1Ob226/16s – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Hon. Prof. Dr. Sailer als Vorsitzenden sowie die Hofräte Univ. Prof. Dr. Bydlinski, Mag. Wurzer, Mag. Dr. Wurdinger und die Hofrätin Dr. Hofer Zeni Rennhofer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Kurt S*****, und 2. Manuela S*****, beide vertreten durch die Puttinger Vogl Rechtsanwälte GmbH, Ried im Innkreis, gegen die beklagte Partei Gemeinde E*****, vertreten durch Dr. Franz Gütlbauer und andere Rechtsanwälte in Wels, wegen Feststellung, Beseitigung und Unterlassung, über die Revision der klagenden Parteien gegen das Urteil des Landesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 2. August 2016, GZ 14 R 89/16f 43, mit dem das Urteil des Bezirksgerichts Traun vom 8. März 2016, GZ 2 C 1251/14i 39, abgeändert wurde, zu Recht erkannt und beschlossen:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Das Urteil des Berufungsgerichts wird im Umfang der Abweisung des Feststellungsbegehrens als Teilurteil bestätigt.

Im Übrigen, also im Hinblick auf das Begehren auf Beseitigung und auf Unterlassung sowie der Kostenentscheidung, wird das Urteil des Berufungsgerichts aufgehoben und diesem die neuerliche Entscheidung über die Berufung der beklagten Partei aufgetragen.

Die Entscheidung über die Verfahrenskosten bleibt der Endentscheidung vorbehalten.

Entscheidungsgründe:

Die Kläger sind je zur Hälfte Eigentümer einer Liegenschaft bestehend aus dem Grundstück Nr 1270/4. Östlich an dieses Grundstück angrenzend liegt das Grundstück Nr 1270/2, ursprünglich innenliegend einer Liegenschaft von Albert H*****. Dieses Grundstück war stets ein Weg und diente seit Jahren als privater landwirtschaftlich genutzter Zufahrtsweg – unter anderem für das Grundstück der Kläger und ihrer Rechtsvorgänger, zu deren Gunsten auch die Dienstbarkeit des Geh und Fahrtrechts grundbücherlich einverleibt ist.

Ursprünglich waren der Erstkläger und seine Rechtsvorgängerin der Meinung, dass die Grundgrenze zwischen den Liegenschaften in der Mitte des damals geschotterten Wegs liegt. Die beklagte Gemeinde und Albert H***** gingen hingegen davon aus, dass die Wegparzelle im Eigentum von Albert H***** bzw seiner Rechtsvorgänger steht.

Die Beklagte projektierte im Jahr 1978 die Errichtung einer Wasserversorgungsleitung zur Versorgung des Gemeindegebiets mit Trink und Nutzwasser. Zwei Leitungen sollten im Grundstück Nr 1270/2 verlegt werden. Im Jahr 1979 erfolgte die wasserrechtliche Bewilligung dieses Projekts. Im Bescheid des Landeshauptmanns von Oberösterreich vom 20. 8. 1979 wurde festgestellt, dass („im Grunde der Bestimmungen der §§ 99 und 111 Abs 4 WRG“) mit Eintritt der Rechtskraft dieses Bescheids die Dienstbarkeit der Errichtung und des Betriebs, der Wartung und Erhaltung der bewilligten Wasserbenutzungsanlagen (Leitungen samt Nebenanlagen) zu Gunsten des Inhabers dieser Bewilligung und zu Lasten der bei der Ausführung entsprechend dem bewilligten Projekt berührten Grundstücke im Sinne der Bestimmung des § 63 WRG als eingeräumt anzusehen ist. Der Grenzverlauf zwischen den Grundstücken Nr 1270/2 und 1270/4 war zu diesem Zeitpunkt kein Streitthema.

Von Albert H***** wurden im Rahmen der wasserrechtlichen Verhandlung im Mai 1979 keine Einwendungen gegen die geplante Errichtung der Wasserversorgungsleitung erhoben. Im Zeitpunkt der Erteilung der Bewilligung für die Wasserversorgungsleitung war die Mutter des Erstklägers Eigentümerin des Grundstücks Nr 1270/4. Sie erhob gegen den Bau der Wasserleitungen keine Einwendungen; es kann jedoch nicht festgestellt werden, ob sie bei der wasserrechtlichen Verhandlung anwesend oder überhaupt als Partei geladen war.

Im Projektplan wurden zwei strichlierte Linien, die die Leitungsstränge darstellen sollten, in die aktuelle, unberichtigte Katastralmappe eingezeichnet. Um dem Baumbestand im Osten auszuweichen, wurde die Leitung tatsächlich am westlichen Wegrand errichtet. Von den beiden Eigentümern wurden auch während der Bauarbeiten keine Einwendungen gegen das Projekt erhoben.

Der Beklagten war im Zeitpunkt der Planung und Errichtung der Wasserversorgungsleitung nicht bekannt, dass die beiden verlegten Wasserrohrstränge teilweise und geringfügig auf dem Grundstück der nunmehrigen Kläger verliefen. Der tatsächliche Grenzverlauf zum Zeitpunkt der Errichtung der Wasserleitung im Jahr 1982 lässt sich auch nicht mehr feststellen, nicht zuletzt deshalb, weil sich die Lage des ursprünglichen Wegs im Laufe der Jahrzehnte immer wieder leicht veränderte, zuletzt war in den 1970er Jahren eine geringfügige Wegbegradung durchgeführt worden.

Im Kollaudierungsbescheid vom 30. 3. 1987 wurde festgestellt, dass die errichteten Wasserversorgungsleitungen der erteilten wasserrechtlichen Bewilligung im Wesentlichen entsprechen.

Im Jahr 2001 sollte im Bereich dieser Straße ein Kanal errichtet werden. Im Zuge dessen entstanden erstmals Differenzen zwischen dem Erstkläger und Albert H***** über den tatsächlichen Grenzverlauf ihrer Grundstücke. Es wurden daraufhin Vermessungsingenieure beauftragt, den wahren Grenzverlauf festzustellen. Aufgrund des Gutachtens eines Vermessungsingenieurs einigten sich der Erstkläger und Albert H***** zunächst darauf, den Grenzverlauf 25 cm links (westlich) der Straßenmitte festzulegen.

Im Rahmen einer Gemeinderatssitzung vom 15. 5. 2002 wurde thematisiert, dass die Wasserleitung auf dem Grundstück Nr 1270/4 der Kläger verlegt worden sein könnte. Dem Erstkläger wurde sodann mit Gemeinderatsbeschluss eine Entschädigung von 1.478,58 EUR (exklusive USt) zugesprochen, sofern er im Gegenzug die Wasserleitung auf seinem Grundstück duldet. Albert H***** verfasste am 12. 7. 2002 eine Aufsichtsbeschwerde an die zuständige Landesregierung, in der er dem Bürgermeister vorwarf, er habe den Gemeinderat über den Verlauf der Wasserleitung falsch informiert. Als der Erstkläger von diesen Vorwürfen erfuhr, zog er seine Zustimmung zur Grenzänderung nach dem Plan des Vermessungsingenieurs zurück.

In der Folge führten die beiden Nachbarn über den Grenzverlauf ein Verfahren vor dem Bezirksgericht Traun. Der vermessungstechnische Sachverständige kam zum Ergebnis, dass die im „graphischen Grenzkataster“ eingetragenen Grenzlinien keinen Nachweis über den tatsächlichen Grenzverlauf darstellten. In der Folge wurde versucht, durch Transformation bzw Einarbeitung eines Plans den wahren Grenzverlauf festzustellen, wobei sich der Grenzverlauf zirka in der Wegmitte ergab. Mit dem Plan Vhw 9/08 wurde die Mappe berichtigt und mit dem Plan Vhw 1/09 anschließend die Grenze an den östlichen Asphaltrand durch Grundteilung einvernehmlich verlegt. In diesem Grenzerneuerungsverfahren wurde folglich am 29. 8. 2007 zwischen den Klägern und Albert H***** vergleichsweise vereinbart, dass die Grenze zwischen den Grundstücken Nr 1270/4 und 1270/2 im Bereich der Straße dahin festgelegt wird, dass diese Straße zur Gänze dem Grundstück der Kläger zugeschrieben wird. Nachdem es zu diesem bezirksgerichtlichen Verfahren gekommen war, zahlte die Beklagte auch die angebotene Entschädigung nicht mehr an den Erstkläger aus.

Der (Erst )Kläger wendete sich mit Schreiben vom 8. 8. 2011 an die Beklagte und forderte sie darin auf, ihm eine Entschädigung für die Verlegung der Wasserleitung auf seinem Grundstück anzubieten. In zwei weiteren Schreiben der Rechtsvertreterin der Kläger wurden erneut Entschädigungszahlungen begehrt.

Der Wasserschieber WS 1 befindet sich „westlich am“ aktuellen Fahrbahnrand, der Wasserschieber WS 2 ca 10 cm östlich vom Fahrbahnrand in der Fahrbahn. Der unterirdische Verlauf der Wasserleitung kann (in großen Teilen) nicht festgestellt werden.

Die Kläger begehren mit Eigentumsfreiheitsklage sowohl die Feststellung, dass die Beklagte gegenüber ihnen als Eigentümer des Grundstücks Nr 1270/4 nicht berechtigt sei, ihr Eigentum durch eine unter diesem Grundstück verlegte Ortswasserleitung zu stören, und überdies die Beklagte schuldig zu erkennen, die unter dem Grundstück Nr 1270/4 verlegte Ortswasserversorgungsleitung auf eigene Kosten binnen vier Wochen zu beseitigen und künftige Störungen zu unterlassen. Zusammengefasst führen sie dazu aus, in den Jahren 1982 bis 1986 seien rechtsgrundlos Ortswasserversorgungsleitungen verlegt worden, wobei sie und ihre Rechtsvorgänger dem wasserrechtlichen Bewilligungsverfahren nicht beigezogen worden und die Wasserleitungen sodann auch entgegen dem Bewilligungsbescheid in ihr Grundstück Nr 1270/4 verlegt worden seien. Die Beklagte könne sich nicht auf eine Dienstbarkeit für die Inanspruchnahme ihres Grundstücks stützen; eine allfällige Ersitzung der Dienstbarkeit scheitere bereits an der mangelnden Redlichkeit der Beklagten. Dieser sei spätestens seit 2002 bewusst gewesen, dass die Leitungen auch auf dem Grundstück Nr 1270/4 verlegt worden seien, habe sich doch damals der Gemeinderat der Beklagten mit dieser Angelegenheit befasst und eine Entschädigungszahlung für sie beschlossen.

Die Beklagte wendete zusammengefasst im Wesentlichen ein, im Zuge der Versorgung des Gemeindegebiets mit Trink und Nutzwasser sei die Führung von zwei Wasserleitungen auf dem Grundstück Nr 1270/2 vorgesehen gewesen. Der Eigentümer Albert H***** sei mit der Leitungsverlegung einverstanden gewesen und die Leitungsverlegung sei wasserbehördlich bewilligt worden, weswegen die Beklagte die Dienstbarkeit im Sinn des § 63 lit b WRG erworben habe. Der Erstkläger sei frühestens seit 1985 Eigentümer des Grundstücks Nr 1270/4 und beide Kläger hätten Kenntnis von den Wasserleitungen gehabt, zumal diese durch an der Oberfläche ersichtliche Wasserschieber auch für jedermann erkennbar seien. Sie selbst habe ihre Dienstbarkeit nicht verloren, weil den Klägern die Existenz und der Verlauf der Leitungen bekannt gewesen seien. Die Inanspruchnahme des Grundstücks der Kläger sei nicht rechtsgrundlos erfolgt. Man habe nie am Bestand der Dienstbarkeit gezweifelt und auf den Stand des Grundbuchs vertraut. Die Wasserleitungen seien nicht in das (ursprüngliche) Grundstück Nr 1270/4 verlegt worden. Am 13. 6. 2002 seien die Grenzen in der Natur einvernehmlich zwischen Albert H***** und den Klägern festgesetzt worden. Diese hätten in der Folge die Zustimmung zur grundbücherlichen Durchführung verweigert; deswegen sei auch ein geplanter Entschädigungsbetrag zurückgehalten worden. Nach dem aktuellen Stand der Grenzen liege die Wasserleitung teilweise auf dem Grundstück der Kläger.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es traf weiters die von der Beklagten in der Berufung bekämpften Feststellungen,

(a) dass diese weder bei der Projektierung noch bei der Bauausführung der Wasserleitung die westliche Grenze der Parzelle Nr 1270/2 vermessen hatte,

(b) auch ohne die einvernehmlich durchgeführte Grenzveränderung im Jahr 2009 die Wasserleitung jedenfalls teilweise in der Liegenschaft der Kläger lag und nach wie vor liegt und

c) der westliche Leitungsstrang zum Teil im Grünstreifen zwischen der Fahrbahn und dem Maschendrahtzaun liegt, der am Grundstück der Kläger zur Straße hin errichtet ist.

In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht die Auffassung, eine Ersitzung der Dienstbarkeit durch die Beklagte scheitere bereits an der mangelnden Redlichkeit während der gesamten dreißigjährigen Ersitzungsfrist, zumal sie bereits am 15. 5. 2002 im Gemeinderat thematisiert habe, dass die 1982 verlegte Wasserleitung auf dem Grundstück der Kläger verlaufen könnte. Eine Legalservitut nach § 111 Abs 4 WRG sei vor dem Hintergrund ausgeschlossen, dass der Bescheidinhalt die als eingeräumt anzusehenden Dienstbarkeiten nicht konkret (genug) determiniere. Überdies habe keine Feststellung getroffen werden können, ob die Rechtsvorgängerin der Kläger dem wasserrechtlichen Verfahren überhaupt als Partei hinzugezogen worden sei. Da auch von der Duldung der Dienstbarkeit, die als Willensbetätigung im Sinn des § 863 ABGB gewertet werden könnte, nicht auszugehen sei, sei der Beklagten der Nachweis nicht gelungen, dass ihr ein dingliches Recht zur Wasserführung über die Liegenschaft der Kläger zukomme.

Das Berufungsgericht gab – ohne die Tatsachenrügen zu behandeln – der Berufung der Beklagten Folge und wies die Klagebegehren ab. Rechtlich führte es aus, den Klägern sei der Beweis der richtigen Grenze zwischen ihrer Liegenschaft und der Liegenschaft von Albert H***** zum Zeitpunkt der Errichtung der Wasserversorgungsleitung nicht gelungen. Das Erstgericht habe zur Frage des tatsächlichen Grenzverlaufs im Jahr 1982 eine Negativfeststellung getroffen. Die weitere Feststellung, dass die Wasserleitung auch ohne die einvernehmlich durchgeführte Grenzveränderung im Jahr 2009 jedenfalls teilweise in der Liegenschaft der Kläger gelegen sei, führe „hierbei – im Lichte vorgenannter Negativfeststellung – zu keinem anderen Ergebnis“. Die ebenfalls getroffene Feststellung, dass der westliche Leitungsstrang im Grünstreifen zwischen der Fahrbahn und dem Maschendrahtzaun liege, welcher am Grundstück der Kläger zur Straße hin errichtet sei, ändere „ebenfalls nichts an den widersprechenden Vorbringen zu den Eigentumsverhältnissen (auch) zu diesem Grünstreifen und an vorgenannter Negativfeststellung“. Darüber hinaus ergebe sich aus den Feststellungen nicht, wo genau die Teile der Wasserversorgungsleitung verliefen, die im Sinne des Klagebegehrens entfernt werden sollten. Das Klagebegehren sei zudem im Umfang des Feststellungsbegehrens überschießend. Bei der actio negatoria gegen den störenden Nichteigentümer sei eine negative Feststellungsklage nur unter den Voraussetzungen des § 228 ZPO möglich, wobei nur in Ausnahmefällen und bei Vorliegen besonderer Umstände ein Feststellungsinteresse begründet werden könne. Von einem solchen Ausnahmefall sei nicht auszugehen und es liege angesichts der Begehren auf „Räumung“ und Unterlassung kein rechtliches Interesse an der Feststellung einer allfälligen Störung mehr vor.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands insgesamt 5.000 EUR, nicht aber 30.000 EUR übersteige, und erklärte nachträglich die ordentliche Revision gemäß § 508 Abs 3 ZPO doch für zulässig, weil nicht ausgeschlossen werden könne, dass es die Feststellungen in denkunmöglicher Weise interpretiert und an den Beweis des Grenzverlaufs einen zu strengen Maßstab angelegt habe.

Gegen das Berufungsurteil richtet sich die Revision der Kläger wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Begehren, das erstgerichtliche Urteil wiederherzustellen; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagte beantragt in der Revisionsbeantwortung die Zurückweisung der Revision, in eventu ihr keine Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig und teilweise auch im Sinne des hilfsweise gestellten Aufhebungsbegehrens berechtigt.

1. Zu der aus § 523 ABGB abgeleiteten actio negatoria lässt die Rechtsprechung gegen den Eigentümer der (angeblich) herrschenden Liegenschaft eine Klage auf Feststellung des Nichtbestehens einer angemaßten Dienstbarkeit zu, ohne dass dafür ein (besonderes) rechtliches Interesse erforderlich wäre (RIS Justiz RS0112360; RS0012155). Hingegen ist gegen einen anderen Störer, der sich – wie hier die beklagte Gemeinde – nicht auf eine Grunddienstbarkeit iSd ABGB beruft (berufen kann), eine negative Feststellungsklage nur unter den Voraussetzungen des § 228 ZPO möglich (RIS Justiz RS0112360 [T1, T3]; 8 Ob 62/14x = RS0012155 [T6]). Ein besonderes rechtliches Interesse, das über die Durchsetzung des geltend gemachten Beseitigungs und Unterlassungsanspruchs hinausginge, haben die Kläger bisher nicht behauptet und behaupten sie auch in der Revision nicht. Zu den allgemeinen Voraussetzungen, unter denen eine Feststellungsklage nach § 228 ZPO erhoben werden kann, gehört das rechtliche Interesse. Dieses wird dann allgemein anerkannt, wenn durch den möglichen Leistungsanspruch der Feststellungsanspruch nicht voll ausgeschöpft wird ( Fasching in Fasching/Konecny 2 § 228 ZPO Rz 108 mwN; 8 Ob 73/07d = RIS Justiz RS0039021 [T22]; vgl RS0038817 [T11, T15]; RS0038849 [T9]; RS0039202 [T8, T9]). Dabei ist gleichgültig, ob die Leistungsklage eine Klage auf Leistung oder Unterlassung ist (RIS Justiz RS0039088). Dass mit dem Begehren auf Unterlassung und auf Beseitigung des rechtswidrig herbeigeführten Zustands das Feststellungsbegehren noch nicht voll ausgeschöpft ist und die Kläger auch ein darüber hinausgehendes rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung haben, zeigen sie nicht auf. Die Behauptungs- und Beweislast für das Vorliegen eines rechtlichen Interesses, wenn dieses – wie hier – nicht offensichtlich oder erwiesen ist, liegt bei ihnen (7 Ob 176/13b mwN). Können aber die Kläger mit ihrer Klage auf Beseitigung und Unterlassung all das erreichen, was sie mit der negativen Feststellungsklage bezwecken, fehlt ihnen das rechtliche Interesse, wenn ein einfacherer Weg zur Verfügung steht, um ihr Ziel zu erreichen (RIS Justiz RS0038849 [T5]; Rechberger/Klicka in Rechberger , ZPO 4 § 228 Rz 11; Fasching aaO § 228 ZPO Rz 88). Wenn die Beklagten das Feststellungsbegehren nunmehr damit rechtfertigen, dass nicht ausgeschlossen werden könne, dass durch die Beseitigung der Leitungen an ihrem Grundstück „bzw an den im unmittelbaren Nahbereich der Ortswasserleitung verlegten Kanalleitungen“ Schäden entstünden, wofür die Beklagte einzustehen hätte, ist festzuhalten, dass ihr Feststellungsbegehren darauf gerade nicht gerichtet ist. Zutreffend hat daher das Berufungsgericht das Feststellungsbegehren mangels rechtlichen Interesses an der begehrten Feststellung abgewiesen.

Insofern ist die angefochtene Entscheidung als Teilurteil zu bestätigen.

2.1. Bei der Eigentumsfreiheitsklage (§ 523 ABGB) hat der Kläger sein Eigentum und den Eingriff des Beklagten, dieser hingegen die Berechtigung seines Eingriffs zu beweisen (RIS Justiz RS0012186). Kann sich derjenige, der auf Unterlassung weiterer Störungen bzw auf Beseitigung störender Anlagen in Anspruch genommen wird, auf ein Recht zum Eingriff berufen, so kann dem Unterlassungsbegehren mangels Rechtswidrigkeit des Eingriffs kein Erfolg beschieden sein (RIS Justiz RS0012038 [T1]). Gegenstand der Behauptungs und Beweislast des Klägers ist auch die richtige Grenze, weil nur danach Eigentum und Eingriff geprüft werden können. Ist der Verlauf der richtigen Grenze strittig, ist darüber als Vorfrage im streitigen Verfahren zu entscheiden (4 Ob 94/08i mwN; vgl RIS Justiz RS0013882 [T1]; RS0106314 [T1]).

2.2. Nach der unbekämpften erstgerichtlichen Feststellung lässt sich der tatsächliche Grenzverlauf zwischen den (ursprünglichen) Grundstücken Nr 1270/4 (der Kläger) und 1270/2 (des Albert H*****) zum Zeitpunkt der Errichtung der Wasserleitung im Jahr 1982 nicht mehr feststellen. Aus den weiteren Feststellungen im Zusammenhang mit dem gerichtlichen Grenzfestsetzungs-verfahren, wonach man danach von einem Grenzverlauf zirka in der Wegmitte ausgegangen war, ergibt sich, dass diese Feststellung wohl so zu lesen ist, dass der exakte Grenzverlauf im Jahr 1982 (wie auch später) nicht mehr feststellbar ist. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts lassen sich die von der Beklagten in der Berufung bekämpften, für den Anspruch der Kläger günstigen Feststellungen, dass auch ohne die im Jahr 2009 durchgeführte einvernehmliche Grenzveränderung die Wasserleitung jedenfalls teilweise in der Liegenschaft der Kläger gelegen sei und nach wie vor liegt und der westliche Leitungsstrang im Grünstreifen zwischen der Fahrbahn und dem Maschendrahtzaun liegt, welcher am Grundstück der Kläger zur Straße hin errichtet sei, ohne Behandlung der Tatsachenrüge nicht wegargumentieren. Selbst wenn man im Sinn des Standpunkts des Berufungsgerichts von einer Negativfeststellung über den Grenzverlauf im Jahr 1982 ausginge, kommt es auf die Behandlung der Beweisrüge hinsichtlich der beiden bekämpften Feststellungen an, würden doch dann widersprüchliche Feststellungen vorliegen, die eine abschließende rechtliche Beurteilung nicht ermöglichten. Dadurch könnten rechtlich relevante Feststellungsmängel vorliegen (RIS Justiz RS0042744).

3. Sollten die Kläger im weiteren Verfahren den Nachweis ihres Eigentums zur Zeit des Baus der Wasserleitung erbringen und den Eingriff der Beklagten beweisen können, wären folgende Umstände zu beachten:

3.1. Im Bescheid des Landeshauptmanns von Oberösterreich vom 20. 8. 1979 wurde im Spruchpunkt II. unter Bezugnahme auf die Bestimmungen der §§ 99 und 111 Abs 4 WRG festgestellt, dass mit dem Eintritt der Rechtskraft dieses Bescheids die Dienstbarkeit der Errichtung und des Betriebs, der Wartung und Erhaltung der gemäß dem Spruchpunkt I. bewilligten Wasserbenutzungsanlagen zu Gunsten des Inhabers dieser Bewilligung und zu Lasten der bei der Ausführung entsprechend dem bewilligten Projekt berührten Grundstücke im Sinne der Bestimmung des § 63 WRG als eingeräumt anzusehen ist. Inhaberin dieser Bewilligung ist die Beklagte, vom Projekt umfasst sein sollte das Grundstück Nr 1270/2 von Albert H*****, der im Rahmen der wasserrechtlichen Verhandlung keine Einwendungen gegen die geplante Errichtung der Wasserversorgungsleitung auf seinem Grundstück erhob.

Nach § 111 Abs 4 WRG ist mit der Erteilung der wasserrechtlichen Bewilligung die erforderliche Dienstbarkeit im Sinn des § 63 lit b WRG als eingeräumt anzusehen, wenn sich im Verfahren ergeben hat, dass die bewilligte Anlage fremden Grund in einem für den Betroffenen unerheblichen Ausmaß in Anspruch nimmt, der Grundeigentümer dagegen keine Einwendungen erhoben hat, und weder von diesem oder vom Bewilligungswerber ein Antrag auf ausdrückliche Einräumung einer Dienstbarkeit nach § 63 lit b WRG gestellt, noch eine ausdrückliche Vereinbarung über die Einräumung eines solchen Zwangsrechts getroffen worden ist. Die Rechtsfolgen des § 111 Abs 4 WRG treten bei Zutreffen der in dieser Bestimmung enthaltenen Voraussetzungen mit der Erteilung der wasserrechtlichen Bewilligung ein. Wenn die „kleinen Dienstbarkeiten“ gemäß § 111 Abs 4 WRG im wasserrechtlichen Bescheid eindeutig bestimmt sind, kann unmittelbar eine Vollstreckungsverfügung erlassen werden; andernfalls müsste von der Wasserrechtsbehörde ein eigener Bescheid erlassen werden, mit dem festgestellt wird, dass für die bewilligte Anlage Grundflächen in einem für den Betroffenen unerheblichen Ausmaß, das dann auch bestimmt zu bezeichnen ist, in Anspruch genommen werden (1 Ob 115/14i mwN = ecolex 2015/66, 193 [ Schoditsch ]). Bei § 111 Abs 4 WRG handelt es sich um eine Legalservitut (VwGH 2013/07/0074). Eine solcherart begründete Dienstbarkeit wird durch einen Wechsel im Eigentum der belasteten Liegenschaft nicht berührt. Sie gilt gegenüber jedem Liegenschaftseigentümer, und zwar, da sie ihre Grundlage nicht im Privatrecht, sondern im öffentlichen Recht hat, unabhängig davon, ob er von ihrer Existenz Kenntnis hatte oder haben konnte. Zivilrechtliche Grundsätze sind für die Begründung und den Bestand einer solchen Dienstbarkeit unanwendbar. Hingegen können zivilrechtliche Regelungen über die Ausübung der Dienstbarkeit (zB bei Instandhaltungs- und Reparaturarbeiten) ergänzend herangezogen werden ( Bumberger/Hinterwirth , Wasserrechtsgesetz 2 [2013] § 111 K 28).

Die gesetzliche Fiktion des § 111 Abs 4 WRG berechtigt nur dann zur Annahme einer Dienstbarkeit, wenn der fremde Grund (Grundstück Nr 1270/02 des Albert H*****) in einem bloß unerheblichen Ausmaß in Anspruch genommen wird. Dabei ist nicht die Bedeutung des Wasserbauvorhabens maßgeblich, sondern Art und Intensität des dadurch bewirkten Rechtseingriffs (1 Ob 115/14i mwN; RIS Justiz RS0082243). Sollte sich eine bloß geringfügige Beeinträchtigung des Eigentums von Albert H***** ergeben, wären die Kläger als Eigentümer des Grundstücks Nr 1270/4, dem im Jahr 2009 im Rahmen einer einvernehmlichen Grenzveränderung Teile des Grundstücks Nr 1270/2 zugeschrieben wurden, insofern an die Dienstbarkeit gemäß § 111 Abs 4 WRG gebunden. Im Umfang der Verlegung der Wasserrohrleitungen auf dem zugeschriebenen Teil der Liegenschaft Nr 1270/4 wäre das Leistungsbegehren (Beseitigung und Unterlassung) nicht berechtigt.

3.2. Nach den Feststellungen liegen die Voraussetzungen für die Ersitzung einer Dienstbarkeit, wie sie die Beklagte nunmehr behauptet, nicht vor. Voraussetzung für die Ersitzung einer Dienstbarkeit ist (unter anderem), dass der Besitz redlich ist (§ 1463 ABGB) und zumindest 30 Jahre (§ 1470 ABGB) gedauert hat. Redlich ist der Besitzer gemäß § 326 ABGB, wenn er aus wahrscheinlichen Gründen die Sache, die er besitzt, für die seinige hält. Der gute Glaube geht verloren, wenn der Besitzer positiv Kenntnis erlangt, dass sein Besitz nicht rechtmäßig ist, oder wenn er zumindest solche Umstände erfährt, die zu Zweifeln an der Rechtmäßigkeit der Besitzausübung Anlass geben (RIS Justiz RS0010137 [T1]; RS0010184; RS0034103 [T1]). Der Besitz muss während der gesamten Ersitzungszeit redlich sein, andernfalls ist die Ersitzung ausgeschlossen (§ 1477 ABGB).

Innerhalb der Ersitzungszeit wurde im Rahmen einer Gemeinderatssitzung vom 15. 5. 2002 thematisiert, dass die Wasserleitung auf dem Grundstück 1270/4 der Kläger verlegt worden sein könnte. Dem Erstkläger wurde mit Gemeinderatsbeschluss auch eine Entschädigung zugesprochen, sofern er im Gegenzug die Wasserleitung auf seinem Grundstück duldet. Zu dieser Vereinbarung kam es letztlich nicht. Seit damals ist aber die Redlichkeit der Beklagten nicht mehr gegeben.

3.3. Ob die von der Beklagten behaupteten Voraussetzungen für ihren Eigentumserwerb infolge Bauens auf fremden Grund (hier: Bauens unter fremden Grund) im Sinn des § 418 Satz 3 ABGB vorliegen, kann derzeit nicht geklärt werden. Redlicher Bauführer im Sinn des § 418 ABGB ist nach ständiger Rechtsprechung derjenige, der im Zeitpunkt der Bauführung aus plausiblen Gründen über die Eigentumsverhältnisse am verbauten Grund irren durfte und irrte (7 Ob 8/07p mwN; RIS Justiz RS0011075 [T5]). Die Redlichkeit wird bereits durch leichte Fahrlässigkeit ausgeschlossen (RIS Justiz RS0103701). Eine ausdrückliche Zustimmung der Rechtsvorgängerin der Kläger zur Bauführung steht nicht fest; von der Mutter des Erstklägers wurden während der Bauarbeiten aber keine Einwendungen erhoben. Jedoch veranlasste die Beklagte nach der von ihr in der Berufung bekämpften Feststellung weder bei der Projektierung noch bei der Bauausführung der Wasserleitung die Vermessung der westlichen Grenze der Parzelle Nr 1270/2. Sollte diese Feststellung nach der bislang unterbliebenen Behandlung der Beweisrüge durch das Berufungsgericht Bestand haben, wäre die Redlichkeit der Beklagten jedenfalls zu verneinen.

4. Im Hinblick auf das Beseitigungs und Unterlassungsbegehren ist daher aus den dargelegten Gründen das Urteil des Berufungsgerichts aufzuheben und diesem die Erledigung der Beweisrüge der Beklagten aufzutragen.

Der Kostenvorbehalt beruht auf den §§ 50 Abs 1, 52 Abs 1 und 4 ZPO.