1Ob373/98d – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer, Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer und Dr. Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Alexander G*****, vertreten durch Dr. Klaus Plätzer, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die beklagte Partei Marktgemeinde W*****, vertreten durch Dr. Reinhard Huber, Rechtsanwalt in Werfen, wegen 867.781,90 S sA infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei (Revisionsinteresse 734.908,80 S sA) gegen das Teil- und Zwischenurteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgerichts vom 29. September 1998, GZ 3 R 137/98g 16, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichts Salzburg vom 12. Mai 1998, GZ 8 Cg 52/97h 8, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:

I. Der klagenden Partei wird die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Revisionsbeantwortungsfrist bewilligt.

Der Revisionsentscheidung wird auch die in Verbindung mit dem Wiedereinsetzungsantrag nachgeholte Revisionsbeantwortung zugrundegelegt.

II. Der Revision wird Folge gegeben.

Die angefochtene Entscheidung wird dahin abgeändert, daß das Ersturteil - unter Einschluß der nicht bekämpften und daher unberührt gebliebenen Bestätigung der Abweisung eines Teilbegehrens von 132.873,10 S sA - wiederhergestellt wird.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 85.987,10 S (darin 9.884,10 Umsatzsteuer und 26.510 S Barauslagen) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen zu bezahlen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger beantragte bei der beklagten Partei am 16. Dezember 1991, ihm eine Einzelgenehmigung gemäß § 19 Abs 3 Sbg ROG 1977 zur Errichtung eines Wohnhausneubaus auf einem ihm gehörenden, landwirtschaftlich genutzten Grundstück zu erteilen. Die Gemeindevertretung der beklagten Partei wies diesen Antrag mit Bescheid vom 5. März 1993 (Beschlußfassung 16. Februar 1993) mit folgender Begründung ab:

„Das Ermittlungsverfahren hat ergeben, daß in bezug auf das geplante Objekt zwar kein Versagungsgrund gemäß § 17 des Salzburger Raumordnungsgesetzes 1977 vorliegt. Die Art und Weise aber, wie einzelne Unterlagen zustande gekommen sind, hat die Gemeindevertretung mehrheitlich zu einer Ablehnung des Ansuchens um Einzelbewilligung bewogen. Es wurde nämlich bei der Gemeindevertretungssitzung am 16. 2. 1993 von einem Gemeindevertreter berichtet, daß er persönlich ein Schreiben gesehen habe, in dem Schadenersatzklagen gegenüber einem Grundbesitzer angedroht worden sind und somit vom Einschreiter Druck ausgeübt worden ist.“

Die Salzburger Landesregierung behob diesen Bescheid am 1. Juli 1993 und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an die beklagte Partei zurück, weil der Gemeinde in einem Raumordnungsgutachten empfohlen worden sei, der angestrebten Einzelgenehmigung zuzustimmen, und der Begründung des angefochtenen Bescheids ein raumordnungsrechtlicher Versagungsgrund nicht zu entnehmen sei. Wenngleich die Gemeindevertretung eine Ermessensentscheidung zu treffen habe, sei diese doch sachlich zu begründen. Es seien keine Umstände erkennbar, die gegen das vorliegende Raumordnungsgutachten ins Treffen geführt werden könnten.

Im zweiten Rechtsgang wies die Gemeindevertretung den Antrag auf Erteilung der Einzelgenehmigung mit Bescheid vom 25. Oktober 1993 (Beschlußfassung am 30. September 1993) unter Berufung auf § 24 Abs 3 Z 4 und § 45 Abs 10 Sbg ROG 1992 - dieses Gesetz war am 1. März 1993 in Kraft getreten - als unzulässig ab, weil ein Verfahren zur aufsichtsbehördlichen Genehmigung am 1. März 1993 nicht anhängig gewesen und nach den gesetzlichen Übergangsbestimmungen daher bereits das Salzburger Raumordnungsgesetz 1992 anzuwenden sei. Nach dessen § 24 Abs 3 Z 4 komme aber eine Ausnahme vom Flächenwidmungsplan durch Erteilung einer Einzelbewilligung zur Neuerrichtung nicht landwirtschaftlicher Wohnbauten im Grünland nicht mehr in Betracht.

Die Vorstellung des Klägers wies die Salzburger Landesregierung mit Bescheid vom 23. Februar 1994 ab, weil die Gemeindevertretung bereits die Bestimmungen des Salzburger Raumordnungsgesetzes 1992 anzuwenden gehabt habe.

Dagegen erhob der Kläger Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof. Dieser lehnte deren Behandlung mit Beschluß vom 28. Februar 1995 ab und trat die Beschwerde dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab.

Der Verwaltungsgerichtshof wies die Beschwerde mit Erkenntnis vom 14. September 1995, Zl. 95/06/0114, als unbegründet ab. Er erwog, Verfahren zur Erteilung einer Ausnahme gemäß § 19 Abs 3 Sbg ROG 1977 seien - abgesehen von den bei Inkrafttreten des Gesetzes bereits anhängigen Verfahren zur aufsichtsbehördlichen Genehmigung - als solche nach dem Salzburger Raumordnungsgesetz 1992 zu behandeln und aufgrund dessen Bestimmungen weiterzuführen. Nach § 24 Abs 3 Z 4 dieses Gesetzes komme aber eine Einzelbewilligung zur Neuerrichtung nicht landwirtschaftlicher Wohnbauten im Grünland nicht mehr in Betracht. Das auf den Beschwerdeführer bezogene Bewilligungsverfahren sei bei Inkrafttreten dieses Gesetzes kein zur aufsichtsbehördlichen Genehmigung anhängiges Verfahren gewesen. Deshalb habe die Aufsichtsbehörde ihrer Entscheidung im zweiten Rechtsgang die geänderte Rechtslage zugrundelegen müssen und in diesem Zusammenhang „mit Recht ... auf die hg. Erkenntnisse vom 17. Juni 1993, Zl. 93/06/0062, sowie vom 19. August 1993, Zl. 93/06/0144, verwiesen“. An der dort geäußerten Rechtsansicht habe der Verwaltungsgerichtshof auch im Erkenntnis vom 20. April 1995, Zl. 95/06/0062, festgehalten. Davon abzugehen, bestehe kein Anlaß. Die Rechtskraftwirkung eines Bescheids unterliege „objektiven Grenzen“. Nach Änderung der Rechtslage habe die Gemeinde - ungeachtet des im ersten Rechtsgang nach dem 1. März 1993 noch zur alten Rechtslage erlassenen rechtskräftigen Vorstellungsbescheids - das neue Recht anwenden müssen, weil sich die „Bindungswirkung einer Vorstellungsentscheidung ... stets nur auf die gleiche Sach- und Rechtslage“ beziehe.

Dieses Erkenntnis wurde dem Kläger am 2. November 1995 zugestellt.

Anläßlich eines Gesprächs zwischen dem Kläger und dem Amtsleiter vor der Gemeindevertretungsitzung am 16. Februar 1993 wurde auch erörtert, daß jener „Schadenersatzansprüche stellen wird können, wenn sein Ansuchen nicht positiv erledigt“ werde. Der Kläger wußte in diesem Zeitpunkt „von der bevorstehenden Gesetzesänderung ... schon länger“. Er war in der Sitzung der Gemeindevertretung vom 16. Februar 1993 persönlich anwesend. Danach schrieb der Bevollmächtigte des Klägers an die Gemeinde und drohte die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen an, sofern eine Grundstücksverbauung jetzt nicht mehr möglich sein sollte. Nachdem die Vorstellung des Klägers im zweiten Rechtsgang erfolglos geblieben war, machte mit Schreiben vom 6. April 1994 „Schadenersatzansprüche dem Grunde nach“ geltend. Im übrigen fragte er an, ob die beklagte Partei in Form der Überlassung eines Ersatzgrundstücks zum Vergleich bereit sei. Diese erwog im Schreiben vom 12. April 1994, ein bestimmtes anderes Grundstück des Klägers in Bauland umzuwidmen, sofern ein Dritter die Zufahrt über sein Grundstück erlauben würde, wofür die beklagte Partei bloß Vermittlerdienste leisten könne. Danach sprach der Kläger „mit dem jeweiligen Bürgermeister immer wieder über Lösungsmöglichkeiten“. Im Aufforderungsschreiben vom 4. Juni 1996 begehrte er von der beklagten Partei den Ersatz eines vorläufigen Gesamtschadens von 820.873,10 S. Die beklagte Partei bestritt in ihrem Antwortschreiben vom 18. Juli 1996 ein rechtwidriges Verhalten ihrer Organe; sie bot jedoch als Schadenersatz „vergleichsweise einen Pauschalbetrag von 350.000 S“ an. Bei einem Gesprächstermin am 23. August 1996 wurde sodann ein Schadenersatzbetrag von 650.000 S „in den Raum gestellt“. In der Sitzung der Gemeindevertretung vom 23. Oktober 1996 stand das Schadenersatzbegehren des Klägers auf der Tagesordnung; die Entscheidung hierüber wurde jedoch vertagt. Mit Schreiben vom 29. Oktober 1996 urgierte der Kläger eine Stellungnahme der beklagten Partei „zum in Aussicht gestellten Betrag von 650.000 S“. Darauf antwortete die beklagte Partei am 13. November 1996, eine Entscheidung werde erst Ende 1996 möglich sein. Im Schreiben vom 25. November 1996 räumte der Kläger der beklagten Partei eine letzte Entscheidungsfrist von 14 Tagen ein, worauf ihm die beklagte Partei am 10. Dezember 1996 mitteilte, sie könne „allein aus formellen Gründen“ nicht verbindlich sagen, „bis wann mit einer endgültigen Klärung der Frage zu rechnen“ sei. Der Ersatzanspruch werde voraussichtlich bei der nächsten Sitzung der Gemeindevertretung im Jänner 1997 neuerlich auf der Tagesordnung stehen. Im Jänner 1997 äußerte der Kläger dem Bürgermeister gegenüber, es reiche ihm jetzt und er sei „zur Klage gezwungen“. Dessenungeachtet hoffte er, die Gemeindevertretung werde sich noch einmal mit der Angelegenheit beschäftigen. Er urgierte daher mit Schreiben vom 18. Februar 1997 wiederum eine Entscheidung der beklagten Partei über seinen Ersatzanspruch. Darauf antwortete der Vertreter der beklagten Partei am 3. März 1997 wie folgt:

„In dieser Angelegenheit beziehe ich mich auf Ihr Schreiben vom 18. 02. 1997, das ich zwischenzeitig mit meiner Mandantschaft erörtern konnte.

Ich darf vorausschicken, daß dessen Inhalt doch überrascht hat. Seitens der Markgemeinde ... schien diese Sache längst erledigt und klar zu sein, daß es hier zu einer gerichtlichen Auseinandersetzung kommt.

Wie mir zwischenzeitig mitgeteilt wurde, hat Ihr Mandant nämlich bereits im Anschluß an die Gemeindevertretungssitzung vom 23. 10. 1996 - nachdem die vorgesehene Erörterung einer allenfalls einvernehmlichen Lösung vertagt wurde - angekündigt, nicht mehr länger zuwarten zu wollen und sofort zu klagen.

Da sich dies auch mit der Ankündigung in Ihren Schreiben - insbesondere jenen vom 29. 10. bzw. 25. 11. 1996 - gedeckt hat, wurde dessen unmittelbare Umsetzung angenommen.

Aus diesem Grund ist auch jegliche weitere Erörterung bzw. Befassung des zuständigen Gremiums mit diesem Thema unterblieben.“

Von einer solchen gerichtlichen Auseinandersetzung sprach der Kläger dann auch im Schreiben vom 10. März 1997, bat aber die beklagte Partei dennoch um eine abschließende Stellungnahme. Zu einer solchen kam es im Schreiben vom 28. März 1997:

„Zu Ihrem Schreiben vom 10. März 1997 halte ich fest, daß es für Ihren Mandanten keinen Grund gibt, sich 'an der Nase herumgeführt' vorzukommen.

Allfällige Mißverständnisse im Zusammenhang mit der 'Sinnhaftigkeit' der Vorkorrespondenz dürften allerdings darauf zurückzuführen sein, daß in meiner Stellungnahme vom 03. 03. 1997 der Zeitpunkt der Ankündigung Ihres Mandanten gegenüber der Marktgemeinde ..., nicht mehr länger zuwarten und sofort klagen zu wollen, versehentlich mit 'im Anschluß an die Gemeindevertretungssitzung vom 23. 10. 1996' anstatt richtigerweise mit 'knapp vor Weihnachten/Mitte Dezember' angegeben wurde. Diesen Umstand bitte ich zu entschuldigen.

Dieser Vorfall war dann - wie bereits an anderer Stelle ausgeführt - auch der Grund, warum jegliche weitere Erörterung bzw. Befassung des zuständigen Gremiums mit diesem Thema unterblieben ist.

Im übrigen darf ich noch einmal betonen, daß auf eine Beschlußfassung dieses Organes - das im übrigen grundsätzlich nur einmal im Vierteljahr zusammentritt - eben kein wie immer gearteter Einfluß genommen werden kann.

Unter Umständen wäre aber die Sache längst erledigt, wenn - wie bereits telefonisch erörtert - Ihr Mandant bereit gewesen wäre, die Diskussion auf Basis eines unter 500.000 S liegenden Betrages - selbstverständlich ohne Präjudiz der Sach- und Rechtslage - zu führen.“

Im April 1997 beauftragte der Kläger einen Sachverständigen, ein Gutachten als Grundlage für die Bezifferung seines Ersatzanspruchs zu erstatten. Diese Expertise lag am 14. Juli 1997 vor.

Mit der am 27. August 1997 eingebrachten Klage begehrte der Kläger zuletzt den Zuspruch von 867.781,90 S sA (648.000 S an Grundstückswertminderung, 86.908,80 S an Verfahrens , Vermessungs- und Planungskosten, 132.873,10 S an Baukostensteigerung) und brachte vor, die beklagte Partei habe seinen Antrag auf Einzelgenehmigung eines Wohnhausneubaus gemäß § 19 Abs 3 Sbg ROG 1977 willkürlich abgewiesen. Nach Inkrafttreten des Salzburger Raumordnungsgesetzes 1992 habe eine solche Genehmigung nicht mehr erteilt werden können. Die beklagte Partei habe daher den durch den Ermessensmißbrauch ihrer Organe verursachten Schaden zu ersetzen. Der Amtshaftungsanspruch sei infolge Vergleichsverhandlungen zwischen den Streitteilen nicht verjährt. Diese seien erst nach dem Schreiben der beklagten Partei vom 3. März 1997 als gescheitert anzusehen gewesen. Wegen des komplexen Sachverhalts und der schwierigen Schadensermittlung sei die Klage noch innerhalb angemessener Frist nach dem Scheitern der Vergleichsverhandlungen eingebracht worden.

Die beklagte Partei wendete ein, ihren Organen sei kein rechtswidriges Verhalten anzulasten. Die Abweisung des Antrags auf Einzelgenehmigung nach § 19 Abs 3 Sbg ROG 1977 im ersten Rechtsgang sei zumindest vertretbar gewesen. Der geltend gemachte Ersatzanspruch sei überhöht, aber auch insgesamt verjährt, weil der behauptete Schaden bereits als Folge des Bescheids vom 5. März 1993 eingetreten und dem Kläger bekanntgeworden sei. Ein Jahr nach Zustellung des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshof vom 14. September 1995 am 2. November 1995 sei der Ersatzanspruch jedenfalls verjährt gewesen.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Nach seiner Ansicht ist der behauptete Schaden mit Inkrafttreten des Salzburger Raumordnungsgesetzes 1992 eingetreten, weil er ab diesem Zeitpunkt auch nicht mehr durch ein Rechtsmittel im Sinne des § 2 Abs 2 AHG abwendbar gewesen wäre, habe doch die Gemeindevertretung ihrer Entscheidung im zweiten Rechtsgang bereits die neuen gesetzlichen Bestimmungen zugrundelegen müssen. Der Kläger habe von der dem Bescheid vom 5. März 1993 zugrundeliegenden Beschlußfassung der Gemeindevertretung schon am 16. Februar 1993 und - in diesem Zeitpunkt - auch schon von der bevorstehenden Gesetzesänderung Kenntnis gehabt. Damit sei ihm der gesamte anspruchsbegründende Sachverhalt bekannt gewesen, weshalb die Verjährung des Ersatzanspruchs gemäß § 6 Abs 1 AHG am 1. März 1993 begonnen habe. Die Verjährungsfrist wäre daher an sich Anfang März 1996 abgelaufen. Die Verjährung habe jedoch wegen der in § 6 Abs 1 AHG geregelten Ablaufhemmung nicht vor dem Ablauf eines Jahres nach Zustellung des Verwaltungsgerichtshofserkenntnisses vom 14. September 1995 am 2. November 1995 eintreten können. Überdies habe das Aufforderungsschreiben des Klägers vom 4. Juni 1996 den Fristenlauf für drei weitere Monate gehemmt, sodaß „die Verjährung grundsätzlich mit 3. 2. 1997 eingetreten“ wäre, hätten die Streitteile keine Vergleichsverhandlungen, die als Ablaufhemmung wirkten, geführt. Diese Verhandlungen seien bereits im Jänner 1997 gescheitert, habe doch der Kläger gegenüber dem Bürgermeister der beklagten Partei damals erklärt, keine weiteren Gespräche mehr führen und klagen zu wollen. Nach dem Scheitern der Vergleichsverhandlungen wäre die Klage innerhalb einer angemessenen Frist von zwei bis drei Monaten einzubringen gewesen. Der Kläger habe jedoch noch mehr als sechs Monate zugewartet, obgleich ihm der Schadenseintritt bereits seit Februar/März 1993 bekannt gewesen sei und er sogleich nach Zustellung des Verwaltungsgerichtshofserkenntnisses ein Gutachten zur Bezifferung der Schadenshöhe hätte einholen können.

Das Berufungsgericht bestätigte die Abweisung des Teilklagebegehrens von 132.873,10 S sA mittels Teilurteils und sprach im übrigen mit Zwischenurteil aus, daß das restliche Klagebegehren von 734.908,80 S sA dem Grunde nach zu Recht bestehe; die ordentliche Revision ließ es nicht zu. Es erwog in rechtlicher Hinsicht, der Geschädigte müsse gemäß § 2 Abs 2 AHG jeden Rechtsbehelf ergreifen, der zur Schadensabwendung abstrakt geeignet sei. Diese Eignung hätten die vom Kläger „gegen die Bescheide“ der beklagten Partei ergriffenen Rechtsbehelfe gehabt. Das gelte auch für die vom Verwaltungsgerichtshof erledigte Beschwerde. Vor deren Zustellung sei der geltend gemachte Schaden „nicht entstanden“. Die Verjährungsfrist gemäß § 6 Abs 1 AHG habe daher erst ab dem 2. November 1995 zu laufen begonnen. Die Klage sei am 27. August 1997 eingebracht worden, weshalb der Klageanspruch nicht verjährt sei.

Nach dem Bescheid der Salzburger Landesregierung vom 1. Juli 1993 stehe die Rechtswidrigkeit des Bescheids der beklagten Partei vom 5. März 1993 im Amtshaftungsverfahren bindend fest, weil eine Antragstellung an den Verwaltungsgerichtshof gemäß § 11 Abs 1 AHG nur jenen Bescheid zum Gegenstand haben könne, aus dem der Amtshaftungsanspruch abgeleitet werde. Dem Klageanspruch sei aber nicht der Bescheid der Salzburger Landesregierung, sondern jener der beklagten Partei zugrundegelegt worden. Daß deren Bescheid vom 5. März 1993 unvertretbar gewesen sei, liege auf der Hand. Die Antragsabweisung trotz Erfüllung der Bewilligungsvoraussetzungen allein mit der Begründung, der Kläger habe „Druck ausgeübt“, sei nicht Ermessensübung, sondern Willkür. Die beklagte Partei sei außerstande gewesen, einen Ermessensspielraum für die Antragsabweisung aufzuzeigen. Ihr sei daher der Beweis mangelnden Organverschuldens mißlungen. Der Kläger habe bisher kein Haus errichtet und könne deshalb nicht den Ersatz eines fiktiven Schadens (Baukostensteigerungen) begehren. Das Ersturteil sei daher soweit zu bestätigen. Sonst bestehe der Klageanspruch jedoch dem Grunde nach zu Recht. Die Revision sei nicht zulässig, weil das Berufungsgericht „lediglich die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes auf den Einzelfall angewendet“ habe.

I. Mit Beschluß vom 19. Jänner 1999 stellte der Oberste Gerichtshof dem Kläger die Revisionsbeantwortung frei. Eine Ausfertigung dieses Beschlusses wurde dem Klagevertreter am 22. Jänner 1999 zugestellt.

Am 22. Februar 1999 (Postaufgabe) beantragte der Kläger beim Obersten Gerichtshof die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Revisionsbeantwortungsfrist und holte gleichzeitig die versäumte Prozeßhandlung nach. Er brachte vor, der Klagevertreter sei im Zeitpunkt der Zustellung des Freistellungsbeschlusses in Afrika gewesen. Die Wiederaufnahme der Arbeit in seiner Kanzlei sei am 15. Februar 1999 vorgesehen gewesen. Der Klagevertreter sei nach seiner Ankunft in Österreich jedoch von einem „Schwächeanfall heimgesucht“ und am 14. Februar 1999 sei im Landeskrankenhaus Salzburg eine akute Malariaerkrankung diagnostiziert worden, weshalb er in stationäre Krankenhauspflege aufgenommen worden sei. Im Krankenhaus sei er von seiner Kanzleileiterin über die Freistellung der Revisionsbeantwortung informiert worden. Da ihm in Aussicht gestellt worden sei, das Krankenhaus am darauffolgenden Wochenende wieder verlassen zu können, habe die Kanzleileiterin den 22. Februar 1999 als Termin für die Revisionsbeantwortung eingetragen. Sie habe dabei irrtümlich eine Frist von fünf Wochen unterstellt, deshalb einen Fristablauf erst am 26. Februar 1999 angenommen und gemeint, der Klagevertreter werde ab 22. Februar 1999 noch genügend Zeit zur Revisionsbeantwortung haben. Als dieser den Akt am 22. Februar 1999 bearbeitet habe, sei ihm aufgefallen, daß die Revisionsbeantwortungsfrist bereits am 19. Februar 1999 abgelaufen sei. Ein solches Versehen in der Fristenberechnung sei der in der Terminverwaltung erfahrenen und äußerst verläßlichen Kanzleileiterin, die seit mehr als sechs Jahren beim Klagevertreter tätig sei, vorher noch nie unterlaufen. Der Klagevertreter habe deshalb auf eine zutreffende Eintragung der Revisionsbeantwortungsfrist im Terminbuch vertrauen dürfen.

Dieses Vorbringen wurde durch „eidesstättige Erklärungen“ des Klagevertreters und seiner Kanzleileiterin glaubhaft gemacht, sodaß es der erkennende Senat seiner Entscheidung als bescheinigt zugrundelegt.

Gemäß § 507a Abs 3 Z 2 ZPO ist die Revisionsbeantwortung beim Obersten Gerichtshof einzubringen, wenn dieser dem Revisionsgegner deren Einbringung - wie hier - nach § 508a Abs 2 ZPO freistellte. Der Kläger brachte daher den Wiedereinsetzungsantrag zufolge § 148 Abs 1 ZPO zutreffend beim Obersten Gerichtshof ein.

Grobes Verschulden des Vertreters und dessen Hilfskräfte bei Versäumung einer befristeten Prozeßhandlung ist im Wiedereinsetzungsverfahren der Partei zuzurechnen. Das ist, auch soweit die Zurechnung des Verschuldens von Hilfskräften des Vertreters betroffen ist, entweder generell aus § 39 ZPO oder, wie es Ertl (Der Wiedereinsetzungswerber und seine Gehilfen, RZ 1998, 3) nachzuweisen unternimmt in extensiver Auslegung oder analoger Anwendung des § 146 Abs 1 ZPO aus dieser Bestimmung abzuleiten, weil die Lösung des Zurechnungsproblems auf der Grundlage des § 39 ZPO nach Ertls Ansicht zumindest in Fällen, die sich nicht auf (unmittelbare) Vertretungsakte von Hilfskräften gemäß § 31 Abs 3 ZPO beziehen, problematisch erscheint. Ertls wohlbegründetes Ergebnis überzeugt, weshalb sich diesem der erkennende Senat anschließt.

Der Klagevertreter hatte wegen der unmittelbar nach seiner Ankunft in Österreich erforderlich gewordenen stationären Spitalspflege persönlich keine Möglichkeit, die demnächst ablaufenden prozessualen Fristen an Hand der Kanzleiarbeitsbehelfe selbst - zumindest in Stichproben - zu überprüfen. Zu klären ist daher in erster Linie, die Frage ob das dem Kläger nach den einleitenden Ausführungen zuzurechnende Versehen der Kanzleileiterin des Klagevertreters durch die fehlerhafte Berechnung der Revisionsbeantwortungsfrist als grobe Fahrlässigkeit zu qualifizieren ist, was eine Wiedereinsetzung gemäß § 146 Abs 1 ZPO ausschlösse.

Auch einer sonst sehr sorgfältigen Kanzleileiterin eines Rechtsanwalts kann einmal ein Fehler bei der Berechnung des Endes einer Rechtsmittelfrist unterlaufen. Daß die hier bedeutsame Fehleintragung im Fristenbuch nicht auf einem spontanen Entschluß, sondern auf Mängeln der Kanzleiorganisation des Klagevertreters - so etwa (auch) auf Instruktions- bzw Überwachungsdefiziten - beruhen könnte, ist im Bescheinigungsverfahren nicht hervorgekommen, wurde doch die „große Erfahrung“ der Kanzleileiterin in der Terminverwaltung glaubhaft gemacht, was wohl die Annahme eines Ausbildungsmangels ausschließt. Deren spontane Fehlleistung hätte auch durch kein Organisationsmodell zur Überwachung des Kanzleibetriebs verhindert werden können.

Der erkennende Senat kommt daher zusammenfassend zum Ergebnis, daß die für die versäumte Prozeßhandlung ursächliche unrichtige Berechnung der Revisionsbeantwortungsfrist bloß einen minderen Grad des Versehens im Sinne des § 146 Abs 1 ZPO darstellt, sodaß dem Wiedereinsetzungsantrag stattzugeben und dem Revisionsverfahren auch die vom Kläger in Verbindung mit dem Restitutionsantrag nachgeholte Rechtsmittelbeantwortung zugrundezulegen ist.

II. Die Revision ist, wie sich aus den nachstehenden Ausführungen ergeben wird, zulässig; sie ist auch berechtigt.

1. Gemäß § 2 Abs 2 AHG besteht der Ersatzanspruch gegen den Rechtsträger nicht, wenn der Geschädigte den Schaden durch Rechtsmittel oder mittels Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof hätte abwenden können. Demzufolge hat die Rechtsprechung nach dem Willen des Gesetzgebers im einzelnen Fall nur zu entscheiden, ob und inwieweit ein fehlerhafter Akt der hoheitlichen Vollziehung die Amtshaftung eines Rechtsträgers begründet, weil der Schaden, obgleich der Rechtsmittelzug ausgeschöpft und im Verwaltungsverfahren die Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof ergriffen wurde, nicht mehr abgewendet werden konnte. Der Amtshaftungsanspruch ist also insofern formell subsidiär, als ein (potentiell) Geschädigter zunächst verpflichtet ist, die ihm vom Rechtsstaat zur Verfügung gestellten und zur Abwendung oder Minderung des Schadens geeigneten Rechtsbehelfe ausgenommen die in § 2 Abs 2 AHG nicht erwähnte Verfassungsgerichtshofbeschwerde - auszunützen. Amtshaftung hat demnach nur soweit einzutreten, als das von den Gesetzen primär zur Verfügung gestellte Sicherheitsnetz an Rechtsbehelfen nicht ausreicht oder ausreichen könnte, den Schaden noch zu verhindern. Die vorherige erfolglose Ergreifung der in Betracht kommenden Rechtsbehelfe oder die Aussichtslosigkeit, daß diese Rechtsbehelfe den Schaden noch hätten abwenden können, ist somit anspruchsbegründendes Element der Amtshaftung; Ersatz soll nur für unverbesserbare Vollzugsakte geleistet werden. Das Wort „können“ in § 2 Abs 2 AHG bedeutet im übrigen nur, daß ein Rechtsbehelf bestand, der seiner Art nach abstrakt die Möglichkeit bot, den Eintritt eines Schadens noch zu verhindern oder einen bereits eingetretenen Schaden zu mindern (1 Ob 356/98d; 1 Ob 145/97y; SZ 69/145; 1 Ob 15/95; SZ 66/77; JBl 1992, 249; SZ 64/126; EvBl 1990/47 mwN; Mader in Schwimann , ABGB 2 Bd 8 Rz 2 und 3 zu § 2 AHG; Rebhahn , Staatshaftung wegen mangelnder Gefahrenabwehr [1997] 526 ff; Schragel , AHG 2 Rz 176; Vrba/Zechner , Kommentar zum Amtshaftungsrecht 174 f, 177 f, 185, 187 [aM zu Fragen der Behauptungs- und Beweislast]).

Dagegen ist es nicht Aufgabe des Amtshaftungsprozesses, den hypothetischen Erfolg eines unterlassenen Rechtsbehelfs, wäre er ergriffen worden, nachzuvollziehen (1 Ob 356/98d; 1 Ob 145/97y; 1 Ob 15/95; JBl 1992, 249; JBl 1983, 326; Mader aaO Rz 3 zu § 2 AHG; Rebhahn aaO 529; Schragel aaO). Nur offenbar aussichtslose Abhilfemaßnahmen lassen die Rechtsfolgen des § 2 Abs 2 AHG nicht eintreten (1 Ob 356/98d; 1 Ob 241/97s = JUS Z 2515, 2516), was vor allem dann der Fall ist, wenn ein bestimmter Rechtsbehelf schon nach seiner abstrakten Wirkungsmöglichkeit zur Schadensabwehr ungeeignet ist (1 Ob 356/98d; 1 Ob 145/97y; 1 Ob 15/95; JBl 1993, 788; JBl 1992, 249; Mader aaO Rz 3 zu § 2 AHG; Rebhahn aaO 529, 533; Schragel aaO; Vrba/Zechner aaO 177 f). Im allgemeinen liegt auch bereits in der Unterlassung, sich eines Rechtsbehelfs im Sinne des § 2 Abs 2 AHG zu bedienen, ein Verschulden (1 Ob 356/98d; 1 Ob 145/97y; EvBl 1997/80; 1 Ob 15/95; JBl 1992, 249; SZ 57/173; Rebhahn aaO 529, 533; Schragel aaO Rz 193).

Wenngleich der Beurteilung offenbar aussichtsloser Abhilfemaßnahmen, die die Rechtsfolgen des § 2 Abs 2 AHG nicht eintreten lassen, - wie schon erwähnt - (meist) einschränkend beigefügt wurde, daß dies vor allem dann gelte, wenn ein bestimmter Rechtsbehelf schon nach seiner abstrakten Wirkungsmöglichkeit zur Schadensabwehr ungeeignet ist (1 Ob241/97s = JUS Z 2515, 2516; SZ 69/15; ecolex 1997, 923; JBl 1992, 529), setzt doch der Ausschluß des Ersatzanspruchs nach § 2 Abs 2 AHG nach den allgemeinen Regeln des Schadenersatzrechts (§ 1304 ABGB) ein Verschulden oder besser eine Sorglosigkeit des Amtshaftungsklägers im Umgang mit seinen eigenen Rechtsgütern voraus (1 Ob241/97s; JBl 1992, 529; SZ 61/156; SZ 55/190; SZ 55/81). Es hieße diese Sorgfaltspflicht überspannen, wollte man den Amtshaftungskläger dazu verhalten, selbst solche Rechtsbehelfe zu ergreifen, von denen von vornherein klar ist, daß ihnen nach der insoweit eindeutigen Rechtslage jedenfalls mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit im Ergebnis jedweder Erfolg versagt bleiben muß. Auch die Unterlassung von in diesem Sinne offenbar aussichtslosen Abhilfemaßnahmen läßt daher die Rechtsfolgen des § 2 Abs 2 AHG nicht eintreten (1 Ob241/97s; 1 Ob 244/97g).

Gemäß § 1 Abs 1 AHG haften die dort genannten Rechtsträger nach den Bestimmungen des bürgerlichen Rechts für den Schaden am Vermögen oder an der Person, den die als ihre Organe handelnden Personen in Vollziehung der Gesetze durch ein rechtswidriges Verhalten wem immer schuldhaft zugefügt haben. Den Bestimmungen des Amtshaftungsgesetzes kann aber - auch unter Bedachtnahme auf die erörterte Rettungspflicht des Geschädigten nach § 2 Abs 2 AHG - nicht entnommen werden, daß die rechtskräftige Beendigung eines Verwaltungsverfahrens eine notwendige Voraussetzung der Geltendmachung eines Schadenersatzbegehrens im Wege der Amtshaftung darstellt. Schadenersatzansprüche wegen rechtswidrigen und schuldhaften Verhaltens behördlicher Organe in Vollziehung der Gesetze sind vielmehr auch schon vor dem rechtskräftigen Abschluß eines Verwaltungsverfahrens denkbar, allerdings nur dann und insoweit, als feststeht, daß ein Schaden tatsächlich eingetreten und durch die Ergreifung von Rettungsmaßnahmen nach § 2 Abs 2 AHG nicht mehr abgewendet werden kann (1 Ob 360/97s = ÖJZ LSK 1999/12).

2. Der Beginn der kurzen Verjährungsfrist gemäß § 6 Abs 1 AHG setzt voraus, daß der Geschädigte von dem durch einen fehlerhaften Hoheitsakt verursachten Schaden Kenntnis erlangte. Der erkennende Senat sprach überdies schon mehrmals aus, daß zwar die dreijährige Verjährung nach § 6 Abs 1 AHG nicht vor dem tatsächlichen Schadenseintritt beginnt, aber auch dann in Lauf gesetzt wird, wenn der Geschädigte die Höhe des ihm schon bekannten Schadens noch nicht beziffern kann oder ihm noch nicht alle Schadensfolgen bekannt oder diese auch noch nicht zur Gänze eingetreten sind. Schon eingetretene und aufgrund desselben Schadensereignisses vorhersehbare künftige Schäden (Teil[folge]schäden) bilden verjährungsrechtlich eine Einheit. Derartige Folgeschäden lösen verjährungsrechtlich keinen gesonderten Fristenlauf aus. Der drohenden Verjährung des Ersatzanspruchs ist vielmehr in allen diesen Fällen mit einer Feststellungsklage innerhalb der Verjährungsfrist zu begegnen (JBl 1998, 454 mwN = ecolex 1998, 551 [ Wilhelm ]; Mader aaO Rz 5 zu § 6 AHG).

Aus dem zu 1. dargestellten Wesen der Rettungspflicht gemäß § 2 Abs 2 AHG folgt, daß der Geschädigte den Beginn der Anspruchsverjährung durch Ergreifung offenbar aussichtsloser Abhilfemaßnahmen nicht aufschieben kann, wenn der durch einen fehlerhaften Hoheitsakt schon eingetretene und dem Geschädigten auch bekanntgewordene Schaden unabänderlich feststeht. § 6 Abs 1 AHG ist daher entgegen einer früheren Lehrmeinung ( Loebenstein/Kaniak , Kommentar zum Amtshaftungsgesetz 96) nicht so zu verstehen, daß die Verjährung erst ein Jahr nach Rechtskraft der rechtsverletzenden Entscheidung oder Verfügung beginnen kann, sondern sieht ähnlich wie die Vorschrift des § 1494 ABGB bloß eine Ablaufhemmung vor (1 Ob 1006/96; SZ 60/27; EvBl 1964/125; RZ 1964, 79; Mader aaO Rz 9 zu § 6 AHG; Schragel aaO Rz 225; Vrba/Zechner aaO 209).

Ersatzansprüche wegen Schäden, die durch die Ergreifung von Rechtsbehelfen nach § 2 Abs 2 AHG - also auch mittels einer Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof ( Mader aaO Rz 9 zu § 6 AHG) - nicht mehr abwendbar sind, beginnen somit, wie zusammenzufassend festzuhalten ist, mit dem Eintritt des tatsächlichen Schadens bzw mit dem Eintritt der ersten nicht mehr abwendbaren Schadensfolge zu verjähren, sobald dem Geschädigten der durch einen fehlerhaften Hoheitsakt verursachte Schaden bekannt geworden ist (1 Ob 1006, 1007/96; Mader aaO Rz 6 und 9 zu § 6 AHG). Die Ergreifung von Rechtsmitteln und die Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof als außerordentliches Rechtsmittel bewirken aber, daß die Verjährungsfrist jedenfalls nicht vor dem Ablauf eines Jahres nach Rechtskraft bzw Unabänderlichkeit der schadensverursachenden Entscheidung oder Verfügung endet. Diese Ablaufhemmung gemäß § 6 Abs 1 AHG tritt also unabhängig davon ein, ob ein Schaden durch einen derartigen Rechtsbehelf noch abgewendet werden konnte (1 Ob 1006, 1007/96; SZ 61/173).

Die Aufforderung des Rechtsträgers zur Ersatzleistung gemäß §8 AHG löst die in § 6 Abs 1 AHG normierte Fortlaufhemmung aus ( Mader aaO Rz 9 zu § 6 AHG). Überdies gelten im Amtshaftungsrecht, soweit § 6 AHG keine besonderen Regelungen enthält, die allgemeinen Verjährungsbestimmungen des bürgerlichen Rechts. Demgemäß sind auch die Hemmungs und Unterbrechungsgründe der §§ 1494 ff ABGB anzuwenden (1 Ob 2/93 = ecolex 1993, 521 = ZfRV 1993, 248; Mader aaO Rz 8 zu § 6 AHG; Schragel aaO Rz 227; Vrba Zechner aaO 211).

Vergleichsverhandlungen zur Bereinigung von Schadenersatzansprüchen lösen eine von der Rechtsprechung entwickelte besondere Ablaufhemmung aus, sofern solche Verhandlungen bis zum Ende der Verjährungsfrist oder darüber hinaus andauerten (ZVR 1998/89 mwN aus der Rsp; Mader aaO Rz 3 vor §§ 1494 1496; Schubert in Rummel ABGB 2 Rz 2 zu § 1501). Der Eintritt der Verjährung wird allerdings nur dann vermieden, wenn der Geschädigte nach dem Scheitern der Vergleichsverhandlungen innerhalb angemessener Frist klagt (ZVR 1998/89; SZ 58/58; Mader aaO Rz 4 vor §§ 1494 1496; Schubert in Rummel ABGB 2 Rz 2 zu § 1501).

3. Die beklagte Partei beruft sich in der Revision nur mehr auf die Verjährung des geltend gemachten Amtshaftungsanspruchs. Die Durchsetzbarkeit des Ersatzanspruchs kann auch nur an der im Rechtsmittelverfahren aufrechterhaltenen Verjährungseinrede scheitern, ist doch der Ansicht des Berufungsgerichts beizupflichten, daß die beklagte Partei den Antrag des Klägers auf Erteilung einer Einzelgenehmigung zur Errichtung eines Wohnhausneubaus gemäß § 19 Abs 3 Sbg ROG 1977 mit Bescheid vom 5. März 1993 rein willkürlich, also ohne jedwede sachliche Begründung abwies.

Die Verjährungsfrage ist unter Beachtung der in 1. und 2. dargestellten Rechtslage auf folgende Weise zu lösen:

Im angefochtenen Urteil und in den Erörterungen des Klägers zur Rettungspflicht nach § 2 Abs 2 AHG im Revisionsverfahren wird der Zeitpunkt des durch Rettungsmaßnahmen nicht mehr abwendbaren Schadenseintritts verkannt. Demzufolge ist die Verjährung, wie noch näher zu begründen sein wird, nicht erst mit Zustellung des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofs vom 14. September 1995, Zl. 95/06/0114, am 2. November 1995 in Gang gesetzt worden. Dem Kläger war nämlich die bevorstehende Änderung des Salzburger Raumordnungsgesetzes, nach der die Verbauung seines landwirtschaftlich genutzten Grundstücks unmöglich sein würde, bereits „länger“ vor dem 16. Februar 1993 (Beschlußfassung der Gemeindevertretung als Grundlage des Bescheids vom 5. März 1993) bekannt. Mit Inkrafttreten des Salzburger Raumordnungsgesetzes 1992 am 1. März 1993 ist der im Revisionsverfahren noch maßgebliche Vermögensschaden (Wertminderung des Grundstücks sowie [nicht bloß für offenkundig aussichtslose Abhilfemaßnahmen aufgewendete] Verfahrens- sowie fruchtlose Vermessungs- und Planungskosten) eingetreten, weil dieser Schaden im Hinblick auf § 45 Abs 10 in Verbindung mit § 24 Abs 3 Z 4 Sbg ROG 1992 auch durch die ergriffenen Rechtsmittel und die Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof nicht mehr abwendbar war. Solche Abhilfemaßnahmen waren schon nach den zitierten unmißverständlichen gesetzlichen Bestimmungen offenkundig aussichtslos. Diese Aussichtslosigkeit wurde durch die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofs vom 17. Juni 1993, Zl. 93/06/0062, sowie vom 19. August 1993, Zl. 93/06/0144, zu den auch hier bedeutsamen Fragen des Salzburger Raumordnungsgesetzes 1992 nur noch weiter verdeutlicht. Der mit Inkrafttreten des Salzburger Raumordnungsgesetzes 1992 am 1. März 1993 eingetretene Schaden war dem schon damals anwaltlich vertretenen Kläger auch sofort bekannt. Er wußte über die bevorstehende Gesetzesänderung schon vorher Bescheid und war in der Sitzung der Gemeindevertretung vom 16. Februar 1993 persönlich anwesend. Sein Bevollmächtigter hatte der beklagten Partei daher auch schon nach dieser Sitzung die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen angedroht, sofern eine Grundstücksverbauung nunmehr nicht mehr möglich sein sollte.

Der absolut aussichtslose Versuch des Klägers, im Verwaltungsverfahren nach Erlassung des Bescheids vom 5. März 1993 doch noch eine Ausnahmebewilligung für die Verbauung seines Grundstücks zu erlangen, konnte daher nur noch die zu 2. erörterte Ablaufhemmung nach § 6 Abs 1 ZPO bewirken. Damit konnte aber die am 1. März 1993 begonnene Verjährung des geltend gemachten Amtshaftungsanspruchs jedenfalls nicht vor Ablauf eines Jahres nach Zustellung des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofs vom 14. September 1995, Zl. 95/06/0114, am 2. November 1995, also nicht vor dem Ende des 2. November 1996, eintreten. Deshalb ist das Aufforderungsschreiben vom 4. Juni 1996, dessen Zugang in den Zeitraum einer noch mehr als drei Monate wirksamen Ablaufhemmung fiel, für die Klärung der Verjährungsfrage bedeutungslos.

Streitentscheidend ist dagegen, wie lange der Ablauf der Verjährung nach dem Scheitern der über den 2. November 1996 hinaus fortgeführten Vergleichsverhandlungen aufgrund der in 2. dargestellten weiteren Rechtslage noch gehemmt war. Diese Verhandlungen waren mit dem Zugang des Schreibens der beklagten Partei vom 3. März 1997 als gescheitert anzusehen, weil darin - infolge der vorherigen Klageandrohung des Klägers - eine „weitere Erörterung bzw. Befassung des zuständigen Gremiums“ der beklagten Partei nicht mehr für notwendig gehalten wurde. Das entspricht dem Vorbringen des Klägers im Verfahren erster Instanz, behauptete er doch in seinem Schriftsatz vom 5. November 1997 (ON 4 S. 10) ausdrücklich selbst, die beklagte Partei habe seinen Ersatzanspruch „erst mit Schreiben vom 3. 3. 1997“ abgelehnt. In der Revisionsbeantwortung versucht der Kläger dagegen darzutun, die beklagte Partei habe den geltend gemachten Amtshaftungsanspruch definitiv erst in der Klagebeantwortung abgelehnt. Diese Ansicht widerspricht nicht nur seinen Prozeßbehauptungen im Verfahren erster Instanz, sondern sie wird auch durch die maßgeblichen Feststellungen widerlegt.

Das Schreiben vom 3. März 1997 muß dem Kläger noch vor dem 10. März 1997 zugegangen sein, weil er die beklagte Partei in einem Antwortschreiben von diesem Tag noch einmal um eine abschließende Stellungnahme ersuchte. Obgleich dem Kläger sodann die erbetene Stellungnahme im Schreiben vom 28. März 1997 zuteil geworden war, brachte er die Klage erst am 27. August 1997 - also fast fünf Monate danach - bei Gericht ein.

Dadurch, daß der Kläger mit der Einbringung der Klage vom Zeitpunkt an, in dem das Scheitern der Vergleichsgespräche nach dem Ablauf der Verjährungsfrist und dem Zugang des Schreibens vom 3. März 1997 feststand, rund 5 1/2 Monate zuwartete, hat er bei Bedachtnahme auf alle Umstände des Einzelfalls die noch als angemessen anzusehende Klagevorbereitungsfrist deutlich überschritten. Dieser Schluß steht im Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung (siehe etwa Mader aaO Rz 4 vor §§ 1494 1496 mN aus der Rsp). Dem Kläger war ein aus dem rechtswidrigen und schuldhaften Verhalten von Organen der beklagten Partei eingetretener Vermögensschaden schon mehr als drei Jahre zuvor bekannt. Er hätte demnach auch das Gutachten zur Schadensbezifferung lange vor Klageeinbringung einholen bzw vor einer solchen Bezifferungsmöglichkeit auch schon auf Feststellung der Ersatzpflicht der beklagten Partei klagen können. Das lange Zuwarten mit der Klageführung nach dem Scheitern der Vergleichsgespräche ist eine unentschuldbare Nachlässigkeit in der Besorgung eigener Angelegenheiten, die den Verjährungsablauf nicht mehr hemmen konnte.

Der Revision ist somit Folge zu geben und das Ersturteil im Ausspruch über den nicht schon rechtskräftig abgewiesenen Teil des Klagebegehrens wiederherzustellen.

4. Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 41 und § 50 Abs 1 ZPO. Von den im Berufungsverfahren verzeichneten „Gerichtskommissionskosten“ von 600 S sind nur die aus dem Kostenvorschuß der beklagten Partei verbrauchten 172,50 S zuzusprechen. Der Differenzbetrag wurde der beklagten Partei nach dem Akteninhalt (ON 15) bereits rücküberwiesen.