7Ob49/04p – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller, Dr. Hoch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Verlassenschaftssache des am 11. November 2002 verstorbenen Andreas Georg H*****, über den Revisionsrekurs der Antragstellerinnen 1.) erbl Tochter Marianne H*****, und 2.) erbl Enkelin mj Andrea H*****, geboren am 14. September 1986, vertreten durch ihren Vater und gesetzlichen Vertreter Georg H*****, ebenso wie die Erstantragstellerin vertreten durch Dr. Paul Herzog, Rechtsanwalt in Mittersill, gegen den Beschluss des Landesgerichtes Salzburg als Rekursgericht vom 21. Jänner 2004, GZ 21 R 421/03p, 422/03k und 423/03g-67, womit infolge Rekurses der Antragstellerinnen einerseits und des Antragsgegners und erbl Sohnes Andreas H*****, vertreten durch Dr. Michael Kinberger und andere Rechtsanwälte in Zell am See, andererseits, die Beschlüsse des Bezirksgerichtes Mittersill vom 16. September 2003, GZ 1 A 173/02i-55 und 56, abgeändert und der Beschluss des Bezirksgerichtes Mittersill vom 24. September 2003, GZ 1 A 173/02i-57, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

I. Hinsichtlich der die Punkte 1., 2., 4. und 5. des erstinstanzlichen Beschlusses vom 24. September 2003, GZ 1 A 173/02i-57 betreffenden Entscheidungen des Rekursgerichtes wird der Revisionsrekurs zurückgewiesen.

II. Im Übrigen wird dem Revisionsrekurs teilweise dahin Folge gegeben, dass der Beschluss des Erstgerichtes vom 16. 9. 2003, GZ 1 A 173/02i-55, mit der Abänderung wiederhergestellt wird, dass die Wirksamkeit der Nachlassseparation über den Zeitpunkt der Einantwortung hinaus bis zur Erfüllung des Vermächtnisses durch grundbücherliche Übertragung der betreffenden Liegenschaftsanteile der EZ ***** GB ***** N*****, an die Antragstellerinnen erstreckt wird.

III. 1. Hinsichtlich der bekämpften Abweisung des Antrages der Antragstellerinnen auf Ausstellung einer Amtsbestätigung nach § 178 AußStrG (ON 56) wird dem Revisionsrekurs nicht Folge gegeben

2. ebenso wird dem gegen die den Pkt 3. des Beschlusses des Erstgerichtes vom 24. September 2003, GZ 1 A 173/02i-57 bestätigende Entscheidung des Rekursgerichtes erhobenen Revisionsrekurs nicht Folge gegeben.

IV. Die Revisionsrekursbeantwortung des Antragsgegners wird zurückgewiesen.

B e g r ü n d u n g :

Der 1925 geborene und am 11. 11. 2002 verstorbene Andreas Georg H***** (im Folgenden Erblasser genannt) hinterließ neben seiner Ehefrau Barbara H***** die drei volljährigen Kinder Marianne H***** (früher K*****), Georg H***** und Andreas H***** (jun.). Der Erblasser war bis zu seinem Tod Alleineigentümer der EZ***** Grundbuch ***** N*****, auf dem das sog. Nebenhaus zum “K*****” errichtet ist. Das “K*****” (EZ***** Grundbuch ***** N*****) selbst hatte der Erblasser bereits mit Übergabsvertrag vom 28. 11. 1990 seinem Sohn Andreas übertragen. Zuvor hatte er den Genannten in seinem Testament vom 14. 2. 1989 zum Universalerben eingesetzt. Das am 17. 12. 2002 kundgemachte Testament enthält noch folgende Bestimmungen:

II.)

Meiner Tochter Marianne K *****, geborene H*****, geboren am *****, vermache ich in Form eines Vermächtnisses eine Wohnung im Nebenhaus des “K*****”. Im gegenständlichen Objekt befinden sich zwei gleich große selbständige Wohneinheiten im Erdgeschoß und im ersten Stock. Meiner Tochter Marianne K***** steht das Wahlrecht zu, welche der beiden Wohnungen sie in Anspruch nehmen will. Der Universalerbe Andreas H*****, geboren am *****, hat eine ca 150 m 2 große Parzelle zu bilden und die Wohnungseigentumsbegründung auf seine Kosten zu veranlassen und meiner Tochter Marianne, nach Ausübung des Wahlrechts, das Wohnungseigentum an der von ihr gewählten Wohneinheit zu übertragen. Die mit der Eigentumseinverleibung zugunsten Marianne verbundenen Kosten und Steuern hat allerdings Marianne zu tragen. Mit dem Eigentumsrecht sind auch die Zufahrtsrechte laut A-Blatt der EZ*****, Katastralgemeinde N***** (AOZ 14 und 15) zu verbinden. Marianne hat jedoch dem Universalerben Andreas ein bücherliches Vorkaufsrecht an der ihr zuzuschreibenden Wohnungseigentumseinheit grundbücherlich einzuräumen.

III.)

Meiner Frau, Barbara H *****, geboren am 15. 2. 1930, bestimme ich auf deren Lebenszeit das unentgeltliche Wohnungsrecht nach ihrer Wahl und zwar:

a) in der im Nebenhaus im Kellergeschoß gelegenen abgeschlossenen Wohnung;

b) im “K *****” selbst und zwar in dem im östlichen Parterre gelegenen und bereits derzeit von meiner Frau und mir benützten Schlafraum und der unmittelbar darüber im ersten Obergeschoß gelegenen Küche.

Die auflaufenden Betriebskosten sind vom Universalerben zu bezahlen.

IV.)

Die gesetzlichen Erben Barbara H *****, Georg H*****, geboren am ***** und Marianne K***** setze ich auf den Pflichtteil.

Mein Sohn Georg H ***** hat bereits zu Lebzeiten die Liegenschaft EZ*****, Katastralgemeinde N***** (*****) übertragen, sowie das gesamte Bauholz samt Schalung aus eigenem Holzbezug sowie Eigenleistungen des Erblassers erhalten und ist sein Pflichtteilsanspruch durch diesen Vorwegbezug bereits ausgeglichen. Außerdem hat Georg in Gegenwart des Errichters dieses Testaments, Dr. Michael K*****, Rechtsanwalt, ***** Z*****, sowie mir, anlässlich der Unterfertigung des Übergabsvertrages am 1. 2. 1989 ausdrücklich erklärt, mit Übergabe des Übergabsobjektes EZ*****, Katastralgemeinde N*****, keine Ansprüche auf mein sonstiges Vermögen zu stellen.

...

In einem mit 22. 1. 1998 datierten “Nachtrag zum Testament vom 14. 2. 1989” hat der Erblasser den Punkt II. des Testaments “bei Aufrechterhaltung der sonstigen Punkte” wie folgt abgeändert:

Das Nebenhaus des K ***** wird wie folgt aufgeteilt: Es ist eine eigene Parzelle zu bilden und Wohnungseigentum zu begründen, ferner ist eine Zufahrt zur Liegenschaft vorzusehen sowie die Wasserversorgung sicherzustellen. Die Wohnung im Erdgeschoß und Kellergeschoß vermache ich in Form eines Vermächtnisses an meine Tochter Marianne K*****, geborene H*****, geboren am *****. Die Wohnung im 1. Obergeschoß und Dachgeschoß vermache ich an meine Enkeltochter Andrea H*****, geboren am 14. 9. 1986, ********** ***** N*****. Die beiden Eigentümer haben Andreas H***** ein grundbücherliches Vorkaufsrecht einzuräumen.

Die zwei Antragstellerinnen (im Folgenden auch Legatarinnen genannt) beantragten die Ausstellung einer Amtsbestätigung iSd § 178 AußStrG; weiters stellten sie einen Antrag auf Nachlassseparation.

Der erbl. Sohn Andreas (im Folgenden Antragsgegner) sprach sich gegen diese Anträge aus.

Das Erstgericht bewilligte mit Beschluss vom 16. 9. 2003 (ON 55) die Nachlassseparation bis zum Eintritt der Rechtskraft des Einantwortungsbeschlusses; es bestellte den Notariatskandidaten Mag. Axel R***** zum Separationskurator und verfügte die grundbücherliche Anmerkung der Nachlassseparation zu Gunsten der Legatarinnen.

Mit weiterem Beschluss vom 16. 9. 2003 (ON 56) bestätigte das Erstgericht iSd § 178 AußStrG, dass das Eigentumsrecht (Wohnungseigentum) an der in den Nachlass gehörigen Liegenschaft EZ*****, GB***** N*****, für die Vermächtnisnehmer a) erbl. Enkeltochter mj. Andrea H***** (Wohnungseigentum an der Wohnung im ersten Obergeschoss) und b) erbl. Tochter Marianne H***** (Wohnungseigentum an der Wohnung im Erdgeschoss und Kellergeschoss) einverleibt werden könne.

Mit Beschluss vom 24. 9. 2003 (ON 57) nahm das Erstgericht die bedingte Erbserklärung des erbl. Sohnes Andreas H***** an und hielt dessen Erbrecht für ausgewiesen (Pkt 1). Es genehmigte das Hauptinventar mit Aktiva von EUR 161.455,--, Passiva von EUR 27.294,86 und einem Reinnachlass von EUR 134.160,14 (Pkt 2). Weiters sprach das Erstgericht aus, dass der Testamentserfüllungs-, Pflichtteilsverständigungs- und Legatverständigungsausweis erbracht sei (Pkt 3) und das Abhandlungsergebnis hinsichtlich der erbl. Enkeltochter mj. Andrea H***** pflegschaftsgerichtlich genehmigt werde (Pkt 4). Schließlich wurden die Gebühren von mehreren Sachverständigen und jene des Gerichtskommissärs bestimmt (Pkt 5).

Das sowohl von den Antragstellerinnen als auch vom Antragsgegner hinsichtlich aller drei Beschlüsse angerufene Rekursgericht gab dem Rekurs des Antragsgegners gegen den Beschluss ON 57 sowie den Rekursen der Antragstellerinnen gegen alle drei Beschlüsse nicht Folge. Hingegen wurde dem gegen die Beschlüsse ON 55 und ON 56 gerichteten Rekurs des Antragsgegners Folge gegeben und die beiden Beschlüsse dahin abgeändert, dass sowohl der Antrag auf Ausstellung einer Amtsbestätigung nach § 178 AußStrG als auch der Antrag auf Nachlassseparation abgewiesen wurde.

Das Rekursgericht führte dazu im Wesentlichen aus:

Zum Beschluss ON 55:

Legatare, die als Nachlassseparationswerber auftreten, müssten bei Erhebung ihres Separationsantrages das Vorhandensein der Voraussetzungen des § 812 ABGB wenigstens behaupten. Im vorliegenden Fall hätten die Legatarinnen zwar zahlreiche Behauptungen im erstgerichtlichen Verfahren aufgestellt. Allerdings reichten diese allesamt nicht aus, um die Besorgnis einer Gefährdung zu rechtfertigen. Der Antragsgegner habe aus zutreffenden rechtlichen Erwägungen gegen den Antrag der Legatarinnen nach § 178 AußStrG opponiert. Auch sei der Alleinerbe weder verschuldet noch einkommens- oder vermögenslos. Das Unterbinden einer Stromzufuhr könne durch eine Nachlassseparation auch nicht verhindert werden. Bereits aus diesen Überlegungen sei dem Rekurs des erbl. Sohnes Folge zu geben gewesen.

Zum Beschluss ON 56:

In Übereinstimmung mit der Lehre vertrete der Oberste Gerichtshof zur Amtsbestätigung nach § 178 AußStrG in stRsp die Ansicht, dass sich diese Bestimmung nach ihrem klaren Wortlaut nur auf die Übertragung bereits im Grundbuch eingetragener Liegenschaften und Pfandrechte beziehe, aber nicht geeignet sei, als Grundlage für die Neubegründung bisher an der Liegenschaft nicht bestehender Rechte zu dienen. Eine Amtsbestätigung nach § 178 AußStrG sei daher auf solche Übertragungsvorgänge beschränkt, bei denen lediglich ein Wechsel in der Person des Berechtigten eintrete, die Identität des zugrundeliegenden Rechtes hingegen keine Änderung erfahre. Im vorliegenden Fall sei der Erblasser im Todeszeitpunkt Alleineigentümer der gegenständlichen Liegenschaft gewesen. Der Grundbuchsstand entspreche bis dato diesem Recht des Erblassers. Die Legatarinnen strebten mit der begehrten Amtsbestätigung aber die Möglichkeit der Erwerbung von ideellen Anteilen iSd WEG durch Eintragung im Grundbuch an. Bei Wohnungseigentum fehle die Kongruenz mit dem im Grundbuch eingetragenen (und auf die Antragstellerinnen zu übertragenden) Recht des Erblassers (= hier Alleineigentum) mit dem von den Antragstellerinnen erworbenen Recht. Daher komme eine Einverleibung auf Grund einer Amtsbestätigung nach § 178 AußStrG nicht in Betracht.

Zum Beschluss ON 57:

Die Legatarinnen strebten die Aufhebung des Endbeschlusses an, weil sie dessen Fassung nicht vor Rechtskraft der ebenfalls angefochtenen, ihren jeweiligen Anträgen stattgebenden Beschlüsse ON 55 und ON 56 für rechtmäßig erachteten. Dem sei zu erwidern, dass im Hinblick auf die Rekursentscheidung von abweisenden Entscheidungen der nach § 178 AußStrG und § 812 ABGB gestellten Anträge auszugehen sei. Die erstgerichtliche Fassung des Endbeschlusses sei daher im Hinblick auf die die erstgerichtlichen Beschlüsse ON 55, 56 abändernde Rekursentscheidung jedenfalls nicht zu beanstanden.

Das Rekursgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands EUR 20.000,-- übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei, weil nicht von oberstgerichtlicher Rechtsprechung abgewichen worden sei und der Rekursentscheidung nur einzelfallbezogene Relevanz zukomme.

Gegen die Entscheidung des Rekursgerichtes richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs der Antragstellerinnen mit dem Antrag, den Beschluss des Rekursgerichtes dahin abzuändern, dass a) der Beschluss des Erstgerichtes ON 55 mit der Abänderung wiederhergestellt werde, dass die Wirksamkeit der Nachlassseparation über den Zeitpunkt der Einantwortung hinaus bis zur Erfüllung des Vermächtnisses durch grundbücherliche Übertragung der bezeichneten Liegenschaftsanteile erstreckt werde, b) die Sache zur neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht mit dem Auftrag zurückverwiesen werde, den Antragstellerinnen eine Amtsbestätigung auszustellen, womit ihnen bestätigt werde, dass hinsichtlich der betreffenden Liegenschaft das Miteigentum grundbücherlich einverleibt werden könne; hilfsweise wolle die Amtsbestätigung durch den Obersten Gerichtshof erstellt oder die geänderte Ausstellung dem Gericht zweiter Instanz aufgetragen werden, c) die Endbeschlüsse ON 57 aufgehoben und die Sache zur neuerlichen Entscheidung nach Abschluss der Verfahren an das Erstgericht zurückverwiesen werde. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Hinsichtlich der die Punkte 1., 2., 4. und 5. des Beschlusses des Erstgerichtes ON 57 betreffenden Entscheidung des Rekursgerichtes ist der Revisionsrekurs unzulässig. Im Übrigen ist er entgegen dem Ausspruch des Rekursgerichtes nach § 13 Abs 1 Z 2 AußStrG, an den der Oberste Gerichtshof nicht gebunden ist (§ 16 Abs 3 AußStrG), zulässig und teilweise berechtigt.

Vorweg ist im Hinblick darauf, dass im Revisionsrekurs die Eltern der mj Zweitantragstellerin als deren Vertreter bezeichnet werden, klarzustellen, dass die Minderjährige im vorliegenden Verlassenschaftsverfahren (nur) von ihrem Vater vertreten wird. Nach dem analog anzuwendenden § 154a ABGB ist auch in Außerstreitverfahren nur ein Elternteil allein zur Vertretung des Kindes berechtigt. Nachdem bislang in allen Schriftsätzen und auch im Kopf der Entscheidung des Rekursgerichtes stets der Vater als Vertreter der Minderjährigen genannt wurde, ist von dessen alleiniger Vertretungsbefugnis auszugehen, da er bisher für die Minderjährige eingeschritten ist und damit (iSd § 154a Abs 1 letzter Halbsatz ABGB) die erste Verfahrenshandlung gesetzt hat (vgl 7 Ob 55/99k).

Zu Punkt I.:

Vermächtnisnehmer sind nur dann bzw insoweit Beteiligte im Verlassenschaftsverfahren, wenn durch eine Verfügung des Verlassenschaftsgerichtes unmittelbar in ihre Vermögensrechte eingegriffen wird (SZ 47/87 = EvBl 1975/43 = NZ 1975, 71; 1 Ob 2138/96k, SZ 69/263 ua; MGA 2 AußStrG § 9/154 mwN). Dies ist in Ansehung der Antragstellerinnen hinsichtlich der Punkte 1., 2. und 5. des erstgerichtlichen Beschlusses vom 24. 9. 2003 (ON 57) nicht der Fall, weshalb der diese Punkte betreffende Revisionsrekurs mangels diesbezüglicher Antrags- und Rechtsmittellegitimation der Legatarinnen zurückzuweisen ist.

Die unter Pkt 4. des Beschlusses ON 57 erfolgte pflegschaftsgerichtliche Genehmigung des Abhandlungs- ergebnisses für die mj Zweitantragstellerin wurde von dieser in der Tagsatzung zur Durchführung der Verlassenschaftsabhandlung am 4. 8. 2003 selbst beantragt (s. AS 212) sodass die Zweitantragstellerin dadurch nicht formell beschwert ist. Nach herrschender Auffassung muss der Rechtsmittelwerber grundsätzlich formell (und dazu auch noch materiell) beschwert sein (Kodek in Rechberger ZPO 2 Rz 10 Vor § 461 mwN). Formelle Beschwer ist dann gegeben, wenn die Entscheidung von dem ihr zugrundeliegenden Sachantrag des Rechtsmittelwerbers zu dessen Nachteil abweicht (2 Ob 320/02a; 7 Ob 90/03s uva). Da dies hier nicht der Fall ist, ist der Revisionsrekurs auch soweit er diesen Punkt betrifft zurückzuweisen.

Zu Punkt II.:

Die Bewilligung der Nachlassseparation gemäß § 812 ABGB setzt nach stRsp des Obersten Gerichtshofes neben der Bescheinigung der Forderung der Antragsteller (hier des gegenständlichen Vermächtnisses) die Behauptung konkreter Umstände voraus, die bei vernünftiger Überlegung eine subjektive Besorgnis begründen können, die Forderung werde für den Gläubiger nicht einbringlich sein; einer Bescheinigung der Gefährdung bedarf es nicht, die Besorgnis muss lediglich schlüssig behauptet werden (6 Ob 32/01a; 10 Ob 317/02v uva; RIS-Justiz RS0013068). Dabei ist die Nachlassseparation nicht an strenge Bedingungen zu knüpfen (RIS-Justiz RS0013070, zuletzt etwa 2 Ob 20/02h und 6 Ob 191/02k).

Mit der diese Grundsätze vertretenden oberstgerichtlichen Judikatur steht die den betreffenden erstinstanzlichen Beschluss ON 55 abändernde Entscheidung der zweiten Instanz im Widerspruch. Das Rekursgericht meint nämlich, die von den Legatarinnen dazu aufgestellten zahlreichen Behauptungen reichten allesamt nicht aus, die Besorgnis einer Gefährdung zu rechtfertigen. Es übersieht dabei, dass - wie bereits betont - nach stRsp und hL für die subjektive Besorgnis iSd § 812 ABGB schon genügt, dass der Gläubiger Befürchtungen für die Einbringlichkeit seiner Forderung hegt, wobei die abstrakte Möglichkeit einer Gefährdung hinreicht (RIS-Justiz RS0013069). Einer Bescheinigung der Gefährdung bedarf es, wie gesagt, also nicht. Es müssen nur jene Umstände vom Gläubiger (hier von den Legatarinnen) angegeben werden, welche seine subjektive Besorgnis schlüssig begründen.

Im vorliegenden Fall haben sich die Legatarinnen in ihrem Antrag auf Nachlassseparation (ON 49) nicht nur auf das Pflichtteilsrecht der Erstantragstellerin sowie darauf berufen, dass der Antragsgegner gegen die Ausstellung einer Amtsbestätigung nach § 178 AußStrG opponierte, sondern auch vorgebracht, dass der Antragsgegner ein feindseliges Verhalten an den Tag lege und die Witwe aus dem Austraghaus in das den Antragstellerinnen vermachte Nebenhaus verdrängen wolle. Auf Grund dieses im Detail vorgebrachten Verhaltens, insbesondere auch die (das Bewohnen des Vermächtnisobjektes erheblich beeinträchtigende) Unterbrechung der Stromversorgung, hegten sie die Besorgnis, der Antragsgegner sei bestrebt, den Erhalt der Vermächtnisse zu schmälern oder zu verunmöglichen. Dieses Vorbringen kann insgesamt nicht als untauglich angesehen werden, die subjektive Besorgnis der Legatarinnen zu begründen, sodass schon deshalb - auch wenn der Antragsgegner weder verschuldet noch einkommens- oder vermögenslos ist - die Entscheidung des Rekursgerichtes hinsichtlich des Antrages auf Nachlassseparation verfehlt erscheint.

Vom Rekursgericht wurde aber vor allem auch der Umstand der Minderjährigkeit der Zweitantragstellerin und die Bestimmung des § 160 AußStrG nicht beachtet, wonach das Legat eines Minderjährigen von Amts wegen gerichtlich zu erlegen oder die Erfüllung gehörig sicherzustellen ist (SZ 20/135; SZ 47/87 ua). Sie stellt allerdings die Ansprüche des Legatars nicht rechtskräftig fest (vgl EFSlg 82.975). Die Sicherstellung von Legaten obliegt dem Erben. Er muss vor der Einantwortung ausweisen, dass er alle übrigen von dem Gesetz oder dem Erblasser ihm auferlegten Verbindlichkeiten so weit erfüllt habe, als in den §§ 157 bis 162 AußStrG gefordert wird, worunter gemäß § 160 AußStrG auch die Pflicht der Sicherstellung von Vermächtnissen ua Minderjähriger fällt (EFSlg 58.573; 6 Ob 2035/96z, EFSlg 82.975 uva).

Als Sicherstellung des Legates der mj. Zweitantragstellerin (ebenso aber wie jenem der Erstantragstellerin) kommt - neben einem Veräußerungs- und Belastungsverbot (vgl 2 Ob 572/91) - die Anordnung einer Nachlassseparation (samt deren bücherlicher Anmerkung) in Betracht (zu 6 Ob 2530/96z konnte diese Frage, ob also eine ausreichende Sicherstellung von Legaten Minderjähriger durch eine Nachlassseparation bewirkt wird, noch offen gelassen werden). Der Zweck einer Nachlassseparation liegt insbesondere darin, dass die Absonderungsgläubiger - zu denen auch Vermächtnisnehmer gehören - gegen die Gefahr der mit der Einantwortung eintretenden Verschmelzung des Nachlasses mit dem Vermögen des Erben geschützt werden. Die Gläubiger sollen nicht den Nachlass als Haftungsfonds mit Gläubigern des Erben teilen müssen (6 Ob 2035/96z ua; RIS-Justiz RS0013061). Das Absonderungsrecht ist der verbliebene Rest amtswegiger Fürsorge für die Nachlassgläubiger (RIS-Justiz RS0013090). Es hat nicht nur den Zweck, das Verlassenschaftsvermögen dem Zugriff der Gläubiger des Erben zu entziehen, sondern es schlechthin gegen alle Gefahren zu sichern, die sich aus der im Zuge des Verlassenschaftsverfahrens bzw darnach sich ergebenden tatsächlichen Verfügungsgewalt des Erben ergeben (SZ 56/28). Da die Separationsmasse zu Gunsten der Separationsgläubiger (hier der Legatarinnen) bis zur Erfüllung des Separationszwecks gesichert bleiben soll (SZ 38/205; NZ 1985, 173; Welser in Rummel, ABGB 3 § 812 Rz 28) hebt die Einantwortung die Nachlassabsonderung noch nicht auf (6 Ob 2035/96z; 8 Ob 27/01f mwN).

Demnach war der dem Antrag der Legatarinnen auf Nachlassseparation stattgebende erstgerichtliche Beschluss wiederherzustellen, wobei aber die von den Antragstellerinnen bereits mit Rekurs und nunmehr auch mit dem Revisionsrekurs bekämpfte zeitliche Beschränkung der Geltung bis zum Eintritt der Rechtskraft des Einantwortungsbeschlusses zu entfallen hat.

Auf die Rechtsstellung und die Befugnisse des bestellten Separationskurators wird unter Pkt III. 2. noch eingegangen werden.

Zu Punkt III. 1.:

Um in den grundbücherlichen Besitz einer mittels Legat vermachten Liegenschaft zu gelangen, hat der Vermächtnisnehmer - von hier nicht in Betracht kommenden Ausnahmen abgesehen - dem Grundbuchsgericht entweder einen die Übereignung dokumentierenden Vertrag mit dem Nachlass bzw dem eingeantworteten Erben des verstorbenen Liegenschaftseigentümers, eine Amtsbestätigung des Verlassenschaftsgerichtes, wonach er als Eigentümer eingetragen werden kann, oder ein den Nachlass bzw den Erben zur Herausgabe der vermachten Liegenschaft verpflichtendes Urteil vorzulegen (Welser in Rummel ABGB 3 Rz 7 und 8 zu § 647; 5 Ob 297/00p, NZ 2002/523). Grundsätzlich ist einem Legatar die Bestätigung zur Eintragung im Grundbuch nach § 178 AußStrG nur über sein Ansuchen auszustellen (EvBl 1972/351 ua). Ein solches Ansuchen ist jedoch dann nicht erforderlich, wenn der Legatar pflegebefohlen bzw - wie im vorliegenden Fall die Zweitantragstellerin - minderjährig ist (RIS-Justiz RS0008234). Da das Verlassenschaftsgericht, wie zu Pkt II. bereits erwähnt, für die Sicherstellung privilegierter Legate von Amts wegen vorzusorgen hat (SZ 21/52 = EFSlg 3841; SZ 47/87; NZ 1994, 111 = EFSlg 73.703; 1 Ob 2138/96k, SZ 69/263 ua), ist in diesem Fall ein - hier gleichwohl ohnedies gestelltes - förmliches Ansuchen des gesetzlichen Vertreters um Ausstellung einer Bestätigung nach § 178 AußStrG nicht erforderlich.

Die Amtsbestätigung gemäß § 178 AußStrG hat den Zweck, dem Vermächtnisnehmer die Möglichkeit der Erwerbung seines Eigentumes durch die Eintragung im Grundbuch zu geben. In Übereinstimmung mit der Lehre vertritt der Oberste Gerichtshof dazu in stRsp, dass sich diese Bestimmung nach ihrem klaren Wortlaut nur auf die Übertragung bereits im Grundbuch eingetragener Liegenschaften und Pfandrechte bezieht, eine Amtsbestätigung nach § 178 AußStrG aber nicht geeignet ist, als Grundlage für die Neubegründung bisher an der Liegenschaft nicht bestehender Rechte zu dienen (Angerbauer, Die Bestätigung des Abhandlungsgerichtes gemäß § 178 Verfahren Außerstreitsachen, NZ 1954, 109; SZ 12/23; SZ 25/15; SZ 66/39; 4 Ob 68/99z, SZ 72/53 ua).

Im vorliegenden Fall war der Erblasser zwar Eigentümer des betreffenden Grundstückes, die Antragstellerinnen sollen aber nach seinem Willen Wohnungseigentum erwerben. Gemäß § 2 WEG 2002 ist Wohnungseigentum das dem Miteigentümer einer Liegenschaft oder einer Eigentümerpartnerschaft eingeräumte dingliche Recht, ein Wohnungseigentumsobjekt ausschließlich zu nutzen und allein darüber zu verfügen. Zur Begründung des eigentlichen Wohnungseigentumes bedarf es auch nach dem WEG 2002 zumindest zweier Eigentümer; es besteht allerdings nunmehr auch die Möglichkeit eines Einzelnen, vorläufiges Wohnungseigentum zu begründen (Prader, WEG 2002 § 3 Anm 1). Den Antragstellerinnen soll demnach eine Rechtsposition verschafft werden, die der Erblasser nicht in völlig gleicher Weise hatte. Dies kann mit einer Amtsbestätigung (im Sinne des § 178 AußStrG) nicht bewerkstelligt werden, die auf solche Übertragungsvorgänge beschränkt ist, bei denen lediglich ein Wechsel in der Person des Berechtigten eintritt, die Identität des zugrundeliegenden Rechtes hingegen keine Änderung erfährt (SZ 72/53). Nach stRsp kann das Abhandlungsgericht mit einer Bestätigung nach § 178 AußStrG nicht über den Bestand erst zu begründender Rechte entscheiden (RIS-Justiz RS0008393; vgl auch RS0008391). Das Rekursgericht hat demnach zutreffend erkannt, dass der Erwerb von Wohnungseigentum durch die Legatarinnen auf Grund einer Amtsbestätigung nach § 178 AußStrG nicht in Betracht kommt.

Die Revisionsrekurswerberinnen wenden dagegen lediglich ein, sie hätten gar nicht die Begründung von Wohnungseigentum im Wege der begehrten Amtsbestätigung beantragt, sondern lediglich die grundbücherliche Einweisung ins Eigentum zu den Miteigentumsanteilen, die sich aus dem (von ihnen inzwischen eingeholten) Nutzwertgutachten hinsichtlich der zu künftigen Eigentumswohnungen bestimmten Wohnungen in Bezug auf die ganze Liegenschaft ergäben. Es handle sich daher um schlichte Miteigentumsanteile, die ihnen implizit vermacht worden seien und nicht um Begründung von Wohnungseigentumsobjekten durch die Amtsbestätigung.

Derartiges haben die Antragstellerinnen aber bisher nicht vorgebracht und entspricht die Einräumung von “schlichtem Miteigentum” auch nicht dem Wortlaut des gegenständlichen Vermächtnisses. Im Übrigen macht etwa schon die Vorlage des Gutachtens über die Nutzwertfeststellung deutlich, dass die Antragstellerinnen von den Vorinstanzen diesbezüglich auch gar nicht missverstanden wurden.

Der Revisionsrekurs muss in diesem Punkte daher erfolglos bleiben.

Zu Punkt III. 2.:

Gemäß § 174 Abs 1 AußStrG ist dem Erben die Verlassenschaft einzuantworten, sobald er sein Erbrecht gehörig ausgewiesen und alle ihm obliegenden Verbindlichkeiten erfüllt hat. Nach § 149 Abs 1 AußStrG hat er nachzuweisen, dass alle übrigen von dem Gesetz oder dem Erblasser ihm auferlegten Verbindlichkeiten so weit erfüllt sind, als es in den §§ 157 bis 162 AußStrG gefordert wird. Die zuletzt genannten Bestimmungen haben den Testamentsausweis (§ 157 AußStrG), den Ausweis der Erfüllung von Substitutionen und ihnen gleichzuhaltenden Anordnungen (§ 158 AußStrG), den Legatsausweis (§§ 159 bis 161 AußStrG), den Ausweis oder die Sicherstellung der in der letztwilligen Anordnung enthaltenen Aufträge (§ 161a AußStrG) sowie den Ausweis über die Erfüllung der Pflichtteilsansprüche pflegebefohlener Noterben (§ 162 AußStrG) zum Gegenstand (1 Ob 285/00v).

Von den Antragstellerinnen wurde und wird allein bezweifelt, dass der Antragsgegner den sie betreffenden Teil des Legatsausweises erfüllen werde; Umstände, die sonst an der Erfüllung des Testaments- und Pflichtteils(verständigungs)ausweises zweifeln ließen, sind auch nicht zu erkennen. Zu erörtern ist daher lediglich die Erfüllung des Legatsausweises. Entgegen der Ansicht der Vorinstanzen reicht diesbezüglich - anders als bei der Erstantragstellerin - hinsichtlich der Zweitantragstellerin im Hinblick auf deren Minderjährigkeit nicht die gerichtliche oder außergerichtliche bloße Verständigung des Legatars, sondern ist das Legat gerichtlich zu erlegen oder sonst gehörig zu versichern (§ 160 AußStrG), wobei die Bezahlung oder Sicherstellung privilegierter Vermächtnisse - solange deren Unwirksamkeit nicht feststeht, wovon allerdings im vorliegenden Fall keine Rede sein kann - wie bereits betont von Amts wegen vorzukehren ist (SZ 69/263 mwN, uva). Vorher darf grundsätzlich die Einantwortung - bei deren Nichtigkeit - nicht verfügt werden (NZ 1974, 47; EFSlg 55.816; RZ 1994/74; SZ 69/263; 7 Ob 115/99h ua).

Die demnach erforderliche gehörige Sicherstellung erscheint aber im vorliegenden Fall durch die unter Punkt II. erörterte Separierung des Nachlasses samt deren bücherlichen Anmerkung und Bestellung eines Separationskurators gemäß § 812 ABGB erreicht. Dadurch wird nämlich auch im Fall der Einantwortung an den Erben gewährleistet, dass dieser hinsichtlich des gegenständlichen Grundstückes keine Verfügungen treffen kann, durch die das Vermächtnis der mj Zweitantragstellerin (und auch der Erstantragstellerin) gefährdet oder beeinträchtigt werden könnte.

Da der Legatsausweis auch unter dem Blickwinkel des § 160 AußStrG demnach nunmehr auf Grund der verfügten Nachlassseparation samt bücherlicher Anmerkung und Bestellung eines Absonderungskurators als erfüllt angesehen werden kann, ist dem Revisionsrekurs auch in diesem Punkte ein Erfolg zu versagen.

Zu Punkt IV.:

Dem Antragsgegner wurde die Erstattung einer Revisionsrekursbeantwortung binnen 14 Tagen freigestellt und der betreffende Beschluss mit einer Gleichschrift des Revisionsrekurses der Antragstellerinnen am 22. 3. 2004 zugestellt. Seine erst am 19. 4. 2004 zur Post gegebene Revisionsrekursbeantwortung ist verspätet und muss daher zurückgewiesen werden.