2Ob20/23i – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin Dr. Grohmann als Vorsitzende sowie die Hofräte Dr. Nowotny, Hon.-Prof. PD Dr. Rassi, MMag. Sloboda, und Dr. Kikinger in der Unterhaltssache des mj E*, geboren * 2004, *, vertreten durch Dr. Michael Jöstl, Rechtsanwalt in Innsbruck, über den Revisionsrekurs des Minderjährigen gegen den Beschluss des Landesgerichts Innsbruck als Rekursgericht vom 24. Oktober 2022, GZ 55 R 43/22k-205, mit dem einem Rekurs des Vaters J*, vertreten durch Dr. Stefan Aigner und Mag. Gerd Pichler, Rechtsanwälte in Innsbruck, gegen den Beschluss des Bezirksgerichts Innsbruck vom 22. Juli 2022, GZ 3 Pu 108/18y-191, teilweise Folge gegeben wurde, den

Beschluss

gefasst:

I. Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben .

II. Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass er – unter Einschluss de r unbekämpft gebliebenen, in Rechtskraft erwachsenen Teile (folgende Spruchpunkte 3. und 4.) – wie folgt lautet:

„ 1. Der Vater ist schuldig, dem Minderjährigen zusätzlich zu dem mit Beschluss vom 5. 5. 2021, 3 Pu 108/18y-156, festgesetzten monatlichen Unterhaltsbetrag von 1.050 EUR für den Zeitraum 1. 1. 2021 bis 30. 4. 2022 einen weiteren Gesamtbetrag von 1.168 EUR binnen 14 Tagen zu zahlen.

2. Die Aufrechnungseinrede des Vaters wird zurückgewiesen.

3. Der (Rekurs)Antrag des Vaters, den Minderjährigen zur Rückzahlung von 272 EUR zu verpflichten, wird (richtig:) zurückgewiesen.

4. Betreffend den Herabsetzungsantrag des Vaters für den Zeitraum ab 1. (richtig:) 8. 2022 wird die Unterhaltssache dem Erstgericht zur Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurückverwiesen.“

III. Betreffend den Antrag des Vaters auf Herabsetzung seiner Unterhaltspflicht ab 1. 5. 2022 bis einschließlich 31. 7. 2022 auf monatlich 399 EUR, werden die Beschlüsse der Vorinstanzen aufgehoben. Dem Erstgericht wird eine neue Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

IV. Der Antrag auf Zuspruch von Kosten für Revisionsrekurs und Revisionsrekursbeantwortung wird abgewiesen.

Begründung:

[1] Der Vater des Minderjährigen war aufgrund des Beschlusses des Erstgerichts vom 5. 5. 2021 ab 1. 1. 2021 zu einer monatlichen Unterhaltsleistung von 1.050 EUR verpflichtet. Aufgrund der Kündigung durch seinen Arbeitgeber bezieht er seit Mai 2022 Arbeitslosengeld in Höhe von 1.880 EUR monatlich.

[2] Der Vater beantragte, seine Unterhaltspflicht ab Mai 2022 auf monatlich 399 EUR herabzusetzen, weil ihn sein Arbeitgeber zum 30. 4. 2022 gekündigt habe. Er bemühe sich – bisher ohne Erfolg – um einen adäquaten neuen Arbeitsplatz, lebe aber bis auf Weiteres von der Arbeitslosenunterstützung und seiner berufstätigen Ehefrau. Den Stamm seines Vermögens greife er zur Aufrechterhaltung seines Lebensstandards bisher nicht an. Erträgnisse aus Vermögen lukriere er nicht. Der E rlös aus dem Verkauf seiner Eigentumswohnung liege unangetastet in einem Safe. Er beabsichtige, damit in der Steiermark eine Wohnung zu erwerben, weil er sich dort um seine Eltern kümmern werde müssen. Auch Unterstützungsleistungen seiner Ehefrau seien bisher aufgrund seiner sparsamen Lebensweise noch nicht erforderlich gewesen. Den bisher geschuldeten Unterhalt leiste er nur unter Vorbehalt weiter. Er biete aber – zur Erreichung einer gütlichen Einigung – für die Monate Mai bis Juli 2022 einen monatlichen Un terhalt von 570 EUR und – unter der Prämisse einer Neuanstellung ab August 2022 – eine anschließende Neubemessung an.

[3] Der Minderjährige sprach sich gegen eine Herabsetzung aus. Eine allenfalls bloß kurze Arbeitslosigkeit führe nicht zur Herabsetzung der Unterhaltsverpflichtung. Ausgehend von vom Vater vorgelegten Einkommensunterlagen be gehrte der Minderjährige für den Zeitraum 1. 1. 2021 bis 30. 4. 2022 einen Unterhaltsrückstand von 1.168 EUR.

[4] Der Vater erhob gegen den begehrten Unterhaltsrückstand keinen Einwand, ersuchte aber um „Gegenverrechnung“ der ab 1. 5. 2022 unter Vorbehalt geleisteten, 570 EUR übersteigenden Zahlungen im Zeitraum Mai bis Juli 2022 und „Berücksichtigung“ des nach erfolgter Aufrechnung noch verbleibenden Betrags von 272 EUR bei der Entscheidung.

[5] Das Erstgericht (1.) setzte den Unterhaltsrückstand für den Zeitraum 1. 1. 2021 bis 30. 4. 2022 mit insgesamt 1.168 EUR fest und (2.) wies den Herabsetzungsantrag des Vaters (nur) betreffend den Zeitraum Mai bis Juli 2022 ab . Zwar habe der Vater seine Anstellung verloren, allerdings verfüge er über die Möglichkeit, sein beträchtliches Barvermögen aus einem Wohnungsverkauf zu nutzen, und könne von seiner Ehefrau unterstützt werden.

[6] Das Rekursgericht gab einem Rekurs des Vaters teilweise Folge, (1.) setzte seine Unterhaltspflicht für den Zeitraum Mai bis August (richtig: Juli) 2022 auf 570 EUR herab, (2.) wies den Antrag des Minderjährigen auf Leistung rückständigen Unterhalts für den Zeitraum 1. 1. 2021 bis 30. 4. 2022 ab sowie (3.) den (Rekurs )Antrag des Vaters, den Minderjährigen zur Rückzahlung zu viel bezahlten Unterhalts über 272 EUR zu verpflichten, (richtig:) zurück und (4.) verwies die Unterhaltssache dem Erstgericht zur Entscheidung über den – bisher unerledigt gebliebenen – Herabsetzungsantrag des Vaters betreffend den Zeitraum ab 1. 9. (richtig: 8.) 2022 nach Verfahrensergänzung zurück. Den Unterhaltsrückstand habe der Vater nicht bestritten. Der nicht bloß kurzfristige, auch nicht saisonal bedingte Verlust des Arbeitsplatzes sei eine wesentliche Umstandsänderung und führe zur mit 570 EUR angemessenen Unterhaltsneubemessung. Der Vermögensstamm, wozu auch der Erlös aus dem Verkauf der Eigentumswohnung zähle, sei in die Unterhaltsbemessung mangels tatsächlicher Inanspruchnahme durch den Vater nicht miteinzubeziehen. Die bloße Möglichkeit der Inanspruchnahme des Verkaufserlöses sei nicht ausreichend. Zwar seien im Sinn der Anspannungstheorie auch schuldhaft nicht hereingebrachte Unterhaltsansprüche des Vaters gegen seine Ehefrau bei der Unterhaltsbemessung zu berücksichtigen. In Anbetracht des ohnehin dem Regelbedarf entsprechenden Herabsetzungsbegehrens sowie des Umstands, dass der Vater nicht vorhersehbar arbeitslos geworden sei, sei gerade für die ersten drei Monate eine Einbeziehung eines allfälligen Unterhaltsanspruchs gegen die Ehefrau des Vaters nicht geboten. Da der Vater zu viel laufenden Unterhalt (unter Vorbehalt) bezahlt habe, könne er mit seinem Rückforderungsanspruch gegen die Forderung des Minderjährigen auf Zahlung rückständigen Unterhalts aufrechnen. Dem stehe auch § 293 Abs 3 EO nicht entgegen. Über das Begehren auf Rückzahlung zu viel geleisteten Unterhalts (272 EUR) sei aber im streitigen Rechtsweg zu entscheiden, sodass der Antrag des Vaters insoweit ab- (richtig: zurück-)zuweisen sei. Den ordentlichen Revisionsrekurs ließ das Rekursgericht über Abänderungsantrag des Minderjährigen zur Frage zu, ob rückwirkend erhöhter Unterhalt und ein daraus resultierender Unterhaltsrückstand sowie für die Monate Mai bis Juli 2022 (und damit zum Zeitpunkt der Aufrechnung bereits für die Vergangenheit) zu viel geleisteter, laufender Unterhalt gegeneinander aufgerechnet werden könnten.

[7] Gegen diesen Beschluss richtet sich der Revisionsrekurs des Minderjährigen, mit dem Abänderungsantrag, den Herabsetzungsantrag des Vaters betreffend den Zeitraum Mai bis (richtig:) Juli 2022 abzuweisen und ihn zur Zahlung des Unterhaltsrückstands für den Zeitraum 1. 1. 2021 bis 30. 4. 2022 von 1.168 EUR zu verpflichten. In eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

[8] Der Vater beantragt, den Revisionsrekurs zurückzuweisen, hilfsweise ihm nicht Folge zu geben.

[9] Der Revisonsrekurs ist zulässig, weil dem Rekursgericht eine aufzugreifende Fehlbeurteilung unterlaufen ist. Er ist im Sinn einer teilweisen Abänderung und teilweisen Aufhebung auch berechtigt.

[10] Der Revisionsrekurs argumentiert, im Verfahren verbliebene Unklarheiten über die Verwertung des Vermögensstamms sowie Unterhaltsleistungen der Ehefrau des Vaters gingen in Anbetracht seiner prozessualen Mitwirkungspflichten (§ 16 Abs 2 AußStrG) zu seinen Lasten. Die unterbliebene Berücksichtigung des Unterhaltsanspruchs des Vaters gegen seine Ehefrau sowie seines Vermögensstamms sei daher überraschend. Die Aufrechnung eines allfälligen Rückforderungsanspruchs des Vaters sei im außerstreitigen Verfahren nicht zulässig und verstoße gegen § 293 Abs 3 EO. Überdies habe er den geleisteten Unterhalt gutgläubig verbraucht.

Dazu hat der erkennende Senat erwogen:

[11] 1. Den von den Vorinstanzen für den Zeitraum 1. 1. 2021 bis 30. 4. 2022 mit 1.168 EUR bemessenen Unterhaltsrückstand ziehen die Parteien nicht in Zweifel.

2. Aufrechnung

[12] 2.1 Das Ersuchen des Vaters um „Gegenverrechnung“ der ab 1. 5. 2022 unter Vorbehalt geleisteten, 570 EUR übersteigenden, Zahlungen im Zeitraum Mai bis Juli 2022 ist als Aufrechnungseinrede zu qualifizieren, deren inhaltliche Berechtigung das Rekursgericht (in der Begründung) bejaht und daher (im Spruch) das Begehren des Minderjährigen auf Zahlung des Unterhaltsrückstands abgewiesen hat.

[13] 2.2 Im Außerstreitverfahren ist mangels einer § 391 Abs 3 ZPO entsprechenden Bestimmung die einredeweise Geltendmachung von (nicht in diesem Verfahren zu entscheidenden) Gegenforderungen aber unzulässig (RS0006058). Ein Begehren auf Rückzahlung zu viel gezahlter Unterhaltsbeiträge ist nicht im Außerstreitverfahren, sondern im streitigen Verfahren geltend zu machen (RS0114452). Auch eine entsprechende Aufrechnungseinrede des Unterhaltsschuldners im außerstreitigen Unterhaltsverfahren ist daher nicht zulässig (vgl RS0114452 [T3]). Die dennoch erhobene Aufrechnungseinrede des Vaters, mit der er die „Gegenverrechnung“ der 570 EUR übersteigenden, unter Vorbehalt geleisteten Unterhaltsbeträge mit dem inhaltlich unbestrittenen Unterhaltsrückstand anstrebt, ist daher ebenso wie sein Rückzahlungsbegehren über 272 EUR mit Beschluss zurückzuweisen (RS0006058 [T5]). Dass das Rekursgericht das Rückzahlungsbegehren (unbekämpft) ab- statt zurückgewiesen hat, ist im Hinblick auf die dazu ergangene Begründung als offenkundige Unrichtigkeit zu berichtigen (vgl RS0041527).

[14] 2.3 Ob § 293 Abs 3 EO, der die Aufrechnung gegen den der Exekution entzogenen Teil der Forderung (hier: Unterhaltsforderung) nur – abgesehen von hier nicht in Betracht kommenden Ausnahmen – zur Einbringung eines Vorschusses, einer im rechtlichen Zusammenhang stehenden Gegenforderung oder einer Schadenersatzforderung, wenn der Schaden vorsätzlich zugefügt wurde, zulässt, der vom Vater begehrten Aufrechnung entgegensteht, bedarf schon mangels prozessualer Zulässigkeit der Aufrechnungseinrede keiner Klärung.

[15] 2.4 Auch die im Revisionsrekurs relevierte, im Zusammenhang mit einem Rückforderungsanspruch des Vaters stehende Frage des gutgläubigen Verbrauchs stellt sich daher hier nicht.

[16] 3. Nach ständiger Rechtsprechung sind auch im Bereich des vom Untersuchungsgrundsatz beherrschten Verfahrens außer Streitsachen subjektive Behauptungs- und Beweislastregeln jedenfalls dann heranzuziehen, wenn über vermögensrechtliche Ansprüche, in denen sich die Parteien in verschiedenen Rollen gegenüberstehen, zu entscheiden ist (RS0006261 [T1]). Daran ändert – entgegen der Ansicht des Revisionsrekurses – auch der Untersuchungsgrundsatz sowie die prozessualen Mitwirkungspflichten der Parteien nach § 16 Abs 2 AußStrG nichts (vgl RS0062441 [„Beweislastregeln auch für die vom Untersuchungsgrundsatz beherrschten Verfahren von Bedeutung“]; Höllwerth in Gitschthaler/Höllwerth , AußStrG I² § 16 Rz 30 ff mwN). Die Behauptungs- und Beweislast für ein zumutbarerweise erzielbares höheres Einkommen trifft daher beispielsweise die durch den Anspannungsgrundsatz begünstigte Partei (RS0006261 [T5]). Der Unterhaltsverpflichtete hat die seine Unterhaltsverpflichtung aufhebenden oder vermindernden Umstände zu behaupten und zu beweisen (RS0006261 [T6, T8]).

[17] Allerdings erweisen sich die Feststellungen des Erstgerichts ohnehin als unzureichend (vgl Pkt 4.2 und 5.2), sodass eine Aufhebung der angefochtenen Beschlüsse notwendig ist. Die vom Revisionsrekurs angesprochenen Beweislastfragen stellen sich daher derzeit (noch) gar nicht.

4. Einbeziehung des Wohnungsverkaufserlöses in die Unterhaltsbemessungsrundlage:

[18] 4.1 Grundlage für die Bemessung des Unterhalts ist in erster Linie das Nettoeinkommen des Unterhaltspflichtigen, also die Summe aller dem Schuldner tatsächlich zufließenden Mittel unter Berücksichtigung unterhaltsrechtlich beachtlicher Abzüge und Aufwendungen (RS0013386 [T46]). Erlöse aus dem Verkauf eines Vermögensgegenstands sind nicht als Einkommen zu behandeln, weil sie nur eine Umschichtung der Vermögenssubstanz bewirken (RS0113786 [T10]). Der Vermögensstamm ist bei der Unterhaltsbemessung regelmäßig nicht zu berücksichtigen, außer das sonstige Einkommen des Unterhaltspflichtigen reicht zur Deckung des angemessenen Unterhalts des Unterhaltsberechtigten nicht aus (RS0113786). Auch wenn der Unterhaltspflichtige selbst sein Vermögen angreift, um damit die Kosten der von ihm gewählten Lebensführung zu decken, dient dieses Maß der Inanspruchnahme (auch) als Grundlage für die Bemessung des Unterhaltsanspruchs (RS0013386 [T27]).

[19] 4.2 Ob der Vater nun tatsächlich Teile des Verkaufserlöses zur Bestreitung seines Lebensunterhalts heranzieht, lässt sich dem erstgerichtlichen Beschluss letztlich nicht eindeutig entnehmen. Einerseits wird zwar festgestellt, die aus dem Verkaufserlös der Eigentumswohnung stammenden Ersparnisse des Vaters seien noch vollständig vorhanden. Andererseits wird aber ausgeführt, durch deren Verwahrung in einem Safe sei dem Vater der Beweis, dass er nicht doch Teile davon für seine Lebensführung verwende, nicht gelungen. Es fehlt daher letztlich an einer eindeutigen Feststellungsgrundlage, um die Berücksichtigung von Teilen des Verkaufserlöses bzw der – im Revisionsrekurs auch angesprochenen – Möglichkeit, daraus Erträgnisse zu lukrieren (vgl dazu 6 Ob 6/21g Rz 9 mwN), abschließend beurteilen zu können.

5. Einbeziehung eines (allfälligen) Unterhaltsanspruchs des Vaters gegen seine Ehefrau:

[20] 5.1 In die Unterhaltsbemessungsgrundlage sind auch Unterhaltsempfänge des Unterhaltsschuldners einzubeziehen, wenn es um die gegen ihn gerichteten Unterhaltsansprüche seiner Kinder geht. Dies gilt auch für Sachleistungen und Naturalunterhaltsleistungen (RS0107262 [T8, T11]; RS0113068). Es sind aber nur solche Zuwendungen als die Bemessungsgrundlage erhöhend miteinzubeziehen, auf die der Unterhaltsschuldner einen Rechtsanspruch hat (RS0107262 [T15, T20]). Grundsätzlich sind nur tatsächlich hereingebrachte Unterhaltsleistungen zu berücksichtigen, es sei denn, der Elternteil hätte die Hereinbringung seines eigenen Unterhalts schuldhaft unterlassen, sodass im Sinn der Anspannungstheorie vorzugehen wäre (RS0107262 [T5]). Die Anwendung des Anspannungsgrundsatzes orientiert sich am Maßstab eines pflichtbewussten, rechtschaffenen Familienvaters (RS0113751 [T17]).

[21] 5.2 Ob der Vater tatsächlich Unterhaltsleistungen seiner Ehefrau erhält, ist den Feststellungen, die im Wesentlichen lediglich vom Zurverfügungstehen von Leistungen der Ehefrau sprechen, ebenfalls nicht eindeutig zu entnehmen. Anspannungsfragen stellen sich daher (noch) gar nicht.

[22] 6. Das Erstgericht wird daher im weiteren Verfahren zunächst eindeutige Feststellungen im Zusammenhang mit der tatsächlichen Nutzung des Verkaufserlöses durch den Vater und allfälligen (rechtlich geschuldeten) tatsächlichen Unterhaltsleistungen seiner Ehefrau zu treffen haben. Erst im Anschluss daran wird allenfalls zu prüfen sein, inwieweit der Vater auf eine gewinnbringende Veranlagung des Verkaufserlöses aus der Wohnung oder die Hereinbringung von Unterhaltsleistungen von seiner Ehefrau anzuspannen ist.

[23] 7. Die – wie aus der Begründung des Rekursgerichts zweifelsfrei hervorgeht – irrtümliche meritorische Entscheidung auch über einen Herabsetzungszeitraum betreffend August 2022 (dieser war auch nicht Gegenstand des erstgerichtlichen Beschlusses) im Spruch der Rekursentscheidung, war gemäß § 41 AußStrG iVm § 419 Abs 1 ZPO entsprechend berichtigend zu berücksichtigen (vgl RS0041527).

[24] 8. Ein Kostenersatz ist nach § 101 Abs 2 AußStrG ausgeschlossen.