Das Oberlandesgericht Graz hat als Berufungsgericht durch den Richter Mag. Tanczos (Vorsitz) und die Richterinnen Dr. in Steindl-Neumayr und Mag. a Binder in der Rechtssache der klagenden Partei A* GesmbH , FN **, **, vertreten durch die Held Berdnik Astner&Partner Rechtsanwälte GmbH in Klagenfurt am Wörthersee, wider die beklagte Partei B* GmbH , FN **, **, vertreten durch Dr. Christoph Reitmann, LL.M., Rechtsanwalt in Klagenfurt am Wörthersee, wegen EUR 36.887,41 samt Anhang , über die Berufung der beklagten Partei (Berufungsinteresse: EUR 36.887,41) gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt vom 06.04.2025, ** - 32, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird teilweise Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert , dass es lautet:
„ 1. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen EUR 23.287,17 samt 4 % Zinsen p.a. seit 04.04.2023 zu zahlen sowie die mit EUR 4.465,48 (darin EUR 608,51 USt und EUR 814,41 USt-freie Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz zu ersetzen.
2. Das Klagemehrbegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei weitere EUR 13.600,24 samt 4 % Zinsen seit 04.04.2023 zu zahlen, wird abgewiesen . “
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 952,80 (darin EUR 158,80 USt ) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 1.041,18 (USt-freie Barauslagen) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig .
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin betreibt den Flughafen **. Sie nahm am 24.09.2019 ein Angebot der Beklagten zur Lieferung und Installation einer USV-Anlage („Unterbrechungsfreie Stromversorgungsanlage“), die der Sicherstellung der Flugfeldbefeuerung/-beleuchtung dient, gegen Zahlung von EUR 51.882,31 brutto im Rahmen eines größeren Gesamtauftrags an. Die Übergabe der gelieferten und installierten Anlage von der Beklagten an die Klägerin erfolgte am 30.11.2020. Beginnend mit diesem Zeitpunkt wurde eine Gewährleistungsfrist von drei Jahren vereinbart. Die Herstellerin der USV-Anlage ist die C* GmbH, von der die Beklagte die USV-Anlage zukaufte. Die C* GmbH wurde von der Klägerin in weiterer Folge mit der laufenden technischen Überprüfung der USV-Anlage beauftragt.
Gegenstand des Verfahrens sind Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche der Klägerin, die sie auf die Mangelhaftigkeit der ihr von der Beklagten gelieferten und installierten USV-Anlage stützt.
Basis für den Auftrag der Beklagten war ihr Angebot vom 23.08.2019. Es beinhaltete eine Vielzahl von Angebotspositionen, unter anderem die Lieferung und Installation einer 300 kVA USV-Anlage inklusive der dazugehörenden Bauteile. Beim darauf folgenden Bietergespräch vereinbarten die Parteien für alle Leistungen abweichend vom Angebot eine Gewährleistungsfrist von drei Jahren, einen Sondernachlass von 3 % auf den Angebotspreis von gesamt EUR 423.927,80 (brutto) sowie einen 3 %igen Skonto. Die Auswahl der Herstellerin der USV-Anlage traf die Beklagte, um ihre Leistung gegenüber der Klägerin erbringen zu können.
Die 300 kVA USV-Anlage stand seit der Installation durch die Beklagte bis zu ihrem vorfallsbedingten Austausch durch die Klägerin im Bereich der Station ** des Flughafens **. Sie gehört zur technischen Einrichtung am Flughafen ** und aktiviert sich im Notfall von selbst. Sie wurde seit Übergabe im jährlichen Intervall von der Herstellerin (C* GmbH) über Auftrag der Klägerin ohne Hinzuziehung von Mitarbeitern der Beklagten gewartet. Bei den Wartungsarbeiten, die zuletzt am 14.03.2023 stattfanden, erfolgte zu keiner Zeit ein Eingriff in die Technik der USV-Anlage und es wurden – mit Ausnahme von zwei Lüftern am 28.10.2021 – keine Bauteile ausgetauscht. Im Zusammenhang mit den Wartungsarbeiten wies die C* GmbH auf den Zustand der Anlage und/oder Verschmutzungen hin und reinigte die Anlage, wenn nötig. Fehler der Anlage wurden dabei nicht gemeldet. Die Mitarbeiter der Klägerin führen regelmäßig in der ersten und der dritten Woche eines jeden Monats einen Dieseltest für das Notstromaggregat durch, bei dem ein Stromausfall simuliert wird. Die Tests verliefen in der Vergangenheit stets problemlos. Sämtliche Wartungen wurden von der C* GmbH in dem Stand der Technik entsprechenden zeitlichen Abständen durchgeführt, ebenso wie die im Intervall vorgeschriebenen Anlagentests durch die Mitarbeiter der Klägerin. Äußerliche Einwirkungen erfolgten weder durch die Mitarbeiter der Klägerin noch im Zuge der Wartungsarbeiten durch die C* GmbH. Fremde, nicht zur Anlage gehörende Gegenstände befanden sich nicht im Inneren der Anlage.
Der technisch verantwortliche Mitarbeiter der Klägerin betraute am 04.04.2023 zwei seiner Kollegen mit der Durchführung des routinemäßigen Dieseltests unter Einsatz des Notstromaggregats. Von 10:19:29 bis 10:45:56 Uhr führten sie den Test ohne auftretende Probleme durch. Als sich die Anlage wieder im Normalbetrieb befand, erhielten sie vom technischen Verantwortlichen den Auftrag, die USV-Anlage in das Netzwerk des Flughafens ** einzubinden, damit Störungen aus der Ferne ausgelesen werden können. Diese Einbindung erfolgt durch die Ansteckung eines Cat-5-Kabels zur netzwerktechnischen Anbindung an den Server, damit die Dateninformation der Anlage an diesen übermittelt werden kann. Die Schnittstelle in der Anlage war bereits vorhanden und von der C* GmbH vorkonfiguriert. Die Mitarbeiter der Klägerin öffneten die Bleche zum Einführen in die USV-Anlage, wodurch sie mit einem 10 m-Kabel in den Zwischenboden und anschließend zur USV-Anlage gelangten. In diesem Bereich hatten sie den Rahmen aufzumachen, um die Netzwerkstelle zu erreichen, wo das Kabel einzustecken gewesen wäre. Davor öffneten sie die Schaltschranktüre, während sich die Anlage im Standby-Modus befand. Mit dem Kabel rückten sie entlang des Rahmens voran, das ein Mitarbeiter mit Kabelbindern im sicheren seitlichen Bereich befestigte. Sie hatten etwa 50 % der Verkabelung erledigt, als sie plötzlich einen Lichtbogen und einen „festen Klescher“ vernahmen.
Im Bereich des Eingangshauptschalters der USV-Anlage zeigten sich nach dem Vorfall vom 04.04.2023 deutliche starke Verrußungen, thermische Verformungen und Veränderungen. Es lag ein „Fehler im Inneren der USV-Anlage im Bereich des Eingangshauptschalters“ vor. Das ist der Ein- und Ausschalter der Stromversorgung der gesamten Anlage, der eine hohe Stromleistung zu schalten hat. Es handelt sich bei diesem um ein komplettes System mit einer inneliegenden Schalteinrichtung, worin der Kurzschluss am 04.04.2023 durch einen Überschlag entstand, der daraufhin einen Lichtbogen verursachte. Durch die davon ausgehende thermische Einwirkung des Störlichtbogens wurde die Platine des Geräts zerstört. Was genau im Inneren des Eingangshauptschalters den Kurzschluss auslöste, kann nicht festgestellt werden. Äußere Einflüsse wie übermäßige Verschmutzung durch Staub, andere Fremdkörper, eine Überspannung durch Blitzeinwirkung oder eine Störung im Netzbereich der D* GmbH waren nicht ursächlich für den Defekt und den daraus resultierenden Schaden. Es wurden keine Manipulationen im Zuge der Wartungsarbeiten der C* GmbH oder durch die Mitarbeiter der Klägerin gesetzt und keine anlagenfremden Gegenstände beigefügt, dies auch nicht am 04.04.2023.
Die Anlage hat eine Leistungs-/Lebensdauer von mindestens zehn Jahren. Bei Mangelfreiheit wird der Eingangshauptschalter nicht vor dem Ende der Nutzungsdauer der Anlage defekt. Ein nicht defekter Schalter hält einem wiederholten Aus- und Einschalten über die Lebensdauer einwandfrei stand. Der Schalter war bereits im Zeitpunkt der Übergabe am 30.11.2020 in seinem Inneren fehlerbehaftet, was der Beklagten bei der Ablieferung nicht bekannt und für die Parteien im Zuge der Übergabeuntersuchung nicht erkennbar war. Im Fertigstellungsprotokoll vom 30.11.2020 vermerkten die Parteien die mängelfreie Übergabe der Anlage.
Zu den Aufwendungen der Klägerin:
Der technische Verantwortliche der Klägerin kontaktierte am 04.04.2023 anlässlich des Kurzschlusses die C* GmbH, die eine erste Begutachtung der ausgeschalteten Anlage durchführte. Bedingt durch den Kurzschluss war die Auslesung des Fehlerspeichers nicht möglich. Reparaturen wurden nicht vorgenommen. Es lag ein „Totalschaden“ der Anlage vor, was die C* GmbH dem technischen Verantwortlichen der Klägerin mitteilte. Für ihren Einsatz am 04.04.2023 hatte die Klägerin der C* GmbH EUR 467,04 zu zahlen.
Mit Schreiben vom 25.04.2023 setzte die Klägerin die Beklagte vom Vorfall in Kenntnis und forderte sie auf, „den Mangel“ umgehend zu beheben. Die Beklagte vertrat den Standpunkt, dass es sich nicht um einen Gewährleistungsfall handelte. Die Klägerin forderte die Beklagte mit Schreiben vom 16.05.2023 letztmalig zur umgehenden Behebung des Mangels auf.
Die Klägerin konnte zur Aufrechterhaltung des sicheren Flugbetriebs mit der Behebung des Mangels nicht mehr zuwarten. Am 22.08.2023 beauftragte sie die C* GmbH mit der Demontage der Altanlage sowie mit der Errichtung einer neuen USV-Anlage, die von dieser geliefert wurde. Für die Demontage hatte die Klägerin EUR 7.752,00 zu zahlen. Beim Einbau der neuen USV-Anlage, insbesondere bei der Demontage des Bodengitters und dem Einbau einer neuen provisorischen Unterkonstruktion, waren Mitarbeiter der Klägerin beteiligt. Nach dem Einbau der Neuanlage erfolgten Mitarbeiterschulungen zur Bedienung der Anlage. Diese erfolgten in der Arbeitszeit der Mitarbeiter, die sonst von der Klägerin für die eigentlich bezahlten, wirtschaftlich vorteilhaften Tätigkeiten hätten genutzt werden können. Insgesamt entstanden der Klägerin wegen der defekten Anlage (näher festgestellte) interne Kosten von EUR 5.381,20.
Die Klägerin rief EUR 19.946,36 aus einer ihr von der Beklagten übergebenen Bankgarantie ab, welcher Betrag ihr am 27.11.2023 überwiesen wurde.
Die Klägerinfordert von der Beklagten EUR 36.887,41 samt Zinsen gemäß § 456 UGB und bringt vor, es sei von einem Mangel der Anlage (Anlagendefekt) auszugehen, der zu ihrem Komplettausfall geführt habe. Eine Reparatur der Anlage sei nicht möglich gewesen; es liege ein „Totalschaden“ vor. Das Klagebegehren ergebe sich aus dem „Kaufpreis“ der Altanlage von EUR 51.882,31 unter Anrechnung der bisherigen Nutzung von 30.11.2020 bis 04.04.2023, wobei von einer mittleren technischen und wirtschaftlichen Nutzungsdauer der Anlage von 15 Jahren ausgegangen werde. Sie kürze die Anschaffungskosten aufgrund der Nutzungszeit um 16,67 %, sodass sie EUR 43.233,53 brutto geltend mache. Davon ziehe sie EUR 19.946,36 aus der abgerufenen Bankgarantie ab.
Für die erste Begutachtung der defekten Anlage sowie die Schadensaufnahme der C* GmbH am 04.04.2023 seien ihr Kosten von EUR 467,04 brutto anerlaufen. Zur Sicherung des Flugbetriebs habe sie rasch einen Ersatz für die ausgefallene USV-Anlage beschaffen müssen. Da die Beklagte den Austausch der Anlage verweigerte, habe sie die C* GmbH mit der Demontage der defekten Altanlage beauftragt. Dafür habe sie EUR 7.752,00 brutto bezahlt, welcher Betrag als „Mangelbeseitigungsschaden“ von der Gewährleistung mitumfasst sei. Für den zeitlichen Mehraufwand ihrer Mitarbeiter (für die Einholung/Prüfung von Angeboten für eine Ersatzanlage, beim Austausch und bei der Inbetriebnahme der neuen Anlage sowie bei der Befundaufnahme des Sachverständigen) sei ihr ein Schaden von EUR 5.381,20 netto entstanden.
Die Klagsforderung von EUR 36.887,41 setze sich aus folgenden Ansprüchen zusammen:
Die Beklagte beantragt die Klageabweisung und wendet ein, sie habe die von ihr gelieferte und installierte USV-Anlage nur von der C* GmbH zugekauft. Die C* GmbH sei in weiterer Folge von der Klägerin direkt mit der laufenden technischen Überprüfung beauftragt worden, sodass keiner ihrer Mitarbeiter Kontroll- oder Wartungsarbeiten vornehmen konnte. Sie sei mit Schreiben vom 25.04.2023 erstmals mit einem vermeintlichen Mangel konfrontiert worden. Bis zu diesem Zeitpunkt hätte die Herstellerin der USV-Anlage mindestens drei Überprüfungen durchgeführt, die keinen Hinweis auf eine Mangelhaftigkeit der USV-Anlage lieferten. Es sei nicht nachvollziehbar, wie ein vermeintlich bereits bei Übergabe der USV-Anlage vorhandener Mangel trotz jährlicher Überprüfungen rund 2,5 Jahre unentdeckt geblieben sein und ohne weitere Ursache am 04.04.2023 zu einem „Totalschaden“ der Anlage geführt haben soll. Es sei vielmehr davon auszugehen, dass der Defekt der mangelfrei gelieferten Anlage durch eigenmächtige, unsachgemäße Manipulationen der Mitarbeiter der Klägerin (beim Versuch einer Erweiterung der Fernmeldungen/Fernzugriff durch das Einbinden eines SNMP-Adapters in die EDV-Anlage) verursacht wurde. Eine Abweichung der USV-Anlage vom bedungenen Zustand bzw ein latenter Mangel im Zeitpunkt der Übergabe habe nicht vorgelegen. Es gebe keine Hinweise auf einen gewährleistungsrechtlich relevanten Mangel. Die Klägerin stütze ihren Anspruch auf den Titel der Gewährleistung, mache jedoch Schadenersatzansprüche geltend. Es sei nicht ersichtlich, worin ihr Verschulden liegen solle, selbst wenn ein bei der Übergabe vorhandener Mangel der Anlage mehrere Jahre nach ihrer Lieferung (ihrem Einbau) zutage trete. Die Klägerin habe mit Rücksicht auf die selbst ins Treffen geführte Gesamtnutzungsdauer einer USV-Anlage einen Vorteilsausgleich (Abzug „neu für alt“) hinzunehmen. Für ihr Begehren auf Ersatz der Kosten für den Einsatzbericht der C* GmbH sowie jenen auf Ersatz ihrer internen Kosten, die auch bei Erfüllung des Leistungsbegehrens angefallen wären, mangle es an einer Rechtsgrundlage.
Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht der Klage statt (Punkt 1.) und verpflichtete die Beklagte, der Klägerin die mit EUR 18.543,94 (darin EUR 2.340,43 USt und EUR 4.501,36 Barauslagen) bestimmten Prozesskosten zu ersetzen (Punkt 2.). Es traf neben den eingangs zusammengefasst wiedergegebenen die in den Urteilsseiten 5 bis 12 enthaltenen Feststellungen, auf die das Berufungsgericht verweist. Rechtlich begründete es die Haftung der Beklagten im Wesentlichen wie folgt:
Die Kostenentscheidung stützte das Erstgericht auf § 41 Abs 1 ZPO. Die Einwendungen der Beklagten gegen das Kostenverzeichnis der Klägerin in Bezug auf die Ersatzfähigkeit der mit EUR 1.945,36 verzeichneten Kosten des Privatgutachtens hielt es für nicht berechtigt.
Gegen dieses Urteil und die darin enthaltene Kostenentscheidung richtet sich die aus dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung und im Kostenpunkt erhobene Berufung der Beklagten mit dem auf Klageabweisung gerichteten Abänderungsantrag. Hilfsweise stellt sie einen Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag und beantragt, die Kostenentscheidung dahin abzuändern, dass ihr der Ersatz der Prozesskosten von nur EUR 16.598,58 (darin EUR 2.556,00 Barauslagen) auferlegt wird.
Die Klägerin beantragt in ihrer Berufungsbeantwortung , der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung, über die gemäß § 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung entschieden werden konnte, ist teilweise berechtigt .
A) Zur rechtlichen Qualifikation der geltend gemachten Ansprüche
1. Das Erstgericht ging davon aus, die Klägerin habe ihr Klagebegehren nicht auf sekundäre Gewährleistungsbehelfe gestützt, sondern einen nach § 933a ABGB zu beurteilenden Mangelschaden und nach §§ 1293 ff ABGB zu beurteilende Mangelfolgeschäden geltend macht (zur Abgrenzung siehe RS0054272).
2. Zum Begehren auf (Rück-)Zahlung und/oder Ersatz des Werklohns
2.1. Die Klägerin bestreitet in der Berufungsbeantwortung nicht, den nicht behebbaren „Totalschaden“ der USV-Anlage auch als Mangelschaden geltend gemacht zu haben. Sie meint aber, sie habe sich auf das Gewährleistungsrecht (in Form eines „Preisnachlasses“) und auf das Schadenersatzrecht gestützt. Nach ihrer Ansicht habe das Erstgericht verkannt, dass sie auch die Preisminderung als sekundären Gewährleistungsbehelf geltend gemacht habe.
2.2.Eine mögliche Anspruchsgrundlage für ihr Klagebegehren kann das Schadenersatzrecht, konkret § 933a ABGB, sein. Bei verschuldeten Mängeln kann der Werkbesteller nach § 933a ABGB das Erfüllungsinteresse in Geld entweder in Form des Ersatzes der Mängelbehebungskosten, als Wertdifferenz zwischen dem Wert der Leistung mit und ohne Mangel, oder allenfalls durch Rückerstattung des Werklohns fordern (RS0086353 [T2, T12, T14]). Die Rückerstattung des gesamten Werklohns setzt nach der Rechtsprechung die Unbrauchbarkeit des Werks voraus (1 Ob 109/09z mwN; 3 Ob 183/20p mwN; 9 Ob 14/14w mwN; 7 Ob 23/13b mwN; RS0018607; RS0086353 [T2]). Der Mangelschaden besteht bei der Forderung nach der Rückerstattung des Werklohns darin, dass Entgeltleistungen erbracht wurden, obwohl die Gegenleistung unbrauchbar und damit wertlos ist. Die Entgeltleistungen sind sinnlos bezahlt und damit frustriert (RS0015104 [T1]).
2.3.Für das Begehren auf (Rück-)Zahlung des bereits gezahlten Werklohns besteht grundsätzlich auch im Gewährleistungsrecht eine Rechtsgrundlage. Nach § 932 Abs 4 ABGB in der hier anwendbaren Fassung (BGBl. I Nr. 48/2001) hat der Übernehmer das Recht auf Preisminderung oder, sofern es sich nicht um einen geringfügigen Mangel handelt, das Recht auf Wandlung. Wird die Wandlung berechtigt erklärt, wird der Vertrag dadurch aufgelöst. Die wechselseitige Leistungen sind gemäß § 877 ABGB nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen rückabzuwickeln (RS0018710; RS0016321), was die Rückzahlung des aufgrund des Vertrags geleisteten Entgelts einschließt. Die Preisminderung ermöglicht – bei weiterhin aufrechtem Vertrag – die Herabsetzung des vertraglichen Entgeltanspruchs nach der relativen Berechnungsmethode, um die durch den Mangel gestörte Äquivalenz der wechselseitigen Vertragsleistungen (subjektive Äquivalenz) wiederherzustellen. Sie ist in jenem Verhältnis vorzunehmen, in welchem zur Zeit des Vertragsabschlusses der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand zu dem Wert der mangelhaften Sache gestanden haben würde (RS0018764). In Ausnahmefällen kann die Preisminderung so weit gehen, dass der Entgeltanspruch zur Gänze beseitigt wird. Das ist dann der Fall, wenn das Werk überhaupt wertlos (weil unbrauchbar) ist (RS0018764 [T2]). Auch bei der Gewährleistung kann es daher im Werkvertragsverhältnis zur teilweisen oder gänzlichen Rückzahlung des Werklohns kommen.
2.4. Die Klägerin hat nicht explizit erklärt, ein gewährleistungsrechtliches Gestaltungsrecht (Preisminderung, Wandlung) auszuüben, somit den Werkvertrag nachträglich modifizieren zu wollen. Dass sie mit ihrem Begehren die gewährleistungsrechtliche Wandlung und bereicherungsrechtliche Rückabwicklung des (aus mehreren, vom Mangel nicht betroffenen Leistungen bestehenden) Werkvertrages gemäß § 932 Abs 4 ABGB idF BGBl. I Nr. 48/2001 anstrebt, behauptet sie nicht einmal in der Berufungsbeantwortung. Ihr Bestreben, den Entgeltanspruch (teilweise) zu beseitigen, ergibt sich aus ihrem Begehren im Zusammenhalt mit ihrem Vorbringen. Sie bringt vor, das Klagebegehren ergebe sich aus dem „Kaufpreis“ (Anm.: richtig Werklohn für die Lieferung und Installation) der Altanlage von EUR 51.882,31 unter Anrechnung der bisherigen Nutzung in Form eines Abzugs von 16,67 %. Dieses im Ergebnis auf teilweise Rückzahlung des Werklohns gerichtete Begehren von EUR 43.233,53 hat sie erkennbar auf den durch einen Mangel (Anlagendefekt) verursachten, nicht behebbaren „Totalschaden“ der USV-Anlage gestützt, die sie durch eine neue Anlage von einem Dritten, der C* GmbH, ersetzen ließ. Daraus lässt sich die behauptete Unbrauchbarkeit und damit die durch den Mangel eingetretene Wertlosigkeit der USV-Anlage ableiten. Zudem hat sie in der Mahnklage im Feld „Anspruchsbeschreibung („Angaben zur Forderung“) Gewährleistungs-/Schadenersatzanspruch angeführt.
2.5. Das Klagebegehren auf teilweise (Rück-)Zahlung des Werklohns kann auf der Grundlage der Tatsachenbehauptungen der Klägerin grundsätzlich auch im Wege der gewährleistungsrechtlichen Preisminderung geltend gemacht werden. Sie hat sich in der Klage auch auf einen Gewährleistungsanspruch gestützt. Aus diesem Grund ist ihr Begehren im Zusammenhalt mit ihrem Vorbringen zum rechtserzeugenden Sachverhalt dahin auszulegen, dass sie damit – neben einem verschuldensabhängigen Anspruch auf Ersatz des Mangelschadens nach § 933a ABGB – auch einen für sie günstigeren verschuldensunabhängigen gewährleistungsrechtlichen Preisminderungsanspruch nach § 932 Abs 4 ABGB geltend macht. Dem steht hier nicht entgegen, dass sie sich vom zurückgeforderten Werklohn freiwillig – im Interesse der Beklagten als Übergeberin – ihren Vorteil aus der Nutzung der USV-Anlage von 30.11.2020 bis zum Eintritt des Totalschadens der Anlage am 04.04.2023 in Abzug bringt, weil bei wesentlichem unbehebbarem Mangel statt Wandlung die Preisminderung bis zu dem der möglichen Nutzung angemessenen Entgelt begehrt werden kann (RS0018736). Auch wenn sich die Klägerin aufvertragliche Wertrelationen zwischen Leistung (Werk) und Gegenleistung (Werklohn), auf die es bei der gewährleistungsrechtlichen Preisminderung nach § 932 Abs 4 ABGB grundsätzlich ankommt (RS0018764), zur Begründung ihres Anspruchs der Höhe nicht gestützt hat, ist doch erkennbar, dass sie insgesamt auf die Herabsetzung des Werklohns von EUR 51.882,31 brutto auf EUR 43.233,53 brutto abzielt.
3. Zum Begehren auf Ersatz der Kosten der Demontage
Die der Klägerin anerlaufenen Kosten für die Demontage der beschädigten USV-Anlage durch einen Dritten sind außerhalb von Verbraucherverträgen – wie hier – mangels Pflicht des Unternehmers zur Tragung der Kosten des Ein- und Ausbaus ein Mangelfolgeschaden ( Zöchling-Jud in Kletečka/Schauer , ABGB-ON 1.03§ 932 Rz 13/1 mwN [Stand 15.10.2024, rdb.at]). Dieser ist – mangels Anordnung der Ersatzfähigkeit eines solchen Schadens in den §§ 932, 933a ABGB – nach den §§ 1293 ff ABGB zu beurteilen. Von dieser rechtlichen Qualifikation geht auch die Klägerin in der Berufungsbeantwortung aus.
4. Zum Begehren auf Ersatz der Kosten für den Einsatz der C* GmbH am 04.04.2023
Die sofortige Beiziehung der C* GmbH zur ersten Begutachtung der USV-Anlage nach dem Kurzschluss am 04.04.2023 sollte auf der Grundlage des festgestellten Sachverhalts nicht erkennbar der Vorbereitung eines Prozesses, sondern offenkundig der Sachverhaltsermittlung (wie der Feststellung der Schadensursache, Reparaturmöglichkeit der Anlage) dienen (RS0035826). Damit steht der Geltendmachung eines Ersatzanspruches die Unzulässigkeit des Rechtswegs nicht entgegen. Die der Klägerin dafür anerlaufenen Kosten stellen einen – in ihrem sonstigen Vermögen eingetretenen – Mangelfolgeschaden (RS0054272) dar, der nach den allgemeinen Schadenersatzbestimmungen der §§ 1293 ff ABGB zu beurteilen ist. Auch diese Qualifikation stellt die Klägerin nicht in Frage.
5. Zum Begehren auf Ersatz „interner“ Kosten der Klägerin
Die internen Kosten der Klägerin im Zusammenhang mit dem Schadensfall (Eintritt eines Kurzschlusses an der USV-Anlage) sind – in ihrem sonstigen Vermögen eingetretene – Mangelfolgeschäden (RS0054272), die nach den allgemeinen Schadenersatzbestimmungen der §§ 1293 ff ABGB zu beurteilen sind. Dies bestreitet die Klägerin nicht.
B) Zum gewährleistungsrechtlichen Preisminderungsbegehren der Klägerin
1. Nach den Feststellungen lag ein „Fehler“ (Defekt) im Inneren des Eingangshauptschalters der USV-Anlage vor, der – ohne äußere Einflüsse – einen Kurzschluss in der innenliegenden Schalteinrichtung des Eingangshauptschalters auslöste. Dieser Kurzschluss und der dadurch verursachte Lichtbogen zerstörte aufgrund seiner thermischen Einwirkung die Platine und führte zu einem unbehebbaren „Totalschaden“ der USV-Anlage (US 8 f; dislozierte Feststellung in US 14, 3. Absatz, wonach der mangelhafte (defekte) Eingangshauptschalter Ausgangspunkt für den Lichtbogen sowie für daraus resultierende weitere Schäden, zB an der Platine, war). Das Erstgericht stellte – in der rechtlichen Beurteilung (US 16, 19) – fest, dass der mangelhafte Eingangshauptschalter kausal (also ursächlich) für den Kurzschluss und die daraus resultierenden Schäden war, und dass es sich um einen „Bauteilfehler“, einen „Produktionsfehler“ handelte. Dass das Erstgericht nicht feststellen konnte, was genau im Inneren des defekten, keinem Verschleiß unterliegenden Eingangshauptschalters den Kurzschluss auslöste, steht somit der Annahme eines Mangels der USV-Anlage nicht entgegen, insbesondere weil äußere Einflüsse nicht ursächlich für den Defekt und den daraus resultierenden („Weiterfresser-“)Schaden waren. Damit verbleibt nur die Möglichkeit, dass sich der technische Defekt des Eingangshauptschalters aus dessen Konstruktion, dessen Verarbeitung oder dem verwendeten Material ergab.
Erkennbarer Zweck der USV-Anlage („Unterbrechungsfreie Stromversorgungsanlage“) war die jederzeitige Sicherstellung der Flugfeldbefeuerung/-beleuchtung des von der Klägerin betriebenen Flughafens **. Der festgestellte Bauteilfehler des Eingangshauptschalters, der diesen der Beklagten vorhersehbaren Gebrauch der USV-Anlage durch die Klägerin innerhalb ihrer gewöhnlichen Nutzungsdauer hindert, weil er ohne äußere Einflüsse einen Kurzschluss im Inneren der Schalteinrichtung des Eingangshauptschalters mit Unbrauchbarwerden der USV-Anlage ermöglicht, ist ein Mangel im Sinne des § 922 Abs 1 ABGB.
2.Die Haftung setzt voraus, dass der (geheime) Mangel in der Stromschaltung der Anlage – hier der Fehler des Eingangshauptschalters – im Zeitpunkt der Übergabe zumindest latent (= seiner Anlage nach) vorhanden war (RS0018498). Die Beklagte legt ihrer Argumentation zugrunde, dass der Mangel nicht im Zeitpunkt der Übergabe vorhanden gewesen sei. Damit entfernt sie sich von den bindenden Feststellungen des Erstgerichts (US 9), wonach der Schalter bereits im Zeitpunkt der Übergabe am 30.11.2020 in seinem Inneren fehlerbehaftet war. Die nicht gesetzmäßig ausgeführte Rechtsrüge (RS0043603) hindert eine weitere Auseinandersetzung mit diesem rechtlichen Aspekt.
Der bei der Übergabe vorhandene Mangel (Fehler des Eingangshauptschalters, der als komplettes System mit einer innenliegenden Schalteinrichtung eine hohe Stromleistung zur Stromversorgung der gesamten Anlage zu schalten hat) führte zum Kurzschluss und infolge dessen zur unbehebbaren Beschädigung der USV-Anlage. Es waren keine externen Ursachen und Einflüsse für den Defekt des Schalters und den aus dem Kurzschlussstrom resultierenden Schaden ursächlich. Deshalb liegt ein „Weiterfressen“ eines bereits bei der Übergabe angelegten Mangels bei der Schaltung des Stroms der USV-Anlage vor (vgl 9 Ob 3/09w = RS0018498 [T6, T7]), der zum „Totalschaden“ an und zur Unbrauchbarkeit der USV-Anlage führte.
3.Die gewährleistungsrechtliche Haftung nach § 932 ABGB ist verschuldensunabhängig. Ein Verschulden der Beklagten an der Übergabe der USV-Anlage mit einem von ihr nicht herbeigeführten, nicht erkennbaren Mangel bei der Schaltung des Stroms der Anlage (in Form eines der Herstellerin zurechenbaren Fehlers des Eingangshauptschalters) ist nicht notwendig. Demnach steht der Klägerin der sekundäre Gewährleistungsbehelf der Preisminderung dem Grunde nach zu.
4.Da sich die Beklagte gegen die erstgerichtliche rechtliche Beurteilung der Höhe des der Klägerin zuerkannten Anspruchs (teilweise Rückzahlung des Werklohns) in der Berufung nicht wendet und keine rechtlichen Argumente ins Treffen führt, die gegen die Annahme eines von der Klägerin geltend gemachten Gewährleistungsanspruchs dem Grunde und der Höhe nach sprächen, hat eine materiell-rechtliche Überprüfung der selbstständig zu beurteilenden Rechtsfrage der Höhe des Preisminderungsanspruchs zu unterbleiben (RS0043352 [T10, T11, T26]; RS0043338).
5. Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass der Zuspruch von EUR 23.287,17 brutto (geminderter Werklohn von EUR 43.233,53 brutto abzüglich der erhaltenen Zahlung aus der Bankgarantie von EUR 19.946,36) im Ergebnis zu Recht erfolgte.
C) Zur fraglichen Haftung der Beklagten für Mangelfolgeschäden
1.Die Haftung der Beklagten für die in Punkt A) genannten Mangelfolgeschäden (Demontagekosten von EUR 7.752,00, Kosten der Beiziehung der C* GmbH von EUR 467,04, interne Kosten der Klägerin von EUR 5.381,20) setzt nach § 1295 Abs 1 ABGB ihr Verschulden an der mangelhaften Erfüllung des Werkvertrages voraus. Soweit hier relevant, erforderte die vertragsgemäße Erfüllung des Werkvertrages die Lieferung und Installationeiner USV-Anlage, die dem der Beklagten erkennbaren Zweck (unterbrechungsfreie Stromversorgung des Flughafens) diente. Die Herstellung der gelieferten und installierten USV-Anlage war von der Beklagten nicht geschuldet (vgl RS0028425 [T7]). Vermeintliche besondere vertragliche Zusagen der Beklagten bestimmter Eigenschaften der von ihr nur zu liefernden und zu installierenden USV-Anlage oder eine – über die gesetzliche Haftung hinausgehende – vertragliche Haftungserklärung der Beklagten hat die dafür behauptungs- und beweispflichtige Klägerin im Verfahren erster Instanz nicht behauptet. Darauf kann sich die Klägerin aufgrund des im Berufungsverfahrens geltenden Neuerungsverbots (§ 482 ZPO) nicht mehr stützen. Abgesehen davon hat die Beklagte in ihrem Angebot nur erklärt, dass sich die Gewährleistung auf die Behebung sämtlicher Fehler und Mängel, die auf ihre („unsererseits“) Produktions-, Material- oder Planungsfehler zurückzuführen sind, „nicht jedoch auf Beschädigungen oder Fehlfunktionen, die durch […] Dritte hervorgerufen wurden“. Sie hat erklärt, „für eine ordnungsgemäß durchgeführte Montage [...], nicht jedoch für Applikation und Funktion der Anlage“ zu haften. Daraus ist für den Standpunkt der Klägerin demnach nichts zu gewinnen.
2. Aus dem festgestellten Sachverhalt lässt sich ein eigenes Verschulden der Beklagten nicht ableiten, weil ihr der „Fehler im Inneren im Bereich des Eingangshauptschalters“ der USV-Anlage (US 8; vgl US 19: „Bauteilfehler“ bzw „Produktionsfehler“) bei der Übergabe der USV-Anlage am 30.11.2020 nicht bekannt und für beide Parteien bei der Übergabeuntersuchung nicht erkennbar war.Zur Verschuldenshaftung der Beklagten nach § 1295 Abs 1 (und § 933a) ABGB gelangte das Erstgericht deshalb, weil es der Beklagten das Verhalten der C* GmbH als Herstellerin der von der Beklagten nur ausgewählten und zugekauften USV-Anlage gemäß § 1313a ABGB zurechnete. Die Beklagte wendet sich – zu Recht – gegen die Beurteilung des Erstgerichts, ihr sei das Verschulden der Herstellerin der USV-Anlage zuzurechnen.
2.1.Die C* GmbH als Herstellerin der USV-Anlage war nicht Erfüllungsgehilfin der Beklagten im Werkvertragsverhältnis zur Klägerin. Erfüllungsgehilfe nach § 1313a ABGB ist nämlich nur, wer mit dem Willen des Schuldners (hier: der Beklagten) bei der Erfüllung der diesem obliegenden Verbindlichkeiten als seine Hilfsperson tätig wird (RS0028729; 2 Ob 223/14d mwN; 4 Ob 23/21t mwN). Normzweck dieser Bestimmung ist es, dass der, der den Vorteil der Arbeitsteilung zur Erfüllung seiner vertraglichen Leistungspflichten (durch Beiziehung eines Erfüllungsgehilfen) in Anspruch nimmt, auch das Risiko tragen soll, dass an seiner Stelle der Gehilfe schuldhaft rechtlich geschützte Interessen des Gläubigers verletzt (RS0028606; 2 Ob 234/12v).
2.2.Maßgebend ist, ob der Gehilfe bei der Verfolgung der Interessen des Schuldners tätig war, das heißt, ob er in das Interessenverfolgungsprogramm des Schuldners und damit in seinen Risikobereich einbezogen war (RS0028425; 2 Ob 234/12v mwN; 1 Ob 265/03g mwN). Nur dann wenn ein Werkunternehmer nach der vertraglichen Absprache nicht nur eine bestimmte Werkleistung zu erbringen, sondern dafür auch ein nach deren Zweck erforderliches und geeignetes Produkt eines selbstständigen und weisungsfreien Dritten bereitzustellen hat under diesen Dritten unmittelbar in die Erbringung der werkvertraglichen Erfüllungshandlung einbezieht, bedient er sich dieses Dritten zur Erfüllung einer Leistungspflicht und haftet für dessen Verschulden wie für eigenes (RS0118512; RS0028606).
3. Entgegen der Auffassung des Erstgerichts ist dem festgestellten Sachverhalt nicht zu entnehmen, dass die C* GmbH in die Erbringung der werkvertraglichen Erfüllungshandlung der Beklagten, die neben der Lieferung einer bestimmten, von ihr angebotenen USV-Anlage der C* GmbH (nur) die Installation derselben (aber nicht die Herstellung der Anlage) umfasste, bis zur Übergabe der USV-Anlage an die Klägerin am 30.11.2020 eingebunden war.
3.1.Dass der Beklagten als Werkunternehmerin (mangels Vorgaben der Klägerin) die Auswahl der von ihr zu liefernden USV-Anlage oblag und sie sich zur Lieferung der von der C* GmbH produzierten Anlage entschied, reicht zur Begründung der Haftung für jedes Verschulden der Herstellerin der Anlage als Erfüllungsgehilfin nach § 1313a ABGB nicht aus, wenn sie – wie hier – nach dem Inhalt des Werkvertrages nicht zur Herstellung der Anlage verpflichtet ist (RS0022662). Aus dem Sachverhalt ergeben sich keine Hinweise, dass sich die Beklagte aus ex ante Sicht mit der C* GmbH keiner geeigneten Produzentin bedient hätte. Die Klägerin hat die C* GmbH sogar mit der Installation einer neuen USV-Anlage beauftragt, nachdem der Fehler bei der Stromschaltung (beim Eingangshauptschalter) der USV-Anlage bereits hervorgekommen war. Dies lässt auf die auch von der Klägerin angenommene Eignung der C* GmbH als Herstellerin solcher USV-Anlagen schließen.
3.2. Die Beklagte übergab die von ihr zugekaufte und installierte USV-Anlage am 30.11.2020 an die Klägerin. Unstrittig ist, dass die Klägerin die C* GmbH in weiterer Folge (nach der Übergabe) selbst mit der laufenden technischen Überprüfung beauftragte, also ein eigenes Vertragsverhältnis mit der Klägerin begründete. Mit der Vornahme der Wartungen der USV-Anlage nach deren Übergabe an die Klägerin am 30.11.2020 erfüllte die C* GmbH bloß eigene Vertragspflichten gegenüber der Klägerin aus dem Wartungsvertrag. Hingegen oblag die Wartung der USV-Anlage nach ihrer Übergabe an die Klägerin unstrittig nicht der Beklagten. Daher entfaltet der Umstand, dass die Beklagte den späteren Wartungen nicht hinzugezogen wurde, gerade nicht die vom Erstgericht angenommene „Indizwirkung“ für seine rechtliche Beurteilung, dass sich die Beklagte der C* GmbH als Erfüllungsgehilfin bei der Erbringung ihrer Leistungen bedient habe.
3.3.Dass sich die Beklagte zur Herstellung eines Werks verpflichtete, bedeutet nicht, dass sie für den von der Herstellerin zu verantwortenden Bauteilfehler der nur zugekauften USV-Anlage nach § 1313a ABGB einzustehen hätte. Wie bereits erwähnt, verpflichtete sich die Beklagte gegenüber der Klägerin nicht zur Herstellung der USV-Anlage, sondern nur zu deren Lieferung und Installation. Feststeht, dass die Installation von der Beklagten vorgenommen wurde (US 6). Das Erstgericht lässt nicht erkennen, worin es die – für eine Haftung für das Verhalten der Herstellerin notwendige – unmittelbare Einbindung der Herstellerin der USV-Anlage in die Erbringung der der Beklagten obliegenden werkvertraglichen Pflichten zur Lieferung und Installation der USV-Anlage und damit eine Arbeitsteilung erblicken will. Der bloße Kauf der USV-Anlage bei der Herstellerin, damit die Beklagte ihre vertragliche Lieferverpflichtung erfüllen konnte, macht die Herstellerin nicht zur Erfüllungsgehilfin der Beklagten. Darauf weist die Beklagte, die ihr Verschulden an einem allfälligen Mangel der von ihr nur zugekauften USV-Anlage bestritt, zutreffend hin.
3.4.Zusammengefasst folgt daraus, dass ein allfälliges Verschulden der C* GmbH bei der Produktion der USV-Anlage (Bauteilfehler im Inneren der Anlage) nicht der Beklagten als Werkunternehmerin nach § 1313a ABGB zuzurechnen ist.
4. Nach dem festgestellten Sachverhalt hat die Beklagte die sie selbst treffenden werkvertraglichen Pflichten als Werkunternehmerin bei der Lieferung und Installation der USV-Anlage nicht verletzt. Sie hat den Mangel der von ihr nur von der Herstellerin zugekauften USV-Anlage – auch nach der Beurteilung des Erstgerichts – weder selbst herbeigeführt noch ihn schuldhaft nicht vor der Übergabe beseitigt. Mangels Verschuldens der Beklagten an der Übergabe einer mit einem Mangel behafteten USV-Anlage bestehen die von der Klägerin geltend gemachten Schadenersatzansprüche für die ihr entstandenen Mangelfolgeschäden in der Höhe von insgesamt EUR 13.600,24 samt Zinsen nicht zu Recht. Aus diesem Grund war das Klagebegehren im Umfang von EUR 13.600,24 samt Zinsen abzuweisen.
5.Eines Vorgehens nach § 473a Abs 1 ZPO bedurfte es nicht, weil die Beklagte selbst von einem Bauteilfehler der USV-Anlage (Mangelhaftigkeit des Eingangshauptschalters) ausgeht (ON 41, Seite 4).
6. Die Berufung erweist sich als teilweise berechtigt.
6.1. Das angefochtene Urteil war dahin abzuändern, dass der Klägerin nur EUR 23.287,17 samt Zinsen (das nicht erledigte Zinsenmehrbegehren von mehr als 4 % p.a. blieb ungerügt) zuzusprechen waren. Das Zahlungsmehrbegehren von EUR 13.600,24 samt Zinsen war abzuweisen.
6.2.Die Abänderung der Entscheidung in der Hauptsache bedingt eine neue Entscheidung über die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens, die auf § 43 Abs 1 ZPO basiert. Die Klägerin obsiegte zu 63 %, die Beklagte wehrte 37 % des Klagebegehrens ab. Die Klägerin hat nach der Quotenkompensation Anspruch auf Ersatz von 26 % ihrer Vertretungskosten und 63 % ihrer USt-freien Barauslagen. Die Beklagte hat Anspruch auf Ersatz von 37 % ihrer Barauslagen.
6.2.1. Zu den Kosten der Klägerin
Die Beklagte bestreitet in ihren rechtzeitigen Einwendungen nach § 54 Abs 1a ZPO zu Recht die Ersatzfähigkeit der von der Klägerin verzeichneten Kosten des Privatgutachtens des Ing. Ing. Mag. E* von EUR 1.945,60 als vorprozessuale Kosten. Nicht alle Aufwendungen der Partei vor dem Prozess sind vorprozessuale Kosten ( Obermaier , Kostenhandbuch 4 Kapitel 1 Rz 1.382). Das Privatgutachten muss sich auf den konkreten Rechtsstreit beziehen und gerade wegen des konkreten Prozesses – also prozessbezogen – in Auftrag gegeben worden sein, ansonsten fällt es nicht unter den Begriff der vorprozessualen Kosten. Wo nicht offen- oder aktenkundig, muss von der Kostenersatz begehrenden Partei auch die Prozessbezogenheit dargelegt und bescheinigt werden, weil ein Privatgutachten nicht schon durch seine Vorlage im Rechtsstreit „prozessbezogen“ wird ( Obermaier aaO Rz 1.420 mwN).
Nach den Feststellungen des Erstgerichts (US 10 f) holte die Klägerin das Privatgutachten zur „Mangelfeststellung“ bzw zur Ermittlung der Schadensursache ein. Sie beauftragte den Privatgutachter mit der Befundaufnahme, der Beweismittelsicherung und dem Eruieren einer möglichen Ursache für den Schaden an der USV-Anlage. Nach dem Vorbringen der für die Prozessbezogenenheit behauptungspflichtigen Klägerin (ON 1; ON 5, Seite 7) war das Privatgutachten zur Feststellung möglicher Schadensursachen sowie zum Ausschluss externer Fehlerquellen notwendig. Damit räumt die Klägerin aber ein, dass das Gutachten aus ex ante Sicht erst der Sachverhaltsermittlung und damit ihrem Interesse auf Selbstinformation und nicht der Vorbereitung des gegenständlichen Prozesses diente. Die Kosten für das Privatgutachten von EUR 1.945,60 sind mangels Prozessbezogenheit keine vorprozessualen Kosten und daher nicht als solche ersatzfähig.
Im Übrigen war das Kostenverzeichnis der Klägerin mangels offenkundiger Unrichtigkeiten oder Rechenfehler der Kostenentscheidung zugrunde zu legen. Ihr Kostenersatzanspruch stellt sich wie folgt dar:
Vertretungskosten: EUR 14.042,58 (EUR 2.340,43 USt)
x 0,26 = EUR 3.651,07 (EUR 608,51 USt)
USt-freie Barauslagen: EUR 2.556,00
x 0,63 = EUR 1.610,28 Barauslagen
6.2.2. Zum Barauslagenersatzanspruch der Beklagten
Die Beklagte beantragte mit beim Erstgericht eingebrachtem Schriftsatz vom 30.04.2025 (ON 38), sohin nach der Fällung des angefochtenen Urteils, aber vor der Berufungsentscheidung, die Ergänzung der Kostenentscheidung gemäß § 54 Abs 2 ZPO. Über diesen Ergänzungsantrag hat das Berufungsgericht aufgrund der wegen Abänderung neu zu treffenden Kostenentscheidung mitzuentscheiden ( Obermaier aaO Rz 1.108 mwN; M. Bydlinski in Fasching/Konecny 3II/1 § 54 ZPO Rz 17 [Stand 1.9.2014, rdb.at]; 2 Ob 30/11t mwN; RS0036076 [T3, T4]).
Der Ergänzungsantrag wurde von der Beklagten innerhalb der vierwöchigen Frist des § 54 Abs 2 ZPO eingebracht, nachdem ihr das Erstgericht mit Beschluss vom 06.04.2025 (vgl ON 32, Seite 23; zugestellt am 09.04.2025) nachträglich einen ergänzenden „Kostenvorschuss“ zur Abdeckung der Sachverständigengebühren von EUR 151,00 aufgetragen hat. Dieser Aufforderung kam die Beklagte nach, indem sie weitere EUR 151,00 erlegte (vgl ON 39). Sie hat daher Anspruch auf ihrer Obsiegensquote entsprechenden Ersatz der ihr nachträglich entstandenen Barauslagen. Ihr Barauslagenersatzanspruch stellt sich wie folgt dar:
Barauslagen lt. Kostenverzeichnis: EUR 2.000,00
nachträglich entstandene Barauslagen: EUR 151,00
Barauslagen (gesamt): EUR 2.151,00
Davon hat ihr die Klägerin 37 %, also EUR 795,87 , zu ersetzen.
6.2.3. Nach der Saldierung der Barauslagenersatzansprüche der Parteien im erstinstanzlichen Verfahren verbleibt zugunsten der Klägerin ein Barauslagenüberhang von EUR 814,41 (EUR 1.610,28 - EUR 795,87). Ihr Kostenersatzanspruch beträgt insgesamt EUR 4.465,48 (darin EUR 608,51 USt und EUR 814,41 an USt-freien Barauslagen).
6.3. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf die §§ 4 3 Abs 1, 50 Abs 1 ZPO. Die Beklagte hat der auch im Berufungsverfahren mit 63 % obsiegenden Klägerin 26 % der von ihr tarifmäßig richtig verzeichneten Kosten ihrer Berufungsbeantwortung, sohin EUR 952,80 inkl. EUR 158,80 USt (EUR 3.664,62 x 0,26), zu ersetzen. Die Beklagte hat Anspruch auf Ersatz von 37 % der von ihr verzeichneten Pauschalgebühr, sohin auf EUR 1.041,18 (EUR 2.814,00 x 0,37).
Die zusätzlich von der Beklagten verzeichneten Kosten für die Berufung im Kostenpunkt (Kostenrekurs) gebühren nicht, weil dieses Eventualrechtsmittel aufgrund des teilweisen Erfolgs der Berufung, der zur Aufhebung der Kostenentscheidung des Erstgerichts führte, gegenstandslos wurde. Über einen nicht wirksam gewordenen Kostenrekurs hat keine Kostenentscheidung zu ergehen (Obermaier aaO Rz 1.85 mwN).
6.4.Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil Rechtsfragen im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO nicht zu beantworten waren.
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