Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
Das Oberlandesgericht Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen hat durch die Senatspräsidentin Mag a . Fabsits als Vorsitzende, die Richterin Dr in . Meier und den Richter Mag. Schweiger sowie die fachkundigen Laienrichter Färber (Arbeitgeber) und Zimmermann (Arbeitnehmer) als weitere Senatsmitglieder in der Sozialrechtssache der klagenden Partei A* , **, vertreten durch Mag a . B*, Sekretär der Gewerkschaft öffentlicher Dienst, **, gegen die beklagte Partei Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter, Eisenbahnen und Bergbau (BVAEB), **, vertreten durch ihren Angestellten Mag. C*, wegen (zuletzt) Feststellung einer Berufskrankheit, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Arbeits- und Sozialgericht vom 16. April 2025, **-34, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst:
Der Berufung wird Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil wird aufgehoben und die Rechtsache an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach allfälliger Verfahrensergänzung zurückverwiesen.
BEGRÜNDUNG:
[Die Infektionskrankheit] COVID-19 wird durch das SARS-CoV-2-Virus ausgelöst, welches durch Tröpfen übertragen wird. Der Krankheitsverlauf kann nach Symptomatik und Schwere von symptomlosen Infektionen bis zu schweren Pneumonien mit Lungenversagen und Tod des Patienten variieren. Bereits ein einziger kurzer Kontakt kann ausreichend sein, um sich mit COVID-19 anzustecken, und zwar insbesondere dann, wenn Schutzmaßnahmen wie die Verwendung einer FFP-2-Maske oder die Einhaltung eines Abstands von 1,5 m nicht eingehalten werden. Die im Zuge der Pandemie in Österreich eingeführten Schutzmaßnahmen wurden im Laufe des Jahres 2022 zum Teil wieder zurückgenommen. Im Juni 2022 endete österreichweit die Maskenpflicht in Supermärkten und - mit Ausnahme von Wien - in öffentlichen Verkehrsmitteln. Die Quarantänepflicht wurde durch eine sogenannte Verkehrsbeschränkung ersetzt; das Verlassen der Wohnung war [Infizierten] unter bestimmten Voraussetzungen wie Tragen einer FFP-2-Maske und Vermeidung des Kontakts mit anderen gestattet.
In Krankenhäusern galt nahezu ab Beginn der COVID-19-Pandemie für das medizinische Personal durchgehend FFP-2-Maskenpflicht. Daneben waren die üblichen krankenhaushygienischen Maßnahmen (Arbeitskleidung/Handschuhe/Händedesinfektion) aufrecht. Bei Auftreten eines Coronafalls war zusätzliche Schutzkleidung zu tragen; Mitarbeiter wurden ein- und ausgeschleust, Patienten einzeln oder in Kohorten isoliert. Im September 2022 betrug die mittlere Inkubationszeit 5,8 Tage.
Die Klägerin ist Vertragsbedienstete des Landes Kärnten und [als DGKP] auf der onkologischen Abteilung des LKH D* eingesetzt. Sie versah am 1., 3., 4., 8., 10., 12. und am 13. September 2022 Dienst. Vom 10. auf den 11. September 2022 hatte sie von 18.45 Uhr abends bis 7.45 Uhr morgens Nacht- und am 12. sowie am 13. September 2022 jeweils von 8.00 Uhr bis 18.00 Uhr Tagdienst („Chemo-Dienst“). Während der Dienste trug die Klägerin eine FFP-2-Maske. Sie nahm die Maske nur im Dienstzimmer, in dem sie stets alleine war, und während der halbstündigen Mittagspause im Speisesaal der Kantine ab.
Im September 2022 durfte die Kantine nur mit Mundschutz und nach vorheriger Händedesinfektion betreten werden. Im Speisesaal herrschte ein „Kommen und Gehen“. Das Essen wurde an den ca. 1,5 Meter langen und einen Meter breiten Tischen eingenommen, die mit höchstens zwei Personen besetzt waren, welche an den Stirnseiten Platz nehmen mussten. Der Abstand zueinander und zu den an den anderen Tischen sitzenden Personen betrug ca. 1,5 Meter. Beim Essen wurde die Maske abgenommen, bei Verlassen des Tisches musste sie wieder aufgesetzt werden.
[F1] Die Mitarbeiter wurden zwar aufgefordert, ihr Essen vornehmlich in den Abteilungen zu sich zu nehmen. Die Klägerin hat ihr Essen aber in der Kantine zu sich genommen. Im Speisesaal waren während der Mittagszeit 70 bis 80 Tische mit Personen besetzt.
Im September 2022 betreute die Klägerin im „Chemo-Dienst“ etwa 15 bis 20 Patienten, die „mitunter“ an COVID-19 erkrankt waren. Die Arbeit an den Patienten erfolgte körpernah; bei Versorgung der Port-a-Cath [Portkatheter] betrug die Distanz zum Patienten nur ca. 10 bis 15 Zentimeter. Die Klägerin trug bei der Arbeit Schutzanzüge (Brille, Haube, Schutzhandschuhe und Schutzmantel) und Überschuhe. Der Nahkontakt dauerte jeweils einige Minuten.
Die Behandlung der „Chemo-Patienten“ erfolgte in verschiedenen Räumen, die über einen langen Gang zu erreichen waren. Im Gang saßen Patienten und deren Angehörige. Die Patienten waren auf COVID-19 getestet, die Angehörigen nicht. Bettwäsche und Sessel, mit denen die Klägerin regelmäßig in Kontakt kam, waren möglicherweise mit COVID-19-Erregern kontaminiert.
[F 2] Im infektionsgegenständlichen Zeitraum, also in der Woche vor dem 13. September 2022, bestand für die Patienten keine Maskenpflicht mehr. Insoweit war die Klägerin den Patienten gewissermaßen „ausgesetzt“. Diese wurden nur dann auf COVID-19 getestet, wenn sie auffällig waren, ansonsten nicht.
Am 10. September 2022 kaufte die Klägerin in einem kleinen Lebensmittelgeschäft in ** ein. Keine der drei dort Beschäftigten trug eine Schutzmaske. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Klägerin in der Zeit vom 6. bis zum 13. September 2022 weitere Einkäufe tätigte. Die Klägerin war aufgrund ihrer berufliche Tätigkeit hinsichtlich COVID-19 „sensibilisiert“ und führte Einkäufe möglichst schnell und kontaktfrei durch. In dem Lebensmittelgeschäft in ** war sie bei ihren Einkäufen „quasi“ die einzige Kundin. Bei Spaziergängen mit dem Hund auf einem Feld hinter ihrem Haus hatte die Klägerin mit niemandem Kontakt. Die Klägerin bewohnt das Haus gemeinsam mit ihrem Lebensgefährten, dessen Mutter damals schwer erkrankt war.
[F 3] Im Zeitraum Anfang/Mitte September 2022 hatte die Klägerin mit ihrem Lebensgefährten von daher nur sporadischen telefonischen Kontakt. Damals arbeitete ihr Lebensgefährte im Krankenhaus E* und ist direkt vom Dienst zu seiner Mutter nach ** gefahren. Da die Dienste der Klägerin und ihres Lebensgefährten zudem gegengleich verliefen, hat sie ihren Partner im infektionsgegenständlichen Zeitraum kaum gesehen.
Ansonsten hatte die Klägerin in dieser Zeit keine privaten Kontakte.
Die Klägerin hatte am 12. und am 13. September 2022 morgens COVID-Schnelltests durchgeführt, welche negativ verlaufen waren. Am Abend des 13. September 2022 bekam sie Kopfschmerzen und Fieber. Ein an diesem Abend durchgeführter Test war positiv. Am 14. September 2022 wurde die Klägerin von ihrem Lebensgefährten zu einer Teststation nach ** gebracht, weil sie hoch fieberte. Sowohl die Klägerin als auch ihr Lebensgefährte wurden positiv getestet. Während ihr Lebensgefährte symptomfrei war, erkrankte die Klägerin schwer. Sie hatte hohes Fieber, Atemnot, Reizhusten, Brustschmerzen, Blutdruckkrisen, Kopfschmerzen und Konzentrationsschwierigkeiten und litt an „totaler Schwäche“. Stiegensteigen war ihr nicht möglich. Außer dem Lebensgefährten wurde im privaten Umfeld der Klägerin niemand positiv auf COVID-19 getestet. Die Erkrankung der Klägerin dauerte vom 13. bis zum 25. September 2022. Bis heute leidet sie an den Folgen der COVID-Erkrankung, einem starken Brennen in der Lunge, Kraftlosigkeit, starken Kopfschmerzen, Müdigkeit, Konzentrationsschwierigkeiten und Lärmempfindlichkeit. Das starke Brennen in der Lunge tritt bereits bei geringer Belastung auf.
Bei der Klägerin bestehen folgende Diagnosen:
Internistisch-rheumatologisch:
- Zustand nach gesicherter COVID-19-Infektion im September 2022;
- nach Akutphase der Erkrankung primär pulmonale Symptomatik im Sinne einer persistierenden pulmonalen und einer Fatigue-Symptomatik;
- derzeit geringgradige serologische Infektionszeichen (CRP 1,95 mg/dl bei normaler Serum-Elektrophorese, leichte Monozyten-Erhöhung im differenzierten Blutbild, Verdacht auf akuten interkurrenten Broch-pulmonalen Infekt).
Pulmologisch:
- Zustand nach COVID-19-Infektion 09/2022;
- Verdacht auf Long-Covid mit obstruktiver Ventilationsstörung;
- Fatigue-Symptomatik.
[F 4] Aus infektiologischer Sicht hat sich die Klägerin im September 2022 mit höherer Wahrscheinlichkeit im beruflichen als im privaten Umfeld infiziert.
Aufgrund der betrieblichen Schutzmaßnahmen (FFP-2-Maske, Schutzkleidung, Händedesinfektion) ist die Ansteckung der Klägerin als „eher atypisch“ einzustufen.
[F 5] Auch aus pulmologischer Sicht wurde eine Ansteckung der Klägerin beim täglichen Umgang mit Familienangehörigen oder bei alltäglichen Verrichtungen mit geringerer Wahrscheinlichkeit eingeschätzt, als eine Ansteckung im Betrieb.
Aus lungenfachärztlicher Sicht besteht bei der Klägerin eine Minderung der Erwerbsfähigkeit im Ausmaß von 15 %.
Weiteres stellte das Erstgericht (disloziert) fest, dass im September 2022 im gesamten LKH D* die 3-G-Regelung (geimpft, genesen oder getestet) galt und die COVID-19-Infektion der Klägerin „mit höherer Wahrscheinlichkeit auf den betrieblichen als auf den privaten Bereich zurückzuführen ist“.
Mit Bescheid vom 12. Dezember 2023 lehnte die Beklagte die Gewährung von Leistungen aus der Unfallversicherung aus Anlass einer COVID-19-Infektion im September 2022 mangels Vorliegens einer Berufskrankheit ab.
Dagegen richtet sich die Klagemit dem Begehren, die Beklagte zur Leistung einer Versehrtenrente für die Berufskrankheit COVID-19 sowie zum Kostenersatz zu verpflichten. Die Beklagte habe die Ablehnung damit begründet, dass die Ansteckung mit COVID-19 aufgrund der betrieblichen Schutzmaßnahme eher untypisch sei und die Wahrscheinlichkeit einer Ansteckung beim ungeschützten täglichen Umgang mit Familienangehörigen oder bei alltäglichen Verrichtungen wie Einkaufen zumindest gleich hoch sei wie die einer Ansteckung im Betrieb. Sie sei Vertragsbedienstete des Landes Kärnten, ihre Dienststelle sei das Landeskrankenhaus D*. Damit sei sie in einem Unternehmen im Sinne der Nr. 38 der Anlage 1 zum ASVG tätig und in ganz besonderem Maße Ansteckungsgefahren ausgesetzt. Während der Pandemie habe sie sämtliche privaten Kontakte außerhalb der Familie weitgehend vermieden. Es sei daher „evident“ bzw jedenfalls überwiegend wahrscheinlich, dass die Erkrankung mit ihrer dienstlichen Tätigkeit im Zusammenhang stehe und daher eine Berufskrankheit vorliege.
In der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 16. April 2025 modifizierte die Klägerin das Klagebegehren wie folgt:
„1.) Es wird festgestellt, dass die obstruktive Ventilationsstörung sowie die Fatigue-Symptomatik der Klägerin infolge der Covid-19-Infektion vom September 2022 Folge der Berufskrankheit Nr. 38, nun laufende Nummer 3.1. (Covid-19-Erkrankung bei Beschäftigung im Krankenhaus) ist.
2.) [...]“
Die Beklagte beantragt Klagsabweisung. Im LKH D* seien zum Infektionszeitpunkt strenge COVID-19-Schutzmaßnahmen eingehalten worden. Eine Ansteckung mit COVID-19 erscheine wegen Verwendung der für Arbeiten im klinischen Bereich empfohlenen Schutzausrüstung (Maske, Schutzbekleidung und Handschuhe) atypisch. Die Wahrscheinlichkeit, dass sich die Klägerin außerbetrieblich angesteckt habe, sei zumindest gleich hoch bzw höher als die einer Ansteckung im Betrieb. Auch die gerichtlich bestellte infektiologische Sachverständige habe eine Ansteckung trotz betrieblicher Schutzmaßnahmen als eher atypisch und eine Ansteckung im beruflichen und privaten Umfeld als gleich wahrscheinlich beurteilt. In Sozialrechtssachen sei der Anscheinsbeweis entkräftet, wenn dem atypischen Geschehensablauf zumindest die gleiche Wahrscheinlichkeit zukomme. Dies sei nach dem infektiologischen Gerichtsgutachten der Fall. Der Anscheinsbeweis dürfe nicht dazu dienen, Lücken der Beweisführung durch bloße Vermutungen auszufüllen. Der bloße Verdacht eines bestimmten Ablaufs erlaube die Anwendung des Anscheinsbeweises nicht, unaufgeklärte Umstände gingen zu Lasten des Geschädigten. Einen Grundsatz, dass im Zweifel zugunsten des Versicherten zu entscheiden sei, gebe es nicht. Die Klägerin habe keinen „konkreten Kontakt“ mit einem COVID-19-Erkrankten oder positiv Getesteten im September 2022 angeben können.
Mit dem angefochtenen Urteil trifft das Erstgericht die von der Klägerin zuletzt begehrte Feststellung; weiters verpflichtet es die Beklagte zum Kostenersatz. Auf Grundlage der eingangs wiedergegebenen, soweit bekämpft kursivgesetzten und weiterer, hier nicht wiederholter Feststellungen führt es rechtlich aus, dass es sich bei der COVID-19-Erkrankung der Klägerin um eine Berufskrankheit im Sinne des § 92 B-KUVG handle, welche zu einer Minderung der Erwerbsfähigkeit im Ausmaß von 15 % geführt habe; die Erkrankung sei daher als Berufskrankheit festzustellen gewesen.
Dagegen wendet sich die Berufung der Beklagten aus den Gründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit einem auf Klagsabweisung gerichteten Abänderungsantrag; hilfsweise wird die Aufhebung begehrt.
Die Klägerin beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist berechtigt .
A) Zur Verfahrensrüge:
1.1 Eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens im Sinne eines Stoffsammlungsmangel erblickt die Beklagte darin, dass das Erstgericht ihren in der Tagsatzung vom 16. April 2025 gestellten Antrag auf „Einholung eines neuerlichen lungenfachärztlichen Gutachtens und eines infektiologischen Gutachtens […] aufgrund Unschlüssigkeit der Gutachten“ abgewiesen habe. Dadurch sei die Beantwortung der Frage unterblieben, inwieweit die Klägerin im September 2022 während der Arbeit und bei der Mittagspause einem höheren Infektionsrisiko als die Allgemeinbevölkerung ausgesetzt gewesen sei, obwohl damals im öffentlichen Leben nahezu keine Einschränkungen und Sicherheitsmaßnahmen bestanden hätten. Die Beantwortung dieser Frage sei für die Entkräftung des Anscheinsbeweises unerlässlich. Die infektiologische Sachverständige habe ursprünglich angegeben, dass die Wahrscheinlichkeit einer Ansteckung der Klägerin mit COVID-19 im September 2022 im beruflichen Umfeld gleich hoch wie im privaten Bereich gewesen sei und die Infektion im Hinblick auf die betrieblichen Schutzmaßnahmen (FFP-2-Maske, Schutzkleidung, Händedesinfektion) als „eher untypisch“ eingestuft. Erst aufgrund der Angaben der Klägerin in der Tagsatzung vom 28. August 2024 habe sie letztlich die Wahrscheinlichkeit der Infektion im dienstlichen Bereich als höher eingeschätzt und dabei „private Umstände“ unzulässigerweise beweiswürdigend gewertet. Zudem sei sie von „nicht getestetem Rettungspersonal“ in der Betriebskantine ausgegangen, obwohl zum damaligen Zeitpunkt im gesamten LKH D* die 3-G-Regel (geimpft, genesen oder getestet) gegolten habe und sich daher auch in der Kantine nur Personen aufgehalten hätten, von denen keine oder nur eine geringe epidemiologische Gefahr ausgegangen sei. Die allein auf den Angaben der Klägerin beruhende Einschätzung der Sachverständigen erscheine auch nicht schlüssig; damals sei „überall und jederzeit“ ein Infektionsrisiko gegeben gewesen. Aus diesem Grund sei die Einholung eines „neuerlichen“ infektiologischen Sachverständigengutachtens beantragt worden. Die Beantwortung der genannten Frage hätte die ursprüngliche Einschätzung der Sachverständigen „eventuell“ gestützt und den Anscheinsbeweis entkräftet. Tatsächlich liege kein typisch formelhaftes Geschehen vor, zumal kein konkreter Kontakt der Klägerin mit an COVID-19 erkrankten oder getesteten Personen im September 2022 angegeben werden habe können. Die sich daraus ergebenden Lücken der Beweisführung könnten nicht durch den Anscheinsbeweis geschlossen werden. Aber auch die Beurteilung des lungenfachärztlichen Sachverständigen, wonach die Ansteckung eher im Betrieb erfolgt sei, erscheine unschlüssig, zumal die Beantwortung dieser Frage nicht in sein Fachgebiet falle. Deswegen sei auch die Einholung eines „neuerlichen“ lungenfachärztlichen Sachverständigengutachtens beantragt worden.
1.2 Die Klägerin entgegnet, dass das Gutachten der infektiologischen Sachverständigen ausführlich mündlich erörtert und auch schriftlich ergänzt worden sei. Es sei - ebenso wie das gleichfalls ausführlich erörterte - lungenfachärztliche Gutachten schlüssig, nachvollziehbar und „leicht verständlich“. Es begründe keine Mangelhaftigkeit des Verfahrens, dass das Erstgericht seine Feststellungen auf Grundlage dieser Gutachten getroffen habe.
2.1 Die Beklagte macht einen gutachtensbezogenen Stoffsammlungsmangel geltend. Erscheint ein Gutachten ungenügend - das heißt unschlüssig, widersprüchlich oder unvollständig ( Rechberger/Klickain Rechberger/Klicka, ZPO 5§ 362 Rz 6) - oder wurden von (mehreren) Sachverständigen verschiedene Ansichten ausgesprochen, kann das Gericht gemäß § 362 Abs 2 ZPO (hier iVm § 2 Abs 1 ASGG) auf Antrag oder von Amts wegen anordnen, dass eine neuerliche Begutachtung durch denselben oder durch andere Sachverständige oder mit Zuziehung anderer Sachverständiger stattfinde. Die Frage der Notwendigkeit eines Vorgehens nach § 362 Abs 2 ZPO, also ob ein weiteres Sachverständigengutachten eingeholt werden soll oder nicht, fällt in der Regel in den Bereich der Beweiswürdigung (RS0043320; RS0113643; RS0043414 insbesondere [T18]). Die Beurteilung, ob ein Sachverständiger über die für die Gutachtenserstattung nötigen Fachkenntnisse verfügt, ist ebenso eine Frage der Beweiswürdigung(RS0040586 [T4]). Die Ergebnisse eines Sachverständigengutachtens sind unter dem Gesichtspunkt eines Verfahrensmangels somit grundsätzlich nicht anfechtbar (RS0043168). Das Gericht ist nicht verpflichtet, einen weiteren Sachverständigen beizuziehen, wenn es von der Vollständigkeit und Richtigkeit des bereits vorliegenden Sachverständigengutachtens überzeugt ist (vgl RS0043235). Eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens kann aber dann vorliegen, wenn der beigezogene Sachverständige nicht in der Lage ist, sämtliche für die abschließende Beurteilung der Sache notwendigen Fragen zu beantworten und das Gericht einem relevanten Beweisantrag zu ungeklärt gebliebenen Bereichen (regelmäßig in Form der Einholung eines Gutachtens aus einem anderen Fachgebiet) nicht entspricht (OLG Graz 7 Rs 28/25d). Aus kann jedoch nicht abgeleitet werden, dass einer Partei so lange das Recht auf neuerliche Begutachtung zusteht, bis endlich ein Sachverständiger zu dem von der Partei gewünschten Ergebnis kommt (SVSlg 34.005; OLG Graz 7 Rs 12/18s, 6 Rs 28/18m uva).
2.2 Das Erstgericht hat den (oben wörtlich wiedergegebenen) Beweisantrag der Beklagten in der Tagsatzung vom 16. April 2025 „ab- bzw. zurückgewiesen“ und im Urteil zutreffend ausgeführt, dass das Vorbringen dazu „unschlüssig […], unsubstantiiert [und] nicht nachvollziehbar“ geblieben sei; die Gutachten hat es als klar, schlüssig und nachvollziehbar beurteilt. Tatsächlich ist eine Unschlüssigkeit, Widersprüchlichlichkeit oder Unvollständigkeit der antragsgemäß erörterten und ergänzten Gutachten nicht ersichtlich. Insbesondere trifft es nicht zu, dass die infektiologische Sachverständige „private Umstände“ unzulässigerweise „beweiswürdigend gewertet“ hat. Sie hat lediglich nach Erweiterung der Befundgrundlage durch die Aussagen der Klägerin in der Tagsatzung vom 28. August 2024 sowie die Aussagen der Zeugen Dr. in F* und G* ihr Gutachten ergänzt und - offenkundig für den Fall, dass den Angaben der Klägerin Glauben geschenkt wird - ihre Einschätzung der Ansteckungswahrscheinlichkeit geändert. Dass auch der pulmologische Sachverständige zu diesem Thema Stellung genommen hat, ist gleichfalls nicht zu beanstanden, zumal die Pulmologie als Teilgebiet der Inneren Medizin sich mit Erkrankungen der Lunge beschäftigt und COVID-19 die Lunge befallen kann. Seine Befassung mit dieser Frage begründet jedenfalls keinen Verfahrensmangel.
2.3 Im Übrigen stellt die Abweisung eines Beweisantrags dann keinen Stoffsammlungsmangel im Sinne des § 496 Abs 1 Z 3 ZPO dar, wenn der Beweisantrag zu unbestimmt oder pauschal war. Der Sachverständigenbeweis kann zwar zunächst wegen ungenügender (nicht schlüssiger, aber auch unvollständiger, nicht den gesamten Verfahrensstoff beachtender) Begründung des Gutachtens oder wegen unterlassener Erörterung zu einem Verfahrens- mangel führen. Die Partei muss im Erörterungsantrag jedoch angeben, welche Aufklärungen bzw Erläuterungen gewünscht werden ( Obermaierin Höllwerth/Ziehensack, ZPO Taschen- kommentar 2§ 496 ZPO Rz 7, 9). Somit muss auch für einen Antrag auf Einholung weiterer Sachverständigengutachten gelten, dass er nur dann ausreichend bestimmt ist, wenn er die Mangelhaftigkeit eines vorliegenden Gutachtens schlüssig aufzeigt. Eine in diesem Sinne substanziierte Antragstellung kann nicht durch das „Nachtragen“ einer Begründung in der Berufung ersetzt werden.
2.4 Damit versagt die Verfahrensrüge.
B) Zur Beweisrüge:
1.1 Mit diesem Berufungsgrund bekämpft die Beklagte die im wiedergegebenen Sachverhalt kursiv gesetzten Feststellungen [F1] bis [F5]. Sie begehrt „ersatzweise“ nachstehende Feststellungen:
„Im September 2022 hat im gesamten Krankenhaus D* die 3G Regelung bestanden - geimpft, genesen oder getestet.“
„Wie viele Personen im fraglichen Zeitraum gleichzeitig im Kantinensaal waren, kann nicht festgestellt werden.“
„Der Lebensgefährte der Klägerin wurde zeitgleich auf Corona getestet, erinnerlich ist kein Treffen, es kann aber auch nicht ganz ausgeschlossen werden.“
„Im Speisesaal des LKH D* bestand gegenüber der Normalbevölkerung kein erhöhtes Infektionsrisiko.“
„Es kann nicht festgestellt werden, dass sich die Klägerin im September 2022 im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit am LKH D* mit Covid-19 infiziert hat.“
Das Erstgericht habe die bekämpften Feststellungen aufgrund der Aussagen der Klägerin getroffen. Die infektiologische Sachverständige habe deren Angaben „beweiswürdigend gewertet“ und sei von ihrer ursprünglichen Einschätzung abgewichen. Den Feststellungen liege „der Anschein einer kausalen Ansteckung der Klägerin im September 2022“ und die beweiswürdigende Wertung „private[r] Umstände der Klägerin“ durch die Sachverständige zugrunde. Das Erstgericht habe die „Unzulässigkeit der Beweiswürdigung durch die Sachverständige“ nicht berücksichtigt und sei von einer kausalen Infektion der Klägerin mit COVID-19 ausgegangen. Die ersatzweise begehrten Feststellungen beruhten auf den Ausführungen der Zeugen Dr. in F* und G* und dem infektiologischen Sachverständigengutachten.
1.2 Die Klägerin erwidert, dass die bekämpften, nicht aber die begehrten Feststellungen von den Ergebnisse des Beweisverfahrens gedeckt seien. Das Erstgericht habe sich zu Recht auf die schlüssigen infektiologischen und lungenfachärztlichen Gutachten und die glaubhaften Aussagen der genannten Zeugen sowie auf ihre eigene, gleichfalls als glaubhaft beurteilte Aussage gestützt.
2.1 Nach ständiger Rechtsprechung muss der Berufungswerber, um die Beweisrüge gesetzmäßig auszuführen, angeben, welche konkrete Feststellung bekämpft wird, infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurde, welche Feststellung begehrt wird und aufgrund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen diese begehrte Feststellung zu treffen gewesen wäre (RS0041835; 6 Ob 177/21d; Pimmer in Fasching/Konecny IV/1 3§ 467 ZPO Rz 40 mwN; A. Kodekin Rechberger/Klicka, ZPO 5 § 471 Rz 15). Dabei reicht der Verweis auf einzelne für den Berufungswerber günstige Beweisergebnisse nicht aus; erforderlich ist vielmehr eine Auseinandersetzung mit sämtlichen Beweisergebnissen. Dabei ist darzustellen, warum das Erstgericht bei richtiger Beweiswürdigung gerade die begehrte Feststellung (und nicht etwa aufgrund anderer vorliegender Beweismittel andere Feststellungen) hätte treffen müssen ( Kodek, Praxistipps zum Berufungsverfahren, Zak 2016, 384). Die gesetzmäßige Ausführung der Beweisrüge verlangt zudem, dass die angestrebte Ersatzfeststellung im Widerspruch zur bekämpften Feststellung steht (RS0041835, RS0043150 [T 9]). Es genügt auch nicht die "ersatzlose" Streichung einer Feststellung anzustreben (RS0041835 [T3]).
2.2 Auch wenn bei der Beurteilung, ob die Beweisrüge gesetzmäßig ausgeführt ist, kein allzu kleinlicher Maßstab anzulegen ist (RS0041835 [T 9]), erweist sich die Beweisrüge der Beklagten als nicht gesetzmäßig ausgeführt, da sie eine Auseinandersetzung mit der Beweiswürdigung des Erstgerichts zur Gänze vermissen lässt. Im Übrigen hat das Erstgericht - wenn auch (disloziert) in seiner Beweiswürdigung - ohnehin festgestellt, dass „im September 2022 im gesamten LKH D* die 3-G-Regelung (geimpft, genesen oder getestet) galt“ (Urteil, Seite 8, vierter Absatz) und der Lebensgefährte der Klägerin am 14. September 2022 positiv auf COVID-19 getestet wurde (Urteil, Seite 6, zweiter Absatz). Bei den von der Beklagten begehrten Feststellungen zum Kontakt der Klägerin zu ihrem Lebensgefährten und zum Infektionsrisiko im Speisesaal des LKH D* handelt es sich auch nicht um Ersatzfeststellungen, sondern um ergänzende Feststellungen; rechtliche Feststellungsmängel, die eine Ergänzung des entscheidungswesentlichen Sachverhalts erfordern, sind aber mit der Rechtsrüge geltend zu machen (vgl A. Kodekin Rechberger/Klicka, ZPO 5 § 496 Rz 10). Dies gilt zwar nicht für die angestrebte negative Feststellung zur Anzahl der in der Kantine anwesenden Personen, da sich aus der bekämpften Feststellung des Erstgerichts, dass „im Speisesaal […] während der Mittagszeit 70 bis 80 Tische mit Personen besetzt [waren]“ , eine Mindestanzahl von 70 bis 80 Kantinengästen ableiten lässt. Der pauschale Verweis in der Berufung auf die „Ausführungen der Zeugen Dr. F* und G* in der Tagsatzung vom 08.01.2025“ jedoch genügt nicht, um dem Erstgericht bei der Beweiswürdigung unterlaufene Fehler aufzuzeigen, zumal die Beklagte nicht darlegt, aus welchem Grund der Aussage der Klägerin, dass „im Speisesaal […] die Tische regelmäßig alle besetzt [waren]“ (ON 19, Seite 7), nicht zu folgen wäre.
2.3 Somit erweist sich auch die Beweisrüge als nicht zielführend.
2.4 Das Berufungsgericht übernimmt daher den vom Erstgericht erarbeiteten Sachverhalt und legt ihn seiner Entscheidung zugrunde (§ 498 Abs 1 ZPO).
C) Zur Rechtsrüge:
1.1 Auch aus diesem Berufungsgrund bestreitet die Beklagte die Zulässigkeit des Anscheinsbeweises. Dieser dürfe nicht dazu dienen, Lücken der Beweisführung durch bloße Vermutungen auszufüllen. Das Erstgericht habe festgestellt, welche Schutzmaßnahmen im LKH D* eingehalten worden seien und dass die Ansteckung der Klägerin mit COVID-19 aus diesem Grund „eher atypisch“ erscheine. Die infektiologische Sachverständige habe zunächst die Wahrscheinlichkeit einer Ansteckung der Klägerin im beruflichen Umfeld als gleich hoch wie die einer Ansteckung im privaten Umfeld beurteilt. Laut deren Gutachten habe die Klägerin keine konkrete Situation angeben können, bei der es im Krankenhaus zu einer Ansteckung gekommen sein könnte. Eine Infektion im privaten Bereich sei möglich, da die Klägerin zumindest einmal in einem Lebensmittelgeschäft eingekauft und auch den Kontakt zum Lebensgefährten nicht gänzlich ausgeschlossen habe. Es bestehe daher der bloße Verdacht einer beruflichen COVID-19-Infektion; unaufgeklärte Umstände gingen zu Lasten der Klägerin. Auch wenn der Anscheinsbeweis zulässig wäre, wäre er nach den „ursprünglichen Ausführungen“ im infektiologischen Gutachten entkräftet, wonach dem atypischen Geschehensablauf zumindest die gleiche Wahrscheinlichkeit zukomme. Im Ergebnis könne daher nicht festgestellt werden, dass sich die Klägerin im September 2022 im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit am LKH D* mit COVID-19 infiziert habe. Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs seien die in Nr. 3 der Anlage 1 zum ASVG aufgezählten Unternehmen dadurch gekennzeichnet, dass die dort Beschäftigten nach durchschnittlicher Betrachtung im Regelfall in einem ganz besonderen Ausmaß der Gefahr von Ansteckungen ausgesetzt seien. Laut dem Ergänzungsgutachten der infektiologischen Sachverständigen habe aber im Speisesaal des LKH D* kein gegenüber der Normalbevölkerung erhöhtes Infektionsrisiko bestanden. Die Klägerin sei demselben Infektionsrisiko ausgesetzt gewesen wie auch alle anderen Erwerbstätigen. Ihre Erkrankung könne daher nicht als Berufskrankheit qualifiziert werden.
1.2 Die Klägerin bekräftigt die Richtigkeit der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichts. Nach den Feststellungen bestehe eine höhere Wahrscheinlichkeit, dass sie sich im beruflichen Umfeld mit COVID-19 angesteckt habe.
2.1 Bei der Rechtsrüge ist vom festgestellten Sachverhalt auszugehen. Der Rechtsmittelwerber muss daher bestimmt begründen, warum der festgestellte Sachverhalt unrichtig rechtlich beurteilt wurde oder dass infolge eines Rechtsirrtums eine entscheidungswesentliche Tatsache nicht festgestellt wurde, also ein sekundärer Feststellungsmangel vorliegt. Ein solcher ist gegeben, wenn das Erstgericht infolge unrichtiger rechtlicher Beurteilung erforderliche Feststellungen nicht getroffen und notwendige Beweise nicht aufgenommen hat ( Klauser/Kodek, ZPO 18§ 497 E 47; RS0053317). Der Rechtsmittelwerber muss also ausgehend vom festgestellten Sachverhalt aufzeigen, dass dem Erstgericht bei Beurteilung dieses Sachverhalts ein Rechtsirrtum unterlaufen ist (EFSlg 64.142; SSV.NF 7/15; ARD 4790/15). Wird die Rechtsrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt, was insbesondere auch dann zutrifft, wenn der Rechtsmittelwerber nicht von den getroffenen Feststellungen ausgeht, dann liegt in Wahrheit keine Rechtsrüge vor, sodass die rechtliche Beurteilung des Ersturteils nicht überprüft werden darf ( A. Kodek aaO Rz 16 mN).
2.2 Die Kritik der Beklagten an der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichts wendet sich gegen die Annahme des Erstgerichts, dass der Kausalzusammenhang zwischen der beruflichen Tätigkeit der Klägerin und ihrer Erkrankung hinreichend nachgewiesen sei. Sie beanstandet im Kern, dass das Erstgericht trotz der am LKH D* eingehaltenen Schutz- maßnahmen eine höheren Wahrscheinlichkeit der Ansteckung der Klägerin im „Unternehmen“ als im privaten Bereich angenommen habe und bezieht sich in ihren Ausführungen neben dem festgestellten Sachverhalt auf weitere Verfahrensergebnisse, welche zwar nicht in die Urteilsfeststellungen Eingang gefunden haben, diesen aber erkennbar zugrunde liegen, von ihr auch ergänzend vorgebracht wurden und unstrittig sind; sie haben daher im Folgenden Berücksichtigung zu finden (RS0121557 [T10]).
3. Zunächst ist die maßgebliche Rechtslage darzustellen:
3.1 Nach § 92 Abs 1 Satz 1 B-KUVG in Verbindung mit Nr. 3 der Anlage 1 zum ASVG gelten Infektionskrankheiten als Berufskrankheiten, wenn sie durch Ausübung des die Versicherung begründenden Dienstverhältnisses in Krankenhäusern […] verursacht werden. Der Oberste Gerichtshof hat bereits mehrfach ausgesprochen, dass die in Nr. 38 der Anlage 1 zum ASVG [nunmehr Nr. 3.1 der Anlage in der Fassung des Berufskrankheiten-Modernisierungsgesetzes, BGBl I Nr. 18/2024] aufgezählten Unternehmen dadurch gekenn- zeichnet sind, dass die dort beschäftigten Personen nach durchschnittlicher Betrachtung und im Regelfall in einem ganz besonderen Ausmaß der Gefahr von Ansteckungen ausgesetzt sind, während das bloße Risiko, mit allenfalls Infizierten kurz in Kontakt zu kommen, dem alle Erwerbstätigen ausgesetzt sind, die im intensiven, ständigen Kontakt mit Menschen stehen, nicht hinreicht, um Infektionskrankheiten als Berufskrankheit zu qualifizieren. Die rechts- politische Zielsetzung der Nr. 3.1 der Anlage 1 besteht darin, Personen Schutz zu bieten, die wegen ihrer Erwerbstätigkeit in einem der dort bezeichneten Unternehmen in einer besonderen Ansteckungsgefahr schweben. Spalte 3 der Nr. 3.1 der Anlage 1 nennt daher pauschalierend jene Einrichtungen, die aus Sicht des Gesetzgebers ihre Typizität nach für die dort Beschäftigten ein erhöhtes Risiko der Ansteckung mit Infektionskrankheiten mit sich bringen. Die signifikante Erhöhung des Infektionsrisikos gegenüber der allgemein bestehenden Ansteckungsgefahr ist vor dem Hintergrund dieser rationicht Tatbestandsmerkmal der Regelung; sie ist vielmehr der Grund für die Aufnahme bestimmter Unternehmen in die Spalte 3 der Nr. 3.1 der Anlage 1. Geschützt werden die Versicherten mit anderen Worten nicht, weil sie eine spezielle gefahrenträchtige Tätigkeit ausüben, sondern (bereits) deshalb, weil sie bei generell-abstrakter Betrachtung in einem gefahrenträchtigen Unternehmen beschäftigt sind. Mangels eines eindeutig für eine Differenzierung sprechenden Gesetzeszwecks ist daher auf Basis des Gesetzeswortlauts grundsätzlich davon auszugehen, dass alle in einem geschützten Unternehmen Beschäftigten unabhängig von ihrer konkreten Tätigkeit Versicherungsschutz genießen (10 ObS 114/24y [ErwG 13, 14, 15 und 16]; RS0134302).
3.2 Die Bezeichnung einer bestimmten Krankheit als Berufskrankheit bedeutet nur, dass sie rechtlich generell geeignet ist, eine Berufskrankheit zu sein, stellt jedoch - von der Beweislast aus gesehen - keine Kausalitätsvermutung auf. Der haftungsbegründende Zusammenhang muss vom Versicherten, den die objektive Beweislast hinsichtlich der rechtsbegründenden Tatsachen trifft, als wahrscheinlich nachgewiesen werden; die bloße Möglichkeit eines Kausalzusammenhanges genügt nicht. Voraussetzung für die Anerkennung als Berufskrankheit ist daher weiters, dass die Erkrankung des Versicherten mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ursächlich auf die betrieblichen Einwirkungen zurückzuführen ist (RS0084375 [T 1]; RS0043249). Um Härten eines unzumutbaren Beweisnotstands für den Versicherten zu vermeiden, sind nach ständiger Rechtsprechung besonders im Verfahren über einen sozialversicherungsrechtlichen Anspruch aus Arbeitsunfällen oder Berufskrank- heiten die Regeln des sogenannten Anscheinsbeweises modifiziert anzuwenden (RS0110571).
3.3.1 Der Anscheinsbeweis ermöglicht eine Beweiserleichterung. Es handelt sich dabei um die Verschiebung des Beweisthemas von der tatbestandsmäßig geforderten Tatsache auf eine leichter erweisliche Tatsache, die mit ihr in einem typischen Erfahrungszusammenhang steht (RS0040274). Die zu beweisende Tatsache muss sich also aus anderen feststehenden Tatschen ergeben (RS004027 [T 1]). Der Kausalzusammenhang kann Gegenstand eines solchen Anscheinsbeweises sein (RS0022664 [T 6, T 18]; RS0023778).
3.3.2 Der Anscheinsbeweis ist nur zulässig, wenn eine typische formelhafte Verknüpfung zwischen der tatsächlich bewiesenen Tatsache und dem gesetzlich geforderten Tatbestandselement besteht; er darf nicht dazu dienen, Lücken der Beweisführung durch bloße Vermutungen auszufüllen (RS0040287). Der Erfahrungssatz muss sich aus einem gleichmäßigen, sich immer wiederholenden Hergang ergeben („typischer Geschehensablauf“), dem neuesten Stand der Erfahrungen entsprechen sowie eindeutig und in jederzeit überprüfbarer Weise formuliert werden können (RS0040287 [T 8]; RS0040266 [T 21]). Der bloße Verdacht eines bestimmten Ablaufs, der auch andere Verursachungsmöglichkeiten offen lässt, erlaubt die Anwendung des Anscheinsbeweises nicht (RS0040287 [T 5]; RS0040288 [T 3]).
3.3.3 Der Anscheinsbeweis beruht darauf, dass bestimmte Geschehensabläufe typisch sind und es daher wahrscheinlich ist, dass auch im konkreten Fall ein derartiger gewöhnlicher Ablauf und nicht ein atypischer gegeben ist (RS0040266). Fehlt es an der Typizität eines Geschehensablaufs, ist ein Anscheinsbeweis nicht zulässig (RS0040287 [T 3]). Besteht diese Typizität, ist der Kausalzusammenhang als erwiesen anzunehmen, wenn nicht der Schädiger diesen prima facie-Beweis dadurch erschüttert, dass er eine ernstlich in Betracht zu ziehende Möglichkeit einer anderen Ursache oder eines anderen Ablaufs dartut (RS0022664 [T 6]). Hat der Beklagte diese Möglichkeit dargetan, muss der Beweisführer die gesetzlich geforderten Tatbestandsmerkmale streng beweisen (RS0022664 [T 7]). Dabei ist das Regelbeweismaß der ZPO, somit die hohe Wahrscheinlichkeit (vgl RS0110701), anzuwenden. Ob der Anscheinsbeweis zulässig ist, ob es sich also um einen Tatbestand mit typischem Geschehensablauf handelt, ist eine Frage der rechtlichen Beurteilung (RS002264; RS0022549; RS0040196).
3.3.4 In Sozialrechtssachen ist der Anscheinsbeweis erst dann entkräftet, wenn dem atypischen Geschehensablauf zumindest die gleiche Wahrscheinlichkeit zukommt (RS0040266 [T 9]; 10 ObS 132/22t). Ist also die Wahrscheinlichkeit des typischen, formelhaften Geschehensablaufs höher, ist der Anscheinsbeweis nicht entkräftet.
4. Bei Anwendung dieser Grundsätze auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt ergibt sich Folgendes:
4.1 Dass die Klägerin im September 2022 in einem „Unternehmen“ beschäftigt war, in dem Beschäftigte bei ihrer beruflichen Tätigkeit einer abstrakt erhöhten Infektionsgefahr ausgesetzt sind, ist unstrittig. Damit ist aber ein haftungsbegründender Kausalzusammenhang zwischen der beruflichen Tätigkeit der Klägerin und ihrer in diesen Monat fallenden Erkrankung an COVID-19 noch nicht nachgewiesen. Die objektiv beweisbelastete Klägerin hat diesen Beweis zu erbringen, wobei ihr dafür grundsätzlich auch das Instrument des Anscheinsbeweises zur Verfügung steht. Nach zutreffender Ansicht der Beklagten ist hier aber der Anscheinsbeweis nicht zulässig, da kein Geschehensablauf auszumachen ist, der eine Erkrankung der Klägerin als typische Folge der Ausübung des die Versicherung begründenden Dienstverhältnisses erscheinen lässt.
4.2 Nach den Feststellungen des Erstgerichts hat die Klägerin im September 2022 im „Chemo-Dienst“ etwa 15 bis 20 Patienten betreut, die „mitunter an COVID-19 erkrankt waren“. Sie musste bei der Versorgung von Portkathetern jeweils für kurze Zeit auch körpernah an den Patienten arbeiten. Vor der Behandlung warteten die Patienten und nicht auf COVID-19 getestete Angehörige auf dem Gang, den auch die Klägerin benutzte. Bettwäsche und Sessel, mit denen die Klägerin regelmäßig in Kontakt kam, waren möglicherweise mit COVID-19-Erregern kontaminiert. Da die Klägerin bei der Arbeit Schutzkleidung (Brille, Haube, Schutzhandschuhe, Schutzmantel, Überschuhe) und eine FFP2 Maske trug und die Händedesinfektion beachtete, ist eine Ansteckung der Klägerin bei der Arbeit als „eher atypisch“ anzusehen. Weiters hat die gerichtlich bestellte infektiologische Sachverständige die Wahrscheinlichkeit, dass sich die Klägerin bei Einhaltung der COVID-19 Schutzmaßnahmen bei der beruflichen Tätigkeit angesteckt hat, zunächst als gleich hoch wie die einer Ansteckung im privaten Bereich beurteilt (Gutachten ON 10, Seiten 5 f). Erst nach Erweiterung der Befundgrundlage durch die Aussage der Klägerin in der Tagsatzung vom 28. August 2024 gelangte sie zu dem Ergebnis, dass wegen der Mittagspausen in der Kantine „das damalige betriebliche Infektionsrisiko höher war, als jenes im privaten Bereich“ (ON 34, Seite 7; Urteil, Seite 9). In ihrem schriftlichen Ergänzungsgutachten vom 15. März 2025 hat sie ausgeführt:
„[…]
Festzuhalten ist, dass im Speisesaal des LKH D* kein gegenüber der Normalbevölkerung erhöhtes Infektionsrisiko bestand.
Die erhöhte Wahrscheinlichkeit einer Infektion im dienstlichen Bereich beruht auf den Aussagen von Frau A*, in der im privaten soziale Kontakte ausgeschlossen werden- bzw. sich nur ein einzelner Besuch eines Lebensmittelgeschäftes findet.
[...]
Ganz generell ist bei Einhaltung sämtlicher Schutzmaßnahmen in der Betriebskantine des LKH D* im September 2022 das Risiko einer Infektion als gleich hoch wie in der Normalbevölkerung zu sehen.
Bei Frau A* wird aufgrund der mündlichen Erörterung und der Aussage, dass während ihrer Mittagspause 70-80 Tische in der Kantine besetzt waren, bei deutlich reduzierten eigenen sozialen Kontakten, die kausale berufliche Ansteckung als wahrscheinlicher beurteilt, als eine akausale außerberufliche Ansteckung.“
4.3 Dass die Klägerin in den Tagen vor dem Ausbruch der Erkrankung an „mitunter“ an COVID-19 erkrankten Patienten körpernah Arbeiten verrichtete, „möglicherweise“ mit Oberflächen in Kontakt geriet, die mit COVID-19-Erregern kontaminiert waren und sich in einem Raum (Gang) bewegte, in dem sich neben getesteten Patienten auch nicht getestete Personen (Angehörige) aufhielten, kann den Verdacht oder eine Vermutung begründen, sie habe sich bei der Dienstverrichtung infiziert. Nach sachverständiger Beurteilung ist eine Ansteckung bei diesen Expositionen aber nicht typisch, sondern „eher atypisch“, sofern die betrieblichen Schutzmaßnahmen eingehalten werden; dazu hat sich die Klägerin ausdrücklich bekannt (Protokoll ON 19, Seite 3, erster und letzter Absatz, Seite 4, sechster, vorletzter und letzter Absatz). Nach Ansicht der Sachverständigen, deren Aufgabe es ist, dem Gericht aufgrund ihrer besonderen Fachkunde Erfahrungssätze zu vermitteln und daraus Schlussfolgerungen zu ziehen ( Rechberger/Klickain Rechberger/Klicka, ZPO 5 Vor 351 Rz 1), besteht also kein Erfahrungssatz der Art, dass die Arbeit an und mit an COVID-19 Erkrankten auch bei Verwendung der bezeichneten Schutzausrüstung in der Regel (typischerweise) eine Infektion mit dieser Krankheit nach sich zieht. Demgemäß hat sie anfänglich die Ansteckungsgefahr im privaten Bereich und bei den beruflichen Verrichtungen als gleich hoch eingeschätzt.
4.4 Aber auch die Kantinenaufenthalte der Klägerin - die wegen der „mittelbaren wesentlichen Betriebsbezogenheit“ der Nahrungsaufnahme unter das Tatbestandsmerkmal „durch Ausübung des […] Dienstverhältnisses“ fallen (vgl RS0084679 [T 4] = 10 ObS 50/01b) - können die Anwendung des Anscheinsbeweises nicht rechtfertigen. Dass ein Erfahrungssatz bestünde, wonach Kantinenaufenthalte trotz Beachtung von Schutzmaßnahmen (3-G-Regel; Händedesinfektion; Abstände) in der Regel zu Infektionen mit COVID-19 geführt haben, wurde weder vorgebracht, noch von der infektiologischen Sachverständigen aufgezeigt; diese hat lediglich angegeben, dass in der Kantine „kein gegenüber der Normalbevölkerung erhöhtes Infektionsrisiko“ gegeben war. Somit ist auch eine Infektion der Klägerin bei den Kantinenaufenthalten nur zu vermuten.
4.5 Versagt aber der Anscheinsbeweis, hat die Klägerin den Kausalzusammenhang zwischen ihrer Erkrankung und der „Ausübung des Dienstverhältnisses“ streng zu beweisen.
5.1 Ob das Erstgericht den Anscheinsbeweis als erbracht angesehen hat, lässt sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen, da es dazu in der rechtlichen Beurteilung nicht Stellung genommen hat. Eine klare Feststellung, dass die Infektion der Klägerin bei der Ausübung des Dienstverhältnisses erfolgt ist, fehlt überhaupt; in der rechtlichen Beurteilung findet sich nur die dem Tatsachenbereich zuzuordnende und unbekämpft gebliebene Ausführung mit Feststellungscharakter (vgl 10 ObS 75/23m), dass „die klägerische Covid-Infektion […] mit höherer Wahrscheinlichkeit auf den betrieblichen als auf den privaten Bereich zurückzuführen [ist]“ (Urteil, Seite 10), welche offenkundig auf der ebenfalls festgestellten Einschätzung der Ansteckungswahrscheinlichkeiten aus infektiologischer und pulmologischer Sicht (Urteil, Seite 7) beruht. Eine Feststellung zur Wahrscheinlichkeit eines Kausalzusammenhangs kann die Feststellung des Kausalzusammenhangs bzw der Ursächlichkeit eines bestimmten Ereignisses nicht ersetzen.
5.2 Somit ist aufgrund der Rechtsrüge der Beklagten der entscheidungswesentliche rechtliche Feststellungsmangel iSd § 496 Abs 1 Z 3 ZPO (iVm § 2 Abs 1 ASGG) aufzugreifen, dass es das Erstgericht unterlassen hat, eine Feststellung über den Kausalzusammenhang zwischen der Infektion der Klägerin und der Ausübung des Dienstverhältnisses zu treffen.
6. Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung über das Feststellungsbegehren der Klägerin aufzutragen. Sofern es davon ausgeht, dass ein Kausalzusammenhang zwischen der Infektion der Klägerin und der Ausübung des Dienstverhältnisses besteht, ist dieser zu konstatieren. Die für eine Verursachung im „betrieblichen Bereich“ sprechenden Gründe wären gemäß § 272 Abs 3 ZPO in der Beweiswürdigung darzulegen. Ist das Erstgericht aber aufgrund der Verfahrensergebnisse davon nicht überzeugt, ist die „außerbetriebliche“ Ursache festzustellen oder aber eine negative Feststellung zum Kausalzusammenhang zu treffen und auch dies in der Beweiswürdigung nachvollziehbar zu begründen. Ob das Erstgericht dazu das Verfahren ergänzt oder sein Urteil auf Grundlage der bisher gewonnenen Beweisergebnisse erneuert, bleibt seinem pflichtgemäßen Ermessen vorbehalten; klarzustellen wäre gegebenenfalls, ob die 3-G-Regelung, welche im September 2022 im gesamten LKH D* galt, auch für die im Gang wartenden Angehörigen Geltung hatte (und diese daher über Impfausweise oder Genesungsnachweise verfügten).
D) Kosten:
Kosten wurden nicht verzeichnet, sodass ein Ausspruch darüber entfällt.
Rückverweise
RIS