6Ob116/05k – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Pimmer als Vorsitzenden und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk, die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schramm, Dr. Gitschthaler und Univ. Doz. Dr. Kodek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Martin S*****, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der R***** GmbH, ***** gegen die beklagte Partei O***** AG, ***** vertreten durch Saxinger Chalupsky Weber Partner Rechtsanwälte GmbH in Linz, und die auf ihrer Seite beigetretenen Nebenintervenienten 1. Franz H*****, und 2. Gertrude H*****, vertreten durch Ramsauer Perner Rechtsanwälte GmbH in Salzburg, wegen 138.843,46 EUR sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 10. März 2005, GZ 1 R 189/04a-33, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichts Wels vom 19. August 2004, GZ 5 Cg 149/03s-27, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, binnen 14 Tagen der beklagten Partei deren mit 2.031,59 EUR (darin 338,60 EUR Umsatzsteuer) bestimmten Kosten und den Nebenintervenienten deren mit 2.458,32 EUR (darin 409,72 EUR Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger ist Masseverwalter in dem am 30. 4. 2002 mit Beschluss des Landesgerichts Wels eröffneten Konkursverfahren über das Vermögen der R***** GmbH (künftig: Gemeinschuldnerin).

Am 30. 5. 1995 vermietete die Gemeinschuldnerin dem Verein „C*****" (künftig: Verein) ein Betriebsobjekt auf ihrer Liegenschaft in W*****, für die Dauer von fünf Jahren ab 1. 6. 1995. Der Mieter konnte den Bestandvertrag unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von 12 Monaten jederzeit kündigen. Der vereinbarte monatliche Mietzins betrug ab 1. 2. 1996 118.000 S. Ende des Jahres 1999 wurden zwischen Vermieterin und Mieter schriftlich Änderungen in Bezug auf Investition und bauliche Veränderung festgehalten, weiters, dass in Verbindung mit der Unterzeichnung des neuen Mietvertrags die Verlängerung der Kaution in Form einer Bankgarantie erforderlich sei und ansonsten alle Bestimmungen in dem Mietvertrag vom 30. 5. 1995 gelten. Mit Schreiben vom 26. 9. 2000 teilte der Mieter der Gemeinschuldnerin mit, dass er mit der Änderung betreffend Garantie und einer Kündigungsfrist von 12 Monaten auf beiden Seiten im neuen Mietvertrag einverstanden sei.

Am 18. 1. 1999 nahm die Gemeinschuldnerin bei der beklagten Bank unter der Kontonummer 288-7801.66 einen Fremdwährungseinmalbarkredit in Schweizer Franken auf „Roll-over-Basis" über einen Betrag von 19 Mio S (1,380.783,50 EUR) zur Umschuldung eines bei einer anderen Bank bestehenden hypothekarisch besicherten Kredits auf. Die Beklagte fand die von ihr eingesehenen Bilanzen für nicht gut, erachtete sich aber ausreichend besichert. Als Sicherheiten wurden Grundpfandbestellungen Dritter und die Zession des der Gemeinschuldnerin aus dem Mietvertrag mit dem Verein zustehenden Mietzinses von monatlich 118.000 S (8.575,39 EUR) vereinbart. Der Kredit wurde in Form der Abrechnung in Schilling/Euro und Gutschrift auf das Schilling/Euro-Konto Nr 281-1923/02 der Gemeinschuldnerin flüssig gemacht. Die Laufzeit wurde mit längstens 28. 2. 2018 und Endfälligkeit am 28. 2. 2018 vereinbart. Die „Roll-over-Periode" betrug drei Monate. Der Zinssatz wurde jeweils für eine Periode von drei Monaten festgelegt. Die Belastung der Zinsen nach Ablauf der jeweiligen Zinsperiode sowie etwaiger fälliger Kapitalbeträge erfolgte jeweils zu Lasten des Kontos Nr 281-1923/02.

Mit Schreiben vom 24. 2. 1999 teilte die Beklagte dem Verein die erfolgte Zession mit und erklärte, dass der monatliche Mietzins nunmehr an die Beklagte mittels Überweisung auf das Konto Nr 281-1923/02 zu zahlen sei. Der Mieter bestätigte die Kenntnisnahme mit 3. 3. 1999.

Für die Jahre 1997 bis 2000 liegt eine EDV-geführte Buchhaltung der Gemeinschuldnerin vor. Eine vollständige Erfassung aller Geschäftsfälle ist nicht gegeben, insbesondere wurden die Mietzinsforderungen nicht erfasst und diesbezüglich keine Kundenkonten geführt. Die Mietzinsforderungen scheinen daher auch nicht in der Liste der offenen Debitorenposten auf. Buchhalterisch wurden die Mietzinszahlungen nur auf den Bank- bzw Erlöskonten erfasst. Da die Mietzinsforderungen nicht in den Büchern erfasst wurden, war ein Zessionsvermerk faktisch nicht möglich. Schon im Zeitpunkt der Kreditgewährung war die Gemeinschuldnerin zahlungsunfähig. Dies war aus den beim Firmenbuch eingereichten Bilanzen im Zusammenhang mit der mangelhaften Fortbestehungsprognose erkennbar.

Mit Vertrag vom 2. 4. 2001 überließ die Gemeinschuldnerin der T***** GmbH ihren gesamten Betrieb, insbesondere das Sachanlagevermögen und die gewerblichen Schutzrechte und ähnliche Rechte ab 1. 2. 2001. Die Übernehmerin trat mit Wirksamkeit des Vertrags in alle Verträge und Vertragsanbote ein, die dem überlassenen Betrieb zuzuordnen waren. Sie stellte die Gemeinschuldnerin von allen Verpflichtungen daraus frei. Ab der Betriebsübernahme war die Gemeinschuldnerin nur noch Besitzerin von Liegenschaften mit Mietzinseinnahmen. Aus der Bilanz zum 31. 1. 2002 ergeben sich sonstige betriebliche Erträge von 221.000 EUR, davon Mietzinseinnahmen von maximal 210.000 EUR. Demgegenüber bestanden Bankverbindlichkeiten von 6,6 Mio EUR. Am 2. 5. 2002 teilte der Verein der Gemeinschuldnerin mit, ab 1. 5. 2002 den Mietzins auf 4.000 EUR herabzusetzen und alle früheren Vereinbarungen zum 30. 5. 2002 zu kündigen. Dazu nahm der Kläger in seinem Schreiben vom 7. 5. 2002 Stellung. Er erklärte, dass der Verein nach wie vor an den Mietvertrag gebunden und eine Auflösung zum 30. 5. 2002 nicht möglich sei. In der Folge kam es zu mehreren Besprechungen zwischen dem Kläger und dem Verein. Am 19. 8. 2002 schloss der Kläger mit dem Verein einen neuen Mietvertrag mit einer Bestanddauer vom 1. 7. 2002 bis 30. 6. 2005 und einem monatlichen Mietzins von 7.200 EUR ab. In diesem Vertrag ist vermerkt, dass hiemit die Beendigung des derzeitigen Mietvertrags und der Abschluss eines neuen Mietvertrags mit neuen Bedingungen geregelt werde. Im Punkt III des Vertrags wird festgehalten, dass der Kläger die Kündigung des Mieters per 30. 6. 2002 akzeptiert, sodass das bisherige Mietverhältnis mit diesem Tag als aufgelöst gilt. Ab dem 2. 5. 2002 wurden die Mietzinseingänge nicht mehr dem Konto der Gemeinschuldnerin bei der Beklagten gutgeschrieben. Mit der am 29. 4. 2003 eingebrachten Klage begehrt der Kläger, die auf dem Konto Nr 281-1923/02 bei der Beklagten im letzten Jahr vor der Konkurseröffnung eingegangenen Mietzinszahlungen von vier Mietern in der Höhe von insgesamt 35.928,77 EUR und des Vereins in Höhe von 102.914,68 EUR den Konkursgläubigern gegenüber für unwirksam zu erklären und die Beklagte zur Zahlung dieser Beträge samt Zinsen zu verurteilen. Die Zession der Mietzinsforderungen gegenüber dem Verein sei nicht in den Büchern der Gemeinschuldnerin vermerkt worden und daher nicht gültig zustande gekommen. Deshalb sei die Deckung der Beklagten inkongruent. Der Beklagten stehe nämlich kein vor Beginn der Begünstigungsfrist wirksam begründeter Anspruch zu. Die durch die unwirksame Zession und die faktischen Mietenanweisungen erfolgte Befriedigung der Beklagten werde gemäß § 30 Abs 1 Z 1, § 31 Abs 1 Z 1 KO angefochten. Auch die von der unwirksamen Zession nicht erfassten Mieteingänge würden als von der Gemeinschuldnerin zugunsten der Beklagten herbeigeführte inkongruente Deckungen und als Rechtshandlungen im Sinn des § 31 Abs 1 Z 1 KO angefochten. Die Drittschuldnerverständigung genüge nicht, sei doch die Gemeinschuldnerin buchführungspflichtig gewesen. Jede Forderung eines buchführungspflichtigen Kaufmanns sei eine Buchforderung. Die Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschuldnerin seien der Beklagten spätestens ab 1. 1. 1999 bekannt gewesen oder hätten ihr bei gehöriger Sorgfalt bekannt sein müssen. Die Zession habe allein durch die Konkurseröffnung ihre Wirksamkeit verloren, sodass die Verfügung über den Mietvertrag nur dem Masseverwalter zustehen könne. Der Mieter habe per 30. 5. 2002 das Mietverhältnis aufgekündigt. In der Folge sei nach langwierigen und sehr mühsamen Verhandlungen ein neuer Mietvertrag abgeschlossen worden. Dieser unterscheide sich vom ursprünglich abgeschlossenen sehr wesentlich. So habe der Mieter sämtliche Instandhaltungsarbeiten und Reparaturen, insbesondere auch an der Heizungsanlage, auf eigene Kosten selbst durchzuführen. Das Bestandobjekt werde mit Wasser aus dem Brunnen auf dem Grundstück der Nebenintervenientin versorgt. Das Wasserbezugsrecht sei erloschen. Das Risiko des Wasserbezugs habe aber nach dem neuen Mietvertrag der Mieter alleine zu tragen.

Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klagebegehren. Dem Erfordernis der Publizität der Zession sei durch die Drittschuldnerverständigung Rechnung getragen worden. Bei einer laufenden Miete handle es sich um keine Buchforderung, sodass ein Buchvermerk auch nicht erforderlich gewesen sei. Sämtliche Eingänge seien einem täglich fälligen Konto gutgeschrieben worden. Dies allein schließe schon Inkongruenz aus. Eine Benachteiligungsabsicht habe nicht bestanden und sei der Beklagten auch nicht bekannt gewesen. Der Mietvertrag der Gemeinschuldnerin mit dem Verein habe eine 12-monatige Kündigungsfrist vorgesehen. Der Kläger habe diesen Mietvertrag im Einvernehmen mit dem Mieter aufgelöst und einen neuen Mietvertrag abgeschlossen, der praktisch identisch mit dem aufgelösten sei. Für die vertragswidrige Vertragsbeendigung habe es keinen sachlichen Grund gegeben, außer jenen, dass durch die einvernehmliche Vertragsauflösung und dem anschließenden Mietvertragsabschluss mit demselben Mieter zu den gleichen Bedingungen die Zession zugunsten der Beklagten hinfällig geworden sei. Die vertragswidrige Lösung des Mietverhältnisses habe nur den Zweck gehabt, die Beklagte zu schädigen. Aufgrund des bestehenden Kreditverhältnisses sei der Kläger nicht berechtigt gewesen, durch vertragswidrige Lösung des Mietverhältnisses Sicherheiten aufzugeben. Dieses Verhalten sei auch vertragswidrig. Der monatliche Mietzins habe im Zeitpunkt der Beendigung des Mietverhältnisses 8.575,39 EUR betragen. Der Kläger habe der Beklagten 12 Monatsmieten (102.904,68 EUR) als Schadenersatz zu zahlen. Die Schadenersatzforderung werde aufrechnungsweise gegen die Klagsforderung eingewendet. Die Nebenintervenienten wandten ein, die Zession sei nur unter der Voraussetzung anfechtbar, dass das Rechtsgeschäft nachteilig gewesen sei und zu einer Verringerung der Masse geführt habe. Außerdem liege keine Sicherungszession, sondern eine Vollzession vor. Das Erstgericht erklärte die von verschiedenen Schuldnern der Gemeinschuldnerin im Zeitraum vom 2. 5. 2001 bis 17. 4. 2002 an die Beklagte geleisteten Zahlungen von insgesamt 35.928,77 EUR den Konkursgläubigern gegenüber für unwirksam. Das Mehrbegehren, die vom Verein im Zeitraum vom 7. 5. 2001 bis 22. 4. 2002 an die Beklagte geleisteten Zahlungen von insgesamt 102.914,68 EUR den Konkursgläubigern gegenüber für unwirksam zu erklären, wies es ab. Es sprach ferner aus, dass die Klagsforderung daher mit 35.928,77 EUR zu Recht, die Gegenforderung der Beklagten zumindest bis zu diesem Betrag zu Recht bestehe und das Klagebegehren auf Zahlung von 138.843,46 EUR sA abgewiesen werde.

Die eingangs wiedergegebenen Feststellungen beurteilte es rechtlich dahin, bei der Zession der Mietzinsforderungen gegen den Verein handle es sich um eine Globalsicherungszession. Bei Nicht-Buchforderungen genüge für die Einhaltung der Publizitätsform die Drittschuldnerverständigung. Die Gemeinschuldnerin sei zwar buchführungspflichtig gewesen, die Mietzinsforderungen gegen den Verein seien aber nicht in den Büchern vermerkt worden. In diesem Falle reiche die Drittschuldnerverständigung aus. Weiters sei eine Sicherungszession dann inkongruent, wenn sie nicht aufgrund eines vor der kritischen Frist begründeten vertraglichen oder gesetzlichen Anspruchs zugestanden sei oder wenn der sichergestellte Anspruch, der erst während der kritischen Frist begründet worden sei, bei seiner Begründung eine solche Sicherstellung nicht vorgesehen habe. Auch das sei hier nicht der Fall, weil gleichzeitig mit dem Kreditvertrag die Sicherungszession vereinbart worden sei. Der erste Tatbestand des § 31 Abs 1 Z 2 KO betreffe nur die Sicherstellung oder Befriedigung von Konkursgläubigern, daher nicht Deckungshandlungen zugunsten von Absonderungsgläubigern. Im Konkurs des Sicherungszedenten sei der Sicherungszessionar Absonderungsberechtigter. Die Anfechtung der Befriedigung eines Absonderungsgläubigers aus den diesem haftenden Pfandsachen oder aus deren Erlös scheitere an der allgemeinen Anfechtungsvoraussetzung der Befriedigungstauglichkeit. Diese Absonderungsgläubiger würden, soweit ihre Forderungen reichen, die Konkursgläubiger und die allgemeinen Massegläubiger von der Zahlung aus diesen Sachen ausschließen. Somit scheide auch der Tatbestand „nachteiliges Rechtsgeschäft" aus. Die Anfechtung der Mietzinszahlungen des Vereins sei daher abzuweisen. In Bezug auf die übrigen Mietzinseingänge liege Inkongruenz vor, weshalb die Anfechtung gemäß § 30 Abs 1 Z 1 KO berechtigt sei. Der Kredit sei erst im Jahr 2018 endfällig gewesen. Außerdem habe die Beklagte konkrete Einwände dazu nicht erhoben. Da die Beklagte im Konkurs des Sicherungszedenten Absonderungsgläubigerin sei, dürfe sie die zedierten Mietzinsforderungen einheben. Der Masseverwalter trete anstelle des im Konkurs befindlichen Bestandgebers in den Mietvertrag ein. Der Kläger habe die Kündigung des Mietvertrags zum 30. 6. 2002 akzeptiert und mit dem Verein einen neuen Mietvertrag abgeschlossen. Daher bestehe die Gegenforderung zu Recht.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei. Es führte aus, im vorliegenden Fall sei die Drittschuldnerverständigung ein im Sinn des § 452 ABGB ausreichender Publizitätsakt, werde doch die Ansicht vertreten, dass bei der Sicherungszession von Nicht-Buchforderungen die Drittschuldnerverständigung die Publizitätsform sei, wobei auch bei Globalzessionen eine Vorausverständigung des bekannten Schuldners möglich sei. Die Drittschuldnerverständigung genüge auch dann, wenn der Zedent zwar buchführungspflichtig sei, eine Buchführung aber fehle. Der Kläger stütze in seiner Berufung die Anfechtung der Mietzinszahlungen des Vereins nur noch auf die wegen Fehlens eines ausreichenden Publizitätsakts gegebene Inkongruenz (§ 30 Abs 1 Z 1 KO). Diese Anspruchsgrundlage liege nicht vor. Der Einzelschaden eines Absonderungsgläubigers könne als Masseforderung gemäß § 46 Abs 1 Z 5 KO gegen die Masse durchgesetzt werden. Laute der Anfechtungsanspruch auf Geld und rechne der Anfechtungsgegner mit einer Masseforderung auf, so sei dies zulässig. Sowohl bei der Zession als auch bei der Verpfändung künftig fällig werdender Mietzinse sei der Vermieter verpflichtet, nicht ungerechtfertigt den Mietvertrag aufzulösen, sei es durch ordentliche Kündigung, sei es durch eine Auflösungsvereinbarung. Dazu gehöre auch die Pflicht, eine gesetz- oder vertragswidrige Kündigung durch den Mieter nicht hinzunehmen. Eine Erneuerung des Mietvertrags mit dem bisherigen Mieter habe der Vermieter so vorzunehmen, dass der Sicherungsanspruch des Gläubigers nicht beeinträchtigt werde. Der Mietvertrag zwischen der Gemeinschuldnerin und dem Verein sei Ende 1999 im Sinn des § 1114 ABGB mit gewissen Modifikationen erneuert worden. Der Kläger selbst sei von einer Bindung des Mieters an den Mietvertrag in seinem Schreiben vom 7. 5. 2002 ausgegangen. Der Mietvertrag sei einvernehmlich per 30. 6. 2002 aufgelöst und ein neuer Mietvertrag ab 1. 7. 2002 abgeschlossen worden. Der Mieter hätte bei einer Kündigung mit Schreiben vom 2. 5. 2002 nur eine Beendigung des Mietvertrags per 31. 5. 2003 erreichen können. Der Masseverwalter trete bei Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Bestandgebers in den Bestandvertrag so ein, wie das Bestandverhältnis zur Zeit der Konkurseröffnung bestanden habe. Dieser Eintritt umfasse auch Nebenabreden, die das Bestandverhältnis unmittelbar selbst betreffen. Rechtshandlungen der Vertragsparteien vor Konkurseröffnung seien nach dem Eintritt des Masseverwalters in den Bestandvertrag, soweit nicht Anfechtbarkeit vorliege, auch für den Masseverwalter verbindlich. Dem Sicherungszessionar komme im Konkurs des Sicherungszedenten die Stellung eines Absonderungsberechtigten zu. Absonderungsrechte würden durch die Konkurseröffnung nicht berührt. Daher sei die Ansicht des Klägers, alleine durch die Konkurseröffnung habe die Zession ihre Wirksamkeit verloren, nicht zu teilen. Dadurch, dass der Masseverwalter eine vertragswidrige Kündigung des Mietvertrags durch den Mieter akzeptiert und einen nicht auf die Sicherungsrechte der Beklagten Bedacht nehmenden neuen Mietvertrag abgeschlossen habe, habe er rechtswidrig und schuldhaft in die Sicherungsrechte der Beklagten eingegriffen. Es sei daher auch die Gegenforderung zu bejahen.

Die ordentliche Revision sei zulässig, weil der Oberste Gerichtshof schon seit längerem die Frage des für eine Sicherungszession erforderlichen Modus unbeantwortet gelassen habe und eine höchstgerichtliche Rechtsprechung, die sich speziell mit der im vorliegenden Verfahren aufrechnungsweise eingewendeten Gegenforderung befasse, nicht habe aufgefunden werden können.

Die Revision des Klägers ist zulässig, aber nicht berechtigt.

1. a) Zunächst ist festzuhalten, dass es im Rechtsmittelverfahren nicht mehr strittig ist, dass das Verfügungsverbot des § 42 Abs 2 Satz 1 MRG im zu beurteilenden Fall nicht Anwendung findet.

b) Die Revision stellt auch nicht in Abrede, dass künftig fällig werdende Mietzinsforderungen abgetreten werden können (SZ 63/232 mwN = JBl 1992, 252; Koziol, Abtretung künftiger Forderungen und Konkurs des Zedenten, ÖBA 1998, 745 [755]). Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs entstehen Mietzinsforderungen mit dem Eintritt ihrer Fälligkeit (7 Ob 28/98p mwN). Auch wenn der Bestandvertrag schon geschlossen wurde, lassen sich somit die daraus entspringenden, künftige Mietzinsperioden betreffenden Mietzinsforderungen als künftige Forderungen qualifizieren (Koziol aaO 746).

c) Bei der Abtretung künftiger Forderungen kann der Zessionar die Forderung erst dann tatsächlich erwerben, wenn sie entstanden ist. Die Einigung über die Zession kann jedoch schon vor diesem Zeitpunkt erfolgen; mit dem Entstehen der Forderung wächst dann die Forderung dem Zessionar zu, ohne dass es noch irgendwelcher weiterer Handlungen bedarf (10 Ob 321/02g = ÖBA 2005, 284; Koziol aaO 745; vgl SZ 63/232). Im Zusammenhang mit der Abtretung künftiger Forderungen sprach der Oberste Gerichtshof bereits aus, dass durch die (Voll )Zession eine Änderung der Rechtszuständigkeit der Forderung eintritt, wobei der Rechtsübergang bereits im Zeitpunkt der Zessionsvereinbarung erfolgt (SZ 63/232; 10 Ob 321/02g). Bei einer Sicherungszession bedarf es zur Wirksamkeit des Verfügungsgeschäfts (der Zession) darüber hinaus noch, dass der nötige Modus (Publizitätsakt) schon gesetzt wurde oder nunmehr gesetzt wird (10 Ob 321/02g; 6 Ob 319/01g; SZ 71/154; Koziol aaO 745). Es ist im Revisionsverfahren nicht strittig, dass eine Sicherungszession zu ihrer Wirksamkeit der Einhaltung der für die Pfandrechtsbegründung vorgeschriebenen Publizität (§ 452 ABGB) bedarf (SZ 11/15; SZ 68/36 ua; RIS-Justiz RS0032577); dies gilt auch in einem Fall wie dem hier zu beurteilenden, in dem die Besicherung nicht letztes Hilfsmittel sein, sondern die Tilgung der besicherten Forderung ohne weiteres aus den Eingängen der abgetretenen Forderungen und somit primär aus der Sicherung erfolgen sollte (SZ 62/32; SZ 68/36 ua; RIS-Justiz RS0032577).

d) Wie der Oberste Gerichtshof schon aussprach und von einem Teil der

Lehre vertreten wird, ist bei der Sicherungszession künftiger

Forderungen (die keine Buchforderungen sind) zumindest für den Fall,

dass es sich um solche aus einer eindeutig identifizierten

Geschäftsbeziehung gegen einen bereits individualisierten

Geschäftspartner handelt (wie etwa bei Mietzinsforderungen aus einem

schon abgeschlossenen Mietvertrag), die Vorausverständigung des

Drittschuldners als tauglicher Modus anzusehen (10 Ob 321/02g; 6 Ob

319/01g = RdW 2003, 194; SZ 71/154; Koziol/Welser, Bürgerliches

Recht13 I, 381 f; Neumayr in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, ABGB §

1392 Rz 7; Karollus, Aktuelle Probleme der Sicherungszession, ÖBA

1999, 327 [334]; Zepke, Zur Abtretung künftiger Forderungen, ÖBA

1997, 984; dagegen Iro, Sicherungsglobalzession und

Drittschuldnerverständigung, RdW 1989, 357; derselbe, Vorsicht bei

der Verpfändung von Ansprüchen aus einer Lebensversicherung! RdW

1991, 282). Die Gemeinschuldnerin und die Beklagten vereinbarten im

Kreditvertrag, dass die Beklagte den Mieter von der Abtretung

verständigt. Jedenfalls in einem solchen Fall kann die

Vorausverständigung durch den Zessionar vorgenommen werden (vgl 6 Ob

319/01g; 8 Ob 655/90 = ÖBA 1991, 929 = EvBl 1991/133 S 595; 1 Ob

697/88 = SZ 62/32; Karollus, ÖBA 1998, 396; derselbe, ÖBA 1999, 333;

Heidinger in Schwimann, ABGB³ § 1392 Rz 30 f).

2. Der Revisionswerber vertritt weiterhin die Auffassung, die sicherungsweise Abtretung der Mietzinsforderungen hätte zu ihrer Wirksamkeit eines Buchvermerks bedurft. Da die Gemeinschuldnerin als Formkaufmann buchführungspflichtig gewesen sei, seien die Mietzinsforderungen Buchforderungen. Es sei nicht erheblich, dass die Gemeinschuldnerin die Forderungen nicht in den Büchern erfasst habe. Ein Zessionsvermerk hätte außerdem auf der ersten Seite der OP-Liste und/oder auf den Erlöskonten angebracht werden können. Die Gemeinschuldnerin habe auch nicht „keine Bücher" geführt. Sie habe ihre Bücher in Bezug auf die Mietzinsforderungen nur nicht vollständig geführt. Mangels Wirksamkeit der Zession sei die Beklagte nicht Absonderungsberechtigte, sodass die Mietzinseingänge nach § 31 Abs 1 Z 2 KO und darüber hinaus als inkongruente Zahlungen nach § 30 Abs 1 Z 1 KO anfechtbar seien.

Hiezu wurde erwogen:

a) Im Konkurs des Sicherungszedenten erkennt der Gesetzgeber dem Sicherungszessionar ein Absonderungsrecht an der Forderung zu (§ 10 Abs 3 KO). Fehlt es am für das wirksame Zustandekommen der Sicherungszession notwendigen Publizitätsakt vor der Eröffnung des Konkursverfahrens, so steht dem Sicherungszessionar kein Absonderungsrecht zu (SZ 62/32; SZ 70/228; SZ 2004/31 ua; RIS-Justiz RS0032577).

b) Für den gültigen Erwerb eines Pfandrechts an Forderungen schreibt § 452 ABGB unter Verweis auf die Übergabe durch Zeichen nach § 427 ABGB vor, dass man sich solcher Zeichen bedienen muss, "woraus jedermann die Verpfändung leicht erfahren kann".

Im Plenarbeschluss vom 15. 1. 1929, Gutachten über den Eskompt offener Buchforderungen - SZ 11/15, legte der Oberste Gerichtshof dar, bei nicht verbrieften (nicht in Wertpapieren verkörperten), sogenannten offenen Forderungen versage „eigentlich" die Verweisung in § 452 ABGB auf § 427 ABGB, der Schuldforderungen als Sachen nenne, die keine körperliche Übergabe zuließen. Solange für den Drittschuldner außerhalb des Exekutionsverfahrens keine Auskunftspflicht bestehe und solange die Geschäftsbücher des Kreditnehmers und Kreditgebers nicht der allgemeinen Einsicht offenstünden, müsse man sich für die Verpfändung offener Forderungen damit begnügen, dass die Verpfändung, ihr Umfang und ihr Zeitpunkt nachträglich leicht und verlässlich (sicher) festgestellt werden könne. Diesem Erfordernis werde „gewiss dadurch am besten und verlässlichsten Rechnung getragen, wenn von der sicherungsweisen Abtretung jeder einzelnen Forderung der Drittschuldner verständigt wird, weil dann ohne weiteres festzustellen sein wird, auf welche Forderungen sich die Abrede bezieht und wann sie geschehen ist". Dies sei jedoch nicht die einzig mögliche Form. Bei offenen Buchforderungen sei auch ein Vermerk in den Geschäftsbüchern des Zedenten als Publizitätsakt geeignet, aus dem Umfang und Zeitpunkt der Verpfändung (Sicherungsabtretung) hervorgehen.

c) Nach einer Vielzahl von Entscheidungen (s RIS-Justiz RS0011392; SZ 51/121; SZ 55/170; JBl 1996, 251) genügt zur Einhaltung des für die Wirksamkeit der Sicherungsabtretung notwendigen Modus die Drittschuldnerverständigung. Der Oberste Gerichtshof sprach auch aus, dass mehrere Publizitätsformen nicht nebeneinander eingehalten werden müssen, dass bei Buchforderungen also neben der Verständigung des Drittschuldners nicht auch noch ein Vermerk in den Büchern des Zedenten erforderlich ist (SZ 51/121; SZ 55/170). Dies war auch die herrschende Auffassung im Schrifttum (s nur G. Frotz, Kreditsicherungsrecht 237; F. Bydlinski in Klang² IV/2, 690 Fn 896).

d) Bei unverbrieften Nicht-Buchforderungen wird nach herrschender Ansicht in Rechtsprechung und Lehre nach wie vor die Verständigung des übernommenen Schuldners und die schriftliche Festlegung des Rechtsgeschäfts als ausreichend angesehen (SZ 71/154; RIS-Justiz RS0011386; Ertl in Rummel³, ABGB § 1392 Rz 3; Heidinger in Schwimann³, ABGB § 1392 Rz 30; Riedler, „Babylonische" Verwirrung um den Publizitätsakt bei der Sicherungszession? ÖBA 2003, 415 [421]).

e) Der Oberste Gerichtshof warf in der Entscheidung 5 Ob 2155/96i (=

SZ 70/228 = JBl 1998, 105 [Michor] = ÖBA 1998, 392 [Karollus] = ZIK

1998, 33 [Zepke] = ecolex 1998, 22 [Michor/Wilhelm]; s dazu auch Iro,

EDV-Buchhaltung: Anforderungen an den Zessionsvermerk, RdW 1998, 5) erstmals - ohne dass es für die Entscheidung notwendig gewesen wäre - die Frage auf, ob bei Buchforderungen die Drittschuldnerverständigung allein zur wirksamen Zession ausreiche. Berücksichtige man den Zweck des § 452 ABGB, (potentiellen) Gläubigern des Sicherungsgebers das Ausscheiden der abgetretenen Forderung aus dem Haftungsvermögen des Schuldners erkennen zu lassen, dann erscheine es bei Buchforderungen überaus fraglich, ob tatsächlich die eine bloß schriftliche Verständigung des Schuldners als ausreichend anerkennende Ansicht aufrechterhalten werden könne (dagegen Honsell/Heidinger in Schwimann², ABGB § 1392 Rz 22). Denn schon im Gutachten SZ 11/15 werde hervorgehoben, dass es der Buchvermerk Einzelpersonen oder Kreditinstituten ermögliche, bevor sie Kredit gewähren, Einsicht in die Geschäftsbücher zur Bedingung zu stellen und sich so Gewissheit zu verschaffen, in welchem Umfang der Kreditsuchende seine ausstehenden Forderungen bereits weitergegeben habe. Eine gleichwertige Informationsmöglichkeit biete die bloße (schriftliche) Verständigung des Drittschuldners nicht, weil ja der potentielle Gläubiger des Zedenten in diesem Fall auf dessen freiwillige Mitteilung bzw auf eine lückenlose Durchsicht von dessen Geschäftsbriefen angewiesen sei. Die angesprochene Frage wurde jedoch ausdrücklich offen gelassen.

Während Wilhelm in seiner Glosse ecolex 1998, 24, und Iro, RdW 1998, 5, dem von der Entscheidung postulierten Vorrang des Buchvermerks zustimmten, meldete Karollus in seiner Entscheidungsanmerkung, ÖBA 1998, 395, insoweit Bedenken an, als die Verständigung des Drittschuldners, wenn sie einmal erfolgt sei, ein für allemal die Publizität herstelle, während der Kreditgeber beim Buchvermerk darauf angewiesen sei, dass dieser vom Schuldner gesetzt und in der Folge nicht gelöscht werde. Auch Zepke, ZIK 1998, 19, äußerte sich kritisch zu dieser Entscheidung. Unter anderem meint er, reiche die Drittschuldnerverständigung als Publizitätsakt nicht mehr aus, so stelle sich die Frage, wie der Publizitätsakt bei Nicht-Buchforderungen gesetzt werden könnte. Da jedenfalls bei diesen Forderungen die Drittschuldnerverständigung als einzig möglicher Publizitätsakt weiterhin zulässig sein müsse, würden somit für die Verpfändung (Abtretung) unverbriefter Forderungen unterschiedliche Maßstäbe angelegt werden, was einer darüber hinausgehenden Rechtfertigung bedürfte. Auch Schulyok in Konecny/Schubert, Insolvenzgesetze § 48 KO Rz 267 ff äußerte sich kritisch. Die in der E 5 Ob 2155/96i aufgeworfene Frage wurde auch in der folgenden Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs bislang nicht beantwortet:

f) In der Entscheidung vom 29. 9. 1998, 1 Ob 406/97f (= SZ 71/154 =

ÖBA 1999/726 [Karollus, 327] = ZIK 1999, 32 [Zepke]), musste auf die

in der genannten Entscheidung „mit gewichtigen Argumenten vorgetragenen Bedenken gegen die bisherige Rechtsprechungslinie" nicht eingegangen werden. Die Entscheidung führt aber aus, dass bei der Sicherungszession künftiger Forderungen aus eindeutig identifizierter Geschäftsbeziehung die Vorausverständigung des Drittschuldners als tauglicher Modus angesehen werde. Der Buchvermerk sei bei erst künftig entstehenden Forderungen als taugliches Publizitätsmittel insofern problematisch, als er - trete man der Entscheidung SZ 70/228 bei, die die Ersichtlichmachung bei den einzelnen Forderungen in der Offene-Posten-Liste fordere - erst mit der Eintragung der Forderung in die Geschäftsbücher bzw deren Aufnahme in die EDV-Buchhaltung angebracht werden könnte. In dieser Richtung wären die in der genannten Entscheidung angestellten Überlegungen zum Publizitätserfordernis weiter zu vertiefen und etwa die Anbringung eines Generalvermerks in der Offene-Posten-Liste zu erwägen.

g) Der 1. Senat ließ auch in den Folgeentscheidungen vom 27. 8. 1999, 1 Ob 308/98w (= ÖBA 2000, 242 = ZIK 1999, 199), und vom 26. 6. 2001, 1 Ob 290/00d (= SZ 74/112 = JBl 2002, 187 [Riedler, 194], die Frage mangels Entscheidungsrelevanz unentschieden, ließ jedoch abermals nebenher Sympathie für den Standpunkt erkennen, bei Buchforderungen sei die Drittschuldnerverständigung kein tauglicher Publizitätsakt.

h) Der erkennende Senat führte in der Entscheidung vom 30. 8. 2000, 6 Ob 174/00g (= SZ 73/132 = JBl 2002, 182 [Dullinger/Riedler] = ÖBA 2001, 910 [Karollus]) aus, die Tendenz der jüngeren oberstgerichtlichen Rechtsprechung gehe dahin, bei Buchforderungen die Drittschuldnerverständigung nicht mehr genügen zu lassen und für eine wirksame Publizität auch oder nur den Buchvermerk zu verlangen. Die in der Entscheidung 1 Ob 406/97f für die Zession künftiger Forderungen erwogene Anbringung eines Generalvermerks in der Offene-Posten-Liste sei ein - vielleicht sogar der einzige - Weg, die Globalzession (oder Generalzession) künftiger Forderungen nach außen verlässlich offen zu legen. In der Entscheidung vom 24. 2. 2000, 6 Ob 256/99m (= ÖBA 2000, 1020), wurde in einem Fall, in dem der Zedent, eine Gesellschaft mbH, zur Kreditsicherung ihre bestehenden und künftig entstehenden Kundenforderungen abgetreten hatte, ausgeführt, dass für den Modus der Sicherungsabtretung (Globalzession) entweder eine Verständigung des übernommenen Schuldners oder die Eintragung eines Buchvermerks des buchführenden Schuldners vorzunehmen sei.

i) Der 2. Senat behandelte die Frage in der Entscheidung vom 19. 10. 2000, 2 Ob 265/00k (= ÖBA 2002/1078) nicht abschließend. In der Entscheidung vom 6. 7. 2004, 4 Ob 100/04s (= ÖBA 2004/1233 [Koziol]), lässt der 4. Senat die Frage ausdrücklich offen.

j) Im Schrifttum wird die Frage nicht einheitlich beantwortet. Während Riedler (JBl 2002, 194; „Babylonische" Verwirrung um den Publizitätsakt bei der Sicherungszession? ÖBA 2003, 415; ÖBA 2006, 459; Zak 2006, 44) und Heidinger (in Schwimann aaO § 1392 Rz 25 f) bei verbuchten Forderungen den Vorrang des Vermerks in den Geschäftsbüchern des Zedenten vertreten, halten andere Autoren die Drittschuldnerverständigung auch bei Buchforderungen zur Einhaltung des Modus für ausreichend und den Buchvermerk als gleichwertige Alternative (zB Koziol/Welser aaO 381 f; Koziol, ÖBA 2004, 875;

Neumayr in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, ABGB § 1397 Rz 7;

Hinteregger in Schwimann, ABGB³ § 452 Rz 10; Lurger in FS Welser, Die Zession im sachenrechtlichen Übertragungssystem des ABGB 639;

Spitzer, Sicherungszession und Drittschuldnerverständigung bei Wissenszurechnung, ÖBA 2005, 885 [886 Fn 23]; vgl Apathy, Die Forderungsabtretung, insbesondere zur Kreditsicherung, im österreichischen Recht, in: Hadding/Schneider, Die Forderungsabtretung, insbesondere zur Kreditsicherung, in ausländischen Rechtsordnungen 518 f).

k) Riedler begründet seine Auffassung im Wesentlichen damit, dass die Drittschuldnerverständigung an sich publizitätslos sei, erfülle sie doch das gesetzliche Erfordernis, für andere Gläubiger des Zedenten leicht erkennbar zu sein, überhaupt nicht. Es blieben nämlich die im Vermögen des Zedenten verbuchten, zur Sicherung abgetretenen Forderungen zeichenfrei und damit "unbelastet". Aus der Perspektive der anderen Gläubiger des Zedenten (Verpfänders) komme dem Buchvermerk gegenüber der formlos zulässigen Drittschuldnerverständigung "erhöhte" Publizitätswirkung zu. Sollte die Drittschuldnerverständigung als alternativer Publizitätsakt in Betracht kommen, so müssten die potentiellen Kreditgeber vor Kreditvergabe nicht nur die Bücher des potentiellen Kreditnehmers prüfen, sondern eigentlich auch die Geschäftspartner ihres Kreditnehmers (künftige Drittschuldner) über allfällige andere Sicherungszessionen befragen und damit den wirtschaftlichen Ruf des Kreditnehmers beeinträchtigen. Ähnlich argumentiert Heidinger.

l) Wenngleich es zutrifft, dass der Buchvermerk dem Informationsbedürfnis der (potentiellen) Gläubiger des Zedenten besser Rechnung trägt und insofern ein Mehr an Publizität bringt und das Nebeneinander zweier möglicher Publizitäsakte belastend ist - Kontrolle der Bücher des Zedenten und Befragung aller möglicher Drittschuldner - (Karollus, ÖBA 1998, 396), so überzeugt die These, bei Buchforderungen sei die Drittschuldnerverständigung kein tauglicher Modus, nicht, lassen doch auch die Vertreter des Vorrangs des Buchvermerks bei der Sicherungszession (Verpfändung) von Nicht-Buchforderungen die Drittschuldnerverständigung als Modus genügen, würde doch sonst nicht buchführungspflichtigen (nichtbuchführenden) Kreditwerbern die Sicherungszession als Sicherungsmittel entzogen. Die Publizität bei der Sicherungszession durch die Drittschuldnerverständigung wird insofern erreicht, als der wissende Drittschuldner alle anderen Gläubiger über die Zession informieren kann, wenn diese bei ihm als einzig verlässlicher Auskunftsquelle Erkundigungen über die Forderungen einholen (Koziol, ÖBA 2004, 875 mwN; Spitzer, ÖBA 2005, 888; Demelius, Pfandrecht 265). Karollus (ÖBA 1999, 331; ÖBA 1998, 395 f, 397; zustimmend Zepke, ZIK 1999, 19) meint, das Publizitätsprinzip sei auch nicht in dem Sinn zu verstehen, dass stets ein Höchstmaß an Publizität anzustreben sei. Diese Auffassung liegt offensichtlich auch dem Gutachten SZ 11/15, der bisherigen ständigen Rechtsprechung und der herrschenden Meinung im Schrifttum zu Grunde, die bei Buchforderungen die freie Wahl zwischen den Publizitätsmitteln Drittschuldnerverständigung und Buchvermerk zulässt. Sie wird vom erkennenden Senat geteilt, besteht doch der Zweck der Publizitätsvorschrift des § 452 ABGB darin, dass der (potentielle) Gläubiger des Sicherungszedenten das Ausscheiden der sicherungsweise abgetretenen Forderung aus dem Haftungsvermögen verlässlich erkennen kann (1 Ob 290/00d = SZ 74/112).

m) Karollus, ÖBA 1998, 396 f, weist darauf hin, dass der Buchvermerk dem Kreditgeber weniger Sicherheit als die Verständigung biete. Mit der Vornahme der Verständigung - auch durch den Zessionar - werde ein für alle Mal die Publizität hergestellt. Beim Buchvermerk hingegen sei der Kreditgeber darauf angewiesen, dass der Vermerk vom Schuldner gesetzt und auch in der Folge nicht gelöscht werde. Ertl, JBl 2002, 197, meint, im Hinblick auf die Manipulationsmöglichkeiten und die Aufwendigkeit des Nachweises sei der elektronische Zessionsvermerk als Publizitätsform ungeeignet.

n) Aufgrund der zu oben l) angestellten Erwägungen, in Anbetracht des Umstands, dass die Drittschuldnerverständigung nach wie vor verlässlich die Feststellung der Tatsache der Sicherungszession, ihres Umfangs und ihres Zeitpunkts (und des Zeitpunkts der Verständigung, des für den Forderungsübergang und bei Mehrfachzessionen unter dem Prioritätsgesichtspunkt entscheidenden Umstands) ermöglicht, und im Hinblick auf die von Karollus aufgezeigten Umstände, sieht sich der erkennende Senat auch unter dem Aspekt der Rechtssicherheit nicht veranlasst, von der mit dem Gutachten SZ 11/15 begonnenen ständigen Rechtsprechung und im Schrifttum überwiegenden Auffassung abzugehen, wonach bei Buchforderungen die Drittschuldnerverständigung zur Übertragung der sicherungsweise abgetretenen Forderung auf den Zessionar alternativ zum Buchvermerk ein tauglicher Modus ist.

o) Davon und von der oben unter 1.d) dargestellten Rechtsprechung ausgehend, war die (schriftliche) Vorausverständigung des Mietzinsschuldners von der Sicherungszession durch die Beklagte ein wirksamer Publizitätsakt. Dass in diesem Fall die geltend gemachten Anfechtungstatbestände nach § 30 Abs 1 Z 1 KO (mangels Vorliegens einer inkongruenten Deckung) und nach § 31 Abs 1 Z 2 erster und zweiter Fall KO (wegen Befriedigung der Beklagten nicht als Konkursgläubigerin, sondern als Absonderungsberechtigte aus der abgetretenen Forderung) nicht verwirklicht sind, stellt der Kläger in seinem Rechtsmittel nicht in Abrede (s hiezu SZ 58/205; SZ 60/207; König, Anfechtung³ Rz 10/54 f, Rz 11/32 bis 34, Rz 11/55 f).

3. Der Revisionswerber bekämpft den Zuspruch der Gegenforderung mit folgenden Argumenten:

a) Ein Absonderungsanspruch könne nicht mit Klage und daher auch nicht mit Aufrechnungseinrede „in einem Zivilprozess gegen Masseverwalter" geltend gemacht werden.

b) Die Zession habe durch die Konkurseröffnung ihre Wirksamkeit verloren. Im Konkurs könne nichts Anderes als bei der Zwangsverwaltung gelten. Für diese sei bereits ausgesprochen worden, dass die Zession oder die Verpfändung von Mietzinsen deren Einbeziehung in die Masse nicht hindern könnten. Daher stünden ab der Konkurseröffnung die Mietzinse der Masse zu, sodass nur dem Masseverwalter die Verfügung über den Mietvertrag zustehen könne.

c) Schließlich habe er, als er die vertragswidrige Kündigung des Mietvertrags akzeptiert und einen nicht auf die Sicherungsrechte der Beklagten Bedacht nehmenden neuen Mietvertrag abgeschlossen habe, nicht rechtswidrig und schuldhaft in die Sicherungsrechte der Beklagten eingegriffen. Seine Rechtsauffassung - wie sie auch der Revision zu Grunde liege - sei keinesfalls unvertretbar gewesen, könne sie sich doch auf die überwiegend herrschende Meinung in Rechtsprechung und Lehre stützen. Schon mangels Verschuldens könne ein Schadenersatzanspruch nicht bestehen.

Dem ist zu erwidern:

d) Die Beklagte wendet keinen Absonderungsanspruch, sondern als einzelgeschädigte Absonderungsberechtigte (§ 10 Abs 3, § 11 Abs 1 KO) einen aus einer sie schädigenden Rechtshandlung des klagenden Masseverwalters (Verlust des Absonderungsrechts) resultierenden Schadenersatzanspruch gegen den Masseverwalter aufrechnungsweise ein, der auch als Masseforderung gegen die Konkursmasse geltend gemacht werden kann, sofern der Masseverwalter nur innerhalb seines Wirkungskreises gehandelt hat (§ 81 Abs 3 KO; § 46 Abs 1 Z 5 KO; SZ 2002/25; 8 Ob 2287/96y mwN = RdW 1998, 342 ua; Hierzenberger/Riel in Konecny/Schubert, Insolvenzgesetze §§ 81, 81a KO Rz 33 mwN; Chalupsky/Duurmsa-Kepplinger in Bartsch/Pollak/Buchegger, Österreichisches Insolvenzrecht4 § 81 KO Rz 215 ff mwN). Nach § 42 KO kann eine Forderung an den Gemeinschuldner nicht gegen den Anfechtungsanspruch aufgerechnet werden. Eine Aufrechnung mit einer Forderung gegen die Konkursmasse wird dadurch nicht ausgeschlossen (SZ 54/153; SZ 59/114; König, Anfechtung³ Rz 15/26 mwN; Koziol/Bollenberger in Bartsch/Pollak/Buchegger4 § 42 KO Rz 3 mwN). Die Aufrechnung mit einer Masseforderung in Geld gegen einen der Masse aus dem Anfechtungsanspruch - einem Rechtsgestaltungsanspruch - erwachsenden Rückforderungsanspruch, der - wie hier - eine Geldforderung zum Gegenstand hat, ist zulässig (SZ 54/153; König aaO; Koziol/Bollenberger aaO).

e) Wie oben unter 2.a) ausgeführt, fällt die Forderung in die Konkursmasse des Zedenten, wenn der für die Sicherungszession erforderliche Modus nicht schon vor der Konkurseröffnung gesetzt wird. Nach der hier vertretenen Auffassung genügte die - lange vor der Konkurseröffnung erfolgte - Vorausverständigung des Mieters von der Sicherungszession der Mietzinsforderungen zur Setzung des erforderlichen Modus. Da die Zession erst mit dem Entstehen der abgetretenen Forderung wirksam werden kann, stellt sich bei der Abtretung künftiger Forderungen die Frage (s Koziol, ÖBA 1998, 747), ob die erst während des Konkurses vollständig entstehenden Forderungen stets dem Zessionar zuwachsen und nicht mehr in die Konkursmasse fallen, wenn das Verfügungsgeschäft - einschließlich des Modus - schon vor Konkurseröffnung getätigt wird. Der erkennende Senat folgt der überzeugend begründeten Auffassung Koziols (ÖBA 1998, 745, 749 ff), dass die Abtretung einer - wie hier - dem Grunde nach bei Konkurseröffnung schon vorhandenen künftigen Forderung - für den Fall ihres einredefreien Entstehens - grundsätzlich zu einer konkursfesten Zuordnung an den Zessionar führt.

f) § 1102 ABGB schränkt die Wirkung von Bestandzinsvorauszahlungen späteren Hypothekargläubigern und dem Erwerber der Liegenschaft gegenüber insofern ein, als - mangels grundbücherlicher Ersichtlichmachung - Vorauszahlungen über eine Zahlungsperiode hinaus diesen gegenüber unwirksam sind. Die Bestimmung bezweckt den Schutz des gutgläubigen Erwerbers (Gläubigers) vor der Aushöhlung seiner Position durch Vorausverfügungen (Koziol, ÖBA 1998, 745 [756]; Würth in Rummel, ABGB3 § 1102 Rz 1). Dieser Schutzzweck rechtfertigt die sinngemäße Anwendung der Bestimmung bei der Abtretung künftiger Bestandzinsforderungen (SZ 63/232; GlUNF 4532).

Nach der bücherlichen Anmerkung der Zwangsverwaltung kann, solange die Zwangsverwaltung nicht rechtskräftig beendet ist, auf die Erträgnisse der Liegenschaft, unbeschadet schon früher daran erworbener Rechte, nur im Weg der Zwangsverwaltung Exekution geführt werden (§ 103 Abs 1 EO). Zu diesen Erträgnissen gehören die nach der Übergabe an den Verwalter gewonnenen Früchte, ferner die in diesem Zeitpunkt schon fälligen, jedoch noch nicht eingehobenen Einkünfte, wie die erst nach Übergabe fällig werdenden Einkünfte (§ 119 Abs 2 EO). Klang in Klang² II 462 f leitet daraus ab, dass die Zession, Verpfändung und Pfändung insbesondere von Mietzinsen ihre Einbeziehung in die Masse nicht hindern. Mayrhofer, Schuldrecht I 477 vertritt unter Berufung auf Klang in Klang² V 77, Heller/Berger/Stix, EO 974, 993, 1024, GlUNF 4532, ebenfalls, dass der abgetretene und noch nicht gültig gezahlte Mietzins in die Verwaltungsmasse fällt, wenn vor deren Fälligkeit die Zwangsverwaltung erwirkt wird. Unter Hinweis auf diese Auffassung Mayrhofers und jene Klangs in Klang² V 77 sprach der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung SZ 63/232 aus, dass - in analoger Anwendung des § 1102 ABGB - dem Zwangsverwalter gegenüber die Zessionsvereinbarung in Ansehung von Bestandzinsforderungen, die in Zinsperioden fällig werden, die der Einleitung der Zwangsverwaltung folgen, - mangels grundbücherlicher Ersichtlichmachung der Zession - unwirksam ist und diese Bestandzinse daher trotz der Abtretung in die Zwangsverwaltungsmasse fallen (vgl auch JBl 1957, 561, wonach dem Zwangsverwalter bücherlich nicht angemerkte Bestandzinsvorauszahlungen nicht entgegengehalten werden können). Im Hinblick auf die analoge Anwendung des § 1102 ABGB wäre die vor Eröffnung der Zwangsverwaltung erfolgte Vorausabtretung auch nach der Eröffnung der Zwangsverwaltung noch für eine Fristperiode wirksam (Koziol, ÖBA 1998, 745 [757); vgl JBl 1957, 561; SZ 63/232). Daraus ist für den Kläger indes nichts zu gewinnen, liegt doch der Fall der Zwangsverwaltung oder der Veräußerung der Bestandsache nicht vor.

g) Hat der Gemeinschuldner eine Sache in Bestand gegeben, so tritt der Masseverwalter in den Vertrag ein (§ 24 Abs 1 Satz 1 KO). Ein konkursspezifisches Kündigungsrecht sieht die Konkursordnung im Konkurs des Bestandgebers nicht vor (s bloß Oberhammer in Konecny/Schubert § 24 KO Rz 1). Gemäß § 24 Abs 1 Satz 2 KO kann eine Bestandzinsvorauszahlung, die aus dem öffentlichen Buch nicht ersichtlich ist, dem Masseverwalter nur für die Zeit entgegengehalten werden, bis zu der das Bestandverhältnis im Fall unverzüglicher Kündigung unter Einhaltung der vereinbarten oder, in Ermangelung einer solchen, der gesetzlichen Kündigungsfrist dauern würde. Petschek/Reimer/Schiemer, Insolvenzrecht (1973) 273, und Oberhammer aaO § 24 Rz 19 ff vertreten, dass § 24 Abs 1 KO nur (echte) Vorauszahlungen, nicht aber - was im vorliegenden Fall allein interessiert - die Vorausabtretung von Bestandzinsforderungen betrifft. Bartsch/Pollak³, KO I (1937), 138, lehren, die Abtretung des Bestandzinses durch den Gemeinschuldner vor der Konkurseröffnung binde auch den Masseverwalter, soweit diese Rechtshandlung nicht anfechtbar sei, meinen jedoch, Zahlungen an die Rechtsnehmer des Gemeinschuldners seien nur soweit wirksam, als sie gegen den Rechtsvorgänger wirksam wären. Koziol, ÖBA 1998, 745, 757 f, ist der Auffassung, aus § 24 KO könne nicht abgeleitet werden, dass auch die Vorausabtretung der Mietzinsforderung im Konkurs nur für jene Zeit wirksam bleibe, für die das Bestandverhältnis nicht gekündigt werden könne. Rintelen, Handbuch des österreichischen Konkurs- und Ausgleichsrechtes (1915) 170 Fn 3, meint, die Regelung des § 24 Abs 1 Satz 2 KO müsse auch für die Zession des Bestandzinses gelten, wenn nicht die Norm praktisch versagen soll; so habe wenigstens die Entscheidung GlUNF 4532 § 1102 ABGB auch für Abtretungen von Mietzinsforderungen herangezogen (gegen Rintelen: Rathauscher, Bestandrechte und Konkurs 160 ff).

Auf diese unterschiedlichen Meinungen muss im vorliegenden Fall nicht weiter eingegangen werden. Sie alle gehen davon aus, dass die Abtretung künftiger Bestandzinsforderungen aus einem bei Konkurseröffnung bestehenden Bestandverhältnis nicht mit der Konkurseröffnung unwirksam wird. Auch wenn § 24 Abs 1 KO für die Vorausabtretung von Bestandzinsforderungen gelten sollte, so folgt doch daraus, dass die Meinung des Klägers, mit der Konkurseröffnung verliere die Zession ihre Wirksamkeit, jedenfalls unzutreffend ist. Behandelt man nämlich die Vorausabtretung der Mietzinsforderung wie deren Vorauszahlung, so ist sie der Masse gegenüber für die Zeit wirksam, für die das Bestandverhältnis nicht gekündigt werden kann. Der Masseverwalter ist jedenfalls in diesem Umfang an die Vorausabtretung der Bestandzinsforderung durch den Gemeinschuldner vor der Konkurseröffnung gebunden, soweit diese Rechtshandlung nicht anfechtbar ist (s auch Oberhammer aaO Rz 22; zu einer Erklärung des Umstands, dass der Schutz des Vorauszahlenden und des Vorauszessionars im Konkurs weiter reicht als bei Veräußerung des Bestandgegenstands [§ 1102 ABGB] s Koziol, ÖBA 1998, 745 [758]). Die Zession wurde vom Kläger nicht angefochten. Im Hinblick auf die vereinbarte Kündigungsfrist konnte der Mietvertrag frühestens zum 31. 5. 2003 gekündigt werden. Durch die einvernehmliche Auflösung des Mietvertrags zum 30. 6. 2002 vereitelte der Kläger die gesicherte Position der beklagten Absonderungsgläubigerin jedenfalls für den Zeitraum vom 1. 7. 2002 bis zum 31. 5. 2003. In diesem Zeitraum hätte die Summe der selbst nach dem Standpunkt des Mieters geschuldeten monatlichen Mietzinse 44.000 EUR betragen. Dieser Betrag übersteigt die zu Recht bestehende Klagsforderung.

h) Der Masseverwalter ist allen Beteiligten für Vermögensnachteile, die er durch pflichtwidrige Führung seines Amtes verursacht, verantwortlich (§ 81 Abs 3 KO). Diese Haftung greift nur ein, wenn der Masseverwalter konkursspezifische Pflichten verletzt (RIS-Justiz RS0110545; Hierzenberger/Riel aaO §§ 81, 81a Rz 14). Beteiligte im Sinn des § 81 Abs 3 KO sind ua Absonderungsberechtigte (8 Ob 2287/96y mwN; SZ 59/35; Hierzenberger/Riel aaO §§ 81, 81a KO Rz 18 ff), denen gegenüber den Masseverwalter grundsätzlich die Verpflichtung trifft, deren Recht auf vorzugsweise Befriedigung (§ 48 Abs 1 KO) zu wahren (Hierzenberger/Riel aaO §§ 81, 81a KO Rz 19). Die Beklagte war im Konkurs ihrer Kreditnehmerin - wie ausgeführt - Absonderungsgläubigerin mit dem Recht auf vorzugsweise Befriedigung jedenfalls aus den bis 31. 5. 2003 fällig werdenden Mietzinsforderungen. In diese gesicherte Rechtsstellung griff der Masseverwalter ein. Es ist nicht strittig, dass der Kläger die Zessionsvereinbarung kannte und die gesicherte Forderung der Beklagten höher als die Mietzinse eines Jahres war. Entgegen der Auffassung des Klägers entfällt seine Haftung nicht deshalb, weil seinem Handeln eine vertretbare Rechtsansicht zu Grunde lag.

Die Haftung des Masseverwalters ist nicht auf grobes Verschulden beschränkt, es reicht leichte Fahrlässigkeit aus (SZ 2002/25; RIS-Justiz RS0023631; Hierzenberger/Riel aaO §§ 81, 81a Rz 12 mwN und 28). Der Masseverwalter hat die durch den Gegenstand seiner Geschäftsführung gebotene Sorgfalt (§ 1299 ABGB) anzuwenden (§ 81 Abs 1 KO). Er haftet demnach für durch pflichtwidrige Ausübung seines Amtes verursachte Vermögensschäden wie ein Sachverständiger (8 Ob 110/02p mwN). Beim Sorgfaltsmaßstab ist von jenen Kenntnissen und Fähigkeiten auszugehen, die bei einem Masseverwalter - hier aus dem Berufsstand der Rechtsanwälte - gewöhnlich vorauszusetzen sind (SZ 69/170; RIS-Justiz RS0106337; Hierzenberger/Riel aaO §§ 81, 81a Rz 27). Für das Verschulden gilt die Beweislastumkehr des § 1298 ABGB. Der belangte Masseverwalter hat zu beweisen, dass er die nach § 1299 ABGB geforderte objektive Sorgfalt bei der Führung seines Amtes eingehalten hat (8 Ob 110/02p mwN).

Von einem Rechtsanwalt können nur der Fleiß und die Kenntnisse verlangt werden, die Rechtsanwälte im Allgemeinen gewöhnlich haben (1 Ob 503/94 mwN; SZ 59/35). Wird das schadensstiftende Verhalten darauf zurückgeführt, dass der Rechtsanwalt bei seiner Tätigkeit gesetzliche Vorschriften unrichtig auslegte, ist daher zu prüfen, ob sich zu einer bestimmten Rechtsfrage bereits eine Spruchpraxis gebildet hat (1 Ob 503/94 mwN; SZ 59/35); ist dies nicht der Fall und sind die gesetzlichen Bestimmungen nicht vollkommen eindeutig, sondern enthalten sie Unklarheiten über die Tragweite des Wortlauts, so ist dem Rechtsanwalt ein Verschulden nur dann anzulasten, wenn bei pflichtgemäßer Überlegung die von ihm eingehaltene Vorgangsweise nicht mehr als vertretbar bezeichnet werden kann. Die Fehlbeurteilung einer komplizierten Materie kann nicht ohne weiteres als Sorgfaltsverletzung angesehen werden. Eine unrichtige, aber vertretbare Rechtsansicht führt daher, auch wenn sie in der Folge von der Rechtsprechung nicht geteilt wird, nicht zur Haftung wegen Verschuldens (1 Ob 503/94; SZ 59/35; Reischauer in Rummel² § 1299 Rz 15). Der Rechtsanwalt haftet aber, wenn bei einer strittigen, noch nicht höchstgerichtlich entschiedenen Frage weder Schrifttum noch Materialien für die gewählte Auslegung Anhaltspunkte bieten (9 Ob 508/94 = JBl 1995, 530). Im Rahmen der Kautelarjurisprudenz ist nach Möglichkeit der gefahrlosere Weg zu gehen und nicht eine risikoreiche Rechtskonstruktion zu wählen, sofern die Parteien trotz Belehrung nicht auf einem bestimmten Vorgang beharren (Reischauer aaO § 1299 Rz 15).

Als der klagende Masseverwalter die vorzeitige Auflösung des Mietvertrags vereinbarte, lag - soweit überblickbar - höchstgerichtliche Rechtsprechung, die die aus dem Gesetz nicht unmittelbar und eindeutig zu lösende Frage, ob die Konkurseröffnung über das Vermögen des Zedenten die Vorausabtretung von Mietzinsforderungen, die während des Konkursverfahrens vollständig entstehen, ausdrücklich behandelte, nicht vor. Es gab aber - wie dargestellt - im zugänglichen Schrifttum keinen Anhaltspunkt für die Richtigkeit seiner Auffassung, mit der Konkurseröffnung werde eine Vorausabtretung von Mietzinsforderungen unwirksam. Das Gegenteil war der Fall: Das Schrifttum sprach klar gegen seinen Standpunkt. Der Kläger bringt auch keine einziges Argument für seine Auffassung vor, dass im Konkurs nichts Anderes als bei der Zwangsverwaltung gelten könne.

Was seinen Standpunkt betrifft, die Drittschuldnerverständigung sei für die Übertragung der Mietzinsforderungen kein tauglicher Modus gewesen, so war in der neueren Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs die ständige, jahrzehntelange Rechtsprechung und die im Schrifttum überwiegende Ansicht, wonach zwischen Buchvermerk und Drittschuldnerverständigung als Publizitätsmittel Wahlfreiheit herrscht, zwar in Frage gestellt, die Frage, ob der Publizitätsakt bei der Sicherungszession von Buchforderungen nur in der Setzung eines Buchvermerks bestehen kann, aber bewusst unentschieden gelassen worden. Angesichts der im Schrifttum geäußerten Kritik war schon die Meinung, es könnte zum Judikaturwandel kommen, riskant. Die neuere Rechtsprechung hatte die Frage, ob - wie bei Nicht-Buchforderungen - bei Abtretung einer trotz Buchführungspflicht des Zedenten in seinen Geschäftsbüchern nicht verbuchten Forderung die Drittschuldnerverständigung und bei Abtretung künftiger Forderungen eine Vorausverständigung ausreichen, nicht ausdrücklich behandelt. Riedler, der den Vorrang des Buchvermerks befürwortet, hatte in seinem Aufsatz "Gedankensplitter zur aktuellen Judikatur rund um Sicherungszessionen", ÖBA 2000, 583 (588), die Rechtsansicht vertreten, für Forderungen, die der buchführende Zedent nicht in die Bücher eintrage, sowie für den Zeitraum vor der Verbuchung reiche die (einzig mögliche) Drittschuldnerverständigung als Publizitätsakt aus. Erst mit der Verbuchung der Forderung nämlich werde diese zur Buchforderung und entstehe ein schutzwürdiges Vertrauen der Gläubiger des Zedenten darauf, dass Sicherungsrechte an den verbuchten Forderungen auch in den Geschäftsbüchern eingetragen sein müssen. Der Autor war in JBl 2002, 194, auch der Meinung, existiere kein Debitorenkonto, so komme - auch bei der Abtretung künftiger Forderungen - ohnedies zunächst nur die Drittschuldnerverständigung in Betracht. Nach den Feststellungen existierte für den Mieter kein Debitorenkonto. Vor dem eben referierten Hintergrund musste dem Kläger wegen der doch großen Wahrscheinlichkeit, dass auch bei einem Judikaturwandel die Drittschuldnerverständigung im konkreten Fall ausgereicht hätte, das sehr hohe rechtliche Risiko seiner in die Rechte einer Absonderungsgläubigerin eingreifenden Handlung bewusst sein. Daher war seine Handlung nach Auffassung des erkennenden Senats vorwerfbar sorgfaltswidrig.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 50 Abs 1, § 41 ZPO.