1Ob265/03g – OGH Entscheidung

Mit der am 19. 9. 2001 eingebrachten Klage wurde vorerst die Feststellung der Haftung des Beklagten für alle Schäden begehrt, die der Kläger durch die Behebung jener Mängel, die im Schwimmbad und in der Schwimmhalle infolge der 1994 aufgebrachten Isolierung bestünden, erleiden werde. Dieses Begehren wurde später durch ein solches auf Zahlung von 56.986,61 EUR sA ersetzt (ON 25 S. 3). Der Kläger und der Nebenintervenient auf dessen Seite, der das Schwimmbad verfließt hatte, brachten - soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse - vor:

Die erforderlichen Sanierungsarbeiten am Schwimmbad hätten 55.104,38 EUR netto gekostet. Überdies müsse der Beklagte noch einen "Arbeitsaufwand" von 1.882,23 EUR ersetzen. Die Verfliesung sei fachgerecht durchgeführt worden. Der verwendete Fliesenkleber sei gleichfalls nicht schadenskausal. Die Wahl des Dichtungssystems sei Aufgabe des Beklagten gewesen. Dieses habe einer ausreichenden Langzeitbeständigkeit gegen den in einem Schwimmbecken herrschenden permanenten Wasserdruck entbehrt. Zur Mängelbehebung sei eine Totalsanierung erforderlich gewesen. Ob der Beklagte die Abdichtung nach den Vorgaben ihres Herstellers aufgebracht habe, sei nach schadenersatzrechtlichen Gesichtspunkten nicht relevant, habe er doch nach § 1313a ABGB für das Verschulden des Herstellers wie für eigenes einzustehen. Er hätte ferner schon aufgrund der Produktbeschreibung selbst erkennen können, dass die Alkalibeständigkeit der Abdichtung in einem Schwimmbad angesichts der gewählten Grundierung ungenügend sei. Er hätte das gewählte - und nach der Beschreibung seines Herstellers nur für Dacheindeckungen verwendbare - Produkt vor der Verarbeitung auf dessen Tauglichkeit untersuchen lassen und die "nach der Ö Norm vorgeschriebenen Prüfungszeugnisse" einholen müssen. Dabei wäre die mangelnde Hydrolysebeständigkeit der Grundierung zu Tage getreten. Die ungenügende Alkalibeständigkeit des Dichtungssystems folge bereits aus dem 1985 erstatteten Bericht einer deutschen Bundesprüfanstalt. Über diese mangelnde Produkteignung hätte der Beklagte, der dieses Erzeugnis erstmals verwendet habe, den Kläger aufklären müssen.

Der Beklagte und die Nebenintervenientin auf seiner Seite wendeten - soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse - ein, die Abdichtung sei jahrelang getestet und auch bei Schwimmbädern eingesetzt worden. Die Abdichtung sei auch für diese Verwendung geeignet gewesen. Der Beklagte habe alle zumutbaren Erkundigungen eingeholt. Eine fehlende Hydrolyse- und Alkalibeständigkeit verwendeter Materialien sei ihm nicht bekannt und für ihn - mangels Ausbildung als Chemiker - auch nicht erkennbar gewesen. Die aufgetretenen Schäden hätten ihre Ursache in der Verwendung eines ungeeigneten Fliesenklebers durch den vom Kläger beauftragten Fliesenleger. Für ein allfälliges Verschulden der Nebenintervenientin habe der Beklagte nicht einzustehen. Der Klageanspruch werde auch der Höhe nach bestritten.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren mit 48.074,02 EUR sA statt und wies - unangefochten - das Kapitalmehrbegehren von 8.912,59 EUR sA und ein Zinsenmehrbegehren ab. Es traf u. a. noch folgende - im Berufungsverfahren trotz erhobener Beweisrügen aus rechtlichen Erwägungen nicht überprüfte - Feststellungen:

Ein Architekt, den der Kläger beim (seinerzeitigen) Neubau des Schwimmbads mit der Planung und Bauleitung beauftragt hatte, und der Beklagte hätten sich "gemeinsam auf das Isoliersystem der ... (Nebenintervenientin auf dessen Seite) ... geeinigt". Dieses System "sei beiden als gut empfohlen" worden. Der Beklagte habe daraufhin "den Kontakt mit der ... (Nebenintervenientin auf dessen Seite) ... aufgenommen" und sodann ... mit deren Außendienstmitarbeiter "zusammengearbeitet". Dieser habe dem Beklagten "bei der Auswahl" des Dichtungssystems geholfen. Zu den Aufgaben dieses Außendienstmitarbeiters habe es gehört, "die Kunden zu beraten" und sie "über die Anwendung der Produkte aufzuklären und ... einzuschulen". Für die Unterstützung durch den Außendienstmitarbeiter habe die ... (Nebenintervenientin auf Seiten des Beklagten) ... 1.500 DM verrechnet. Dieser Betrag sei "im Preis der Erstbestellung inkludiert". Die mangelnde Alkalibeständigkeit der Abdichtung folge "auch aus dem Produktdatenblatt Oktober 2000". Eine im "Produkt(daten)blatt des Herstellers vorgeschriebene zweimalige Beschichtung mit ... Grundierung" sei unterblieben. Die "aufgetretenen Mängel" hätten "eine Generalsanierung der Schwimmbadhalle im Herbst 2001 notwendig gemacht". Die "gewöhnliche Nutzungsdauer einer Isolierung gegen Feuchte mittels Dichtungsbahnen" sei "mindestens 50 Jahre". Dem "Kläger und seiner Familie" stehe für deren Mitarbeit bei der Sanierung im Ausmaß von 129,5 Stunden ein angemessenes Entgelt von 14,53 EUR je Stunde zu.

Nach der Rechtsansicht des Erstgerichts gelang dem Beklagten gemäß § 1298 ABGB der Beweis, dass er sorgfältig gehandelt und sich wie ein "umsichtiger Handwerker verhalten" habe. Die Einhaltung von Ö Normen und die Einholung österreichischer Prüfzeugnisse über die verwendete Abdichtung seien nicht erforderlich gewesen. Das System habe damals bei der Verwendung für Schwimmbäder "offensichtlich funktioniert". Bei einem Erzeuger wie der Nebenintervenientin des Beklagten habe letzterer davon ausgehen dürfen, dass die Tauglichkeit deren Produkts für den erörterten Verwendungszweck schon vor der Vermarktung geprüft worden sei. Der Beklagte habe jedoch nach § 1313a ABGB für das Verschulden von Erfüllungsgehilfen wie für eigenes Verschulden einzustehen. Dem Außendienstmitarbeiter der Nebenintervenientin des Beklagten sei ein Fehlverhalten ebenso nicht vorwerfbar, habe dieser doch nur weitgergegeben, was er bei jener "gelernt" habe. Er sei kein "chemischer Fachmann", der die mangelnde Hydrolysebeständigkeit hätte erkennen müssen. Doch müsse sich die Nebenintervenientin auf Seiten des Beklagten das Verhalten dieses Mitarbeiters zurechnen lassen. Über ihn sei sie auch "in die Erfüllung miteinbezogen" worden. Der Nebenintervenientin sei vorwerfbar, dass sie die mangelnde Tauglichkeit des angebotenen Systems für die Abdichtung von Schwimmbädern nicht erkannt habe. Der Erzeuger müsse sein Produkt, bevor er es auf dem Markt anbiete, ausreichend auf dessen Tauglichkeit für den beabsichtigten Verwendungszweck prüfen lassen. Die mangelnde Hydrolysebeständigkeit der Grundierung sei für einen Fachmann der Chemie bereits an Hand der Fachliteratur erkennbar gewesen. Die Beiziehung eines solchen Fachmanns wäre der Nebenintervenientin zumutbar gewesen. Im Übrigen sei die fehlende Alkalibeständigkeit der Abdichtung bereits seit dem von einer deutschen Prüfanstalt 1985 erstatteten Bericht bekannt. Diese Fahrlässigkeit der Erzeugerin des bei der Abdichtung verwendeten Produkts sei dem Beklagten zuzurechnen. Die "Abnützung der Sache" vor deren Sanierung durch Neuherstellung rechtfertige einen angemessenen Abzug von den Sanierungskosten; für die Ermittlung dieses Abzugs sei die Nutzungsdauer einer mängelfreien Sache maßgebend. Daher sei ein Teil der eingeklagten Kosten abzuweisen. Die Kosten für das Ausmalen der Schwimmbadhalle seien nach § 273 ZPO mit 813 EUR festzusetzen.

Das Berufungsgericht wies das Klagebegehren zur Gänze ab und sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei. Der Beklagte habe als Werkunternehmer die vollflächige Isolierung des Hallenschwimmbads des Klägers übernommen. Bei der Werkherstellung seien "die Rechtsgüter des Bestellers vor Schaden" zu bewahren. Im Fall der Schadenszufügung hafte der Werkunternehmer nicht nur für eigenes, sondern auch für das Verschulden von Erfüllungsgehilfen. Er werde von der Haftung nur dann befreit, wenn er einen Sachverhalt beweise, angesichts dessen weder ihm noch einem Erfüllungsgehilfen ein Verschulden anlastbar sei. Der Beklagte habe keinen Verlegungsfehler begangen und vor Durchführung der Isolierungsarbeiten auch "die ihm zumutbaren Informationen über die Tauglichkeit des Dichtungssystems ... für den vorgesehenen Zweck eingeholt". Die mangelnde Produkteignung hätte "spezielle chemische Fachkenntnisse" vorausgesetzt. Solche Kenntnisse habe der Beklagte nicht gehabt (und auch nicht haben müssen). Er habe auf die Produktbeschreibung der Herstellerin, die Erklärungen deren Außendienstmitarbeiters und die "Empfehlung des Architekten des Klägers" vertrauen dürfen. Weitere Nachforschungen seien nicht erforderlich gewesen. Der Beklagte selbst habe daher weder vor- noch "nebenvertragliche" Schutz- und Sorgfaltspflichten verletzt. Der Grundgedanke des § 1313a ABGB sei es, dass ein Vertragspartner - hier der Kläger als Werkbesteller - in Haftungsfragen nicht deshalb schlechter gestellt werden solle, weil sich der Partner bei Erfüllung seiner Vertragspflicht zu seinem Nutzen eines Gehilfen bediene. Wer den Vorteil der Arbeitsteilung in Anspruch nehme, solle dafür auch das Risiko einer schuldhaften Verletzung rechtlich geschützter Interessen des Gläubigers durch den Gehilfen tragen. Diese Haftung erfasse auch Schutz- und Sorgfaltspflichten des Werkunternehmers. Das könne im Anlassfall die Inanspruchnahme des Beklagten für Sorgfaltsverstöße der Lieferantin des Dichtungsmaterials indes nicht rechtfertigen. Der Beklagte habe nach dem Vertragsinhalt wohl das Isoliersystem "bereit zu stellen" gehabt, nach "der Ausschreibung des Architekten des Klägers" habe jedoch das Produkt der Nebenintervenientin auf Seiten des Beklagten verwendet werden sollen. Letzteres sei auf dem Markt eingeführt gewesen und zuvor schon bei anderen Schwimmbädern verwendet worden. Habe der Unternehmer "zur Werkherstellung bei einer unbekenklichen Quelle gekauft und die Sache dann noch der verkehrsüblichen, ohne besonderen technisch wirtschaftlichen Aufwand auskommenden Kontrolle unterzogen", so habe er bei der Auswahl des für die Erbringung der Werkleistung benötigten Produkts "seiner Sorgfaltspflicht genügt". Anderes gälte nur dann, wenn der Schuldner "zur Bereitstellung der geschuldeten Sache die eigenbetriebliche (oder sonst eine unter seiner Kontrolle und nach seinen Weisungen ablaufende) Herstellung gewählt hätte" oder in einer engen wirtschaftlichen Verflechtung mit dem Hersteller verbunden gewesen wäre. Der Beklagte habe dagegen keinerlei Einfluss auf die "Herstellung und Markteinführung" des verwendeten Dichtungsmaterials gehabt. Es habe auch an einer engen wirtschaftlichen Verflechtung mit dem Produzenten gefehlt. Der Oberste Gerichtshof qualifiziere den Erzeuger in Ablehnung der in einem Teil des Schrifttums - auf dem Boden der Rechtsnatur einer Erfolgsverbindlichkeit - vertretenen "vollen Erfüllungsgehilfenhaftung des Händlers (Werkunternehmers) für die gesamte Zulieferkette bis zum Produzenten" nicht als Erfüllungsgehilfen des Händlers (SZ 54/116; SZ 52/74). Diese Rechtsprechung sei einschlägig, sodass der Beklagte für die Untauglichkeit des Dichtungsmaterials nicht einstehen müsse. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass sich der Beklagte bei der Materialauswahl von einem Außendienstmitarbeiter des Produzenten habe beraten lassen und dieser die Isolierarbeiten auch überwacht habe. Ob sich der Werkunternehmer nur an der Bedienungsanleitung und den Verarbeitungsrichtlinien des Produzenten orientiere oder "an Ort und Stelle Verarbeitungsanweisungen von einem Vertreter des Herstellers" erhalte, sei kein rechtlich bedeutsamer Unterschied. Insofern sei hier noch zu betonen, dass die Ursache für das mangelhafte Werk nicht in einer unrichtigen Verarbeitung des Materials, sondern schlechthin in dessen - vom Beklagten ohne Vorliegen eines Sorgfaltsverstoßes nicht erkannten - Untauglichkeit für den angegebenen Verwendungszweck liege. Der geltend gemachte Schadenersatzanspruch müsse daher mangels eines dem Beklagten zurechenbaren Verschuldens scheitern. Die ordentliche Revision sei zulässig, weil zur Haftung des Werkunternehmers für ein Verschulden des Herstellers verarbeiteten Materials unterschiedliche Ansichten verfochten würden "und insbesondere zur Frage der Erfüllungsgehilfenhaftung des Werkunternehmers im Fall der Erteilung von Anweisungen des Herstellers (bzw seines Vertreters) bei Erbringung der Werkleistungen" höchstgerichtliche Rechtsprechung fehle.

2. 2. Der erkennende Senat tritt der soeben referierten - dem Meinungsstand in der Rechtsprechung entsprechenden - Ansicht F. Bydlinskis bei. Davon ist für das Verständnis der folgenden Erwägungen vor allem wesentlich, dass etwa der Erzeuger an sich nicht Erfüllungsgehilfe des Händlers ist. Der Händler haftet dem Käufer gegenüber nur für die Erfüllung der ihn selbst treffenden Pflichten (Auswahl eines geeigneten Erzeugers, einwandfreie Lagerung der Ware, Hinweis auf Gefahren, ordnungsgemäße Verpackung). Da er nach dem Inhalt des Kaufvertrags zur Herstellung der Kaufsache nicht verpflichtet ist, hat er für das Verschulden des Produzenten auch nicht einzustehen. Der Käufer kann vom Händler regelmäßig nicht erwarten, dass dieser eine eigene kostspielige technische Kontrolle der Kaufsache vornimmt; letzterer muss sich insoweit regelmäßig auf die ihm vom Produzenten erteilten Hinweise verlassen können (zuletzt so 1 Ob 33/02p mwN). Gleiches gilt im Grundsätzlichen für den Werkunternehmer. Demzufolge ist der Lieferant des Rohstoffs oder der Bestandteile für das vom Schuldner zu fertigende Werk an sich nicht dessen Erfüllungsgehilfe, ist doch auch der Hersteller eines Werks nicht verpflichtet, alle Rohstoffe selbst aufzuarbeiten oder alle Bestandteile selbst zu erzeugen, wenn sie in der arbeitsteiligen Wirtschaft ganz allgemein von anderen Unternehmen hergestellt werden. Der Endhersteller eines Produkts, der dessen fehlerhaften Teile nicht selbst erzeugte, ist im Allgemeinen vielmehr nur dann haftbar, wenn er den von einem Dritten gelieferten Teil nicht ausreichend kontrollierte oder den Zulieferer nicht sorgfältig auswählte. Daher kann der Endhersteller wegen eines bei der Produktion selbst unterlaufenen Mangels gewöhnlich nicht in Anspruch genommen werden (7 Ob 516/88 = JBl 1988, 650). Bereits in der Entscheidung 7 Ob 604/84 wurde indes angemerkt, es hätte, wenn das Klagebegehren nicht schon infolge eines vertraglichen Haftungsausschlusses gescheitert wäre, geprüft werden müssen, ob "der Erzeuger des Bestandteils nicht ausnahmsweise als Erfüllungsgehilfe des Werkunternehmers anzusehen" sei. Dort war die beklagte Partei, die einen Schlepplift "geliefert und montiert" hatte, wegen des Bruchs eines Stützlagerzapfens im Getriebe eines schweizerischen Zulieferers in Anspruch genommen worden.

Erfüllungsgehilfe nach § 1313a ABGB ist, wer mit dem Willen des Schuldners bei der Erfüllung der diesem obliegenden Verbindlichkeit als seine Hilfsperson tätig wird. Normzweck dieser Bestimmung ist, dass der, der den Vorteil der Arbeitsteilung in Anspruch nimmt, auch das Risiko tragen soll, das an seiner Stelle der Gehilfe schuldhaft rechtlich geschützte Interessen des Gläubigers verletzt. Für die Beurteilung der Gehilfenhaftung gemäß § 1313a ABGB ist maßgebend, ob der Gehilfe bei der Verfolgung der Interessen des Schuldners tätig war, das heißt, ob er in das Interessenverfolgungsprogramm des Schuldners und damit in seinen Risikobereich einbezogen war (1 Ob 564/94 = SZ 67/101). Nach dem Sachverhalt dieser Entscheidung hatte die beklagte Partei der Klägerin ein Reihenhaus verkauft, das sie nach dem Vertrag "für eigene Rechnung" zu errichten hatte. Insofern hatte die Verkäuferin eine spezifische Herstellungspflicht, wie sie sonst auch für den Werkvertrag kennzeichnend ist, übernommen. Deshalb war dort - wie beim Werkvertrag - nicht entscheidend, ob die Verkäuferin die Herstellungspflicht selbst oder durch Heranziehung anderer Unternehmer erfüllte, weshalb die von der Verkäuferin zur Erfüllung dieser Verpflichtung herangezogenen Personen als Erfüllungsgehilfen behandelt wurden, für deren Verschulden erstere gemäß § 1313 a ABGB einzustehen hatte. Diese Rechtsprechung belegt, dass es bei bestimmten Sachverhaltsvarianten der Weiterentwicklung gefestigter Leitlinien bedarf.

2. 3. Vor Lösung der Frage, ob die Lieferantin des Dichtungssystems als Erfüllungsgehilfin des Beklagten tätig war, ist der Inhalt der werkvertraglichen Leistungspflicht des Beklagten zu prüfen. Er hatte nach den getroffenen Feststellungen "das Becken abzudichten". In Erfüllung dieser Leistungspflicht hatte er auch das Isoliersystem bereitzustellen.

Der Beklagte strebte in der Berufung u. a. die Feststellung an, der "Architekt des Klägers" habe zu ihm gesagt, dass "er" - der Architekt - das Produkt der Nebenintervenientin "verwenden" wolle. Dessen Nebenintervenientin hielt nach ihren Berufungsausführungen - noch weitergehend - eine Feststellung für erforderlich, der zufolge der Architekt des Klägers dem Beklagten "aufgetragen" habe, "bei der durchzuführenden Isolierung" ihr "Isoliersystem ... zu verwenden". Diese Feststellung war indes schon deshalb nicht zu treffen, weil es insofern an Parteivorbringen in erster Instanz mangelte.

Die - im Berufungsverfahren bekämpfte - erstgerichtliche Feststellung, der Architekt, den der Kläger beim (seinerzeitigen) Neubau des Schwimmbads mit der Planung und Bauleitung beauftragt hatte, und der Beklagte hätten sich "gemeinsam auf das Isoliersystem der ... (Nebenintervenientin auf dessen Seite) ... geeinigt", wird im Folgenden noch zu erörtern sein. Dazu brachte der Beklagte in erster Instanz vor, er habe die von ihm "vorgeschlagenen Materialien gewählt", weil sie sich der Architekt des Klägers "ausdrücklich ... gewünscht" habe (ON 42a S. 20).

Der Beklagte verkaufte dem Kläger nach seiner soeben umschriebenen Vertragspflicht nicht etwa das Isoliersystem eines bestimmten Dritten, sondern er hatte die werkvertragliche Pflicht zur "Abdichtung des Beckens" im Hallenschwimmbad des Klägers übernommen. Dafür hatte er auch das Isoliersystem bereitzustellen. Hatte er als Teil seiner Vertragspflichten auch dieses System bereitzustellen, so musste er nach dieser - im Einklang mit der redlichen Verkehrssitte im Licht des Verarbeitungszwecks auszulegenden - Vereinbarung ein Isoliersystem auswählen, das sich für die Verarbeitung im Schwimmbecken des Klägers zur Herstellung der angestrebten Abdichtung in Entsprechung zumindest durchschnittlicher Qualitätsansprüche eignete. Darauf durfte der Kläger als Werkbesteller vertrauen, wäre doch die vom Beklagten als Werkunternehmer herzustellende Abdichtung ohne geeignetes Dichtungssystem in Wahrheit gar nicht herstellbar. Auch wenn der Vertreter des Klägers in die Verwendung des vorgeschlagenen Produkts eingewilligt haben sollte, indem er sich dessen Verwendung ausdrücklich "wünschte", so ist das für die Rechtsfolgen der Bereitstellungspflicht des Beklagten nicht von Bedeutung, wäre doch durch eine solche Einwilligung nur dokumentiert, dass seitens des Bestellers gegen die Verwendung des vom bereitstellungspflichtigen Unternehmer vorgeschlagenen Produkts - der Information über seine Eignung zufolge - kein Einwand bestehe.

2. 4. Auf dem Boden der soeben erörterten Vertragsgrundlagen fällt - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts, jedoch im Einklang mit der Meinung des Erstgerichts - doch ins Gewicht, dass die Erzeugerin des Dichtungssystems die Arbeiten des Beklagten im Hotel des Klägers durch ihren Außendienstmitarbeiter überwachte und dem Beklagten dabei "die Anwendung" des Systems erklärte, war sie doch in dieser Weise - aufgrund einer offenkundigen Heranziehung durch den Beklagten - unmittelbar in dessen werkvertragliche Erfüllungshandlung eingebunden. Diese Sachverhaltsvariante ist der Verarbeitung des Vorprodukts eines Lieferanten durch den Werkunternehmer nach einer allgemeinen schriftlichen Anleitung ohne Beteiligung des Lieferanten an der werkvertraglichen Erfüllungshandlung nicht gleichzuhalten. Diese Sicht der Rechtslage führt demnach im Anlassfall zum Ergebnis, dass sich der Beklagte der Nebenintervenientin, die das Dichtungssystem herstellte, in Erfüllung seiner Vertragsverbindlichkeit(en) gegenüber dem Kläger bediente. Dabei ist es nach einer bereits erörterten Leitlinie nicht relevant, ob der Beklagte als Schuldner die Tätigkeit des Dritten im Einzelnen beeinflussen konnte. Um dessen Verhalten dem Beklagten zurechnen zu können, ist es im Grundsätzlichen nur erforderlich, dass der Dritte vom Beklagten im Rahmen vertraglicher Erfüllungshandlungen herangezogen wurde. Das ist nach den getroffenen Feststellungen wegen des unlösbaren Zusammenhangs zwischen der Bereitstellungs- und der Verarbeitungspflicht in Verbindung mit der Einbeziehung der Erzeugerin des Dichtungssystems in die werkvertragliche Erfüllungshandlung zu bejahen. Damit ist das "Mindest Zurechnungskriterium des § 1313a ABGB" (F. Bydlinski aaO 566), dass der Beklagte das - wie noch zu erörtern sein wird - schuldhafte Verhalten des Dritten im Kontext mit der Erfüllung seiner Vertragspflichten veranlasste, erfüllt. Der Beklagte muss somit für ein Verschulden der Nebenintervenientin als Erfüllungsgehilfin schon deshalb einstehen, weil er sie, wenn auch als selbständige weisungsungebundene Dritte, in die Verfolgung seiner geschäftlichen Interessen einbezog und solcherart deren schuldhaft schädigendes Verhalten (adäquat) verursachte.

2. 5. Das dem Beklagten zurechenbare Verschulden der Nebenintervenientin liegt darin, dass diese ein Dichtungssystem, das der für die Verwendung in Schwimmbecken erforderlichen Hydrolyse- und Alkalibeständigkeit ermangelte, anpries, obgleich ihr die mangelnde Alkalibeständigkeit verwendeter Materialien seit 1985 bekannt war und sie - schon vor der Produkteinführung - zumutbare chemische Analysen zur Klärung einer dauerhaften Hydrolysebeständigkeit des Dichtungssystems nicht veranlasst hatte, sofern ihr ein in dieser Hinsicht bestehender Produktmangel nicht ohnehin bekannt gewesen sein sollte. Deshalb unterblieb schuldhaft auch die (vor)vertraglich gebotene Aufklärung des Klägers über die wahren Eigenschaften des angepriesenen Dichtungssystems, die seine Untauglichkeit für die Erreichung des Vertragszwecks offen gelegt hätte.

An diesem Ergebnis und an dem bereits erläuterten Erfordernis der Zurechnung der Erfüllungsgehilfin zum Beklagten kann die Richtigkeit oder Unrichtigkeit einzelner erstgerichtlicher Feststellungen, die im Berufungsverfahren bekämpft und nicht bereits unter 1. sowie 2. 2. und 2. 3. erörtert wurden, nichts ändern. Daher liegen insofern keine Feststellungsmängel vor.

Angesichts dieses Ergebnisses bedarf es auch keiner Prüfung der Frage, ob dem Beklagten - wegen seiner spezifischen vertraglichen Bereitstellungspflicht - nicht ohnehin auch ein Eigenverschulden anzulasten wäre, weil er die gebotene chemische Untersuchung des ausgewählten Produkts nicht veranlasst hatte, um sich selbst eine verlässliche Information über dessen Eignung zur Erreichung des Vertragszwecks zu verschaffen.

Die bisherigen Erwägungen sind daher wie folgt zusammenzufassen:

Hat ein Werkunternehmer nach vertraglichen Absprachen nicht nur eine bestimmte Werkleistung zu erbringen, sondern dafür auch ein nach deren Zweck erforderliches und geeignetes Produkt eines selbständigen und weisungsfreien Dritten bereitzustellen, und bezieht er diesen Dritten unmittelbar in die Erbringung der werkvertraglichen Erfüllungshandlung(en) ein, so bedient er sich dieses Dritten zur Erfüllung seiner Leistungspflicht(en) und hat daher für dessen Verschulden wie für sein eigenes einzustehen. Das gilt auch dann, wenn der unter unmittelbarer Anleitung und Kontrolle des Dritten ausgeführte Teil der Erfüllungshandlung(en) wegen einer Verletzung von Aufklärungspflichten eine Schädigung des Werkbestellers verursachte.

2. 6. Schließlich ist noch die im Schrifttum vertretene Kritik an einer Entscheidung des erkennenden Senats zu erörtern, die sich mit der auch hier - wenngleich in anderem Sachzusammenhang - aufgeworfenen Frage befasst, ob und bejahendenfalls, inwieweit die Rechtsstellung eines (selbständigen) Gehilfen mit eigenem Verantwortungsbereich, um dessen Verschulden dem Schuldner einer Vertragsverbindlichkeit zurechnen zu können, voraussetzt, dass der Schuldner diesem Gehilfen, den er zur Erfüllung seiner Vertragspflicht heranzog, (fachliche) Weisungen erteilen kann. Das Fehlen einer solchen Weisungsbefugnis wurde bei Bejahung der Haftung eines Chirurgen als Belegarzt für das Verschulden der von ihm zur Erfüllung seiner Vertragspflicht beigezogenen Anästhesistin (1 Ob 269/99m = JBl 2001, 58 = RdM 2000, 90 [ Kopetzki ]) für irrelevant gehalten. Soweit Bruck/Pfersmann (Wie weit reicht die Haftung des operierenden Chirurgen? JBl 2001, 64) gegen diese - auf dem Boden österreichischen Rechts ergangene - Entscheidung die Rechtsprechung amerikanischer Gerichte nach US amerikanischem Partikularrecht ins Treffen führen, bedarf diese Argumentation schon deshalb keiner Stellungnahme, weil die Autoren den Beweis dafür schuldig bleiben, dass die Privatrechtslage, die dem referierten "case law" nach dem Recht von "fünf US Bundesstaaten" zugrunde liegt, im Kern mit dem gesatzten, durch Lehre und Rechtsprechung ausgelegten österreichischen Recht übereinstimmt. Zudem liegt - entgegen Bruck/Pfersmann - die "crux" (auch) der erörterten Entscheidung nicht etwa darin, "dass ... hoch qualifizierte Akademiker ohne ausreichende fachkundige Information in einem ihnen fremden Sachgebiet zu Meinungen gelangen, die mit der arbeitsteiligen Realität und mit den fachspezifischen Gegebenheiten ordnungsgemäßer, verantwortungsvoller chirurgischer Tätigkeit absolut nicht in Einklang zu bringen sind", hat doch der erkennende Senat keineswegs verkannt, dass ein Anästhesist eine "vollkommen eigenständige ärztliche Tätigkeit" entfaltet. Die selbständige, auch weisungsfreie Tätigkeit eines Unternehmers innerhalb eines bestimmten Fachgebiets schließt indes, wie das die zuvor erläuterte Rechtslage belegt, nicht aus, dass auch ein solcher Unternehmer als Gehilfe eines anderen Unternehmers in Erfüllung dessen Vertragspflicht tätig werden kann. Anzuknüpfen ist dabei an den Inhalt der übernommenen Vertragspflichten, und nicht an die Frage nach einer rechtlichen Möglichkeit des Schuldners, dem Gehilfen bei der Ausführung von vertraglichen Erfüllungshandlungen fachliche Weisungen erteilen zu können.

In dem der kritisierten Entscheidung zugrunde liegenden Fall war nur der Belegarzt als Chirurg Vertragspartner der Patientin. Er hatte nach dem Vertrag eine Meniskusoperation unter Vollnarkose durchzuführen. In Erfüllung dieser Vertragspflicht bediente er sich der Mitwirkung einer von ihm beigezogenen Anästhesistin, die dazu jedoch keine vertragliche Beziehung mit der Klägerin einging, sondern nur Vertragspartnerin des Chirurgen war. Insofern war die von der Anästhesistin besorgte Vollnarkose keine "vollkommen eigenständige ärztliche Tätigkeit", stand doch die Patientin in keinem Vertragsverhältnis mit der Anästhesistin. Die Patientin wollte sich - ihrem Vertragsverhältnis mit dem Chirurgen zufolge - auch nicht um der Vollnarkose willen narkotisieren, sondern an ihrem Knie unter Vollnarkose als Teil der vom Chirurgen übernommenen Vertragspflicht operieren lassen. Weshalb unter solchen Voraussetzungen ein schuldhaft rechtswidriges schädigendes Verhalten der Anästhesistin nicht dem Chirurgen als dem (einzigen) Vertragspartner der Patientin zurechenbar sein soll, ist nicht ersichtlich, besorgte doch die Anästhesistin als Erfüllungsgehilfin einen Teil der vom Chirurgen vertraglich übernommenen Leistungspflichten. Das reicht aber aus, um den - bereits erörterten - Zurechnungskonnex zu bejahen. Danach ist es unbeachtlich, dass der Orthopäde der Anästhesistin bei Bewirkung der Vollnarkose keine ihr Fachgebiet betreffenden ärztlichen Weisungen erteilen konnte.

Fuchs (Zur Haftung des Belegarztes, RdM 2002, 138) und Kopetzki (Glosse) verfechten gerade wegen des Mangels einer solchen Weisungsmöglichkeit die Ansicht, der Chirurg hätte für das schuldhaft rechtswidrige schädigende Verhalten der Anästhesistin in deren Verantwortungsbereich nicht einstehen müssen. Fuchs (142 f) führt dafür - in Abgrenzung zu der unter 2. 1. im hier maßgebenden Umfang zusammenfassend referierten Meinung F. Bydlinskis - ins Treffen, die Anästhesistin hätte eine "der lex artis in der Anästhesiologie" widersprechende Weisung des Chirurgen selbst dann nicht Folge leisten dürfen, wenn sich dieser ihr gegenüber ein Weisungsrecht ausbedungen hätte. Wäre indes dieser Gesichtspunkt für die Rechtsstellung eines Erfüllungsgehilfen und das Einstehenmüssen des Schuldners für das schuldhaft rechtswidrige schädigende Verhalten eines solchen Gehilfen ausschlaggebend, so könnte etwa das Verhalten eines Elektrikers, der als selbständiger Unternehmer mit eigenem spezifischen Verantwortungsbereich in Erfüllung eines Werkvertrags mit dem Generalunternehmer die Verkabelung und/oder sonstige Elektroinstallationen in normwidriger feuergefährlicher Weise in einem Gebäude als Gehilfe eines Bauunternehmers in Erfüllung dessen Generalunternehmervertrags herstellte, eine Erfüllungsgehilfenhaftung des Generalunternehmers nicht auslösen, weil dieser den Elektriker nicht wirksam hätte anweisen können, die Verkabelung und weitere Installationen unter Außerachtlassung aller, dem Ausbruch eines Brandes vorbeugenden Sicherheitsnormen herzustellen.

In Anlehnung an die Diktion von Bruck/Pfersmann liegt die "crux" der im besprochenen Schrifttum vertretenen Ansicht darin, dass von den durch einen Schuldner konkret übernommenen Vertragspflichten abstrahiert wird und so die von beigezogenen selbständigen Dritten innerhalb eines eigenen fachlichen Verantwortungsbereichs geleisteten vertraglichen Erfüllungshandlungen aus dem Konnex der Haftung für Erfüllungsgehilfen herausgerechnet werden. Es mangelt allerdings an einer plausiblen Begründung dafür, inwiefern ein im erörterten Rahmen (nur) nach spezifischen fachlichen Verantwortungsbereichen selbständiger und weisungsfreier Unternehmer differenzierendes Zurechnungssystem seine Rechtsgrundlage in § 1313a ABGB haben soll. Der erkennende Senat hält daher weiterhin an den im Anästhesiefall entwickelten Leitlinien fest.

3. Ergebnis

Nach der - im Rechtsmittelverfahren im Grundsätzlichen nicht in Zweifel gezogenen - Ansicht des Erstgerichts rechtfertigt die "Abnützung der Sache" vor deren Sanierung durch Neuherstellung einen angemessenen Abzug von den Sanierungskosten; für die Ermittlung dieses Abzugs sei die Nutzungsdauer einer mängelfreien Sache maßgebend.

Der Beklagten bekämpfte in zweiter Instanz die Feststellung, dass die "gewöhnliche Nutzungsdauer einer Isolierung gegen Feuchte mittels Dichtungsbahnen ... mindestens 50 Jahre" betrage. Er begehrte - gestützt auf einen nach dem Berufungsvorbringen (offenbar) veröffentlichten "Nutzungsdauerkatalog" - die Feststellung, dass "für Schwimmbad- und Warmwasseraufbereitungsanlagen lediglich eine Nutzungsdauer von zehn Jahren vorgesehen" sei. Träte das Berufungsgericht in eine sachliche Prüfung dieser Beweisrüge ein und erwiese sich die vom Beklagten behauptete Tatsache als zutreffend, so müsste sich das erheblich auf den dem Kläger zuzuerkennenden Betrag auswirken, wäre doch eine solche Nutzungsperiode im Zeitpunkt der Schadensbehebung zu einem großen Teil bereits verstrichen gewesen. Schon deshalb ist die Aufhebung des angefochtenen Urteils unvermeidlich, damit die erörterte, für die Höhe des Ersatzbetrags wesentliche Frage durch eine Erledigung der Beweisrüge abschließend geklärt werden kann. Im Übrigen bleibt es dem Berufungsgericht vorbehalten, zu beurteilen, inwieweit anderen Themen der Beweisrügen in zweiter Instanz und sonstigen Berufungsgründen - im Licht dieser Entscheidung - (noch) Relevanz zukommt.

4. Kosten

Der Kostenvorbehalt stützt sich auf § 52 Abs 1 ZPO.