichtlich der kaufgegenständlichen Fischereirechte mit rechtskräftigem Bescheid gemäß § 7 Abs 9 OÖ Fischereigesetz LGBl 1983/60 idF der Novelle LGBl 1990/16 als Fischereiberechtigte ins Fischereibuch der Bezirkshauptmannschaft ... eingetragen wird. Sollte dies trotz fristgerechter Anmeldung bzw Anzeige dieses Kaufvertrags gemäß § 7 Abs 8 leg. durch die Käuferin unter Ausschöpfung des ordentlichen Rechtsweges nicht möglich sein, so wäre dieser Kaufvertrag rückabzuwickeln und der demgemäß dann bereits bezahlte Kaufpreis von der Verkäuferin an die ... (Klägerin) zurückzuzahlen.“

Am 2. 11. 1995 beantwortete der Beklagtenvertreter dieses Schreiben dahin, daß er den ihm übermittelten Kaufvertrag an die Beklagte weitergeleitet habe und nach deren Rückantwort bekanntgeben werde, ob die Beklagte von ihrem Vorkaufsrecht Gebrauch mache. Der Beklagtenvertreter wies nochmals darauf hin, daß seine Mandantin spätestens durch den Brief vom 20. 10. 1995 fristgerecht erklärt habe, vom Vorkaufsrecht Gebrauch zu machen und daher nunmehr berechtigt sei, durch Bezahlung des von der Klägerin gebotenen Kaufpreises den ideellen Fischereirechtsanteil zu kaufen. Am 22. 10. 1995 fand zwischen der Tochter des verstorbenen Rechtsanwalts und der Beklagten ein Gespräch über die Ausübung des Vorkaufsrechts statt. Die Beklagte überwies in der Folge eine Teilzahlung von S 400.000 und sodann den Restbetrag von S 800.000 auf das Konto der Tochter des verstorbenen Rechtsanwalts. Am 16. 2. 1996 schlossen die Beklagte und die Tochter des verstorbenen Rechtsanwalts den Kaufvertrag über die strittigen Fischereirechte, wobei im letzten Absatz des Punktes II. des Vertrags die ausdrückliche Erklärung der Verkäuferin enthalten ist, ihrer Verpflichtung gemäß § 5 Abs 2 im Zusammenhalt mit § 1 Abs 3 OÖ Fischereigesetz LGBl 1983/60 idF der Novelle LGBl 1990/16 nachgekommen zu sein. Im Punkt III. hielten die Parteien fest, daß bereits am 22. 10. 1995 Einigung darüber erzielt worden sei, daß der Anteil an den Fischereirechten von der Verkäuferin an die Käuferin zu einem Preis von S 1,200.000 veräußert wird. Zusätzlich werde ein Betrag von S 10.617,75 vereinbart. Der Gesamtbetrag von S 1,210.617,75 sei von der Käuferin an die Verkäuferin spesen und abzugsfrei bereits bezahlt worden und bestätige die Verkäuferin durch ihre Unterschrift den Erhalt des Kaufpreises. Weiters befindet sich in diesem Punkt eine vom Erstgericht im einzelnen festgestellte Regelung über den treuhändigen Erlag von S 120.000 durch die Käuferin beim Vertragserrichter bis zur Klärung der Frage des möglichen Rückersatzes der auf den von der Klägerin bezahlten Kaufpreis entfallenden Umsatzsteuer. Der letzte Absatz des Punktes III. des Vertrages lautet:

„Gegenständlicher Vertrag gilt unter der Bedingung als rechtswirksam abgeschlossen, daß die Käuferin hinsichtlich der gegenständlichen Fischereirechte mit rechtskräftigem Bescheid gemäß § 7 Abs 9 OÖ Fischereigesetz LGBl 1983/60 idF der Novelle LGBl 1990/16 als Fischereiberechtigte ins Fischereibuch der Bezirkshauptmannschaft ... eingetragen wird. Sollte dies - trotz fristgerechter Anmeldung bzw Anzeige dieses Vertrages gemäß § 7 Abs 8 leg durch die Käuferin - unter Ausschöpfung des ordentlichen Rechtsweges nicht möglich sein, so wäre dieser Vertrag rückabzuwickeln und der demgemäß dann bereits bezahlte Kaufpreis von der Verkäuferin an die Käuferin zurückzuzahlen.“

Mit ihrer am 29. 5. 1996 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrte die Klägerin die Feststellung, daß sie jeweils zu einem ideellen Drittel Eigentümerin der im Fischereibuch unter im einzelnen angeführten Ordnungsnummern bezeichneten Fischereirechte sei. Sie habe diese Fischereirechte von der Tochter des verstorbenen Rechtsanwalts erworben. Die Beklagte habe ihr Vorkaufsrecht in der gemäß § 5 Abs 2 des oö Fischereigesetzes (in der Folge kurz FG) vorgesehenen Form nicht wahrgenommen. Insbesondere habe die Beklagte den vollständigen Kaufpreis innerhalb der gesetzlichen Dreimonatsfrist nicht entrichtet. Die Tochter des verstorbenen Rechtsanwalts habe die Beklagte am 20. 7. 1995 von ihrer Verkaufsabsicht verständigt, sodaß die Frist unter Berücksichtigung des Postlaufs am 25. 10. 1995 abgelaufen sei. Anläßlich eines Gespräches am 22. 10. 1995 sei vereinbart worden, daß der Verkauf der Anteile an die Beklagte nur unter der Voraussetzung stattfinde, daß die Beklagte eine Anzahlung von S 400.000 umgehend auf das Konto der Verkäuferin überweise. Vereinbart war, daß das Geld spätestens am 31. 10. 1995 auf dem Konto einlangen solle. Als am 1. 11. 1995 das Geld noch immer nicht einbezahlt worden sei, habe die Tochter des verstorbenen Rechtsanwalts schließlich am 10. 11. 1995 den Kaufvertrag mit der Klägerin abgeschlossen. Auch am 13. 11. 1995 sei die Anzahlung von der Beklagten noch nicht überwiesen gewesen. Mit Schreiben vom 20. 12. 1995 habe die Klägerin ihr Fischereirecht bei der zuständigen Bezirkshauptmannshaft zur Eintragung in das Fischereibuch angemeldet. Die Beklagte habe sich gegen die Eintragung ausgesprochen, weshalb die Klägerin von der Behörde auf den Zivilrechtsweg verwiesen worden sei. Da die Beklagte behaupte, infolge rechtswirksamer Ausübung des Vorkaufsrechtes Eigentümerin des von der Klägerin gekauften Drittelanteiles am Fischereirecht zu sein, habe die Klägerin ein rechtliches Interesse an der gerichtlichen Feststellung, daß das Eigentumsrecht ihr zukomme.

Die Beklagte wendete ein, die Tochter des verstorbenen Rechtsanwalts sei erst mit Einantwortung des Nachlasses am 28. 9. 1995 Eigentümerin der Fischereirechte geworden, weshalb ihrem Schreiben vom 20. 7. 1995 keinerlei fristauslösende Wirkung zukomme. Anläßlich eines Gesprächs am 22. 10. 1995 habe sich die Tochter des verstorbenen Rechtsanwalts mit der Beklagten geeinigt, ihr den Drittelanteil an den Fischereirechten um S 1,200.00 zu verkaufen. Ein Betrag von S 400.000 sei am 10. 11. 1995, der Restbetrag von S 800.000 Ende November/Anfang Dezember 1995 überwiesen worden. Die Beklagte habe daher fristgerecht von ihrem Vorkaufsrecht Gebrauch gemacht, wodurch der zwischen der Klägerin und der Tochter des verstorbenen Rechtsanwalts abgeschlossene Kaufvertrag seine Gültigkeit verloren habe.

Das Gericht erster Instanz wies das Klagebegehren ab. Es traf die eingangs wiedergegebenen Feststellungen und führte zur rechtlichen Beurteilung aus, daß dem Schreiben der Tochter des verstorbenen Rechtsanwalts vom 20. 7. 1995 noch keine fristauslösende Wirkung zugekommen sei. Vielmehr sei die im § 5 Abs 1 FG für die Ausübung des Vorkaufsrechts vorgesehene dreimonatige Erklärungsfrist erst mit der am 28. 9. 1995 erfolgten Einantwortung ausgelöst worden. Zwischen der Beklagten und der Tochter des verstorbenen Rechtsanwalts sei es am 22. 10. 1995 zur Einigung über den Kaufpreis gekommen und der gesamte Kaufpreis sei jedenfalls vor Ablauf der Frist am 28. 12. 1995 überwiesen worden. Damit sei der mit der Klägerin abgeschlossene Kaufvertrag ungültig geworden, weshalb das Feststellungsbegehren abzuweisen sei.

Der dagegen erhobenen Berufung gab das Gericht zweiter Instanz nicht Folge. Es übernahm die erstgerichtlichen Feststellungen und führte zur rechtlichen Beurteilung aus, daß der zwischen der Klägerin und der Tochter des verstorbenen Rechtsanwalts abgeschlossene Kaufvertrag noch nicht rechtswirksam sei. Der Vertrag sei unter der Bedingung abgeschlossen worden, daß die Klägerin als Fischereiberechtigte ins Fischereibuch eingetragen werde. Hiebei handle es sich um eine aufschiebende Bedingung, welche den Vertrag erst mit Bedingungseintritt wirksam werden lasse; bis dahin bestehe ein Schwebezustand. Da eine Eintragung der Fischereirechte ins Fischereibuch bisher nicht erfolgt sei, sei die Klägerin auch nicht Eigentümerin der Fischereirechte geworden. Die Klage sei daher schon aus diesem Grunde abzuweisen gewesen.

Die dagegen erhobene außerordentliche Revision der Klägerin ist zulässig und berechtigt.

Dem Fischereiberechtigten steht gegen denjenigen, der am selben Fischwasser ein Fischereirecht behauptet, die negative Feststellungsklage zu, wie dies der erkennende Senat in seiner Entscheidung 1 Ob 2003/96g mit ausführlicher Begründung dargelegt hat. Zweck der Klage ist es, einen für beide Teile nachteiligen Schwebezustand zu beenden, die Anmaßung als Ursache der Rechtsunsicherheit abzuwehren und den Gegner zu zwingen, das angemaßte Recht zu beweisen oder aufzugeben. Das gemäß § 228 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist daher immer dann zu bejahen, wenn der Beklagte ein solches Recht zu haben behauptet (SZ 58/12; 1 Ob 2003/96g). Die negative Feststellungsklage ist somit ein tauglicher Rechtsbehelf zur Durchsetzung der Rechte betroffener Fischereiberechtigter. Hiezu kommt, daß gemäß § 1 Abs 3 FG die ordentlichen Gerichte zur Entscheidung über Streitigkeiten betreffend das Eigentum an einem Fischereirecht und dessen Übertragung berufen sind. Ist die Erlassung eines Bescheids, der die Eintragung des Fischereiberechtigten ins Fischereibuch zum Inhalt hat, von der Klärung einer Vorfrage abhängig, hat die Behörde gemäß § 7 Abs 9 FG die Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung abzuwarten. Ist somit wie hier eine Vorfrage im Sinne des § 1 Abs 3 FG strittig, dann kann das rechtliche Interesse an der Feststellung des die Voraussetzung für die Eintragung im Fischereibuch bildenden Rechtsverhältnisses nicht zweifelhaft sein.

Suspensiv und Resolutivbedingungen sind im Einzelfall zum Teil schwer voneinander abgrenzbar, weil der Unterschied oft nicht in der Wirkung, sondern bloß in der Formulierung besteht ( Welser in Rummel , ABGB 2 Rz 4 zu § 696). Bei der aufschiebenden Bedingung tritt das von der Bedingung abhängig gemachte Recht erst mit der Erfüllung, beim Ausfall der Bedingung aber überhaupt nicht ein; bei der auflösenden Bedingung entsteht das Recht zunächst, endet jedoch mit der Erfüllung der Bedingung, während es bei deren Ausfall bestehen bleibt ( Gschnitzer in Klang 2 III 654). Ob bei der Setzung einer Bedingung das eine oder das andere gemeint ist, ist Auslegungsfrage. Zwar liegt im allgemeinen die aufschiebende Wirkung näher, jedoch kommt die Umdeutung einer aufschiebenden Bedingung in eine auflösende dann in Betracht, wenn schon für die Zeit vor dem Bedingungseintritt echte Erfüllungsansprüche vereinbart sind und der bedingt Berechtigte durch unbestimmte Zeit etwas unterlassen oder fortgesetzt tun soll (3 Ob 96/91, teilweise, im hier wesentlichen Teil aber nicht veröffentlicht in RdW 1992, 242; Gschnitzer aaO 655 f; Rummel in Rummel , ABGB 2 § 897 Rz 5).

Nach ständiger Rechtsprechung sind Rechtsgeschäfte, deren Wirksamkeit von einer behördlichen Genehmigung abhängig sind, aufschiebend bedingt (SZ 53/140; JBl 1992, 594; EvBl 1994/66; 1 Ob 290/97x ua). Auch wenn die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts nicht von einer behördlichen Genehmigung abhängt, können die Parteien die Erteilung von behördlichen Genehmigungen zur Bedingung für die Wirksamkeit machen und ist in einem solchen Fall die Bedingung ebenfalls als aufschiebend anzusehen, wie dies in der Entscheidung MietSlg 40.063 für die bei Vertragsabschluß ausständige Erteilung der Bau und Betriebsstättengenehmigung ausgesprochen wurde. Im vorliegenden Fall ist allerdings zu beachten, daß mit der Eintragung im Fischereibuch als einem lediglich internen Amtsbehelf zur Evidenthaltung der Fischereireviere und Fischereirechte Rechte weder begründet, noch festgestellt, noch geändert werden können (SZ 51/160; 1 Ob 6/94; 1 Ob 2003/96g). Zwar können die Parteien auch die Eintragung ins Fischereibuch zur Bedingung für die Wirksamkeit des Kaufvertrags machen, doch hat diese Bedingung anders als in dem der bereits referierten Entscheidung MietSlg 40.063 zugrundeliegenden Fall keine unmittelbaren Auswirkungen auf die von den Parteien gewollte Art der Nutzung des Kaufgegenstands. Es ist daher auch kein Grund zu erkennen, weshalb die Parteien die Wirksamkeit des Vertrags und die damit verbundenen gegenseitigen Erfüllungsansprüche bis zum Zeitpunkt des Eintrags ins Fischereibuch aufschieben hätten wollen. Unter Berücksichtigung des Umstands, daß in beiden Kaufverträgen die Übergabe und Übernahme der Fischereirechtsanteile mit dem Tag der Unterfertigung (Kaufvertrag mit der Klägerin Beilage C) bzw einem davorliegenden Termin (Kaufvertrag mit der Beklagten Beilage 3) festgesetzt wurden und auch die Zahlung des Kaufpreises binnen 14 Tagen ab Unterfertigung des Kaufvertrags (Beilage C) vereinbart wurde bzw die Zahlung schon vor Vertragsschluß erfolgt war (Beilage 3), kann die in beide Verträge aufgenommene Bedingung der Eintragung der Fischereirechte ins Fischereibuch nur als auflösende Bedingung beurteilt werden. Dafür, daß sich die Parteien bewußt waren, sämtliche Erfüllungsansprüche schon für die Zeit vor dem Bedingungseintritt vereinbart zu haben, spricht auch ihre Übereinkunft, bei Unterbleiben des Bedingungseintritts den Vertrag rückabzuwickeln und den dann bereits bezahlten Kaufpreis zurückzuzahlen.

Selbst wenn man aber der Rechtsansicht des Berufungsgerichts folgen und die schon mehrfach erwähnte Bedingung als aufschiebend beurteilen wollte, könnte der zweitinstanzlichen Entscheidung nicht beigetreten werden. Auch unter aufschiebender Bedingung geschlossene Verträge binden die Vertragspartner bereits. Wenngleich noch keine Ansprüche auf Erfüllung der Hauptleistungspflicht bestehen, äußert der Vertrag Vorwirkungen. So kann sich kein Teil während des Schwebezustands einseitig lösen, der bedingt Verpflichtete schuldet vertragliche Sorgfalt, um für den Fall des Bedingungseintritts leisten zu können, und die Beteiligten trifft die Pflicht, an der Herbeiführung des Bedingungseintritts mitzuwirken (SZ 51/155; SZ 52/1; JBl 1990, 37; SZ 66/133; 1 Ob 290/97x; Rummel in Rummel ABGB 2 Rz 5 zu § 897). Wenngleich der Berechtigte kein Recht auf Vertragserfüllung durch Erbringung der Hauptleistung hat, stehen ihm doch Anwartschaftsrechte zu, die eine Klage auf Feststellung, ob überhaupt ein die Parteien vorerst bindendes, jedoch aufschiebend bedingtes Rechtsgeschäft vorliegt, tragen (SZ 52/35; 1 Ob 290/97x; Rummel aaO Rz 6).

Allerdings wäre bei Annahme einer aufschiebenden Bedingung zu bedenken, daß ein aufschiebend bedingtes Rechtsgeschäft auch als Vorkaufsfall aufschiebend bedingt wäre, sodaß weder der daraus Verpflichtete zum Einlösungsangebot verhalten sein, noch der Berechtigte die Einlösungsbefugnis ausüben kann, bevor nicht die Bedingung eingetreten ist (SZ 58/93; 7 Ob 586/90; 1 Ob 560/93). Wie sich aus § 1 Abs 3 im Zusammenhalt mit § 7 Abs 9 FG ergibt, ist aber, abgesehen von Zustimmung bzw Verzicht der Miteigentümer, die Eintragung des Fischereirechtes ins Fischereibuch solange nicht möglich, als der Vorkaufsfall nicht eingetreten und das Vorkaufsrecht nicht entweder erloschen oder eingelöst ist. Damit hätten aber die Parteien ihren Verträgen Bedingungen beigesetzt, die wären sie aufschiebend den Eintritt der Rechtswirksamkeit dauerhaft verhinderten. Ein solches Ergebnis kann verständigen Parteien nicht unterstellt werden, weshalb, selbst wenn man die Bedingung angesichts des einleitenden Halbsatzes („Gegenständlicher Vertrag gilt unter der Bedingung als rechtswirksam geschlossen, daß ...“) als aufschiebend qualifizieren wollte, im Sinne der eingangs dargestellten Rechtsprechung die Umdeutung in eine auflösende Bedingung unerläßlich wäre.

Der Rechtsstandpunkt des Berufungsgerichts, die Klage sei schon deshalb abzuweisen, weil der Kaufvertrag als Titel für das behauptete Eigentum der Klägerin an den Fischereirechten nicht rechtswirksam sei, ist daher verfehlt.

Gemäß § 5 Abs 2 FG hat ein Fischereiberechtigter, der die Absicht hat, sein Koppelfischereirecht zu verkaufen, dieses zunächst allen übrigen an diesem Fischwasser Fischereiberechtigten zum Kauf anzubieten. Die Frist für die Geltendmachung des Kaufrechts beträgt drei Monate, beginnend mit dem Tag der nachweisbaren Verständigung sämtlicher Koppelfischereiberechtigter vom beabsichtigten Verkauf. Wird von einem, mehreren oder der Gesamtheit der Koppelfischereiberechtigten der vollständige Preis, welcher von einem Dritten angeboten wurde, entrichtet, so ist das Fischereirecht auch beim Auftreten dritter Kaufwerber dem oder den Bewerbern aus dem Kreis der Koppelfischereiberechtigten zu verkaufen. Ein Verkauf an einen dritten Bewerber ist in diesem Fall ungültig. Gemäß § 1 Abs 3 FG gilt diese Bestimmung für die hier zu beurteilende Übertragung von Miteigentumsrechten sinngemäß.

Zum Beginn des Fristenlaufs ist vorerst auf die ständige Rechtsprechung zu den §§ 1072, 1075 ABGB zu verweisen, ohne gehörige Anbietung werde der Fristenlauf nicht in Gang gesetzt, und zwar auch dann nicht, wenn der Berechtigte in glaubhafter Weise eindeutige Kenntnis vom Kauf mit dem Dritten erlangt. Das Anbot an den Vorkaufsberechtigten zur Einlösung ist nur dann wirksam, wenn ein bindender Antrag eines Dritten vorliegt. Diese Voraussetzung hat der Anbotsverpflichtete zu erweisen. Das Verkaufsangebot des Verpflichteten an den Dritten allein reicht nicht aus, um den Vorkaufsfall auszulösen (SZ 16/167; EvBl 1967/87; SZ 54/180; EvBl 1986/148). Das Einlösungsanbot muß dem Berechtigten die Information bieten, die er benötigt, um von seinem Einlösungsrecht Gebrauch machen zu können. Es hat daher unter Angabe des vollständigen Vertragsinhalts mit allen Nebenbedingungen zu erfolgen, widrigenfalls die Frist für die Einlösung nicht zu laufen beginnt (SZ 24/95; 5 Ob 39/95; Aicher in Rummel ABGB 2 Rz 24 zu § 1072).

Das Schreiben der Tochter des verstorbenen Rechtsanwalts vom 20. 7. 1995 konnte daher die Einlösungsfrist schon deshalb nicht in Gang setzen, weil eine Bindung der Klägerin noch nicht gegeben war, sondern erst die Übersendung eines Anbots durch die Verkäuferin in Aussicht gestellt wurde. Abgesehen davon war die Tochter des verstorbenen Rechtsanwalts im Zeitpunkt der Absendung dieses Schreibens noch nicht Fischereiberechtigte gemäß § 2 FG. Fischereiberechtigter im Sinne dieses Gesetzes ist nämlich nur der Eigentümer eines Fischereirechts. Die vom Eigentum abgesonderten Fischereirechte sind auch in Oberösterreich frei veräußerlich und vererblich (SZ 36/82; 1 Ob 44/81; SZ 70/87). Allerdings stellt sich der Nachlaß vor der Einantwortung nicht als Vermögen der Erben dar. Diese stehen vielmehr dem Nachlaß, selbst wenn ihnen dessen Verwaltung und Benützung übertragen wurde, als einem ihnen fremden Vermögen gegenüber (SZ 48/96; JBl 1989, 172; SZ 63/30; 1 Ob 412/97p). Die Tochter des verstorbenen Rechtsanwalts war daher bis zur Einantwortung am 28. 9. 1995 nicht berechtigt, im eigenen Namen über das Fischereirecht zu verfügen, weil dieses bis dahin dem (ruhenden) Nachlaß zustand.

Soweit den Feststellungen entnommen werden kann, wurde der Beklagten der Kaufvertrag mit der Klägerin von der Tochter des verstorbenen Rechtsanwalts erstmals am 30. 10. 1995 übermittelt. In Anbetracht des unstrittigen Datums des Vertragsabschlusses am 11. 12. 1995 kann es sich dabei entgegen den mißverständlichen Feststellungen des Erstgerichts jedoch nicht um den abgeschlossenen Kaufvertrag, sondern lediglich einen Vertragsentwurf gehandelt haben, wie sich dies auch aus dem letzten Halbsatz des Schreibens vom 30. 10. 1995 Beilage H („... Da ich gedenke, die Verkaufsformalitäten noch diese Woche abzuwickeln...“) ergibt. Im fortgesetzten Verfahren werden Feststellungen darüber zu treffen sein, ob im Zeitpunkt der Abfertigung dieses Schreibens die Klägerin bereits an den Kaufvertrag gebunden war oder verneinendenfalls wann eine derartige Bindung eintrat. Allerdings läßt sich schon jetzt sagen, daß nach den vom Erstgericht getroffenen Feststellungen eine wirksame Einlösungsaufforderung vor dem Zugang des Schreibens vom 30. 10. 1995 jedenfalls noch nicht gegeben war.

Was nun die weitere Frage betrifft, ob vom Vorkaufsberechtigten in der dreimonatigen Frist des § 5 Abs 2 FG lediglich die Bereitschaft zur Einlösung erklärt oder auch der vollständige Kaufpreis entrichtet werden muß, ist wieder auf die Rechtsprechung zu den Bestimmungen des ABGB über das Vorkaufsrecht zurückzugreifen. Gemäß § 1075 ABGB muß der Berechtigte bewegliche Sachen binnen 24 Stunden, unbewegliche aber binnen 30 Tagen, nach der geschehenen Anbietung, wirklich einlösen. Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung genügt für die „wirkliche Einlösung“ nicht eine bloße fristgerechte Ausübungserklärung (wenngleich auch sie erforderlich ist), sondern es muß die fristgerechte Leistung des Kaufpreises, den der Drittkäufer zu leisten hätte, bzw ein fristgerechtes reales Zahlungsangebot erfolgen (SZ 55/121; SZ 56/25; SZ 58/93; Aicher in Rummel ABGB 2 § 1075 Rz 1). Stellt man nun in Rechnung, daß § 5 Abs 2 FG eine wesentlich längere Frist als § 1075 ABGB vorsieht und der von der Rechtsprechung hervorgehobene Zweck der zuletzt genannten Bestimmung, den Verpflichteten davor zu schützen, daß ihn die Ausübungserklärung eines zahlungsunfähigen Berechtigten um einen leistungsfähigen (Dritt )Käufer bringt, wohl auch für den Kauf von Fischereirechten gilt, so ist diese unklare Bestimmung dahin auszulegen, daß nicht nur die Einlösungserklärung, sondern auch der vom Dritten gebotene Kaufpreis innerhalb der vom Gesetz normierten Frist von drei Monaten zu bezahlen oder zumindest sicherzustellen ist.

Die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen über die jedenfalls innerhalb der Dreimonatsfrist liegenden Zahlungstermine wurden in der Berufung auch deshalb bekämpft, weil das Erstgericht dazu angebotene Zeugenbeweise nicht aufgenommen habe. Ebenso rügte die klagende Partei in der Berufung, daß ihr weiteres Vorbringen im Verfahren, die gesetzliche Zahlungsfrist sei einvernehmlich verkürzt und die Überweisung der Anzahlung bis spätestens 31. 10. 1995 vereinbart worden, vom Erstgericht übergangen worden und die Vernehmung dafür angebotener Zeugen unterblieben sei. Dieses Rechtsmittelvorbringen hat das Berufungsgericht wenngleich es das Vorliegen der behaupteten Mangelhaftigkeit grundsätzlich bejahte aufgrund seiner unrichtigen Rechtsansicht nicht weiter behandelt. Dazu ist zu erwägen:

Die Bestimmung des § 1075 ABGB ist dispositiv. Die dort genannten Fristen sind daher durch Parteienabrede änderbar ( Aicher aaO Rz 12 mwH). Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, daß die mehrfach zitierte Bestimmung des § 5 Abs 2 FG anders zu verstehen und daher der Disposition der Parteien entzogen wäre. Es können daher Vorkaufsberechtigter und verpflichteter auch für diesen Bereich Abreden treffen wie etwa jene, daß die Zahlung in kürzerer als der gesetzlichen Frist zu erfolgen habe.

Das Vorbringen der Klägerin ist daher für den Ausgang des Verfahrens relevant, weshalb das Unterlassen der Vernehmung der auch für dieses Beweisthema angebotenen Zeugen eine Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens begründet, die vom Berufungsgericht zu Unrecht nicht wahrgenommen wurde. Der Revision ist daher im Sinne einer Aufhebung der Entscheidung der Vorinstanzen Folge zu geben. Die Zurückverweisung der Rechtssache an das Erstgericht (und nicht an das Berufungsgericht) ist wegen des Vorliegens primärer Verfahrensmängel sowie darüber hinaus vorzunehmender Verfahrensergänzungen zweckmäßig.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 52 Abs 1 ZPO.