1Ob135/12b – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon. Prof. Dr. Sailer als Vorsitzenden sowie die Hofräte Univ. Prof. Dr. Bydlinski, Dr. Grohmann, Mag. Wurzer und Mag. Dr. Wurdinger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Landeshauptstadt Linz, Linz, Hauptstraße 1 5, vertreten durch Mag. Dr. Wolfgang Stütz, Rechtsanwalt in Linz, gegen die beklagte Partei S***** GmbH, *****, vertreten durch Diwok Hermann Petsche Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen 28.764 EUR sA, über die Rekurse beider Parteien gegen den Beschluss des Handelsgerichts Wien als Berufungsgericht vom 21. Februar 2012, GZ 1 R 7/12v 51, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts für Handelssachen Wien vom 23. September 2011, GZ 2 C 773/09d 47, als nichtig aufgehoben und die Klage zurückgewiesen wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

I. Dem Rekurs der klagenden Partei wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 1.342,80 EUR (darin enthalten 223,80 EUR USt) bestimmten Kosten ihrer Rekursbeantwortung zu ersetzen.

II. Der Rekurs der beklagten Partei wird zurückgewiesen.

Die klagende Partei hat die Kosten ihrer Rekursbeantwortung selbst zu tragen.

Begründung:

Die Beklagte errichtet Aufzugsanlagen und übernimmt es im Rahmen von Betreuungs und Wartungsverträgen gegenüber ihren Kunden, nach Einlangen eines Notrufs mittels Notruftaste in den Aufzügen eine „Notbefreiung“ durchzuführen. Der Alarm aus einem Aufzug läuft über die Einsatzzentrale der Beklagten in Wien auf einen eigenen PC, worauf Einsatzort und spezifische technische Details der Anlage aufscheinen. Wenn die Befreiung durch die Beklagte selbst zB durch Direktkontakt mit dem Eingeschlossenen oder durch einen eigenen Monteur nicht möglich ist, wird die Feuerwehr verständigt. In Linz wird von der Beklagten generell, weil eine Vollabdeckung durch eigene Monteure nicht möglich ist, bei Alarm die Feuerwehr der Stadt Linz verständigt. Dies erfolgt per Telefon in die Einsatzzentrale der Feuerwehr der Stadt Linz.

Die Feuerwehr der Stadt Linz führte im ersten Halbjahr 2008 34 Einsätze zur „Notbefreiung“ von eingeschlossenen Personen in von der Beklagten betreuten Aufzügen durch. Dafür verrechnete die Feuerwehr der Beklagten pro Einsatz 846 EUR, insgesamt somit 28.764 EUR.

Die Klägerin begehrte die Zahlung dieses Betrags für die getätigten Einsätze der Feuerwehr der Stadt Linz im Jahr 2008 zur Befreiung von im Stadtgebiet in Liften eingeschlossenen Personen aus von der Beklagten aufgrund von Wartungsvereinbarungen mit Hauseigentümern betreuten Aufzügen. Sie verneinte zwar zunächst das Bestehen eines Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien, stützte sich dann aber auf ein Anerkenntnis sowie ein Vertragsverhältnis mit der Beklagten und hilfsweise auf Geschäftsführung ohne Auftrag. Die Feuerwehr der Stadt Linz sei über Auftrag der Beklagten tätig geworden, indem diese die Feuerwehr mit der Befreiung der eingeschlossenen Personen im Aufzug beauftragt habe. Dadurch entstehe ein Vertragsverhältnis zwischen dem „Liftunternehmen“ und der Feuerwehr der Stadt Linz. Die Feuerwehr sei eine Einrichtung der Gemeinde und handle als deren Hilfs bzw Vollzugsorgan.

Die Beklagte wendete insbesondere die fehlende Aktivlegitimation der Klägerin im Hinblick darauf ein, dass die Feuerwehr der Stadt Linz eine Körperschaft öffentlichen Rechts sei und Rechtspersönlichkeit besitze, und bestritt eine Rechtsgrundlage für die Forderung der Klägerin. Zudem seien die begehrten Kosten nicht angemessen.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Die Klägerin sei für die Geltendmachung der begehrten Kosten nicht aktiv legitimiert. Gemäß § 3 Abs 1 Oö Feuerwehrgesetz (kurz: Oö FWG) sei die Feuerwehr der Stadt Linz eine Körperschaft öffentlichen Rechts und besitze Rechtspersönlichkeit; dementsprechend habe sie für ihre Einsätze selbständig im eigenen Namen Rechnungen an die Beklagte gelegt. Dies entspreche auch § 6 Abs 1 Oö FWG. Jeder Einsatz, der nicht vorsätzlich oder grob fahrlässig veranlasst worden sei, der nicht in der Bekämpfung oder Abwehr von Bränden oder Elementarereignissen, Unfällen und akuten Notständen erfolge, führe grundsätzlich zum Kostenersatz gegenüber der Feuerwehr. Ein Kostenersatzanspruch der Pflichtbereichsgemeinde (vgl § 5 Abs 1 Oö FWG) werde in diesen Fällen nicht normiert. § 6 der „Gebührenordnung für Dienst und Sachleistungen der Feuerwehr der Stadt Linz“ weise hinsichtlich nicht ausdrücklich genannter Leistungen wie Aufzugsbefreiungen die Einhebung der angemessenen Gebühr der Feuerwehr zu, wozu diese als Körperschaft öffentlichen Rechts auch „befähigt“ sei.

Das Berufungsgericht hob aus Anlass der Berufung der Klägerin das Ersturteil sowie das diesem vorangegangene Verfahren als nichtig auf, wies die Klage zurück und hob die Verfahrenskosten gegenseitig auf. Rechtlich führte es aus, dass die klagsgegenständlichen Einsätze zur Befreiung von Personen aus Liftanlagen ohne Zweifel eine technische Hilfeleistung zur Abwehr von Gefahren und Beeinträchtigungen für Menschen (§ 2 Abs 1 Z 3 Oö FWG) darstellten. Diese Aufgaben würden von den Feuerwehren als Hilfsorgane der Gemeinde im Rahmen hoheitlicher Tätigkeit wahrgenommen. Die Feuerwehr handle bei der Rettung von in Aufzügen eingeschlossenen Personen in Vollziehung des § 2 Abs 1 Z 3 Oö FWG, weil sie insoweit als von der Hoheitsverwaltung in die Pflicht genommen anzusehen sei. Aus der Gesamtschau der Rechtsnormen zum Kostenersatz bei hoheitlichen Feuerwehreinsätzen (§ 6 Abs 1 Oö FWG iVm § 1 Abs 2 lit a der vom Gemeinderat der Klägerin am 22. 1. 2004 beschlossenen „Gebührenordnung für Dienst und Sachleistungen der Feuerwehr der Stadt Linz“) ergebe sich, dass es sich bei dieser „Gebührenordnung“ um eine öffentlich rechtliche Abgabe handle, die für unmittelbar in Anspruch genommene (im Rahmen der Hoheitsverwaltung erbrachte) Leistungen der Feuerwehr im Verwaltungsweg festzusetzen sei. Hinsichtlich der hier erfolgten Geltendmachung derartiger Gebühren auf dem Zivilrechtsweg liege Unzulässigkeit des Rechtswegs vor. Der Behörde stehe es nicht frei, ihre im Rahmen der Hoheitsverwaltung übertragenen Aufgaben im Wege der Privatwirtschaftsverwaltung zu erfüllen. Den Parteien sei mangels ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung über die Einhebung des im Oö FWG geregelten Kostenersatzes im Verwaltungsweg kein Verschulden im Sinn des § 51 Abs 1 ZPO anzulasten, sodass die Kosten des Verfahrens gemäß § 51 Abs 3 (gemeint: Abs 2) ZPO gegenseitig aufzuheben seien.

Gegen diesen Beschluss richten sich die Rekurse beider Parteien wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit einem Aufhebungsantrag. Hilfsweise stellt die Klägerin einen Abänderungsantrag und die Beklagte einen Kostenersatzantrag.

In den Rekursbeantwortungen schließen sich die Parteien im Wesentlichen den Ausführungen im Rechtsmittel der jeweiligen Rekursgegnerin an.

Der Rekurs der Klägerin ist nicht berechtigt, jener der Beklagten ist unzulässig.

I. Zum Rekurs der Klägerin:

1. Für den Fall, dass das Berufungsgericht wie hier unter Nichtigerklärung des erstinstanzlichen Verfahrens und des Urteils die Klage zurückweist, ist sein Beschluss nach § 519 Abs 1 ZPO jedenfalls, also unabhängig vom Streitwert und vom Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage, anfechtbar (RIS Justiz RS0043861; RS0043882 [T6, T11]; RS0043886 [T1, T3]; Kodek in Rechberger ³ § 519 Rz 8 iVm Rz 1).

2. Für die Zulässigkeit des Rechtswegs ist in erster Linie der Wortlaut des Klagebegehrens und darüber hinaus der Klagssachverhalt (die Klagsbehauptungen) unabhängig von der rechtlichen Beurteilung durch die Klägerin (6 Ob 63/09x mwN) maßgebend. Es kommt auf die Natur, das Wesen des geltend gemachten Anspruchs an. Danach ist zu beurteilen, ob ein privatrechtlicher Anspruch im Sinn des § 1 JN erhoben wurde, über den die Zivilgerichte zu entscheiden haben (stRsp: RIS Justiz RS0045584; RS0045718; RS0005896; Mayr in Rechberger ³ Vor § 1 JN Rz 6). Unerheblich ist, ob der behauptete Anspruch berechtigt ist, weil hierüber erst in der Sachentscheidung abzusprechen ist (RIS Justiz RS0045718 [T9, T12]; RS0045491).

3. Das Oö Aufzugsgesetz 1998, LGBl 1998/69, regelt die Errichtung und den Betrieb von örtlich gebundenen Aufzügen, Fahrtreppen und Fahrsteigen in Oberösterreich (§ 1 Abs 1), sofern diese unter anderem nicht dem gewerblichen Betriebsanlagenrecht oder dem Bundesgesetz über die Verkehrs Arbeitsinspektion unterliegen (§ 1 Abs 2 Z 1 lit a und b). Nach § 12 Abs 1 Oö Aufzugsgesetz 1998 (idF vor der Novelle LGBl 2009/91) hat der Aufzugseigentümer für die regelmäßige Kontrolle der Betriebssicherheit und die Wartung des Aufzugs sowie für die ehestmögliche Befreiung von Personen vorzusorgen, die im Fall einer Betriebsstörung im Fahrkorb (idgF: Lastträger) eingeschlossen sind. Mit der Betreuung sind entweder geeignete Personen (Aufzugswärter) oder geeignete Unternehmen (Betreuungsunternehmen) zu beauftragen. Bei der Beklagten handelt es sich nach den Feststellungen um ein solches Betreuungsunternehmen. Nach § 7 Abs 4 iVm Abs 2 der im maßgeblichen Zeitraum anzuwendenden Oö Aufzugsverordnung 1999, LGBl 1999/16, kann die Befreiung allenfalls im Fahrkorb eingeschlossener Personen unter bestimmten Voraussetzungen einem Betreuungsunternehmen übertragen werden, das der Anforderung entspricht, dass mit der Befreiung längstens 30 Minuten nach dem Notruf begonnen werden kann.

Die zu den Zeiten der erfolgten Einsätze ebenfalls anzuwendende Aufzüge Sicherheitsverordnung 1996, BGBl 1996/780, regelte im III. Abschnitt den Einbau, die Inbetriebnahme, die Wartung und die Prüfung von Aufzügen in gewerblichen Betriebsanlagen und in Betriebsstätten, die dem Bundesgesetz über die Verkehrs Arbeitsinspektion unterliegen (§ 1 Abs 2). Gemäß § 23 Abs 1 Aufzüge SicherheitsV 1996 kann die Bestellung von Aufzugswärtern entfallen, wenn mit der Betreuung des Aufzugs ein Unternehmen beauftragt wird, wobei bestimmte Voraussetzungen gegeben sein müssen. Nach § 23 Abs 3 Z 5 dieser Verordnung ist sicherzustellen, dass die Zeit von der Notrufabgabe bis zum Eintreffen des Hilfeleistenden an der Anlage 30 Minuten nicht überschreitet.

4. Gemäß § 47 Oö Feuerwehrgesetz, LGBl 1996/111 idgF (kurz: Oö FWG), sind die in diesem Landesgesetz geregelten Aufgaben der Gemeinde solche des eigenen Wirkungsbereichs, wobei es sich um Zuständigkeiten handelt, die den Gemeinden durch Gesetz übertragen sind ( Sommer , Erwerb eines Feuerwehrfahrzeugs durch eine Gemeinde, RFG 2006/41). Die Gemeinde ist bei der Besorgung dieser Aufgaben gesetzesgebunden, aber weisungsfrei. Die Städte mit eigenem Statut wie die Klägerin haben bei der Besorgung der Aufgaben des eigenen Wirkungsbereichs der Gemeinde die für sie geltenden Statuten zu beachten ( Neuhofer/Zeilmayr , Feuerpolizei und Feuerwehr in Oberösterreich [1999] 11).

§ 1 Abs 2 Z 1 Oö FWG definiert als Einsatz die Erfüllung der Aufgaben gemäß § 2 Abs 1 Oö FWG. Wenn Feuerwehren die darin näher umschriebenen Tätigkeiten erfüllen, befinden sie sich demnach im Einsatz (AB 851/1996 BlgOöLT 24. GP 3; abgedruckt in Neuhofer/Zeilmayr aaO 234). Zu den Aufgaben der Feuerwehren zählen nach § 2 Abs 1 Z 3 leg cit auch technische Hilfeleistungen, insbesondere Rettungs und Hilfsmaßnahmen zur Vermeidung und Abwehr von Gefahren und Beeinträchtigungen für Menschen, Tiere und Sachen sowie für die Umwelt, soweit es sich nicht ausschließlich um Hilfeleistungen im Rahmen der Sicherheitsverwaltung gemäß § 2 Abs 2 des Sicherheitspolizeigesetzes handelt (technische Hilfsdienste). Bei Einsätzen nach § 2 Abs 1 Z 3 Oö FWG handeln die Feuerwehren in Erfüllung ihrer gesetzlichen (öffentlichen) Aufgaben und damit in Vollziehung der Gesetze (vgl 1 Ob 27/77; 1 Ob 35/87 = SZ 60/236).

In Abgrenzung zu diesen hoheitlichen Aufgaben (vgl AB 851/1996 BlgOöLT 24. GP 6; abgedruckt in Neuhofer/Zeilmayr aaO 240) kann jede Feuerwehr gemäß § 2 Abs 3 zweiter Satz Oö FWG technische oder persönliche Leistungen erbringen, für die sie ihrer Ausrüstung und dem Ausbildungsstand ihrer Mitglieder nach geeignet ist. Die Erbringung dieser technischen und persönlichen Leistungen durch Feuerwehren erfolgt auf freiwilliger Basis. Die Rechtsbeziehungen zwischen der Feuerwehr und dem Leistungsempfänger sind zivilrechtlicher Natur ( Neuhofer/Zeilmayr aaO § 2 Oö FWG Rz 15). Die Feuerwehren übernehmen in diesem Rahmen privatwirtschaftliche Tätigkeiten (AB aaO 6; abgedruckt in Neuhofer/Zeilmayr aaO 240).

Gemäß § 3 Abs 1 Oö FWG sind die im Feuerwehrbuch eingetragenen Feuerwehren Körperschaften öffentlichen Rechts und besitzen Rechtspersönlichkeit. Die Berufsfeuerwehren wie unstrittig die Feuerwehr der Stadt Linz sind zugleich Einrichtungen der Gemeinde. Im Einsatz werden die Feuerwehren gemäß § 3 Abs 2 Z 1 Oö FWG als Hilfsorgane der Behörde tätig, wobei dies grundsätzlich bei Ereignissen von örtlicher Bedeutung der Bürgermeister der Gemeinde ist, in der der Einsatz stattfindet.

§ 6 Oö FWG regelt den Kostenersatz für die Inanspruchnahme der Feuerwehr, lässt aber anders als etwa § 65 Nö Feuerwehrgesetz offen, ob dieser im Verwaltungsweg oder im Zivilrechtsweg geltend zu machen ist. Nach § 6 Abs 1 Oö FWG hat soweit gesetzlich nichts anderes festgelegt ist jeder, der die Feuerwehr in seinem Interesse in Anspruch nimmt, der Feuerwehr die dadurch entstehenden Kosten zu ersetzen, es sei denn, die Inanspruchnahme erfolgt bei Bränden, zur Abwendung von Brandgefahr oder bei Elementarereignissen, Unfällen und akuten Notständen zur Rettung von Menschen und Tieren. Nach den Gesetzesmaterialien (AB aaO 9; abgedruckt in Neuhofer/Zeilmayr aaO 258) „stellt“ § 6 Abs 1 Oö FWG „klar“, dass die Feuerwehren „Tarife“ für ihre Dienste verlangen können, sofern sie nicht im Zusammenhang mit den in dieser Bestimmung abschließend aufgezählten Einsätzen stehen. Neuhofer/Zeilmayr (aaO § 6 Oö FWG Rz 1 und 4) verweisen darauf, dass bei der Vorschreibung eines Kostenersatzes, bezogen auf den jeweiligen Anlass /Einsatzfall, vorerst zu prüfen ist, aufgrund welcher Rechtsvorschrift Zivilrecht oder öffentliches Recht der Einsatz erfolgt ist und ob nach dem anzuwendenden Materiengesetz überhaupt ein Ersatzanspruch besteht. Im Zusammenhang mit den Einsätzen gemäß § 2 Abs 3 Oö FWG (privatwirtschaftliche Tätigkeiten der Feuerwehren außerhalb ihrer hoheitlichen Aufgaben) halten sie fest, dass im Besonderen das ABGB (ua Normen über Werkvertrag, Geschäftsführung ohne Auftrag [im Notfalle], Verwendung einer Sache zum Nutzen des anderen) Anwendung findet.

Der Gemeinderat der Klägerin hat am 22. Jänner 2004 eine „Gebührenordnung für Dienst und Sachleistungen der Feuerwehr der Stadt Linz“ beschlossen (kurz: Gebührenordnung) und in deren Amtsblatt (Nr 2 vom 26. 1. 2004) kundgemacht. Nach § 1 Abs 1 dieser Gebührenordnung ist für die im Abs 2 genannten Leistungen der Feuerwehr der Stadt Linz eine Gebühr zu entrichten. Nach § 1 Abs 2 lit a der Gebührenordnung sind Gegenstand der Gebühr alle Dienst und Sachleistungen, die von wem immer innerhalb oder außerhalb des Stadtgebiets in Anspruch genommen werden; es sei denn, dass sie im Zuge von Einsätzen erbracht werden, zu denen die Feuerwehr aufgrund öffentlich rechtlicher Bestimmungen verpflichtet ist, und nach diesen Rechtsvorschriften ein Kostenersatz nicht vorgesehen ist (sublit aa), dass Personal und Geräte nicht zum Einsatz gekommen sind oder kommen konnten, außer die Anforderung der Feuerwehr erfolgte mutwillig (sublit ab), (oder) bei falschem Alarm, wenn dieser unbeabsichtigt war, jedoch nicht bei Brandmelderalarmierung (sublit ac).

5. Die Klägerin, welche die Feuerwehr der Stadt Linz „als Hilfs bzw Vollzugsorgan der Gemeinde“ bezeichnet, stützte den Klagsanspruch auf ein Vertragsverhältnis zwischen ihr und der Beklagten. Die Beklagte habe sie im Zusammenhang mit sogenannten „Notrufbefreiungen“ mit der Befreiung der eingeschlossenen Personen im Aufzug beauftragt. Hilfsweise gründete sie ihren Anspruch auf Geschäftsführung ohne Auftrag (§ 1035 f ABGB), worauf sie in der Revision nicht mehr eingeht. Ebenso ist das im erstinstanzlichen Verfahren behauptete Anerkenntnis im Revisionsverfahren kein Thema. Auf die beiden zuletzt genannten Anspruchsgrundlagen ist daher nicht weiter einzugehen.

Die Befreiung von Personen aus Aufzügen zählt als technischer Hilfsdienst gemäß § 2 Abs 1 Z 3 Oö FWG zu den Aufgaben der Feuerwehren. Durch diese technische Hilfeleistung werden, wenn schon nicht Rettungs , so doch Hilfsmaßnahmen zur Vermeidung und Abwehr von Gefahren und Beeinträchtigungen für Menschen gesetzt. Übernimmt daher die Feuerwehr der Stadt Linz diese gesetzlich umschriebene Tätigkeit, befindet sie sich gemäß § 1 Abs 2 Z 1 Oö FWG im Einsatz und erfüllt ihre hoheitlichen Aufgaben. Sie ist dabei als Hilfsorgan der Behörde tätig (§ 3 Abs 2 Oö FWG). Da die Feuerwehr bei der Erfüllung der gesetzlich normierten Aufgabe hoheitlich handelt, bleibt für die Erbringung von technischen oder persönlichen Leistungen im Sinn des § 2 Abs 3 zweiter Satz Oö FWG (im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung) kein Raum. Die Feuerwehr handelt wie das Berufungsgericht zutreffend ausführte bei der Rettung von in Aufzügen eingeschlossenen Personen in Vollziehung eines Gesetzes. Zwar besteht gemäß § 12 Abs 5 Oö FWG kein Rechtsanspruch einzelner Personen gegenüber der Feuerwehr auf Erfüllung der Einsatzpflicht, kommt sie dieser aber nach, handelt sie im Rahmen der Hoheitsverwaltung. Dass die Beklagte in der Diktion der Klägerin die Feuerwehr der Stadt Linz mit der Befreiung eingeschlossener Personen „beauftragte“ bzw nach den erstgerichtlichen Feststellungen diese von der Beklagten verständigt wurde, ändert daher an dieser Beurteilung nichts.

Richtig ist, dass eine (Orts )Gemeinde wie die klagende Stadt nach Art 116 Abs 2 B VG Privatrechtsfähigkeit besitzt. Entgegen der Auffassung der Klägerin steht es ihr aber in dem der Hoheitsverwaltung zuzuordnenden Bereich des Einsatzes der Feuerwehr nicht frei, im Verhältnis zur Beklagten zwischen den Instrumenten der Hoheitsverwaltung und der Privatwirtschaftsverwaltung zu wählen. Insbesondere setzt das Institut des verwaltungsrechtlichen Vertrags die bindende vertragliche Regelung von sonst hoheitlich zu besorgenden Aufgaben nach dem Legalititätsprinzip des Art 18 B VG eine ausdrücklich gesetzliche Ermächtigung voraus (2 Ob 80/06p; 6 Ob 63/09x), welche sich den Bestimmungen des Oö FWG jedenfalls im Verhältnis zu einem „Aufzugs Betreuungsunternehmen“ nicht entnehmen lässt.

Damit hat es aber dabei zu bleiben, dass die Klägerin, welche die Aufgaben nach dem Oö FWG gemäß § 47 im eigenen Wirkungsbereich zu besorgen hat, den Kostenersatz für die von der Feuerwehr der Stadt Linz als ihre Einrichtung, die zudem im Einsatz als Hilfsorgan der Behörde tätig ist, im Rahmen der gesetzlichen Verpflichtung zu technischen Hilfsdiensten erbrachten Aufgaben mit Bescheid der Beklagten vorzuschreiben hat. Grundlage für den Kostenersatz für den hoheitlichen Feuerwehreinsatz zur Befreiung von Personen aus Aufzügen sind demnach § 47 und § 6 Oö FWG iVm der vom Gemeinderat der Klägerin erlassenen Gebührenordnung. Zu dieser ist darauf zu verweisen, dass die Gemeinden gemäß § 15 Abs 3 Z 4 Finanzausgleichsgesetz 2008 ermächtigt sind, durch Beschluss der Gemeindevertretung Gebühren für die Benützung von Gemeindeeinrichtungen und anlagen, die für Zwecke der öffentlichen Verwaltung betrieben werden, auszuschreiben. Die Berufsfeuerwehr ist gemäß § 3 Abs 1 Oö FWG eine solche Einrichtung der Gemeinde. Bei der Gebühr nach der Gebührenordnung der Klägerin handelt es sich wie das Berufungsgericht zutreffend ausführte demnach um eine Abgabe, die für die hier strittigen Leistungen der Feuerwehr gegenüber der Beklagten - bei Vorliegen der Voraussetzungen über den Kostenersatz nach § 6 Oö FWG mit Bescheid im Verwaltungsweg vorzuschreiben ist.

Hinsichtlich der Geltendmachung dieser Gebühr durch die Klägerin aufgrund behaupteter vertraglicher Vereinbarung mit der Beklagten liegt daher Unzulässigkeit des Zivilrechtswegs vor.

Dieser Beurteilung steht die zur früheren Oö Feuerpolizeiordnung ergangene Entscheidung 6 Ob 615/93 nicht entgegen, in der ein privatrechtlicher Vertrag zwischen dem Bund und einer freiwilligen Feuerwehr über deren Überwachungsleistungen zu beurteilen war. In diesem Verfahren wurde die Prozesseinrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs bereits vom Erstgericht rechtskräftig verworfen, im Revisionsverfahren war somit von der Zulässigkeit des Rechtswegs auszugehen (Letzteres galt auch für die Entscheidung 2 Ob 44/76 = SZ 49/115: Einsatz der Feuerwehr zur Beseitigung der durch einen Verkehrsunfall geschaffenen Gefahr).

6. Die Entscheidung des Berufungsgerichts erweist sich damit als rechtsrichtig, weshalb dem Rekurs der Klägerin ein Erfolg zu versagen ist.

Die Kostenentscheidung beruht insoweit auf §§ 50, 41 ZPO.

II. Zum Rekurs der Beklagten:

Erwirkte die Beklagte in erster Instanz eine Sachentscheidung zu ihren Gunsten, so ist sie nach der Rechtsprechung (RIS Justiz RS0041758; abweichend RS0043925) durch einen Beschluss zweiter Instanz auf Zurückweisung der Klage aus formellen Gründen grundsätzlich beschwert. Nach Rechtsprechung (3 Ob 53/86; 1 Ob 146/98x; 5 Ob 64/06g) und Lehre ( Zechner in Fasching/Konecny ² Vor §§ 514 ff ZPO Rz 73 und 74; Kodek in Rechberger ³ Vor § 461 ZPO Rz 10) ist eine Beschwer der Beklagten aber dann zu verneinen, wenn die Klage aus einem Grund zurückgewiesen wurde, welcher der neuerlichen Einbringung einer gleichlautenden Klage entgegensteht.

Die angefochtene Entscheidung beeinträchtigt die materielle Rechtsstellung der Beklagten nicht, weil die Klägerin die geltend gemachten Einsatzkosten der Feuerwehr im Zivilrechtsweg nicht mehr durchsetzen kann. Die Argumentation der Beklagten, aufgrund des bekämpften Beschlusses drohe ihr trotz zwischenzeitiger Verjährung die Geltendmachung der „streitgegenständlichen Ansprüche“ durch die Klägerin auf dem öffentlich rechtlichen Rechtsweg, begründet nicht ihre materielle Beschwer im zivilgerichtlichen Verfahren. Die Einbringung einer neuerlichen Klage kann infolge der Bindungswirkung der vorliegenden Entscheidung nicht zur Erzwingung einer meritorischen Prüfung des geltend gemachten Anspruchs führen.

Das Rechtsmittel der Beklagten richtet sich ausdrücklich auch gegen die zweitinstanzliche Kostenentscheidung. Rekurse gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts über den Kostenpunkt sind aber grundsätzlich und ausnahmslos unzulässig (stRsp; RIS Justiz RS0044233; RS0053407; RS0110033), was zu deren Zurückweisung führen muss.

Die Klägerin hat die Kosten ihrer Rekursbeantwortung gemäß §§ 50, 40 ZPO selbst zu tragen, weil sie auf die Unzulässigkeit des Rekurses der Beklagten nicht hinwies (5 Ob 64/06g).