Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Lehofer und die Hofräte Dr. Faber und Dr. Himberger als Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Revision der V S in L, vertreten durch die Schoeller Rechtsanwalt GmbH in 8010 Graz, Kaiserfeldgasse 1/1, gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. Mai 2023, Zl. W194 2241962 1/11E, betreffend Feststellung von Verletzungen des Audiovisuelle Mediendienste Gesetzes (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Kommunikationsbehörde Austria; weitere Partei: Bundeskanzler), den Beschluss gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
1 1.1. Mit dem angefochtenen Erkenntnis stellte das Bundesverwaltungsgericht, in Bestätigung und teilweiser Abänderung eines Bescheides der belangten Behörde vom 15. März 2021, gemäß (u.a.) § 62 Abs. 1 Audiovisuelle Mediendienste Gesetz AMD G fest, die Revisionswerberin habe als Anbieterin eines näher genannten audiovisuellen Mediendienstes auf Abruf am 30. April 2020 im Rahmen von drei näher bezeichneten Sendungen erstens § 38 Abs. 4 Z 4 AMD G dadurch verletzt, dass sie die in den Sendungen enthaltenen Produktplatzierungen jeweils nicht eindeutig durch einen Hinweis am Anfang und am Ende der Sendungen gekennzeichnet habe, und zweitens § 38 Abs. 4 Z 3 AMD G dadurch verletzt, dass die in zwei der genannten Sendungen enthaltenen Produktplatzierungen durch Hervorhebung einer Süßwaren Marke und einer Staubsaugermarke zu stark herausgestellt worden seien. Unter einem wurden der Revisionswerberin gemäß § 62 Abs. 3 AMD G die Veröffentlichung der Entscheidung und gemäß § 29 Abs. 3 AMD G die Übermittlung eines Nachweises der Veröffentlichung aufgetragen. Schließlich sprach das Verwaltungsgericht aus, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B VG zulässig sei.
2 Begründend stellte das Verwaltungsgericht fest, die Revisionswerberin sei die Anbieterin eines näher genannten audiovisuellen Mediendienstes auf Abruf auf der Plattform YouTube. In diesem Abrufdienst befänden sich zahlreiche, frei zugängliche Videos mit einer durchschnittlichen Dauer von zehn Minuten, die alltägliche unterhaltende Aktionen der Revisionswerberin zeigten. Den Kanal hätten weit über eineinhalb Millionen Zuseher abonniert.
3 Sodann traf das Verwaltungsgericht nähere Feststellungen zu Dauer und Inhalt der drei verfahrensgegenständlichen Sendungen und den darin gezeigten Produkten (Süßigkeiten und ein Staubsauger, jeweils mit Markenlogos). Die Videos enthielten weder zu Beginn noch zum Sendungsende einen Hinweis auf Produktplatzierungen.
4 Die Revisionswerberin nutze auf ihrem YouTube Kanal sog. Affiliate Marketing. Dabei handle es sich um eine Vertriebsstrategie im Internet, bei der sich unter den Videos jeweils unter der Überschrift „Produkte die im Video vorkommen“ sog. Affiliate Links befänden, also Verlinkungen zu jenen Websites (von „Amazon“), auf denen die betreffenden Produkte gekauft werden könnten. Dieses Modell werde unter den Sendungen jeweils wie folgt erläutert und offengelegt: „Affiliate Links. Solltet ihr etwas über diese Links kaufen, bekommen wir eine Vermittlungsprovision, natürlich ohne dass ihr dafür mehr bezahlen müsst.“ Die Revisionswerberin erhalte eine Provision von „Amazon“, wenn über die Affiliate Links Produkte erworben würden. Zudem profitiere „Amazon“ auf diese Weise von der Reichweite der Sendungen der Revisionswerberin, die zu den größten Anbieterinnen aus Österreich auf YouTube zähle.
5 Weiters finde sich unter den drei Sendungen jeweils die Verlinkung zum eigenen Webshop der Revisionswerberin.
6 Bei Aufruf der Sendungen der Revisionswerberin auf YouTube entstehe ein Verdienst der Revisionswerberin auch dadurch, dass YouTube Werbung schalte und einen Teil der Einnahmen an die Revisionswerberin weitergebe. In den Jahren 2020 und 2021 habe die Revisionswerberin einen jährlichen Netto Umsatz für den vorliegenden Abrufdienst von jeweils mehr als Euro 500.000, gemeldet.
7 Die in den Sendungen vorkommenden Produkte seien mit Ausnahme eines Sprachsteuerungsgerätes, welches der Revisionswerberin zur Verfügung gestellt worden sei bzw. aus einer vorherigen Kooperation stamme, von der Revisionswerberin selbst erworben worden.
8 Rechtlich führte das Verwaltungsgericht aus, es sei nicht strittig, dass der YouTube Kanal der Revisionswerberin als Abrufdienst iSd § 2 Z 4 AMD G und die drei gegenständlichen Videos jeweils eine Sendung iSd § 2 Z 30 AMD G darstellten. Strittig sei lediglich, ob diese drei Sendungen im Hinblick auf das Merkmal der Entgeltlichkeit überhaupt Produktplatzierungen iSd § 2 Z 27 AMD G enthielten.
9 Nach Wiedergabe von Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Produktplatzierung führte das Verwaltungsgericht aus, der Produktplatzierung sei die Absicht der Absatzförderung immanent. Der Unterschied zwischen Produktplatzierung und Werbung liege in der Art der Präsentation des Produkts im Medium. Bei der Produktplatzierung finde eine bloße Zurschaustellung des Produkts durch Einbeziehung oder Bezugnahme darauf in der Sendung statt. Diese zu § 1a Abs. 10 ORF Gesetz (ORF G) ergangene Rechtsprechung käme auch für die hier gegenständliche, wortgleiche Regelung des § 2 Z 27 AMD G zur Anwendung. Sie sei nicht nur für Fernsehprogramme, sondern auch für Abrufdienste gültig, da der Begriff der Sendung in § 2 Z 30 AMD G und in § 1a Z 5 lit. a ORF G in den wesentlichen Aspekten gleich definiert sei und keine Anhaltspunkte für eine unterschiedliche Regelung vorlägen.
10 Im Revisionsfall werde bei allen drei Sendungen der für eine Produktplatzierung erforderliche Konnex mit der Handlung der betreffenden Sendung dadurch hergestellt, dass verschiedene Markenprodukte werbewirksam in den Sendungsverlauf einbezogen würden bzw. auf sie Bezug genommen werde (wird zu jeder Sendung näher darlegt). Das Merkmal der werbewirksamen Platzierung der Produkte bzw. Leistungen in den jeweiligen Sendungen sei somit erfüllt, was von der Beschwerde auch nicht bestritten werde.
11 Das Tatbestandsmerkmal „gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung“ werde vom Verwaltungsgerichtshof für das ORF G anhand eines objektiven Maßstabes beurteilt. Dabei sei nicht maßgebend, ob die Beteiligten für das Erscheinen etwa einer Marke innerhalb einer Sendung ein Entgelt oder eine sonstige Gegenleistung vereinbart hätten. Entscheidend sei vielmehr, ob dieses In Erscheinung Treten nach der Verkehrsauffassung üblicherweise gegen Entgelt bzw. eine Gegenleistung erfolge. Auch diese zu § 1a Abs. 10 ORF G ergangene Rechtsprechung sei auf den wortgleichen § 2 Z 27 AMD G übertragbar.
12 Die Revisionswerberin habe jedoch geltend gemacht, dass der relevante übliche Verkehrsgebrauch bei einem an ein junges Publikum gerichteten Abrufdienst anders zu beurteilen sei als in einem herkömmlichen Fernsehprogramm. So schließe die gegenständliche Zielgruppe der Zehn- bis Sechzehnjährigen, welche über Social Media Trends informiert und im Umgang mit sozialen Medien geübt seien, aus dem Vorkommen von Markenprodukten in den vorliegenden Sendungen nicht automatisch auf eine Entgeltlichkeit, da Markenprodukte in Abrufdiensten dieser Art regelmäßig und häufig vorkämen.
13 Das AMD G enthalte jedoch keine Anhaltspunkte dafür, dass Produktplatzierungen in Fernsehprogrammen und Abrufdiensten unterschiedlich zu beurteilen seien. In der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sei geklärt, dass es beim Merkmal der Entgeltlichkeit nicht auf die tatsächliche Vereinbarung eines Entgelts oder einer sonstigen Gegenleistung zwischen den Beteiligten ankomme. Im Revisionsfall sei es daher auch nicht entscheidend, dass die Revisionswerberin die in Rede stehenden Produkte (mit Ausnahme des Sprachsteuerungsgerätes) selbst erworben habe.
14 Vielmehr sei allein maßgeblich, ob für die Erwähnung bzw. Darstellung der näher genannten Marken in den drei verfahrensgegenständlichen Sendungen nach dem üblichen Verkehrsgebrauch ein Beitrag zur Finanzierung zu leisten wäre.
15 Die Revisionswerberin sei nach den Feststellungen mit ihrem Abrufdienst marktwirtschaftlich tätig. Der Abrufdienst sei auf die Erwirtschaftung von Gewinn ausgerichtet, gehöre zu den größten österreichischen YouTube Angeboten und nutze das sog. Affiliate Marketing. Der jährliche Umsatz habe in den Jahren 2020 und 2021 jeweils mehr als Euro 500.000, betragen. Vor diesem Hintergrund müsse davon ausgegangen werden, dass die Revisionswerberin vergleichbar einem herkömmlichen Fernsehveranstalter andere Unternehmen bzw. deren Marken nur dann in eine Sendung einbeziehe, wenn sie hierfür eine Gegenleistung erhalte. Der Umstand, dass zwei der Marken in jeweils zwei der gegenständlichen Sendungen vorkämen, lege überdies eine gewisse Exklusivität in der Auswahl der herangezogenen Produkte nahe.
16 Es komme daher gar nicht auf den von der Revisionswerberin betonten Blickwinkel der intendierten Zielgruppe des Abrufdienstes an, sondern auf den üblichen Verkehrsgebrauch im Verhältnis von Anbieter und jenem Unternehmen, dessen Produkte in die Sendung einbezogen würden. Dieser Verkehrsgebrauch indiziere im vorliegenden Fall, auch in Anbetracht der Reichweite des Abrufdienstes der Revisionswerberin, eine Entgeltlichkeit.
17 Überdies sei die Zielsetzung des Jugend- und Konsumentenschutzes zu beachten, der bei einem ausschließlich an eine jugendliche Zielgruppe gerichteten Mediendienst von besonderer Bedeutung sei.
18 Da die gegenständlichen Sendungen unstrittig weder zu Sendungsbeginn noch zu Sendungsende durch einen Hinweis über das Vorhandensein von Produktplatzierungen gekennzeichnet gewesen seien, habe die Revisionswerberin § 38 Abs. 4 Z 4 AMD G verletzt.
19 Gegen das Verbot des § 38 Abs. 4 Z 3 AMD G, nach dem Sendungen, die Produktplatzierungen enthalten, das betreffende Produkt nicht zu stark herausstellen dürfen, habe die Revisionswerberin dadurch verstoßen, dass ein mit Markenname genanntes Süßwaren Produkt fünf Sekunden lang direkt, zentral und nahezu bildschirmfüllend in die Kamera gehalten werde. Eine dramaturgische Rechtfertigung für diese Hervorhebung habe nicht bestanden. Vergleichbares führte das Verwaltungsgericht zur Herausstellung eines mit Markennamen genannten Staubsaugers aus.
20 Die Revision sei zulässig, weil Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage fehle, ob der für lineare audiovisuelle Mediendienste gültige objektive Maßstab zur Beurteilung des Merkmals der Entgeltlichkeit bei Produktplatzierungen in vergleichbarer Weise für nicht lineare, an eine abgegrenzte (hier: jugendliche bzw. minderjährige) Zielgruppe gerichtete audiovisuelle Mediendienste gelte.
21 1.2. Mit Beschluss vom 18. September 2023, E 2000/2023 5, lehnte der Verfassungsgerichtshof die Behandlung der dagegen von der Revisionswerberin erhobenen Beschwerde ab und trat die Beschwerde dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab. In der Begründung seines Beschlusses führte der Verfassungsgerichtshof u.a. Folgendes aus:
„Soweit die Beschwerde aber insofern verfassungsrechtliche Fragen berührt, als die Rechtswidrigkeit der die angefochtene Entscheidung tragenden Rechtsvorschriften behauptet wird, lässt ihr Vorbringen vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (VfGH 5.12.2022, E 992/2022 ua.) und des insoweit gleichlaufenden Schutzzweckes von § 1a Z 10 iVm § 16 ORF G und § 2 Z 27 iVm § 38 AMD G die behauptete Rechtsverletzung, die Verletzung in einem anderen verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht oder die Verletzung in einem sonstigen Recht wegen Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes als so wenig wahrscheinlich erkennen, dass sie keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat. Die Beschwerde übersieht, dass es ungeachtet des Schutzzweckes, das Zielpublikum zu schützen bei der Beurteilung der Verkehrsüblichkeit der Entgeltlichkeit einer herausstellenden Produktverwendung auf das Verhältnis des (professionellen) Medienanbieters zur (werbetreibenden) Wirtschaft ankommt.“
22 1.3. Gegen das Erkenntnis des Verwaltungsgerichts richtet sich die vorliegende Revision. Im Vorverfahren erstattete die belangte Behörde eine Revisionsbeantwortung.
23 2. Nach Art. 133 Abs. 4 B VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
24Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen.
25Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 BVG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden.
263.1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes zur Kontrolle der Entscheidungen der Verwaltungsgerichte nicht nur für den Fall einer außerordentlichen Revision, sondern auch bei ordentlichen Revisionen auf die Wahrnehmung von Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne dieser Bestimmung begrenzt. Wird in der Zulässigkeitsbegründung des Verwaltungsgerichts das Vorliegen einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung nicht dargestellt und auch vom Revisionswerber nicht (gesondert) dargelegt, dass die Entscheidung der Revision von der Beantwortung einer (anderen als der vom Verwaltungsgericht angesprochenen) Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung abhängt, so ist auch eine ordentliche Revision zurückzuweisen (vgl. etwa VwGH 22.11.2022, Ro 2022/03/0036, mwN).
27 Die Revision schließt sich der Zulassungsbegründung des Verwaltungsgerichts an und führt dazu ergänzend aus, es sei die Rechtsfrage zu klären, ob die zum ORF G ergangene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes betreffend Produktplatzierung und Entgeltlichkeit auch auf das AMD G anwendbar sei. Dies wird von der Revision bestritten, weil diese beiden Gesetze grundlegend unterschiedlich seien. Man könne nicht die Verkehrsauffassung Jugendlicher mit jener von „unerfahrenen Fernsehzusehern des ORF“ gleichsetzen. Erstere seien erfahrene Social Media Nutzer, welche nicht davon ausgingen, dass jeder „YouTuber“, der eine der gegenständlichen Marken in seine Videos integriere, dafür eine Gegenleistung erhalte. Dies hätte auch ein entsprechendes Gutachten bestätigt.
28 3.2. Damit wird weder von der Revisionswerberin noch vom Verwaltungsgericht dargelegt, dass der Verwaltungsgerichtshof bei Entscheidung über die gegenständliche Revision eine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B VG zu lösen hätte.
29 Ob die Revisionswerberin gegen die Bestimmungen des AMD G verstoßen hat, richtet sich nach der Rechtslage, die im Zeitpunkt der Ausstrahlung der in Rede stehenden Sendungen in Geltung war (siehe insoweit vergleichbarVwGH 16.4.2021, Ra 2019/03/0016, zum ORF G). Im Revisionsfall, in dem Rechtsverletzungen am 30. April 2020 festgestellt wurden, gelangt daher das AMD G in der Fassung vor der mit 1. Jänner 2021 in Kraft getretenen Novelle BGBl. I Nr. 150/2021, mit welcher die Richtlinie (EU) 2018/1808 zur Änderung der Richtlinie über Audiovisuelle Mediendienste 2010/13/EU umgesetzt wurde, zur Anwendung.
30 3.3. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum Begriff der Produktplatzierung nach § 1a Z 10 ORFG ist für die Beurteilung der Entgeltlichkeit kommerzieller Kommunikation grundsätzlich ein objektiver Maßstab anzulegen; entscheidend ist also nicht die tatsächliche Vereinbarung eines Entgelts oder einer sonstigen Gegenleistung, sondern, ob für die konkret zu beurteilende Ausstrahlung (Äußerung, Erwähnung oder Darstellung) nach dem üblichen Verkehrsgebrauch ein Beitrag zur Finanzierung zu leisten wäre (vgl. VwGH 9.10.2024, Ra 2023/03/0208, unter Hinweis auf VwGH 21.6.2021, Ra 2020/03/0109, mwN).
31 Dass das Verwaltungsgericht dieses Begriffsverständnis auf den nach dem AMD G zu beurteilenden Revisionsfall übertragen hat, begegnet schon deswegen keinen Bedenken, da die Begriffsbestimmungen von „Produktplatzierung“ in § 1a Z 10 ORF G und in § 2 Z 27 AMD G sowie die hier gegenständlichen Regelungen über Produktplatzierung (§ 16 Abs. 5 Z 3 und 4 ORF G einerseits, § 38 Abs. 2 Z 3 und 4 AMD G andererseits) weitgehend gleichlautend sind und jeweils Art. 1 lit. m und Art. 11 Abs. 3 lit. c und d der Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste umsetzen.
32 In vergleichbarer Weise hat der Verwaltungsgerichtshof seine Rechtsprechung zum Begriff des „Sponsoring“ und zum Sponsoringverbot von Nachrichtensendungen und Sendungen zur politischen Information sowie jene zur Erkennbarkeit und Trennung der Werbung von anderen Programmteilen nach dem ORF G jeweils auf die im Wesentlichen gleichlautenden Regelungen nach dem AMDG übertragen (vgl. VwGH 6.9.2023, Ra 2022/03/0175, sowie VwGH 13.3.2024, Ra 2023/03/0164). Bereits im hg. Beschluss vom 24. Jänner 2022, Ra 2022/03/0012, hat der Verwaltungsgerichtshof, auf ein vergleichbares Zulässigkeitsvorbringen wie im Revisionsfall antwortend, die zum ORF G ergangeneder Verwaltungsgerichtshof berief sich auf VwGH 21.6.2021, Ra 2020/03/0109 Rechtsprechung zur Beurteilung der Entgeltlichkeit kommerzieller Kommunikation ohne weiteres auf den Begriff der Produktplatzierung im Sinn des § 2 Z 27 AMD G in Verbindung mit § 38 AMD G übertragen.
33 Die Revision bringt nun vor, es komme für die Beurteilung der Entgeltlichkeit nach dem üblichen Verkehrsgebrauch auf die Verkehrsauffassung des Zielpublikums an, welches sich im Revisionsfall von jenem der Sendungen des ORF unterscheide. Eine solche Sichtweise hat der Verwaltungsgerichtshof aber für die Beurteilung der Entgeltlichkeit einer Produktplatzierung nach dem ORFG bereits abgelehnt (vgl. VwGH 9.10.2024, Ra 2023/03/0208: für eine Bezugnahme auf den Blickwinkel eines durchschnittlich informierten Fernsehpublikums bleibt bei einer Beurteilung der Entgeltlichkeit nach dem üblichen Verkehrsgebrauch kein Platz). Nichts Anderes gilt für Produktplatzierungen nach dem AMD G. Warum dies für die verfahrensgegenständlichen Videos, die (im Verfahren unstrittig) Teil eines audiovisuellen Mediendienstes sind und damit den für alle audiovisuellen Mediendienste geltenden Regelungen des 7. Abschnitts des AMD G („Anforderungen an alle audiovisuellen Mediendienste“) unterliegen, anders zu beurteilen wäre, erschließt sich dem Verwaltungsgerichtshof nicht. Auch der Ablehnungsbeschluss des Verfassungsgerichtshofes vom 18. September 2023, E 2000/2023 5, geht davon aus, dass es für die Beurteilung der Entgeltlichkeit der vorliegenden kommerziellen Kommunikation auf das Verhältnis des Mediendiensteanbieters zu den Werbetreibenden und nicht auf die Verkehrsauffassung des Zielpublikums ankommt.
34 Es ist daher nicht ersichtlich, dass es weiterer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Beurteilung der Entgeltlichkeit kommerzieller Kommunikation im Anwendungsbereich des AMD G bedürfte.
35 4. Da somit weder in der Zulassungsbegründung des Verwaltungsgerichts noch in jener der Revision Rechtsfragen aufgeworfen werden, denen im Sinn des Art. 133 Abs. 4 BVG grundsätzliche Bedeutung zukäme, war die Revision gemäß § 34 Abs. 1 VwGG zurückzuweisen.
Wien, am 21. März 2025
Rückverweise
RIS