Das Oberlandesgericht Innsbruck als Berufungs- und Rekursgericht hat durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Mag. Obrist als Vorsitzenden sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichts Dr. Nemati und Mag. Ladner-Walch als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei A* GmbH , vertreten durch Dr. Markus Orgler, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagte Partei B* , vertreten durch die Anwälte Mandl Mitterbauer GmbH in Altheim, und den auf Seiten der beklagten Partei beigetretenen Nebenintervenienten C* , vertreten durch die Raits Dalus Rechtsanwälte GmbH in Salzburg, wegen restlich EUR 51.819,51 s.A., über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 31.7.2025 und den Rekurs der klagenden Partei gegen den in diesem Urteil enthaltenen Beschluss (Spruchpunkt I.) in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:
I. Dem Rekurs wird n i c h t Folge gegeben.
Der Revisionsrekurs ist jedenfalls u n z u l ä s s i g .
II. Der Berufung wird n i c h t Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, jeweils binnen 14 Tagen
a) der beklagten Partei zu Handen ihrer Vertreterin die mit EUR 3.360,42 (darin enthalten EUR 560,07 USt) und
b) dem Nebenintervenienten zu Handen seiner Vertreterin die mit EUR 3.720,42 (darin enthalten EUR 620,07 USt)
bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
Die (ordentliche) Revision ist n i c h t zulässig.
Entscheidungsgründe:
Sowohl die Klägerin als auch der Beklagte sind Unternehmer im Sinne des UGB. Die Klägerin und der Beklagte schlossen am 21.11.2017 einen Werkvertrag ab, worin ursprünglich vereinbart wurde, dass der Beklagte Ausbauarbeiten in allen Hotelzimmern im Hotel der Klägerin durchführen sollte. Bis 19./20.1.2018 erbrachte der Beklagte die vertraglich vereinbarten Leistungen in den Hotelzimmern 1 bis 5 sowie im Stiegenhaus des Hotelgebäudes. Für diese Leistungen bezahlte die Klägerin dem Beklagten einen Betrag von netto EUR 33.872,40. Davon stellt jedoch ein Betrag in Höhe von netto EUR 3.019,-- (brutto EUR 3.622,80) eine Überzahlung dar.
Ab dem 20.1.2018 führte der Beklagte im Hotel der Klägerin keine weiteren Arbeiten mehr durch. Das für die Verlegung der Böden erforderliche Material, insbesondere der Klebemörtel und sämtliche Abdichtungsmaterialien, wurden dem Beklagten von der Klägerin vor Ort zur Verfügung gestellt.
Unter Punkt 6. des Auftragsschreibens der Klägerin an den Beklagten wurde Folgendes festgehalten:
„Liefern und Verlegen Vinylboden 1.160 m ² x (netto) EUR 40,-- (EUR 46.400,--) + EUR 5,-- für Mehrstärke in Zimmern und Bädern lt. Plan inkl. erforderlicher Behandlung Estrich und Haftgrund, Nutzschicht 0,55.“
Der (über dieses Auftragsschreiben hinausgehende) detaillierte Auftragsumfang wurde in einem persönlichen Gespräch zwischen dem Beklagten, dem Nebenintervenienten und dem Vater der Geschäftsführerin der Klägerin als deren Vertreter (in Folge: Seniorchef) festgelegt und vereinbart. Der Seniorchef stellte gegenüber dem Beklagten klar, dass sämtliches Material die Klägerin zur Verfügung stellt. Das Material stellte die Klägerin bei, die dieses bezahlte, und sollte nicht vom Beklagten geliefert werden. Der Seniorchef erlaubte dem Beklagten, fehlendes Material von der ihm bekannt gegebenen Firma selbständig auf Kosten der Klägerin zu holen.
Der genaue (weitere) Inhalt dieses Gesprächs, insbesondere, ob der Beklagte überhaupt vereinbarungsgemäß eine Verbundabdichtung, „nur“ einen dichten Vinylbodenbelag (etwa im Sinne einer durch Verklebung des Vinylbodens hergestellten „dichten Wanne“) oder überhaupt lediglich dessen Verlegung (ungeachtet einer Dichtheit) schuldete, kann nicht festgestellt werden.
Danach kam es zu keinen weiteren Gesprächen mehr zwischen den Streitteilen betreffend die Ausführung der vom Beklagten (bzw. dessen Subunternehmer) durchzuführenden Arbeiten.
Die Klägerin ließ den Estrich von einem konzessionierten Unternehmen verlegen. Zuvor hat sich der Seniorchef ausführlich über die Vor- und Nachteile des Gips-Estrichs (auch in den Hotelbädern) erkundigt und dabei erfahren, dass dann, wenn kein Wasser zum Gips-Estrich hinzukommt, es auch keine Wasserschäden gibt. Er wusste daher bereits vor der Verlegung des Gips-Estrichs, dass dieser feuchtigkeitsempfindlich ist. Er hat den Gips-Estrich deshalb bestellt und verbauen lassen, weil er bessere Wärme-Isolationswerte aufweist als ein Zement-Estrich. Gips-Estrich ist teurer als Zement-Estrich, aber leichter zu verarbeiten. Auf diesem Estrich ist dann der Aufbau vom Beklagten im Wege seines Subunternehmers, des Nebenintervenienten, erfolgt.
Im Jänner 2018 baute der Nebenintervenient als vom Beklagten beauftragter Subunternehmer für den Beklagten einen Vinylbodenbelag durch Verklebung außerhalb der Nasszelle (Dusche) in den Badezimmerböden der Hotelzimmer 1 bis 5 (alle auf Ebene 0) im Hotel der Klägerin ein. Zwischen Jänner 2018 und Juli 2019 wurde der Vinylboden allerdings wieder entfernt und durch einen Fliesenboden ersetzt. Der exakte Zeitpunkt der Entfernung des Vinylbodens und des Einbaus der Fliesen kann nicht festgestellt werden. Ebenso kann nicht festgestellt werden, wer die Vinylböden in wessen Auftrag entfernt und den Fliesenboden, unmittelbar angrenzend an der jeweiligen Nasszelle, in den Hotelzimmern 1 bis 5 in wessen Auftrag eingebaut/verlegt hat.
Die Verlegung des Vinylbodens außerhalb der Dusche in den Badezimmern der Gartenzimmer 1 bis 5 erfolgte im Auftrag der Klägerin.
In den Jahren 2019 und 2020 kam es in den Badezimmern der Hotelzimmer 1, 3, 4 und 5 zu Wasserschäden, konkret zu massiven Aufwölbungen des Estrichs im Bereich der Dusche und der Trennwand zwischen WC und Dusche. Das Schadensbild war in allen vier Zimmern identisch. Die Durchnässung des Unterbaus in den Badezimmern führte in weiterer Folge zu einer Durchnässung des gesamten Stockwerks. Die (Wasser-)Schäden wurden von der Klägerin erstmals im August 2019 entdeckt.
Die Durchfeuchtung der Badezimmerböden und der daraus resultierende (Wasser-)Schaden ist auf die unterlassene Aufbringung einer Abdichtung unter dem Fliesenbelag am Boden außerhalb der Dusche zurückzuführen. Die Abdichtung unter den Fliesen – eine sogenannte Verbundabdichtung – wurde unter dem gesamten Badezimmerboden nicht aufgebracht. Auch die entsprechenden Dichtbänder und die Dichtband-Innen-/Außenecken wurden nicht in die Verbundabdichtung miteingebunden. Das Spritzwasser der Dusche rann daher an der Duschwand hinunter und nicht in die Dusche zurück, sodass aufgrund der fehlenden Verbundabdichtung das Wasser außerhalb der Dusche in den Estrich eindringen und sich dort verteilen konnte. Es kam dadurch auch zu einem Wassereintritt unterhalb der Duschglastür – genau zwischen dem Duschbereich und dem Fliesenboden. Die fehlende Verbundabdichtung unter dem Fliesenbelag war ursächlich für den Eintritt des Schadens, weil die Verbundabdichtung die Aufgabe gehabt hätte, den Untergrund (Estrich mitsamt dem Unterbau) vor einem Wassereintritt zu schützen.
Nur der „direkte Duschbereich“ (= der Bereich innerhalb der Dusche) wurde vom Nebenintervenienten verfliest, wobei hier eine Verbundabdichtung verbaut wurde. Diese wurde jedoch durch den Wassereintritt zwischen dem direkten Duschbereich und dem Fliesenboden und die dadurch bewirkte stetige Volumenzunahme des Estrichs beschädigt.
Ob der ursprünglich verbaute Vinylbodenbelag außerhalb der Nasszelle (Dusche) in den Badezimmerböden der Hotelzimmer 1 bis 5 durch den Subunternehmer des Beklagten sach- und fachgerecht verlegt wurde und folglich ob jener bis zum Verbau des Fliesenbodens durch Aufbringung einer Verbundabdichtung dicht war, kann nicht mehr festgestellt werden.
Bei einer ordnungsgemäßen (dem Stand der Technik entsprechenden) Aufbringung einer Verbundabdichtung unter dem – nach der Entfernung des Vinylbodens – verlegten Fliesenboden wäre es zu keinem Wassereintritt zwischen dem Duschbereich und dem Fliesenboden gekommen. Folglich wäre der Estrich nicht aufgequollen und wäre der in Rede stehende Wasserschaden nicht eingetreten. Es wäre die Aufgabe des Fliesenbodenlegers gewesen, vor Verlegung des Fliesenbodens (außerhalb des Duschbereichs) die Verbundabdichtung mit Dichtbändern, Innen- und Außenecken und einer Dichtmasse auf dem Boden aufzubringen, dies unabhängig davon, ob zuvor ein Vinylboden mit oder ohne Abdichtung verlegt war oder nicht. Nur wenn das nicht geschieht, kann Wasser in den Unterboden eindringen. Durch eine solche Abdichtung unter dem Fliesenboden hätte keine Feuchtigkeit auf den Estrich gelangen bzw. dort eindringen können. Der Fliesenbodenverleger hätte auch jederzeit erkennen können, ob eine (ordnungsgemäße und ausreichende) Abdichtung vorhanden ist oder nicht.
Erst in einer Entfernung von ca. 30 bis 40 cm außerhalb des eigentlichen Duschbereichs war unterhalb des Fliesenbodens in den Badezimmern eine Verbundabdichtung angebracht. Unterhalb der Fliesen unmittelbar außerhalb des Duschbereichs war keine Verbundabdichtung angebracht.
Am 11.12.2017 gab es im Hotel einen immensen Wasserschaden, weshalb die Handwerker im Hotel die Arbeiten einstellten. Am 12.12.2017 hätte der Beklagte mit den Arbeiten anfangen sollen. Dieser Wasserschaden hat auch den Gips-Estrich betroffen, weshalb für den restlichen Dezember 2017 und Anfang Jänner 2018 eine Trocknung angeordnet und durchgeführt wurde. Danach war wieder alles in Ordnung. Der Gips-Estrich wurde also nicht ausgetauscht. Er wurde nur getrocknet.
Der Beklagte und der Nebenintervenient stellten ihre Arbeiten am 27.1.2018 fertig. Die Trocknungsarbeiten waren am 16.1.2018 abgeschlossen.
In diesem (verkürzt und nicht immer wörtlich wiedergegebenen) Umfang kann der Sachverhalt im Berufungsverfahren als unstrittig vorangestellt werden.
Die Klägerin begehrte zuletzt die Zahlung von EUR 54.838,51 s.A. (bestehend aus EUR 4.718,80 Überzahlung, EUR 7.304,-- Mietschaden und EUR 42.815,71 Sanierungskosten) aus vertraglichem Schadenersatz, Gewährleistung und Bereicherung.
Anspruchsbegründend brachte sie – soweit im zweiten Rechtsgang noch relevant – vor, der Beklagte habe seine Werkleistungen „schlampig“ erbracht und fachlich falsch und mangelhaft ausgeführt. Der Beklagte bzw. der Nebenintervenient hätten die Verbundabdichtung nicht fach- und sachgerecht ausgeführt, wodurch Wasser in den Unterbau der Duschen eindringen und dort massive Schäden verursachen habe können.
Der Beklagte und der Nebenintervenient hätten außerhalb des unmittelbaren Duschbereichs unter dem verlegten Boden überhaupt keine (Verbund-)Abdichtung und Gefällenachbesserung samt Abdichtung ausgeführt. Die Arbeiten seien daher nicht sach- und fachgerecht ausgeführt worden.
Aufgrund der mangelhaft erbrachten Werkleistungen seien in den Bädern und Nassbereichen der Zimmer 1 bis 5 im Mauerwerk und an den Böden bis in den Gang- und Stiegenhausbereich hinein Wasserschäden entstanden.
Der Beklagte und der Nebenintervenient hätten gegen die sie treffende Prüf- und Warnpflicht und gegen nebenvertragliche Schutz-, Aufklärungs- und Sorgfaltspflichten verstoßen, da sie den Untergrund bzw. Estrich unter dem Fußboden (Vinyl- oder Fliesenboden) nicht überprüft hätten. Bei sach- und fachgerechter Prüfung hätte ihnen auffallen müssen, dass ein feuchtigkeitsempfindlicher Estrich vorliege. Die Geschäftsführerin der Klägerin sei hingegen in diesem Bereich ein vollkommener Laie und auf die Expertise der Fachfirmen angewiesen. Bei entsprechender Prüfung des Estrichs und Warnung hätte durch die in diesem Fall von der Klägerin getroffenen Dispositionen ein schadhaftes Aufquellen des Estrichs bzw. hätten überhaupt alle Schäden leicht vermieden werden können. Der Beklagte und der Nebenintervenient hätten diese Umstände rechts- und sorgfaltswidrig gegenüber der Klägerin verschwiegen, weiters keine normgerechte Abdichtung vorgenommen und den Boden „einfach verlegt“. Daher sei für die Klägerin die Mangel- und Schadensursache (zu ihrem Schaden und Nachteil) unentdeckt geblieben. Der Feuchtigkeitsschaden habe daher als Folge geradezu zwangsläufig eintreten müssen („keine Prüfung, keine Aufklärung, keine Abdichtung“).
Es sei letztlich auch irrelevant, ob ein Fliesen- oder Vinylboden verlegt worden sei, da die Schäden aufgrund mangelhafter bzw. unterlassener Abdichtungsarbeiten entstanden seien.
Im Werkvertrag sei das „Liefern und Verlegen von Vinylböden in Zimmern und Bädern inklusive erforderlicher Behandlung von Estrich und Haftgrund“ vereinbart worden. Selbstverständlich hätte die Klägerin für den Fall eines ungeeigneten Untergrunds eine entsprechende proaktive Aufklärung vorausgesetzt. Bei entsprechender Aufklärung wäre die Anbringung einer Verbundabdichtung unter den außerhalb der Duschen anzubringenden Vinylbodenbelägen beauftragt bzw. der Estrich ausgetauscht worden.
Eine Verbundabdichtung bestehe aus Folien, die durch Klebestreifen verbunden seien. Sie sei uneben, weil die Klebestreifen erhaben über die Folien aufstünden. Wenn unter einem Vinylboden eine Verbundabdichtung verlegt werde, müsse dazwischen eine Ausgleichsschicht aufgebracht werden. Dann könne aber der Vinylboden ohne Beschädigung der Verbundabdichtung auch wieder entfernt werden. Wäre daher auf der gesamten Bodenfläche der Bäder eine Verbundabdichtung verlegt worden, hätte der Vinylboden ohne Beschädigung der Verbundabdichtung entfernt werden können. Bei Vorhandensein einer Verbundabdichtung werde auch ein auf Gipsbasis hergestellter Estrich nicht von Feuchtigkeit in Mitleidenschaft gezogen.
Selbst im gegenteiligen Fall hätte der Beklagte im Rahmen seiner Aufklärungspflicht auf diesen Umstand hinweisen müssen. Wäre die Klägerin darüber belehrt worden, dass ein auf Gipsbasis hergestellter Estrich auch mit Verbundabdichtung ungeeignet sei, wäre der Estrich – allenfalls nach Einholung sachkundiger Bestätigung – ausgetauscht worden, weil es deutlich billiger sei, sofort den Estrich auszutauschen, als später den gesamten Badaufbau abtragen und neu herstellen zu müssen.
Der in den Bädern aufgebrachte Estrich sei in Folge des am 12.12.2017 erfolgten Niederschlagswassereintritts in den Bau nicht ausgetauscht worden. Vielmehr seien alle durchfeuchteten Bauteile „nur“ getrocknet worden. Die Erfüllungsgehilfen des Beklagten, die erst im Jänner 2018 gearbeitet hätten, hätten jegliche Ungeeignetheit oder Beeinträchtigung des Estrichs festzustellen und anzuzeigen gehabt.
In der Tagsatzung vom 27.6.2025lehnte die Klägerin den bautechnischen Sachverständigen wegen Befangenheit ab. Der Sachverständige habe hinter dem Rücken der Klägerin mit einem der Klägerin gemäß § 1168 ABGB haftbaren Werkunternehmer des Vorgewerks [Anmerkung: dem Estrichleger] Kontakt darüber aufgenommen, welche Erörterungen der Verlegung des Gips-Estrichs vorangegangen seien, ohne dies dem Gericht und den Parteien mitzuteilen. Der Estrichleger sei ein Prozessgegner der Klägerin, da auch er eine „Mehrzahl an Fehlleistungen und Mängel an der Gesamtbaustelle“ zu vertreten habe. Dessen Aussagen unterlägen daher der Notwendigkeit einer gerichtlichen Würdigung. Allenfalls könne diese Person als Zeuge vernommen werden. Dann stünde den Parteien ein Fragerecht zu und das Gericht hätte einen unmittelbaren Eindruck „von der Aussagekraft dieser Person“. Außerdem könne die Klägerin dann die Prozessunterlagen der [gemeint wohl: gerichtlichen] Auseinandersetzung mit diesem Werkunternehmer vorlegen. Ohne Erörterung mit dem Estrichleger Kontakt aufzunehmen und dann das Gutachten aufgrund dessen Aussage zu erstatten, benachteilige die Klägerin potenziell und indiziere den Anschein der Befangenheit. Zudem beruhe das Gutachten auf „Vertrauen in die Industrie und nicht auf Sachkunde“ (Protokoll vom 27.6.2025, ON 155, S 15 und S 29).
Der Beklagte wandte – soweit für dieses Berufungsverfahren noch relevant – zusammengefasst ein, dass weder er noch der Nebenintervenient die Schäden verursacht hätten. Der Beklagte hätte seine Arbeiten bereits im Frühjahr 2018 abgeschlossen, eine erste Mängelrüge sei erst im August 2020 erfolgt. Nach dieser Mängelrüge habe der Beklagte mit dem Nebenintervenienten die behaupteten Mängel vor Ort besichtigt. Dabei hätten sie festgestellt, dass die behaupteten Mängel nicht auf die von ihnen vorgenommenen Arbeiten zurückzuführen seien. Es sei offensichtlich nachträglich in ihr Werk eingegriffen worden. Im Bereich der Führungsschiene seien Stemmarbeiten von Dritten erfolgt, womit nicht auszuschließen sei, dass nachträglich Wasser in den Unterbau eingedrungen und für den aufgetretenen Wasserschaden (mit-)ursächlich sei.
Bei seinen Arbeiten habe sich der Beklagte mit Einverständnis der Klägerin des mit der entsprechenden Gewerbeberechtigung ausgestatteten Nebenintervenienten als Subunternehmer bedient.
Die Klägerin habe den Beklagten erstmalig Anfang August 2020 mit einer nicht ausreichenden Mängelrüge konfrontiert. Die Klägerin habe dem Beklagten keine Möglichkeit gegeben, die pauschal aufgezeigten Mängel zu sanieren.
Zudem werde ein Mitverschuldenseinwand erhoben. Die Klägerin hätte die laut ihrem eigenen Vorbringen massiven Ausführungsmängel, insbesondere die behaupteten offenen Fugen, wesentlich früher erkennen und eigene Maßnahmen zur Schadensminderung setzen können und müssen. Dadurch wären die massiven Schadensfolgen wesentlich geringer ausgefallen. Die Klägerin treffe daher ein Mitverschulden von zwei Drittel.
Der geltend gemachte Verdienstentgang stehe der Klägerin nicht zu, weil aufgrund der Corona-Pandemie im Sommer 2020 die Zimmer ohnehin nicht voll ausgebucht gewesen seien und daher auch keine Absagen an Gäste erteilt werden hätten müssen.
Es sei nur das Liefern und Verlegen eines Vinylbodens vereinbart worden. Eine Verbundabdichtung sei nicht geschuldet gewesen. Der Seniorchef habe mit dem Nebenintervenienten in einem direkten Fachgespräch den Bodenaufbau festgelegt. Dabei habe man sich als Abdichtung auf ein Abdichtband von rund 20 cm bis 30 cm vom unmittelbaren Duschbereich in den übrigen Bodenbereich des Badezimmers geeinigt, das durchgehend in den Vinylboden verlegt werden sollte. Genau das habe der Nebenintervenient sach- und fachgerecht ausgeführt. Diese Abdichtungsebene sei auch bis zu ihrer Entfernung durch den von der Klägerin beauftragten Fliesenleger dicht gewesen. Somit treffe die Klägerin ein Mitverschulden hinsichtlich der Warn- und Hinweispflicht betreffend des feuchtigkeitsempfindlichen Estrichs. Der Seniorchef sei selbst im Baugewerbe tätig gewesen und hätte selbst erkennen können, dass der eingebaute Estrich feuchtigkeitsempfindlich und daher untauglich sei. Dasselbe gelte für die Geschäftsführerin der Klägerin, die als Architektin über ausreichende Fachkenntnisse verfügen habe müssen.
Selbst bei Kenntnis über die mangelnde Eignung des Gips-Estrichs für Nassräume hätte die Klägerin keine anderen Dispositionen getroffen und den Beklagten dennoch mit der (bloßen) Verlegung eines Vinylbodens beauftragt.
Es liege kein Anschein einer Befangenheit des Sachverständigen vor.
Der Nebenintervenient schloss sich den Einwendungen des Beklagten an und wandte darüber hinaus ein, dass er als Subunternehmer des Beklagten fünf Badezimmer verfliest und verfugt sowie den an die Nasszelle angrenzenden Vinylboden verlegt habe. Er habe diese Arbeiten mängelfrei ausgeführt. Ursprünglich sei in den Badezimmern 1 bis 5 kein Fliesen-, sondern ein Vinylboden verlegt gewesen. Nachträglich sei jedoch durch Dritte der Vinylboden samt darunter liegender Abdichtung entfernt und ein Fliesenboden verlegt worden, womit die Klägerin nachträglich in das Gewerk eingegriffen habe und dem Beklagten und dem Nebenintervenienten jegliche Beweismöglichkeit ihres (ursprünglich) mängelfreien Gewerks genommen worden sei. Selbst wenn also eine Verbundabdichtung geschuldet gewesen wäre, obliege der Beweis dafür, dass das übergebene Gewerk zum Zeitpunkt der Verlegung mangelhaft gewesen sei, der Klägerin. Für die mangelhafte Leistungserbringung und Schadensverursachung eines Dritten seien der Beklagte und der Nebenintervenient nicht verantwortlich.
Die Herstellung einer Bauwerksabdichtung falle in den Verantwortungsbereich der Klägerin, sodass die Schäden außerhalb der Badezimmer jedenfalls nicht vom Beklagten zu ersetzen seien.
Der Klägerin seien bereits vor Beginn der Tätigkeit des Nebenintervenienten die wasserbedingten Eigenschaften des Estrichs bekannt gewesen. In Kenntnis dessen habe die Klägerin dennoch die Durchführung der Arbeiten beauftragt.
Auch nach Ansicht des Nebenintervenienten sei kein Anschein einer Befangenheit des Sachverständigen gegeben.
Das Verfahren befindet sich im zweiten Rechtsgang .
Im ersten Rechtsgang verpflichtete das Erstgericht mit Urteil vom 31.7.2024 (ON 126) den Beklagten zur Zahlung von EUR 3.019,-- s.A. und wies das Zahlungsmehrbegehren im Ausmaß von EUR 51.819,51 s.A. ab. Dieses Urteil erwuchs hinsichtlich der Klagsstattgebung von EUR 3.019,-- s.A. in Teilrechtskraft .
Das Berufungsgericht hob mit Beschluss vom 13.2.2025 (1 R 147/24p = ON 134) das Urteil im bekämpften Umfang, nämlich hinsichtlich der Abweisung des Mehrbegehrens von EUR 51.819,51 s.A., auf und trug dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf.
Das Erstgericht wies mit dem in die nunmehr angefochtene Entscheidung aufgenommenen Beschluss den Antrag der Klägerin auf Ablehnung des bautechnischen Sachverständigen ab (Spruchpunkt I.).
In der Hauptsache wies es auch im zweiten Rechtsgang das weitere Zahlungsbegehren von EUR 51.819,51 s.A. ab (Spruchpunkt II.).
Es legte seiner Entscheidung den eingangs der nunmehrigen Entscheidungsbegründung (verkürzt und nicht immer wörtlich) wiedergegebenen Sachverhalt sowie die auf den Seiten 13 bis 20 des Urteils enthaltenen Feststellungen zugrunde, auf die zunächst zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen werden kann. Zum besseren Verständnis der Berufungsentscheidung werden folgende Urteilsannahmen (nicht immer wörtlich) wiedergegeben, wobei die von der Klägerin in ihrer Berufung (erkennbar) bekämpften Feststellungen in Fettdruck mit vorangestellten Ziffern verdeutlicht werden:
„[3] Selbst bei Aufbringung einer vollflächigen Verbundabdichtung durch den Beklagten bzw. den Nebenintervenienten wäre diese durch die nachträgliche Entfernung des Vinylbodens jedenfalls beschädigt worden, dies aufgrund der extremen Klebekraft der verwendeten PU- und MS-Klebstoffe der Firma D*.
In dem System dieser Firma braucht es keine (Extrakosten verursachende) Ausgleichsschicht über der Verbundabdichtung und unter dem Vinylboden, weil mit dem Kleber der Ausgleich vorgenommen werden kann, damit sich vom Untergrund keine Unebenheit zum Vinylboden „durchschlagen“ kann. Selbst wenn eine Ausgleichsschicht angebracht gewesen wäre, wäre die Entfernung des Vinylbodens nur zu ca. 90 % ohne Beschädigung der Verbundabdichtung möglich gewesen.
Zur Verbundabdichtung unter einem Vinylboden im Badezimmer existieren keine spezifischen Normen. Es existiert lediglich die Vorschrift, dass die Verbundabdichtung beim Vinylboden so vorzunehmen ist wie unter einem Fliesenboden. Die Verbundabdichtung ist also beim Vinylboden gleichwertig vorzunehmen wie beim Fliesenboden.
Eine sach- und fachgerechte Bauwerksabdichtung auf der Rohbauebene der Badezimmer hätte den Schaden auf die jeweiligen Badezimmer beschränkt und somit außerhalb derer großteils verhindert. Der Beklagte bzw. der Nebenintervenient hätten jedoch aufgrund der fehlenden Hochzüge der Bauwerksabdichtung keine Prüf- und Warnpflicht aussprechen müssen, dies auch deshalb, weil das Fehlen von Bauwerksabdichtungen für den Beklagten bzw. dessen Subunternehmer nicht, sehr wohl jedoch für einen Installateur, Estrichleger und die Bauleitung erkennbar gewesen wäre.
[1] Der nicht von der Beklagten im Hotel eingebaute Estrich war – aufgrund dessen Feuchtigkeitsempfindlichkeit – ungeeignet (für die Badezimmerböden der Hotelzimmer 1 bis 5) und beschleunigte dadurch den Wassereintritt im Unterbau.
Der Beklagte hätte vor dem Einbau des Vinylbodens den Untergrund, sohin den Estrich, prüfen und die Klägerin auf den von ihr verbauten, feuchtigkeitsempfindlichen Estrich hinweisen können und müssen. Ein feuchtigkeitsunempfindlicher Estrich hätte keine solchen Quellerscheinungen, wie tatsächlich eingetreten, verursacht.
[2] Die Klägerin hätte bei entsprechender Warnung durch den Beklagten (vor dem von ihr verbauten feuchtigkeitsempfindlichen Estrich) keine andere Disposition getroffen, als den Beklagten mit der Verlegung des Vinylbodens zu beauftragen.
Der Seniorchef wusste bereits vor Beginn der Arbeiten des Beklagten um die Beschaffenheit (Feuchtigkeitsempfindlichkeit) des Estrichs. Er hatte sich vor der Verlegung des Gips-Estrichs ausführlich über dessen Eigenschaften erkundigt und sich aktiv für dessen Verlegung entschieden. Die Klägerin hätte daher trotz entsprechender Warnung den feuchtigkeitsempfindlichen Gips-Estrich insbesondere nicht austauschen lassen.“
Zur Abweisung des Ablehnungsantrags führte das Erstgericht in rechtlicher Hinsicht aus, dass sich keine Anhaltspunkte für eine Befangenheit des bautechnischen Sachverständigen [Anmerkung: aus dem Fachbereich „Arbeiten mit Mosaik, Platten, Fliesen“] ergäben. Der Sachverständige habe den Estrichleger nur deshalb kontaktiert, um „eine Frage des Berufungsgerichts zu beantworten“. Die Klägerin habe ihm eine Vollmacht erteilt, dass er mit den in den Neubau des Hotels involvierten Firmen direkt in Kontakt treten dürfe. Eine Befangenheit des Sachverständigen könne darin nicht erblickt werden.
In der Hauptsache sei der Klägerin der Beweis für die mangelhafte Verlegung des Vinylbodens durch den Beklagten bzw. den Nebenintervenienten nicht gelungen, sodass der Klägerin bereits aus diesem Grund keine Schadenersatzansprüche aus der mangelhaften Verlegung des Vinylbodens zustünden.
Die Klägerin habe auch nicht beweisen können, ob sie dem Beklagten überhaupt einen konkreten Auftrag für eine Verbundabdichtung erteilt und somit ob der Beklagte überhaupt das Herstellen einer Verbundabdichtung geschuldet habe. Auch deswegen stünden der Klägerin keine Schadenersatzansprüche aus der mangelhaften Verlegung des Vinylbodens zu. Ungeachtet dessen scheide selbst bei geschuldeter und nicht hergestellter Verbundabdichtung eine schadenersatzrechtliche Haftung des Beklagten aus, da eine eingebrachte Verbundabdichtung jedenfalls durch die nachträgliche Entfernung des Vinylbodensbelags zerstört worden wäre.
Der Beklagte hafte auch nicht aus der Verletzung der Warnpflicht nach § 1168a ABGB. Der Seniorchef (als Vertreter der Klägerin) habe nämlich über die Feuchtigkeitsempfindlichkeit des Gips-Estrichs und damit über dessen Untauglichkeit Bescheid gewusst. Selbst bei entsprechender Warnung des Beklagten über die Nachteile (Feuchtigkeitsempfindlichkeit) des Gips-Estrichs hätte die Klägerin keine andere Disposition getroffen als tatsächlich geschehen, nämlich den Beklagten trotzdem mit der Verlegung des Vinylbodens zu beauftragen und insbesondere nicht, wie im zweiten Rechtsgang behauptet, den Gips-Estrich austauschen zu lassen. Eine Haftung des Beklagten scheide daher auch mangels Kausalität aus.
Da das Fehlen der Bauwerksabdichtungshochzüge für den Beklagten bzw. dessen Subunternehmer nicht erkennbar gewesen sei, liege auch aus diesem Grund kein Verschulden vor. Es wäre Aufgabe des Fliesenlegers gewesen, nach der Entfernung des Vinylbodens, welche zwangsläufig mit einer Beschädigung der Verbundabdichtung einhergegangen sei, und vor der Verlegung des Fliesenbodens in den Bädern die Abdichtung wieder herzustellen oder eine nicht vorhandene anzubringen.
Das Klagebegehren hinsichtlich der von der Klägerin begehrten Sanierungskosten von [richtig] EUR 42.815,71 sowie dem entgangenen Gewinn aus der Vermietung der Zimmer in Höhe von insgesamt EUR 7.304,--, gesamt [richtig] EUR 50.119,71, sei daher abzuweisen. Der Betrag von EUR 1.699,80 an weiters eingeklagter Überzahlung sei ebenso abzuweisen, da sich die Parteien bereits im ersten Rechtsgang auf eine Überzahlung in Höhe von (insgesamt) EUR 3.019,-- netto geeinigt hätten.
Gegen dieses Urteil (einschließlich der Abweisung des Ablehnungsantrags unter Spruchpunkt I.) richtet sich die Berufung der Klägerin . Sie strebt – gestützt auf die Rechtsmittelgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung – die Abänderung des Urteils im Sinne einer gänzlichen Klagsstattgebung, in eventu dessen Abänderung im Sinne eines Ausspruchs mittels (Teil-)Zwischenurteils, dass der klagsgegenständliche Schadenersatzanspruch zu Recht bestehe, an. Eventualiter wird weiters ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Beklagte und der Nebenintervenient beantragen in ihren Berufungsbeantwortungen, dem gegnerischen Rechtsmittel einen Erfolg zu versagen.
Der Rekurs und die Berufung sind nicht berechtigt.
A) Zum Spruchpunkt I.:
1. Die Klägerin wendet sich in ihrem der Mangelhaftigkeit des Verfahrens gewidmeten Punkt der Berufungsschrift gegen die Abweisung ihres Antrags auf Ablehnung des Sachverständigen durch das Erstgericht. Damit ergibt sich (in Verbindung mit dem Berufungserklären, ausdrücklich auch „den als gesonderten I. Spruchteil herausgelösten Beschluss auf Abweisung des gegen den Sachverständigen gerichteten Ablehnungsantrag zu bekämpfen“) deutlich, dass die Klägerin mit ihrer Berufung auch den Beschluss bekämpft, womit ihr Antrag auf Ablehnung des bautechnischen Sachverständigen abgewiesen wurde.
2.Gemäß § 366 Abs 1 ZPO kann die Beschwerde gegen die Entscheidung des Erstgerichts über die Verwerfung des Ablehnungsantrags hinsichtlich eines Sachverständigen erst mit dem gegen die nächstfolgende anfechtbare Entscheidung eingebrachten Rechtsmittel zur Geltung gebracht werden. Dieses Rechtsmittel bleibt in jedem Fall ein Rekurs, auch wenn es –wie hier – mit einer Berufung einzubringen ist (RS0108617 [T5], [T6]). Dass die Klägerin den (vorbehaltenen) Rekurs nicht förmlich erhoben, sondern als besonderen Beschwerdepunkt in der Berufung ausgeführt hat, ändert nichts daran, dass dieser besondere Punkt der Berufung inhaltlich einen Rekurs darstellt (vgl 10 ObS 91/12y). Die Erledigung dieses Rekurses ist notwendige Voraussetzung für die Erledigung der Berufung (9 Ob 47/05k). Es ist daher zunächst auf den (dem Inhalt nach vorliegenden) Rekurs der Klägerin gegen die Abweisung der Ablehnung in Spruchpunkt I. der angefochtenen Entscheidung einzugehen.
3.Die Klägerin moniert, dass das Erstgericht ein Gutachten eines Sachverständigen verwertet habe, welchen sie zu Recht als befangen abgelehnt habe. Die Abweisung des Befangenheitsantrags der Klägerin sei zu Unrecht erfolgt. Der bautechnische Sachverständige habe mit einem der Klägerin gemäß § 1168 ABGB haftbaren Werkunternehmer eines Vorgewerks (Estrichleger) Kontakt über von diesem mit der Klägerin geführte Erörterungen zur Verlegung des Gips-Estrichs aufgenommen. Der Sachverständige habe die Klägerin hintergangen und mit einem ihrer aktuellen Prozessgegner Kontakt aufgenommen. Damit seien für die Klägerin unkontrollierbar – und ohne dass die Klägerin „intervenieren“ und „aufklärende Fragen“ stellen habe können – vom Sachverständigen als wesentlich erachtete Informationen von „befangener Stelle“ besorgt worden, welche auch im Gutachten ihren Niederschlag gefunden hätten. Hätte ein unbefangener Sachverständiger das Gutachten erstattet, so wäre ein Gutachten „anderen Inhalts“ erstellt worden. Das Erstgericht wäre bei einem „andersartigen Gutachtensinhalt“ immerhin möglicherweise zu anderen Feststellungen gelangt. Welche Punkte das genau seien, könne die Klägerin nicht beurteilen.
Schließlich habe der Sachverständige selbst beim Hersteller des Klebe-/Abdichtsystems Erhebungen getätigt und so „die Löcher seiner Wissenslandkarte, die ein Sachverständiger nicht haben, jedenfalls aber nicht in dieser Weise stopfen solle, gestopft“.
Dazu hat das Berufungsgericht erwogen:
3.1.Gemäß § 355 Abs 1 ZPO können Sachverständige aus denselben Gründen abgelehnt werden, welche zur Ablehnung eines Richters berechtigen. Der Ablehnungsgrund im Sinn des § 19 Z 2 JN gilt demnach auch für Sachverständige ( Schneider in Fasching/Konecny³ III/1 §§ 355, 356 ZPO Rz 5). Bei der Prüfung der Unbefangenheit ist ein strenger Maßstab anzulegen. Es soll jeder Anschein einer Voreingenommenheit und möglichen Parteilichkeit vermieden werden. Es reicht daher schon die Besorgnis aus, dass andere als rein sachliche Motive bei der Erstellung eines Gutachtens eine Rolle spielen könnten.
3.2.Aus § 355 Abs 2 ZPO ergibt sich, dass die Befangenheit des Sachverständigen bei der ersten sich dafür bietenden Gelegenheit geltend gemacht werden muss. Dies gilt auch dann, wenn der behauptete Ablehnungsgrund erst aus dem erstatteten Gutachten hervorgeht. Vor allem hat die frühzeitige Ablehnung auch die Vermeidung von Kosten zum Ziel ( Schneider aaO §§ 355, 356 Rz 11).
Soweit die Klägerin (auch) eine Befangenheit des Sachverständigen darin erblickt, dass er bei der Herstellerfirma des Klebe-/Abdichtsystems Erhebungen getätigt habe, sind ihre Ausführungen daher verspätet. Eine darauf gegründete Befangenheit hat die Klägerin nämlich im erstinstanzlichen Verfahren (noch) nicht geltend gemacht.
3.3. Aber auch inhaltlich kann durch eine Kontaktaufnahme des Sachverständigen mit anderen Professionisten und Firmen keine Befangenheit erblickt werden.
Der Sachverständige führte nach erfolgter Ablehnung durch die Klägerin noch in der Tagsatzung vom 27.6.2025 aus, dass er bereits im Juni 2022 eine Vollmacht von der Geschäftsführerin der Klägerin erhalten habe, wonach er sich bei allen Professionisten zwecks Erkundigungen melden dürfe (Protokoll ON 155, S 15).
Die – durchaus übliche – Kontaktaufnahme des bautechnischen Sachverständigen mit anderen Professionisten ist daher entgegen den Berufungsausführungen nicht in Hintergehung der Klägerin, sondern vielmehr mit ihrem ausdrücklichen Einverständnis erfolgt.
Der Klägerin wäre es auch möglich gewesen, die Zeugenvernehmung des Estrichlegers anzubieten. Dass sie davon nicht Gebrauch gemacht hat, ist allein ihrer Sphäre zuzuordnen.
3.4. Die prinzipielle Vorgehensweise des Sachverständigen, nämlich durch Nachfrage beim Estrichleger die vom Gericht an ihn gestellten Fragen zu beantworten, stellt überdies eine Frage der Methodenwahl dar.
Nach ständiger Rechtsprechung sind aber – die von der Klägerin auch ins Treffen geführten – Bedenken gegen die persönliche Eignung des Sachverständigen sowie die Qualität des Gutachtens, aber auch die bloße Behauptung mangelnder Sachkenntnis oder einer unrichtigen Begutachtung – sohin auch der Methodenwahl – keine ausreichenden Ablehnungsgründe ( Rechberger/Koller in Klicka/Koller, ZPO 6, §§ 355-356 ZPO, Rz 1 und 2 mwN).
Eine Voreingenommenheit oder ein zureichender Grund, die Unbefangenheit des Sachverständigen in Zweifel zu ziehen, kann daraus nicht abgeleitet werden. Eine unrichtige Begutachtung stellt darüber hinaus keinen ausreichenden Ablehnungsgrund dar (vgl. SchneideraaO, §§ 355, 356 ZPO, Rz 9 mwN).
3.5. Zusammenfassend ergeben sich daher aus den zum Teil für den Rechtsmittelsenat schwer verständlichen, sich wiederholenden und nicht objektivierbaren Ausführungen der Klägerin insgesamt keine ausreichenden Ablehnungsgründe. Objektive Anhaltspunkte, die die Besorgnis einer Befangenheit der Sachverständigen rechtfertigen könnten, sind aus dem Ablehnungsantrag unabhängig davon, ob die Klägerin die Ablehnungsgründe jeweils rechtzeitig geltend machte, nicht erkennbar. Das Erstgericht hat damit zu Recht den Ablehnungsantrag der Klägerin abgewiesen.
4.Gegen die bestätigende Entscheidung in Ablehnungssachen ist nach § 24 Abs 2 JN kein weiteres Rechtsmittel zulässig (RS0122963; Klauser/Kodek, JN - ZPO 18§ 24 JN E 16, E 26). Darüber hinaus ergibt sich die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses aus § 528 Abs 2 Z 2 ZPO.
B) Zur Berufung an sich:
I.Der Behandlung der Berufung der Klägerin ist voranzustellen, dass ihre – teilweise auch unsachlichen – Rechtsmittelausführungen großteils gegen § 467 Z 3 und Z 4 ZPO verstoßen, weil sie den geltend gemachten Rechtsmittelgrund nicht erkennen lassen. Mehrere Berufungsgründe sind nämlich grundsätzlich nicht gemeinsam auszuführen (vgl. RS0041768). Dies hindert zwar nicht die Behandlung der Berufung, allfällige Unklarheiten gehen jedoch zu Lasten der Berufungswerberin, sodass nur diejenigen Teile der Berufung behandelt werden, die die Beschwerdegründe deutlich erkennen lassen (RS0041911, RS0041761, RS0041768). Derjenige Teil der Ausführungen, der nicht mit hinreichender Deutlichkeit erkennen lässt, welcher Berufungsgrund dargestellt werden soll, ist mangels gesetzmäßiger Ausführung des Rechtsmittels unbeachtet zu lassen (RS0041768).
II. Die von der Klägerin inhaltlich als Rekurs zu qualifizierenden Ausführungen gegen die Abweisung des Antrags auf Ablehnung des bautechnischen Sachverständigen wurden bereits inhaltlich behandelt. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf diese Ausführungen [Punkt A.)] verwiesen.
Eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens liegt aus diesem Grund nicht vor.
III. Zur Beweisrüge:
1. Der Behandlung der Beweisrüge ist vorauszuschicken, dass, um eine Beweisrüge gesetzmäßig auszuführen, der Rechtsmittelwerber angeben oder zumindest deutlich zum Ausdruck bringen muss,
- welche konkrete Feststellung bekämpft wird,
- infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurde,
- welche andere Feststellung begehrt wird sowie
- aufgrund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen die gewünschte Feststellung zu treffen gewesen wäre (RS0041835 [insbesondere T4, T5]; Pochmarski/Tanzcos/Kober, Berufung in der ZPO 4 173 ff).
Die bekämpfte und die an deren Stelle angestrebte Feststellung müssen denselben tatsächlichen Gesichtspunkt in unterschiedlicher Weise beleuchten, also in einem sogenannten Austauschverhältnis zueinander stehen (OLG Innsbruck 3 R 165/24z, 3 R 26/24h; RI0100145).
2. Die Klägerin bekämpft als unrichtig die bei der Wiedergabe des Sachverhalts in Fettdruck und mit [1] hervorgehobene Feststellung zur mangelnden Eignung des Gips-Estrichs für die Badezimmerböden und die dadurch erfolgte Beschleunigung des Wassereintritts im Unterbau.
Die Klägerin begehrt an deren Stelle folgende Alternativfeststellung:
„Der nicht vom Beklagten im Hotel eingebaute Estrich ist nicht grundsätzlich ungeeignet für den Einbau in Badezimmerböden, bedarf allerdings einer darüber anzubringenden Feuchtigkeitsabdichtung, weil er andernfalls durch seine Feuchtigkeitsempfindlichkeit (= Feuchtigkeitsaufnahmevermögen) selbst aufquillt und den Wassereintritt in den Unterbau beschleunigt.“
Der bautechnische Sachverständige habe eingestehen müssen, dass eine Abdichtungsschicht jeden Wassereintritt in den Estrich und damit auch jeden Wasserschaden verhindert hätte.
Zudem widerspreche die unter [1] bekämpfte Feststellung auch den unbekämpft gebliebenen Sachverhaltsannahmen (US 19), wonach es bei einer ordnungsgemäßen und ausreichenden Verbundabdichtung zu keinem Wassereintritt in den Unterboden gekommen wäre.
Dazu hat das Berufungsgericht erwogen:
2.1. Die Beweisrüge ist in diesem Punkt nicht gesetzmäßig ausgeführt.
Die begehrte Feststellung steht in keinem Austauschverhältnis zur bekämpften Feststellung. Die bekämpfte Feststellung stellt nämlich einzig und allein auf die fehlende Eignung des verbauten Gips-Estrichs und die Bedeutung dieses Umstands für das Entstehen des Wasserschadens ab. Die Ersatzfeststellung geht jedoch ebenso (zumindest partiell) von einer mangelnden Eignung des Gips-Estrichs für Badezimmerböden aus, beleuchtet aber darüber hinaus den weiteren Aspekt einer zusätzlich notwendigen Feuchtigkeitsabdichtung.
Damit macht die Klägerin im Ergebnis aber sekundäre Feststellungsmängel geltend, welche der Rechtsrüge zuzuordnen sind.
2.2. Es liegen dazu aber auch keine sekundären Feststellungsmängel und auch kein – allenfalls von der Klägerin mit ihren Ausführungen geltend gemachter – Begründungsmangel vor.
Das Erstgericht hat nämlich gerade diese zusätzliche Notwendigkeit einer ordnungsgemäßen Verbundabdichtung zur Verhinderung des Wassereintritts mit den vom Kläger als widersprüchlich bemängelten, unbekämpft gebliebenen Sachverhaltsannahmen (US 19) zum Ausdruck gebracht.
Zudem schließt das Vorliegen einer – wie hier – formal nachvollziehbaren Beweiswürdigung die Annahme eines Begründungsmangels aus (10 ObS 82/24t). Eine unvollständige, mangelhafte oder fehlerhafte Beweiswürdigung fällt vielmehr nur unter den Berufungsgrund der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung (RS0106079,).
2.3. Aber selbst ungeachtet der fehlenden gesetzmäßigen Ausführung der Beweisrüge kommt ihr auch inhaltlich keine Berechtigung zu.
Der bautechnische Sachverständige hat in seinem auch für das Berufungsgericht schlüssigen und nachvollziehbaren Gutachten samt Ergänzungen dargelegt, dass der eingebaute feuchtigkeitsempfindliche Estrich für Nasszellen ungeeignet ist (Gutachten ON 42, S15; Ergänzungsgutachten ON 57, S 9; Ergänzungsgutachten ON 99, S 3f und S 21f). Die prinzipiell fehlende Eignung dieses Gips-Estrichs für Nassräume (ohne zu 100 % funktionierende weitere Abdichtungsmaßnahmen) wird auch von der Klägerin in ihrer Berufung nicht in Abrede gestellt.
Darüber hinaus ist festzuhalten, dass die Klägerin diese Feststellungen bereits im ersten Rechtsgang erfolglos bekämpft hat (Beschluss vom 13.2.2025, 1 R 147/24p, Punkt II.1.3.). Sie ist daher an diese Feststellungen gebunden und konnte sie nicht neuerlich bekämpfen (vgl. dazu A. Kodek in Klicka/Koller 6, § 496 ZPO, Rz 15 mwN).
2.4. Die Beweisrüge geht daher in diesen Punkt insgesamt ins Leere.
3. Die Klägerin bekämpft auch die unter [2] in Fettdruck hervorgehobenen Sachverhaltsannahmen zu dem Umstand, dass die Klägerin auch bei entsprechender Warnung vor der Feuchtigkeitsempfindlichkeit des Estrichs keine anderen Dispositionen getroffen hätte, als den Beklagten mit der Verlegung des Vinylbodens zu beauftragen. An deren Stelle begehrt die Klägerin folgende Ersatzfeststellung:
„Davon ausgehend, dass es im Sinn ordnungsgemäßer Gewerkserstellung ja geradezu selbstverständlich sei, unter dem Vinylbelag auf dem Estrich eine Verbundabdichtung aufzubringen, hätte die Klägerin mangels einer ihr von den Leuten des Beklagten dahin, dass sie den Vinylbelag ohne darunter aufzubringende Verbundabdichtung am Estrich anbringen zu wollen, gegebene Information keine andere Disposition getroffen, als den Beklagten mit der Verlegung des Vinylbodens zu beauftragen. Wenn der Beklagte allerdings thematisiert oder aufgeklärt hätte, dass er den Vinylboden direkt auf den Estrich, also ohne auf den Estrich darunter aufzubringende Verbundabdichtung, aufzubringen beabsichtige oder dass er die Bestellerweisung dahin verstehe, hätte die Klägerin unausweichlich selbstredend die Aufbringung einer Verbundabdichtung verlangt und angeordnet.“
Es sei „selbstredend“, dass der Seniorchef eine Verbundabdichtung angeordnet und auf eine solche nicht verzichtet hätte. Das Erstgericht habe in diesem Punkt nur hypothetisiert und „lustlos und ohne Reflexion schlicht die Erledigung des berufungsgerichtlichen Auftrags abgearbeitet“.
Dazu hat das Berufungsgericht erwogen:
3.1. Auch in diesem Punkt ist die Beweisrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt.
Die begehrte Ersatzfeststellung steht in keinem vollständigen Austauschverhältnis zu den angefochtenen Urteilsannahmen. Die bekämpfte Feststellung bezieht sich nämlich auf die (hypothetische) Disposition der Klägerin bei Warnung des Beklagten vor der Feuchtigkeitsempfindlichkeit des Estrichs. Demgegenüber beleuchten aber die angestrebten Alternativfeststellungen die hypothetische Disposition der Klägerin bei Mitteilung des Beklagten, dass er den Vinylboden direkt auf den Estrich ohne darunter aufzubringende Verbundabdichtung beabsichtigt.
Zudem lässt sich der Beweisrüge der Klägerin zu diesem Punkt auch nicht entnehmen, aufgrund welcher Beweisergebnisse die von der Klägerin begehrte Ersatzfeststellung zu treffen gewesen wäre.
3.2. Aber auch inhaltlich ist die bekämpfte Feststellung nicht zu beanstanden. Der Seniorchef hat selbst ausgesagt, gewusst zu haben, dass ein Gips-Estrich feuchtigkeitsempfindlich ist. Das gehöre zum Allgemeinwissen. Er habe sich aber bewusst für diesen Estrich entschieden, weil er bessere Wärme-Isolationswerte aufweise und leichter zu verarbeiten sei (Protokoll vom 27.6.2025, ON 155, S 6).
Aus diesen Angaben kann auch nach Ansicht des Berufungsgerichts kein anderer Schluss als jener des Erstgerichts gezogen werden, dass die Klägerin bei (weiterer) Warnung vor der Feuchtigkeitsempfindlichkeit des Gips-Estrichs (auch) durch den Beklagten keine andere Disposition getroffen hätte, als den Beklagten mit der Verlegung des Vinylbodens zu beauftragen.
3.3. Der Beweisrüge kommt daher auch in diesem Punkt keine Berechtigung zu.
4. Zuletzt moniert die Klägerin die unter [3] in Fettdruck hervorgehobene Feststellung zur jedenfalls eintretenden Beschädigung der Verbundabdichtung durch die nachträgliche Entfernung des Vinylbodens, selbst wenn der Beklagte bzw. der Nebenintervenient eine vollflächige Verbundabdichtung angebracht hätte. An deren Stelle begehrt sie folgende Ersatzfeststellung:
„Wenn auf einer vollflächig aufgebrachten Verbundabdichtung ohne Anbringung einer zwischenliegenden Ausgleichsschicht ein Bodenbelag mit Klebern des D*-Systems aufgebracht wird, wird die Verbundabdichtung durch die nachträgliche Entfernung des darauf verlegten Bodenbelags aufgrund der extremen Klebekraft der verwendeten PU- und MS-Klebestoffe der Firma D* jedenfalls beschädigt.“
in eventu:
„Selbst wenn der Beklagte bzw. dessen Subunternehmer auf einer vollflächig aufgebrachten Verbundabdichtung den Vinylbelag mittels Klebstoffen der Firma D* ohne Aufbringung einer dazwischenliegenden Ausgleichsschicht, welche isoliert bezogen auf die Verhinderung des Durchschlagens von Unebenheiten des Untergrunds auf den Oberbelag im D*-System erübrigbar ist, wäre die Verbundabdichtung durch nachträgliche Entfernung des Vinylbodens jedenfalls beschädigt worden, dies aufgrund der extremen Klebekraft der verwendeten PU- und MS-Klebstoffe der Firma D*.“
Dazu hat das Berufungsgericht erwogen:
4.1. An dieser Stelle ist vorab anzumerken, dass sich den in diesem Punkt etwas weitschweifigen und für das Berufungsgericht nicht nachvollziehbaren Ausführungen der Klägerin in ihrer Beweisrüge nicht entnehmen lässt, aufgrund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen die gewünschten Feststellungen zu treffen gewesen wären. Es lässt sich der Beweisrüge der Klägerin auch nicht schlüssig entnehmen, aus welchen Gründen sie die bekämpfte Feststellung als nicht nachvollziehbar erachtet.
4.2.Zudem steht auch hier die angefochtene mit den (eventualiter) begehrten, zum Teil keinen vollständigen Satz bildenden, Ersatzfeststellungen in keinem Austauschverhältnis. Die bekämpfte Feststellung beleuchtet die jedenfalls erfolgte Beschädigung einer vollflächigen Verbundabdichtung durch nachträgliche Entfernung des Vinylbodens ohne Anbringung einer dazwischen liegenden Ausgleichsschicht. Nichts anderes besagen aber die von der Klägerin (eventualiter) angestrebten Ersatzfeststellungen (vgl. RS0042386).
4.3. Die Beweisrüge ist daher auch in diesem Punkt nicht gesetzmäßig ausgeführt.
5. Das Berufungsgericht legt daher seiner Entscheidung alle Urteilsannahmen des Erstgerichts als unbedenklich zu Grunde.
IV. Zur Rechtsrüge:
1. Vor Behandlung der Rechtsrüge ist generell anzumerken, dass eine gesetzmäßig ausgeführte Rechtsrüge erfordert, dass sie auf dem festgestellten und nicht auf einem vom Rechtsmittelwerber für richtig gehaltenen Sachverhalt („Wunschsachverhalt“) aufbaut. Weichen die Ausführungen zum Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung von den Tatsachenfeststellungen ab, können sie insoweit einer weiteren Behandlung nicht zugeführt werden (vgl. Lovrek in Fasching/Konecny 3§ 503 ZPO Rz 134 mwN).
2. Nach den unbekämpft gebliebenen Sachverhaltsannahmen der im zweiten Rechtsgang ergangenen und nunmehr bekämpften Entscheidung des Erstgerichts (US 14 zweiter Absatz) ist nicht feststellbar, ob der Beklagte vereinbarungsgemäß – nämlich entsprechend dem Inhalt des Auftragsgesprächs – eine Verbundabdichtung, nur einen dichten Vinylbodenbelag oder überhaupt lediglich dessen Verlegung ungeachtet einer Dichtheit schuldete.
Insbesondere in ihren Ausführungen auf den Seiten 18 (vierter und letzter Absatz), 22 (zweiter Absatz) und 23 (zweiter Absatz) der Berufung geht die Klägerin im Rahmen ihrer – insoweit nicht gesetzmäßigen – Rechtsrüge davon aus, dass der Beklagte eine Verbundabdichtung geschuldet habe.
Damit entfernt sie sich vom festgestellten Sachverhalt und ist die Rechtsrüge daher in diesen Punkten nicht gesetzmäßig ausgeführt.
3. Die Klägerin vertritt in ihrer Rechtsrüge den Standpunkt, dass sich aus der Feststellung, wonach bei Anbringung einer Ausgleichsschicht die Entfernung des Vinylbodens nur zu 90 % ohne Beschädigung der Verbundabdichtung möglich gewesen wäre, eine Haftung des Beklagten für alle aus dem Fehlen der Verbundabdichtung resultierenden Schäden ergebe. Die Beweislast dafür, dass der Schaden auch bei rechtmäßigem Alternativverhalten eingetreten wäre, treffe den Schädiger (= Beklagter). Eine Eintrittswahrscheinlichkeit der Nichtbeschädigung von 90 % führe dazu, dass ein beschädigungsfreier Austausch des Vinylbodenbelags sehr wohl möglich gewesen wäre. Bei gebotenem Tun (Anbringung der Abdichtung) wäre gerade nicht der idente Kausalverlauf eingetreten wie bei Unterlassung.
Die Erkennbarkeit des Fehlens der Verbundabdichtung sei zudem nach Ansicht der Klägerin für den nachfolgenden Fliesenleger irrelevant. Dies führe allenfalls zu einer Solidarschuld des Beklagten mit dem Fliesenleger, welche aber nur das Innenverhältnis zwischen Beklagtem und Fliesenleger tangiere. Die Klägerin müsse auch nicht die von der Beklagten geschuldete Verbundabdichtung nachholen.
Die Klägerin führt weiter ins Treffen, dass ihr Seniorchef nach den Sachverhaltsannahmen nicht sachkundig gewesen sein könne. Ausgehend von der – bekämpften – Feststellung des Erstgerichts, dass er sogar nach Belehrung keine Verbundabdichtung anbringen hätte lassen, könne man nicht von einem sachkundigen Werkbesteller ausgehen.
Die Lebensdauer eines Vinylbodens betrage nicht nur einige Monate. Der Beklagte könne sich daher nicht darauf berufen, dass beim bereits kurz nach Aufbringung des Vinylbodens erfolgten Austausch des Oberbelags ohnedies eine neue Verbundabdichtung aufzubringen gewesen wäre. Der Beklagte könne auch nicht fordern, dass sich die Klägerin nicht auf eine bereits aufgebrachte Verbundabdichtung verlassen hätte dürfen, wenn der Beklagte sie nicht darüber aufgeklärt habe, dass gar keine Verbundabdichtung angebracht worden sei.
Schließlich stellt sich die Klägerin auf den Standpunkt, dass auch im D*-System eine Ausgleichsschicht aufgebracht werden hätte können. Die Beklagte hätte die Klägerin zumindest darüber aufklären müssen. Das Erstgericht treffe keine Feststellungen dazu, was die Klägerin in Bezug auf die Ausgleichsschicht angeordnet hätte. Gerade im Hotelgewerbe nützten sich alle Oberflächen schnell ab oder kämen aus der Mode, weswegen „die Austauschbarkeit eine andere Qualität darstelle als die nicht mögliche Austauschbarkeit“.
Der Wassereinbruch im Jahr 2017 sei ebenso irrelevant wie das Fehlen der Dichtungsbänder im Rohbau , für welches der Beklagte nie verantwortlich gemacht worden sei. Der Beklagte hafte aber sehr wohl für die mangelhafte Ausführung seines Werks und die dadurch erfolgte Schadensfortpflanzung in die unter dem Vinylboden liegenden Bauteile.
Zuletzt führt die Klägerin aus, dass die Ausführungen des Erstgerichts zur Abweisung des Überzahlungsbetrags in Höhe von EUR 1.699,80 mangels Feststellungen zu einer diesbezüglichen Einigung der Streitteile nicht schlüssig seien. Das Berufungsgericht hätte in diesem Umfang das Urteil nicht aufgehoben, wenn schon alles klar gewesen wäre, schon gar nicht, damit sich das Erstgericht im zweiten Rechtsgang wiederholend auf den ersten Rechtsgang berufe. Nach der Logik des nunmehr bekämpften Urteils müsse eine angebliche und angesprochene Einigung ja schon vom Berufungsgericht beurteilt worden und der Betrag von EUR 1.699,80 von der Aufhebung ausgenommen worden sein.
Dazu hat das Berufungsgericht erwogen:
3.1. Zunächst ist – wie bereits im Beschluss des Berufungsgerichts vom 13.2.2025 – voranzustellen, dass nach den Feststellungen die unterlassene Aufbringung einer Verbundabdichtung unter dem Fliesenbelag außerhalb der Dusche die Ursache des Wasserschadens war. Weiters wäre es nach den Urteilsannahmen Aufgabe des Fliesenlegers gewesen, vor Verlegung des Fliesenbodens (außerhalb des Duschbereichs) die Verbundabdichtung mit Dichtbändern, Innen- und Außenecken und einer Dichtmasse auf dem Boden aufzubringen, dies unabhängig davon, ob zuvor ein Vinylboden mit oder ohne Abdichtung verlegt war oder nicht. Schließlich war nicht feststellbar, ob der ursprünglich verbaute Vinylbodenbelag außerhalb der Duschen durch den Nebenintervenienten (und unstrittig Erfüllungsgehilfen des Beklagten) sach- und fachgerecht verlegt und bis zum Verbau des Fliesenbodens durch Aufbringung einer Verbundabdichtung dicht war.
Nach den nunmehr im zweiten Rechtsgang gegebenen Sachverhaltsannahmen zum Umfang des Werkvertrags ist der Klägerin der Beweis nicht gelungen, ob der Beklagte überhaupt vereinbarungsgemäß eine Verbundabdichtung, „nur“ einen dichten Vinylbodenbelag (etwa im Sinne einer durch Verklebung des Vinylbodens hergestellten „dichten Wanne“) oder überhaupt lediglich dessen Verlegung (ungeachtet einer Dichtheit) schuldete.
Weiters steht nunmehr fest, dass selbst bei Anbringung einer Verbundabdichtung durch den Beklagten diese durch nachträgliche Entfernung des Vinylbodens jedenfalls aufgrund der extremen Klebekraft der verwendeten Klebestoffe beschädigt worden wäre. Selbst wenn eine Ausgleichsschicht angebracht gewesen wäre, wäre die Entfernung des Vinylbodens nur zu ca. 90 % ohne Beschädigung der Verbundabdichtung möglich gewesen.
In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass nach Ansicht des Berufungsgerichts die Feststellung, wonach bei Vorhandensein einer Ausgleichsschicht der Vinylbodenbelag nur zu 90 % ohne Beschädigung der Verbundabdichtung möglich gewesen wäre, nur dahingehend verstanden werden kann, dass es sich bei der Angabe von 90 % nicht – wie offenbar die Klägerin meint – um eine Angabe einer Eintrittswahrscheinlichkeit handelt. Vielmehr kann dies nur als quantitativer Prozentsatz dahingehend verstanden werden, dass selbst bei Vorhandensein einer Ausgleichsschicht 90 % der Verbundabdichtung nicht, 10 % der Verbundabdichtung aber jedenfalls beschädigt worden wären. Nur so können die Ausführungen des Sachverständigen im Rahmen seiner mündlichen Gutachtenserörtung am 27.6.2025 (Protokoll ON 155, S 27) verstanden werden.
3.2.Wie das Berufungsgericht bereits in seinem Beschluss im ersten Rechtsgang festgehalten hat, ist die Klägerin ihrer Beweislast für die mangelhafte Verlegung des Vinylbodens durch den Beklagten bzw. seine Gehilfen (RS0124354) nicht nachgekommen. Im Hinblick auf die Negativfeststellung zur sach- und fachgerechten Verlegung des Vinylbodens und der Dichtheit bis zum Verbau des Fliesenbodens durch Aufbringung einer Verbundabdichtung scheiden daher Schadenersatzansprüche aus der mangelhaften Verlegung des Vinylbodens bereits aus diesem Grund aus.
3.3. Wie das Berufungsgericht im Rahmen der im ersten Rechtsgang ergangenen Berufungsentscheidung (Punkte 3.4.1.1. und 3.4.1.2.) ebenso bereits ausgeführt hat, stellt sich die Frage, ob selbst bei Anbringung einer Verbundabdichtung durch den Beklagten diese durch nachträgliche Entfernung des Vinylbodenbelags jedenfalls zerstört worden wäre, nur dann, wenn man zum Schluss kommt, dass der Beklagte aus dem Werkvertrag eine solche Verbundabdichtung auch geschuldet, aber eine solche nicht hergestellt hätte. Gerade dies ist aber nach den Sachverhaltsannahmen nicht erwiesen worden.
Damit scheidet aber auch eine Haftung des Beklagten für die fehlende (vollflächige) Verbundabdichtung aus.
3.4. Ungeachtet dessen hätte selbst bei Aufbringung einer vollflächigen Verbundabdichtung durch den Beklagten bzw. den Nebenintervenienten die nachträgliche Entfernung des Vinylbodens jedenfalls zu einer Beschädigung im Ausmaß von zumindest 10 % geführt. Eine Haftung des Beklagten ist daher auch aus diesem Grund zu verneinen.
3.5.Auch eine Haftung des Beklagten gemäß § 1168a ABGB (Verletzung der Warnpflicht) kommt nicht zum Tragen.
Der eine Warnpflicht verletzende Werkunternehmer hat im Rahmen des nach § 1168a ABGB geschuldeten Schadenersatzes den Werkbesteller (nur) so zu stellen, wie er stünde, wenn der Unternehmer seiner Warnpflicht entsprochen hätte. Wäre auch bei pflichtgemäßem Verhalten (sohin bei einer rechtzeitigen schriftlichen Warnung des Werkbestellers) ein Schaden entstanden, haftet der Werkunternehmer nur für die Differenz. Bedeutsam ist daher, welche Disposition der Werkbesteller bei entsprechender Warnung getroffen hätte (RS0102085; RS0022104; M. Bydlinski in KBB 7, § 1168a ABGB, Rz 11, mwN). Der Werkunternehmer muss im Rahmen seiner Warnpflicht alle Maßnahmen treffen, um einen Fehler unwirksam zu machen, oder, wenn dies besondere Kosten verursacht oder nicht aussichtsreich ist, dem Besteller von dem Fehler und dessen Folgen in Kenntnis setzen. Dem Besteller bleibt es sodann überlassen, von der Ausführung des Werkes abzusehen, seine Anweisungen abzuändern oder zurückzuziehen (RS0021741).
Bei einer Warnpflichtverletzung im Sinne des § 1168a ABGB ist das rechtswidrige Verhalten im Unterlassen der gebotenen Warnung des Werkbestellers und Vertragspartners zu erblicken. Eine Unterlassung ist nur dann für einen konkreten Schadenserfolg ursächlich, wenn die Vornahme einer bestimmten Handlung den Eintritt eines bestimmten schädigenden Erfolgs verhindert hätte (RS0022913). Die Kausalität ist demnach zu verneinen, wenn derselbe Nachteil auch bei pflichtgemäßem positiven Tun entstanden wäre (RS0022913 [T1]). Die Beweislast dafür, dass der Schaden bei gebotenem Verhalten nicht eingetreten wäre, trifft den Geschädigten – somit hier die Klägerin – selbst im Fall der Anwendbarkeit des § 1298 ABGB (RS0022900, RS0022686).
3.6. Nach den Urteilsannahmen wusste nun aber der für die Klägerin handelnde und dazu unstrittig auch bevollmächtigte Seniorchef ausdrücklich über die fehlende Eignung des feuchtigkeitsempfindlichen Gips-Estrichs Bescheid. Er hätte auch bei (weiterer) Warnung durch den Beklagten keine anderen Dispositionen als die bereits getätigten getroffen. Auf eine weitere Sachkunde des Seniorchefs ist daher mangels rechtlicher Relevanz nicht einzugehen.
Selbst bei Anbringung einer – ohnehin nicht vom Auftragsumfang umfassten – Ausgleichsschicht wäre die Verbundabdichtung zumindest zu 10 % zerstört und damit der nachfolgende Wasserschaden nicht verhindert worden, sodass auch eine Haftung des Beklagten nach § 1168a ABGB bezogen auf die Möglichkeit einer Ausgleichsschicht ausscheidet.
3.7.Sofern die Klägerin ausführt, dass gerade im Hotelgewerbe die Austauschbarkeit des Oberbelags relevant sei, handelt es sich um unzulässige Neuerungen (§ 482 ZPO).
3.8. Eine Haftung aus dem Fehlen der Dichtungsbänder im Rohbau und aus dem im Dezember 2017 erfolgten Wassereinbruch macht die Klägerin ausdrücklich nicht mehr geltend (Berufung S 26), sodass sich ein weiteres Eingehen darauf erübrigt.
3.9. Soweit die Klägerin ihre Schadenersatzansprüche auf eine „Schadensfort-pflanzung“ aufgrund des mangelhaften Gewerks des Beklagten stützt, ist ihr entgegen zu halten, dass eine Mangelhaftigkeit des Gewerks des Beklagten gerade nicht erwiesen werden konnte.
3.10. Wie das Berufungsgericht in seinem Beschluss vom 13.2.2025 bereits festgehalten hat (Punkt I.3.), wurde im Berufungsverfahren des ersten Rechtsgangs überhaupt nicht auf die teilweise Klagsstattgebung im Umfang von EUR 3.019,-- s.A. (betreffend die Überzahlung) eingegangen. Das Berufungsgericht ging daher von einer diesbezüglichen Teilrechtskraft im Umfang der damaligen Klagsstattgebung aus und setzte sich mit der – nicht relevierten – Position der Überzahlung (einschließlich des diesbezüglich abgewiesenen Mehrbetrags von EUR 1.699,80 s.A.) nicht auseinander.
Dem Erstgericht ist jedoch darin beizupflichten, dass es diesbezüglich unstrittig zu einer Einigung der Streitteile (im Sinne einer Novation gemäß §§ 1376 ff ABGB) gekommen ist. Dieser Umstand ist daher als zugestandene Tatsache nach § 267 ZPO anzusehen, welchen das Erstgericht disloziert im Rahmen seiner rechtlichen Beurteilung (US 30 letzter Absatz) auch festgestellt hat. Der von der Klägerin dazu geltend gemachte sekundäre Feststellungsmangel liegt daher ebenso wenig wie eine rechtliche Unschlüssigkeit des Urteils vor.
V. Der Berufung kommt daher insgesamt keine Berechtigung zu.
VI. Verfahrensrechtliches:
1.Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf den Bestimmungen der §§ 50, 41 Abs 1 ZPO.
Infolge vollständigen Unterliegens der Klägerin mit ihrer Berufung hat sie dem Beklagten die Kosten seiner jedenfalls nicht überhöht verzeichneten Berufungsbeantwortung zur Gänze zu ersetzen.
Der Höhe nach sind die vom Nebenintervenientenverzeichneten Kosten für die Berufungsbeantwortung minimal zu korrigieren. Richtigerweise beträgt der Tarifansatz nach TP 3 B RATG bei dem restlichen Streitwert von EUR 51.819,51 nur EUR 1.239, 10 . Unter Berücksichtigung dieser Korrektur belaufen sich die tarifmäßigen Kosten der Berufungsbeantwortung auf insgesamt EUR 3.720,42 (darin enthalten EUR 620,07 USt).
2.Das Berufungsgericht konnte sich bei allen behandelten Fragen auf die zitierte höchstgerichtliche Judikatur stützen. Rechtsfragen von erheblicher Bedeutung im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO stellten sich bei der vorliegenden, auf den Einzelfall abgestellten und im Wesentlichen Tatfragen betreffenden Berufungsentscheidung nicht. Der Umfang der Warnpflicht richtet sich stets nach den Umständen des Einzelfalls und stellt keine erhebliche Rechtsfrage dar (RS0116074). Die Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer (ordentlichen) Revision liegen somit nicht vor.
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