5Ob84/12g – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Hon. Prof. Dr. Danzl als Vorsitzenden und die Hofrätinnen Dr. Hurch und Dr. Lovrek sowie die Hofräte Dr. Höllwerth und Mag. Wurzer als weitere Richter in der Grundbuchsache der Antragsteller 1. M***** F*****, geboren am *****, 2. M***** J***** H*****, geboren am *****, 3. U***** Bank ***** AG, *****, alle vertreten durch Dr. Walter Bajlicz, öffentlicher Notar in Oberwart, wegen Einverleibung des Eigentumsrechts und weiterer Grundbuchhandlungen ob der Liegenschaft EZ 4246 GB *****, über den Revisionsrekurs des Dr. P***** H*****, als zu AZ ***** des Bezirksgerichts Eisenstadt bestellter Insolvenzverwalter des M***** F*****, gegen den Beschluss des Landesgerichts Eisenstadt als Rekursgericht vom 21. Februar 2012, AZ 13 R 5/12a, mit dem infolge Rekurses des Insolvenzverwalters Dr. P***** H***** der Beschluss des Bezirksgerichts Oberwart vom 24. November 2011, TZ 5732/11, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass die Entscheidung des Erstgerichts wie folgt zu lauten hat:

„Die Begehren der Antragsteller auf Eintragung jeweils ob der EZ 4246 GB *****

1 Einverleibung der Löschung der Eintragung B LNR 1c

2 Einverleibung des Eigentumsrecht

auf Anteil B LNR 1 zu 1/1 (relativ) im Rang TZ 4700/2011

auf Anteil B LNR 2 zu 1/1 (relativ) im Rang TZ 4700/2011

für M***** J***** H*****, geb. *****

3 Einverleibung des Pfandrechts im Höchstbetrag von EUR 126.000 für U***** Bank ***** AG

*****

*****

4 Anmerkung des Kautionsbandes

ob dem unter Punkt 3 erstellten Pfandrecht

werden abgewiesen .“

Begründung:

Die Erstantragstellerin ist grundbücherliche Eigentümerin der beiden Hälfteanteile der Liegenschaft EZ 4246 GB ***** (Grundstücksadresse *****). Ob dieser Liegenschaft sind sub B LNR 1c (TZ 6701/2009) das „Nachlegat zugunsten F***** M***** geb *****“ und sub B LNR 1d die Rangordnung für die Veräußerung bis 2012 11 07 angemerkt.

In der von M***** F***** notariell beglaubigt unterfertigten Zustimmungserklärung vom 18. 11. 2011 erklärte dieser, dem von der (nunmehrigen) Erstantragstellerin (als Liegenschaftseigentümerin und Verkäuferin) mit dem (nunmehrigen) Zweitantragsteller (als Käufer) abgeschlossenen Kaufvertrag vom 30. 9. 2011 ausdrücklich zuzustimmen, auf sämtliche Rechte aus dem Nachlegat zu verzichten und die ausdrückliche Einwilligung zur Einverleibung der Löschung des Nachlegats zu erteilen.

Das Bezirksgericht Eisenstadt eröffnete mit Beschluss vom 18. 11. 2011 (= Tag der Bekanntmachung in der Ediktsdatei), AZ *****, das Schuldenregulierungsverfahren über das Vermögen des M***** F***** und bestellte am 23. 11. 2011 Rechtsanwalt Dr. P***** H***** zum Insolvenzverwalter (= [nunmehriger] Rechtsmittelwerber).

Die Antragsteller begehrten mit ihrem am 23. 11. 2011 eingebrachten Grundbuchgesuch (ua) aufgrund des Kaufvertrags vom 30. 9. 2011, der Zustimmungserklärung des M***** F***** vom 18. 11. 2011 und der Pfandurkunde vom 21. 10. 2011 sowie unter Vorlage des Rangordnungsbeschlusses vom 18. 11. 2011 die Bewilligung der aus dem Spruch näher ersichtlichen Eintragungen.

Das Erstgericht bewilligte das Grundbuchgesuch antragsgemäß.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Insolvenzverwalters nicht Folge. Die Rekurslegitimation des Insolvenzverwalters betreffend das Nachlegat setze voraus, dass dessen Rechtsmittel ein zur Insolvenzmasse gehörendes, somit der Exekution unterworfenes Vermögen zum Gegenstand habe. Der Oberste Gerichtshof habe bereits mehrfach die Pfändung von Anwartschaftsrechten nach den §§ 331 ff EO für zulässig erachtet. Es sei deshalb davon auszugehen, dass auch die Anwartschaft aus dem Nachlegat in die Insolvenzmasse falle, was die Rekurslegitimation des Insolvenzverwalters begründe. Der Rekurs sei somit zulässig, aber nicht berechtigt. Das Grundbuchgesuch sei zwar erst nach Eintritt der Wirkungen der Insolvenzeröffnung eingelangt, doch sei die Eigentumseinverleibung im früheren Rang bewilligt worden. Da das Nachlegat ähnlich einer fideikommissarischen Substitution wirke und die Zulässigkeit der Liegenschaftsübereignung die Zustimmung des Nacherben voraussetze, sei aufgrund dieses untrennbaren Zusammenhangs anzunehmen, dass auch die Löschung des Nachlegats im Rang der Rangordnung erfolge, weshalb die Sperre nach § 13 IO dessen Löschung nicht entgegen stehe. Die vom Insolvenzverwalter als fehlend reklamierte Zustimmung der Substitutionsbehörde sei nicht erforderlich. Der Verzicht des nunmehrigen Gemeinschuldners sei formfrei möglich gewesen, habe also entgegen der Meinung des Insolvenzverwalters keinen Notariatsakt erfordert.

Das Rekursgericht sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil weder zur Frage der Massezugehörigkeit von Nachlegaten noch zu jener der Formgebundenheit des Verzichts auf ein derartiges Recht oder der Rückwirkung des gesamten Eigentumserwerbsvorgangs infolge Inanspruchnahme der Rangordnung einheitliche Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vorliege.

Gegen die Entscheidung des Rekursgerichts richtet sich der Revisionsrekurs des Insolvenzverwalters wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abweisung des Grundbuchgesuchs.

Der Revisionsrekurs ist zulässig und berechtigt.

1. Nachlegat und Insolvenzverfangenheit:

1.1. Gemäß § 2 Abs 2 IO wird durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens das gesamte der Exekution unterworfene Vermögen, das dem Schuldner zu dieser Zeit gehört oder das er während des Insolvenzverfahrens erlangt (Insolvenzmasse), dessen freier Verfügung entzogen (vgl RIS Justiz RS0101137). Für die Frage der Rechtsmittellegitimation des Insolvenzverwalters kommt es demnach hier zunächst darauf an, ob das (bedingte) Anwartschaftsrecht des Gemeinschuldners ein der Exekution unterworfenes Vermögen bildet.

1.2. Während der Nacherbe einen dinglichen Anspruch auf Herausgabe des Substitutionsguts hat, steht dem Nachvermächtnisnehmer entsprechend der Rechtsnatur des Vermächtnisses bloß ein an den Hauptvermächtnisnehmer bzw an den mit einem (uneigentlichen) Nachlegat belasteten Erben oder dessen Verlassenschaft zu richtender obligatorischer Anspruch auf Übertragung des Vermächtnisgegenstands zu (1 Ob 638/87 = NZ 1988, 137 mwN; 10 Ob 519/87; 3 Ob 193/08y; RIS Justiz RS0007574; Eccher in Schwimann ³ § 652 ABGB Rz 1 [schuldrechtlicher Herausgabeanspruch]). Der mit einem Nachlegat belastete Erbe bleibt daher dinglich Berechtigter des Nachlassgegenstands (5 Ob 36/12y). Der Nachvermächtnisnehmer erhält die Zuwendung nach dem Vorvermächtnisnehmer (Vorlegatar), erwirbt aber erst durch Erfüllung des Nachlegats das Eigentum an der vermachten Sache ( Apathy in KKB³ § 652 ABGB Rz 1 mwN). Das Recht des Nachlegatars kann bedingt oder befristet sein ( Welser in Rummel ³ § 652 ABGB Rz 3).

1.3. Der Oberste Gerichtshof hat bereits mehrfach ausgesprochen, es sei Zweck der §§ 330 ff EO, die Exekutionsmöglichkeiten zu erweitern und sämtliche von anderen Exekutionsarten nicht erfassten, aber als Exekutionsobjekte in Betracht kommenden Vermögensrechte des Verpflichteten zu erfassen, weshalb bei der Beurteilung, ob ein Vermögensrecht diesen Bestimmungen unterfällt und gepfändet werden darf, „großzügig“ vorzugehen und im Zweifel die Exekutionsunterworfenheit anzunehmen ist (3 Ob 148/05v JBl 2006, 396; RIS Justiz RS0120349); die Interpretation der §§ 331 ff EO hat sich am Zweck zu orientieren, die Exekution auf alle denkbaren Vermögensobjekte des Verpflichteten zu ermöglichen (3 Ob 277/05i). In diesem Sinn wurde bereits mehrfach auch die Pfändung von Anwartschaftsrechten nach § 331 EO für zulässig erachtet (7 Ob 526/80 SZ 53/32 [Anwartschaft auf den Erwerb des bücherlichen Eigentums an einer Liegenschaft]; 3 Ob 534/93 SZ 66/172 [Anwartschaftsrecht des Vorbehaltskäufers]; 3 Ob 17/84 SZ 57/74 [aus einem Kaufvertrag zustehende materiellrechtliche Ansprüche]; 3 Ob 16/73 SZ 46/17 [Anspruch auf Einräumung eines Fruchtgenussrechts]; 3 Ob 75/07m SZ 2007/112 [Anwartschaftsrecht aus der Nacherbfolge]).

1.4. Der unbedingte Anspruch aus dem Nachlegat entsteht zwar erst mit dem Eintritt des Nacherbfalls, doch wird schon für die Zeit davor die grundsätzliche Möglichkeit einer Feststellungsklage bejaht ( Weiß in Klang ² III 414). Dass der (bedingten) Anwartschaft aus dem Nachlegat vermögensrechtliche Bedeutung zukommt, wird gerade in Konstellationen wie der vorliegenden, also im Zusammenhang mit der Veräußerung einer mit einem solchen Anwartschaftsrecht belasteten Sache, deutlich. Unter diesem Gesichtspunkt ist auch hier dem von der zuvor dargestellten Judikatur entwickelten Grundgedanken folgend die Anwartschaft aus dem Nachlegat ebenfalls als pfändbar und damit als möglicher Vermögenswert der Insolvenzmasse zu qualifizieren.

1.5. Das Rekursgericht hat daher grundsätzlich zu Recht die Rechtsmittellegitimation des Insolvenzverwalters bejaht; dieser ist, weil nicht der Fall eines eigenen Antrags eines späteren Gemeinschuldners, also keine in diesem Sinn antragsstattgebende Entscheidung vorliegt, auch nicht auf die Geltendmachung von aus der Insolvenzeröffnung resultierenden Rechtswirkungen oder Rechtsfolgen beschränkt (vgl 5 Ob 33/10d; 5 Ob 65/04a NZ 2005/609 [GBSlg, Hoyer ]; RIS Justiz RS0121703).

2. Wirkung der Insolvenzeröffnung:

2.1. Gemäß § 2 Abs 1 IO treten die Rechtswirkungen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit Beginn des Tages ein, der der öffentlichen Bekanntmachung des Inhalts des Insolvenzedikts folgt. Die gilt auch für die Grundbuchsperre nach § 13 IO (5 Ob 256/06t NZ 2007, 251 [ Hoyer , NZ 2007, 255]).

2.2. Der (spätere) Gemeinschuldner M***** F***** hat seine Einwilligung zur Einverleibung der Löschung des Nachlegats am 18. 11. 2011 erklärt. Das Bezirksgericht Eisenstadt eröffnete mit Beschluss vom 18. 11. 2011 (= Tag der Bekanntmachung in der Ediktsdatei) das Schuldenregulierungsverfahren über das Vermögen des M***** F*****. Für diese Einwilligungserklärung als solche gilt somit die nach § 3 Abs 1 IO aus der Eröffnung des Insolvenzverfahrens resultierende Rechtsfolge der Unwirksamkeit von die Insolvenzmasse betreffenden Rechtshandlungen des Schuldners nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens (noch) nicht (näher zum Unwirksamkeitsprinzip vgl Schubert in Konecny/Schubert , KO § 3 Rz 3 ff).

2.3. Nach § 13 IO können Einverleibungen und Vormerkungen in den öffentlichen Büchern über unbewegliche Sachen auch nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bewilligt und vollzogen werden, wenn sich der Rang der Eintragung nach einem vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens liegenden Tage richtet. Das Grundbuch steht nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens für Eintragungen aufgrund von Rechtshandlungen des Gemeinschuldners gegen diesen grundsätzlich nicht mehr zur Verfügung; es können Eintragungen (Einverleibungen und Vormerkungen) gegen den (Gemein )Schuldner beginnend mit der öffentlichen Bekanntmachung des Inhalts des Insolvenzedikts gleichgültig ob die Eröffnung des Insolvenzverfahrens (zu den Begriffsersetzungen siehe § 275 Abs 1 IO) angemerkt ist oder nicht nicht mehr bewilligt werden (5 Ob 259/06h wobl 2007/89 [ Call ] = NZ 2007, 315 [ Hoyer , NZ 2007, 319] = SZ 2006/194). § 13 IO dient der Sicherung der Masse ( Rassi in Konecny , § 13 IO Rz 1) und erfasst nach seinem Wortlaut (nur) Einverleibungen und Vormerkung (zu einzelnen hier nicht einschlägigen Anmerkungen vgl Rassi aaO Rz 9).

2.4. § 13 IO ist hier entgegen der Ansicht des Insolvenzverwalters im Hinblick auf den hier spezifischen Grundbuchstand nicht einschlägig. Die Liegenschaft selbst ist nicht insolvenzverfangen, es geht auch nicht um die Begründung oder Aufhebung dinglicher Rechte des (Gemein )Schuldners, sondern (nur) um die Löschung einer zu dessen Gunsten erfolgten Anmerkung eines Anwartschaftsrechts (über einen bedingten obligatorischen Herausgabeanspruch). Grundlage dieses Löschungsbegehrens soll eine Verzichtserklärung des Schuldners sein; nur dieser Verzicht beseitigt im Fall seiner Rechtswirksamkeit das Anwartschaftsrecht, nicht aber allein die Löschung der Anmerkung. Zu prüfen ist daher hier, ob der Verzicht des Schuldners nach grundbuchsrechtlichem Prüfungsmaßstab taugliche Eintragungsgrundlage für die Löschung der Anmerkung sein kann.

3. Zustimmung der Substitutionsbehörde:

Der Insolvenzverwalter ist der Ansicht, die von den Antragstellern begehrte Eigentumsübertragung erfordere die Zustimmung der Substitutionsbehörde. Diesen Standpunkt will der Insolvenzverwalter durch die Entscheidungen 5 Ob 177/07a, 1 Ob 14/67 und 8 Ob 308/64 untermauert sehen. Die genannten Entscheidungen betreffen allerdings ebenso wie die Belegstelle Fritsch in Ferrari/Likar Peer , Erbrecht 218 allesamt andere Fälle, nämlich solche, in denen das fragliche Erlöschen einer fideikommissarischen Substitution zu klären war, sich teils Auslegungsfragen stellten und teils auch Rechte noch Ungeborener zu berücksichtigen waren. Hier geht es dagegen (nur) um die fragliche Wirksamkeit des vom einzelnen Nachlegatar selbst erklärten Verzichts auf ein ausdrücklich und ausschließlich zu seinen Gunsten angemerkten Nachlegats; für die Notwendigkeit der Befassung der Substitutionsbehörde besteht bei dieser Konstellation kein Grund.

4. Notariatsaktspflicht gemäß § 1278 Abs 2 ABGB:

Nach § 1278 Abs 2 ABGB bedarf der Erbschaftskauf zu seiner Gültigkeit der Aufnahme eines Notariatsakts oder der Beurkundung durch gerichtliches Protokoll. Der Insolvenzverwalter will diese Anforderung analog auch auf den Fall des Verzichts auf ein Nachlegat angewandt wissen. Diese Meinung widerspricht allerdings der ganz herrschenden und im Hinblick auf die unterschiedliche rechtliche Qualität von Erbrecht und Vermächtnis zu folgenden Ansicht, nach welcher die Formerfordernisse des § 1278 Abs 2 ABGB (ua) nicht auch auf Verfügungen über ein Legat anzuwenden sind (vgl 6 Ob 136/07d JBl 2009, 441 [ Kletečka , JBl 2009, 463] = NZ 2009/102, 342 [ Tschugguel , NZ 2010/2, 9] = JEV 2009/20, 132 [ Bielesz/Knötzl ]; Binder in Schwimann ³, § 1278 ABGB Rz 4; Karner in KBB³ §§ 1278 1281 ABGB Rz 3; Nowotny in Kletečka/Schauer , ABGB ON 1.01 § 1278 Rz 5).

5. Notariatsaktspflicht gemäß § 1 Abs 1 lit d) NotariatsaktG:

Entgegen der Ansicht des Insolvenzverwalters ist der (hier gegebenenfalls vorliegende) schenkungsweise Schulderlass nach herrschender Rechtsprechung an keine Form gebunden (6 Ob 579/82 EFSlg 41.163), weil er nicht Schenkungsversprechen ist (RIS Justiz RS0034030 [T1]). Der Verzicht als Verfügungsgeschäft erfordert daher keinen Notariatsakt (1 Ob 142/10d MietSlg 62.192; RIS Justiz RS0034030; Griss in KBB³ § 1444 ABGB Rz 6; Holly in Kletečka/Schauer , ABGB ON 1.00 § 1444 Rz 17 mzN aus der Rsp; Dullinger in Rummel ³, § 1444 ABGB Rz 8 mzN aus der Rsp; Heidinger in Schwimann ³ § 1444 ABGB Rz 11).

6. Fehlender Rechtsgrund:

Der Insolvenzverwalter vertritt den Standpunkt, die Bewilligung des Grundbuchgesuchs verstoße gegen § 26 Abs 2 GBG, weil der Verzichtserklärung ein tauglicher Rechtsgrund fehle. Nach dem Inhalt der Zustimmungserklärung vom 18. 11. 2011 liegt unentgeltliche (schenkungsweise) Aufgabe eines (bedingten) Anwartschaftsrechts vor. Dies bildet einen iSd § 26 Abs 2 GBG ausreichenden Rechtsgrund (s dazu auch 5 Ob 143/92).

7. Anfechtbarkeit nach § 29 IO:

Der unentgeltliche Verzicht auf ein Nachlegat samt dem damit verbundenen Belastungs- und Veräußerungsverbot ist nach Meinung des Insolvenzverwalters nach § 29 IO anfechtbar und unwirksam. Ob dies zutrifft, kann im Rahmen grundbuchsrechtlicher Kognition nicht überprüft und zum Abweisungsgrund gemacht werden. Ein möglicher Anfechtungsanspruch hat jedenfalls nicht dingliche Wirkung (zu den Anfechtungstheorien vgl Rebernig in Konecny/Schubert , § 27 KO Rz 13) und wirkt nicht absolut; die Geltendmachung eines Anfechtungsanspruchs muss daher dem Insolvenzverwalter im Streitverfahren vorbehalten bleiben.

8. Der Verzicht als Vertrag:

8.1. Der Insolvenzverwalter weist zutreffend darauf hin, dass der Verzicht nach herrschender Rechtsprechung ein Vertrag ist (Vertragstheorie; 5 Ob 26/08x NZ 2009/AGS 727 [ Hoyer , NZ 2009, 127], Dullinger in Rummel ³, § 1444 ABGB Rz 3; Griss in KBB³, § 1444 ABGB Rz 2; Heidinger in Schwimann ³, § 1444 ABGB Rz 3 jeweils mwN), der deshalb der Annahme bedarf (1 Ob 142/10d), die allerdings auch konkludent erfolgen kann (1 Ob 142/10d; RIS Justiz RS0014090); Erklärung gegenüber Dritten genügt allerdings nicht (RIS Justiz RS0034122).

8.2. Im vorliegenden Fall ist nicht urkundlich nachgewiesen, ob überhaupt und gegebenenfalls wann die Verzichtserklärung des (Gemein )Schuldners der Liegenschaftseigentümerin zugegangen ist. Die hier (auch) durch die Liegenschaftseigentümerin erfolgte Antragstellung (vgl dazu Hoyer , NZ 2007, 319 [Entscheidungsanmerkung]) kann im Hinblick auf die in Frage kommenden Wirkungen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 3 Abs 1 IO [s dazu Schubert in Konecny/Schubert , § 3 KO Rz 6] und § 26 Abs 3 IO [s Weber-Wilfert/Widhalm-Budak in Konecny/Schubert , § 26 KO Rz 72 f und 75]) jedenfalls nicht die Annahme des Verzichts erweisen.

9. Ergebnis:

Der Revisionsrekurs des Insolvenzverwalters ist im Ergebnis deshalb berechtigt, weil der für die Löschung der Anmerkung die Eintragungsgrundlage bildende Verzicht ein Vertrag und die Annahme der Verzichtserklärung durch die Liegenschaftseigentümerin nicht urkundlich nachgewiesen ist. Im Hinblick auf die der Liegenschaftseigentümerin im Kaufvertrag auferlegte Pflicht zur Lastenfreistellung kommt eine Teilstattgebung des Gesuchs nicht in Frage (vgl RIS Justiz RS0114310; 5 Ob 200/05f; 5 Ob 59/04v; Kodek in Kodek , Grundbuchsrecht 1.01 § 97 GBG Rz 2).