15Os54/17f – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 28. Juni 2017 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Danek als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Mag. Lendl sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Michel Kwapinski, Mag. Fürnkranz und Dr. Mann in Gegenwart der Richteramtsanwärterin MMag. Spunda als Schriftführerin im Verfahren zur Unterbringung des Mag. Herwig B***** in einer Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher nach § 21 Abs 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Betroffenen gegen das Urteil des Landesgerichts Krems an der Donau als Schöffengericht vom 18. Juli 2016, GZ 16 Hv 46/16t 382, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Mag. Herwig B***** –  im zweiten Rechtsgang (zum ersten Rechtsgang vgl 15 Os 192/15x) – gemäß § 21 Abs 1 StGB in eine Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher eingewiesen, weil er in G***** und andernorts unter dem Einfluss eines die Zurechnungsfähigkeit ausschließenden Zustands (§ 11 StGB), der auf einer geistigen oder seelischen Abartigkeit von höherem Grad beruht, nämlich einer anhaltenden wahnhaften Störung,

I./ von September 2012 bis August 2014 in insgesamt 121 Angriffen im Urteil genannte Personen gefährlich mit dem Tod, einer erheblichen Verstümmelung oder einer auffallenden Verunstaltung bedroht hat, um sie in Furcht und Unruhe zu versetzen, indem er Drohbriefe mit im Urteil angeführten Inhalten übersandte;

II./ zwischen August 2012 und September 2014 in neun Angriffen versucht hat, im Urteil genannte Beamte durch gefährliche Drohung mit dem Tod, mit einer erheblichen Verstümmelung oder auffallenden Verunstaltung (vgl US 24, 30, 38, 40) oder mit einer Verletzung am Körper an jeweils bezeichneten Amtshandlungen zu hindern;

III./ am 7. Juli 2014 Mag. Philipp C***** durch gefährliche Drohung mit dem Tod zur Unterfertigung eines von ihm verfassten Antrags auf Erneuerung des Strafverfahrens zu nötigen versucht hat, indem er ihm schrieb: „Dann KRACHTS Philipp!! Unterschreibe und du lebst länger! Deine Familie ebenso!“;

sohin Taten begangen hat, die als die Vergehen der gefährlichen Drohung nach § 107 Abs 1 und Abs 2 StGB (I./), die Verbrechen des Widerstands gegen die Staatsgewalt nach §§ 15, 269 Abs 1 vierter Fall StGB sowie die Vergehen des Widerstands gegen die Staatsgewalt nach §§ 15, 269 Abs 1 zweiter Fall StGB (II./) und als das Verbrechen der schweren Nötigung nach §§ 15, 105 Abs 1, 106 Abs 1 Z 1 StGB (III./) jeweils mit einer ein Jahr übersteigenden Freiheitsstrafe bedroht sind.

Der dagegen aus § 281 Abs 1 Z 4, 5, 9 lit a und b StPO ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerde des Betroffenen kommt keine Berechtigung zu.

Die Verfahrensrüge (Z 4) richtet sich einerseits gegen die Abweisung des in der Hauptverhandlung gestellten Antrags auf Ablehnung des Vorsitzenden und behauptet andererseits die Nichterledigung eines Antrags auf Ablehnung der Schöffen jeweils wegen behaupteter Ausgeschlossenheit. Sie übersieht, dass Entscheidungen (einerseits des erkennenden Gerichts [§ 45 Abs 1 zweiter Satz StPO] und andererseits [ohnehin nur] des Vorsitzenden des Schöffengerichts [§ 46 StPO iVm § 43 Abs 1 StPO]) über Ablehnungsanträge und deren Unterlassung einer Anfechtung aus Z 4 entzogen sind. Denn Gegenstand der Nichtigkeitsbeschwerde ist (schon) die Beteiligung eines ausgeschlossenen Richters an der Entscheidung (§ 281 Abs 1 Z 1 StPO), nicht aber (bloß) in der Hauptverhandlung getroffene Entscheidungen über Anträge auf Ausschließung eines Richters (RIS Justiz RS0124803; Ratz , WK StPO § 281 Rz 132, 303, 386).

Unter dem Aspekt der Z 1 nennt die Besetzungsrüge in Bezug auf den Vorsitzenden nicht einmal einen konkreten Ausschließungsgrund im Sinn des § 43 StPO und bringt bezüglich der Schöffen mit der vagen Behauptung, diese hätten durch die vom Betroffenen geäußerten Drohungen beeinflusst sein können, den Nichtigkeitsgrund ebenfalls nicht prozessordnungskonform zur Darstellung (vgl Ratz , WK StPO § 281 Rz 132).

Zum Einwand, es widerspreche dem Grundgedanken des Art 6 MRK, wenn an der Entscheidung über die Ausschließung der hievon Betroffene mitwirke, bleibt anzumerken, dass der Oberste Gerichtshof die tatsächlichen Voraussetzungen einer Ausgeschlossenheit aus Z 1 auf Basis des Rechtsmittelvorbringens, der Akten und allenfalls gemäß § 285 f StPO angeordneter Aufklärungen in freier Beweiswürdigung prüft, wohingegen bei einer (gesetzlich nicht mehr vorgesehenen, vom Beschwerdeführer jedoch angestrebten) Anfechtung aus Z 4 eine (eingeschränkte) Bindung an die Sachverhaltsgrundlage der Entscheidung des Schöffengerichts zu beachten wäre, obwohl im Fall der Entscheidung über einen Antrag auf Ablehnung eines Richters (§ 45 Abs 1 zweiter und dritter Satz StPO) der betroffene Richter an der Entscheidung mitgewirkt hätte (vgl RIS Justiz RS0125767; Ratz , WK StPO § 281 Rz 34, 40 ff und 132). Dem Recht auf ein unparteiisches Gericht wird daher durch die Überprüfung (nur) aus Z 1 verstärkt Rechnung getragen.

Mit seinem weiteren Vorbringen (nominell Z 4, inhaltlich Z 3; vgl Ratz , WK StPO § 281 Rz 199) wendet sich der Rechtsmittelwerber gegen die Abweisung seines Antrags auf „Enthebung“ des Sachverständigen Dr. D***** wegen Befangenheit (ON 381 S 14 und 17), weil „die Staatsanwaltschaft Eisenstadt in de[m] dann von ihr eingebrachten [Unterbringungs ]Antrag den Herrn Dr. D***** unter Punkt II./8./ als Opfer angeführt hat“.

Nichtigkeit nach Z 3 liegt (im hier relevanten Zusammenhang) vor, wenn das erkennende Gericht seine Pflicht zur Beachtung der Bestimmung des § 126 Abs 4 iVm § 47 Abs 1 Z 1 StPO nicht wahrgenommen hat (vgl Ratz , W StPO § 281 Rz 37). Da Befangenheit eines Sachverständigen iSd § 47 Abs 1 Z 1 letzter Fall StPO erfordert, dass jener durch die dem Verfahren zugrundeliegende Straftat geschädigt worden sein könnte, die in der Beschwerde genannte Tat jedoch nicht Gegenstand des aktuellen Unterbringungsverfahrens ist, weil die Staatsanwaltschaft von der Verfolgung dieser – dem Antrag auf Unterbringung nach § 429 Abs 1 StPO vom 12. September 2014 unter Punkt II./8./ zugrunde gelegten (ON 245 S 41) – Anlasstat mit Erklärung vom 4. März 2015 gemäß § 227 Abs 1 StPO rechtswirksam zurückgetreten ist (ON 1 S 36), scheidet ein nichtigkeitsbegründender Verstoß gegen § 126 Abs 4 StPO durch die insoweit allein relevante Beiziehung des genannten Sachverständigen in der gegenständlichen Hauptverhandlung vom 18. Juli 2016 aus.

Mit der Behauptung, aufgrund der Befangenheit des Sachverständigen Dr. D*****, der auch im Ermittlungsverfahren ein Gutachten erstattet habe, fehle es an der zwingend vorgeschriebenen Untersuchung nach § 429 Abs 2 Z 2 StPO, „weshalb es bereits an einer grundlegenden Voraussetzung für den Antrag auf Unterbringung mangelt“, wird ein Nichtigkeitsgrund nicht deutlich und bestimmt bezeichnet.

In diesem Zusammenhang moniert die Rüge (abermals nominell Z 4, der Sache nach Z 3) auch die Abweisung des Antrags auf „Enthebung“ des Sachverständigen Dr. J***** wegen Befangenheit, weil „Gutachten eigentlich immer nur fortgeschrieben werden, ohne dass tatsächlich eine korrekte oder vollständige Neuprüfung der Situation erfolgt“, der Beschwerdeführer „zweifellos in den beteiligten Kreisen seit langem bekannt“ und es erforderlich sei, „unbefangene Sachverständige, und zwar solche, die bisher mit dieser Problematik überhaupt nichts zu tun hatten, beizuziehen“ (ON 381 S 14, 17). Mit diesen Pauschalvorwürfen legt sie ebenso wenig konkrete Umstände dar, die Zweifel an der Unvoreingenommenheit und Unparteilichkeit des Experten zu wecken geeignet wären, wie mit der Annahme, dass auch dieser Sachverständige „als Opfer anzusehen“ sei (vgl RIS Justiz RS0097082).

Soweit die Beschwerde die Abweisung (ON 381 S 41) des Antrags „auf Einholung eines Gutachtens durch einen Sachverständigen aus dem Fachgebiet der Neurologie-Psychiatrie […] durch einen der drei Sachverständigen Dr. Di*****, Dr. S***** und Dr. Sc*****“ zum Beweis, „dass die medizinischen Voraussetzungen für eine Einweisung in die Anstalt nach § 21 Abs 1 StGB nicht vorliegen“ (ON 381 S 39) neuerlich mit der Begründung kritisiert, dass das Gutachten von Dr. D***** (aufgrund dessen behaupteter Opferstellung) ebenso wie jenes von Dr. J***** (aufgrund der inhaltlichen Bezugnahme auf dieses Vorgutachten) mit „Nichtigkeit“ behaftet sei, wird eine Mangelhaftigkeit der beiden vorliegenden Gutachten im Sinn des § 127 Abs 3 StPO nicht einmal behauptet (vgl auch RIS Justiz RS0117263).

Die gemäß § 234 StPO – im Übrigen entgegen der Verfahrensrüge (Z 4) gesetzeskonform nach vorangegangener Ermahnung und Androhung des Ausschlusses (ON 381 S 5) – erfolgte Entfernung des Betroffenen aus dem Verhandlungssaal „bis vor Ende des Beweisverfahrens“ wegen ständigen Unterbrechens des Vorsitzenden und Bedrohens der Schöffen (ON 381 S 10) ist einer (unmittelbaren) Anfechtung aus Z 4 nicht zugänglich. Auf die Abweisung eines Antrags auf Wiederzulassung des Betroffenen in der Verhandlung stützt sich die Beschwerde hingegen nicht (RIS Justiz RS0098928). Bleibt mit Blick auf das Beschwerdevorbringen anzumerken, dass die Entfernung des Betroffenen aus dem Gerichtssaal schuldhaftes Handeln desselben nicht voraussetzt.

Den Antrag auf Vertagung der Hauptverhandlung, weil dem gemäß § 21 Abs 2 StGB angehaltenen Betroffenen sein Laptop entzogen worden und die achttägige Frist zur Vorbereitung auf die Verhandlung erst nach Ausfolgung desselben gewährleistet sei (ON 381 S 13), hat das Schöffengericht zu Recht abgewiesen, legt er doch nicht dar, welche konkreten am Laptop gespeicherten Daten dem Betroffenen nicht zugänglich waren und weshalb die Verfügbarkeit über diese zur Vorbereitung der Verteidigung erforderlich gewesen wäre (vgl 14 Os 51/00; RIS Justiz RS0130796). Im Übrigen wurde bei der Antragstellung sogar zugestanden, dass dem Betroffenen der Ausdruck von Unterlagen aus dem Laptop angeboten wurde (ON 381 S 13).

Entgegen der Verfahrensrüge (Z 4) wurden durch die Abweisung des Antrags (ON 381 S 11 ff) auf Vertagung der Hauptverhandlung bis zur Erledigung des beim Verfassungsgerichtshof zu AZ G 620/2015 anhängigen, Verfassungswidrigkeit des § 21 Abs 1 StGB behauptenden Parteiantrags auf Normenkontrolle (Art 140 Abs 1 Z 1 lit d B VG) Verteidigungsrechte nicht verletzt. Diesen Normprüfungsantrag hat der Beschwerdeführer aus Anlass des gegen das (im ersten Rechtsgang ergangene) Urteil des Landesgerichts Krems an der Donau als Schöffengericht vom 30. Juni 2015, GZ 24 Hv 5/14v-305, erhobenen Rechtsmittels gestellt, wobei eine Verständigung durch den Verfassungsgerichtshof nach § 62a Abs 5 erster Satz VfGG erst am 31. Mai 2016 (ON 361c), somit nach der kassatorischen Entscheidung des Obersten Gerichtshofs vom 17. Februar 2016 zu AZ 15 Os 192/15x (ON 350) erfolgt ist. Das vom Antragsteller begehrte Zuwarten mit der Durchführung der Hauptverhandlung auf unabsehbare Zeit findet im Gesetz (§ 276 iVm § 226 Abs 1 StPO; § 62a Abs 6 VfGG [arg „beim Rechtsmittelgericht anhängigen Verfahren“]) keine Deckung und würde dem Beschleunigungsgebot (§ 9 StPO, Art 6 Abs 1 MRK) zuwiderlaufen. Für die vom Antragsteller begehrte analoge Anwendung des § 62a Abs 6 VfGG auf das beim Gericht erster Instanz (neuerlich) anhängige Hauptverfahren besteht mangels Vorhandenseins einer planwidrigen Lücke keine Veranlassung, wurde doch durch die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs der Ausspruch der Einweisung des Mag. B***** in eine Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher nach § 21 Abs 1 StPO zur Gänze beseitigt und stand dem Betroffenen im Fall seiner (neuerlichen) Einweisung aus Anlass der dagegen erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde – wie gegenständlich erfolgt (zur Erledigung siehe die Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs vom 23. Februar 2017, GZ G 259/2016 26) – die Stellung eines (weiteren) Normprüfungsantrags offen, der das Rechtsmittelgericht nach Verständigung durch den Verfassungsgerichtshof (§ 62a Abs 5 VfGG) nach den Kriterien des § 62a Abs 6 VfGG zum Innehalten verpflichtete .

Bleibt im Übrigen anzumerken, dass der Verfassungsgerichtshof mit Beschluss vom 23. Februar 2017, GZ 620/2015 91, den von der Beschwerde angesprochenen Normprüfungsantrag als unzulässig zurückgewiesen hat, weshalb ein dem Angeklagten nachteiliger Einfluss (§ 281 Abs 3 erster Fall StPO) ohnehin nicht in Rede gestanden wäre.

Soweit auf einen beim Verfassungsgerichtshof zu AZ G 36/2016 behandelten, mit dem gegenständlichen Verfahren ersichtlich nicht im Zusammenhang stehenden Parteiantrag auf Normenkontrolle in Betreff des § 21 StGB verwiesen wird, auf den sich der Vertagungsantrag ebenfalls gestützt hat (ON 381 S 12), lässt dieser schon nicht unmissverständlich die Relevanz für das gegenständliche Verfahren erkennen.

Indem die Beschwerde die Nichterledigung mehrerer nicht konkretisierter, vor der Hauptverhandlung gestellter Anträge auf Ablehnung und Delegierung rügt und behauptet, diese wären „der Durchführung der Hauptverhandlung entgegengestanden“, wird ein Nichtigkeitsgrund nicht deutlich und bestimmt zur Darstellung gebracht (§ 285a Z 2 StPO) und unter dem Aspekt der Z 4 nicht auf einen in der Hauptverhandlung gestellten Antrag Bezug genommen (RIS Justiz RS0099244). Letzteres gilt auch für das Vorbringen, das Erstgericht habe über den nach Urteilsfällung – sohin außerhalb der Hauptverhandlung (s § 257 StPO) – gestellten Antrag des Betroffenen auf uneingeschränkte Verwendungsmöglichkeit seines Laptops nicht entschieden (vgl 13 Os 140/16m).

Die (nominell aus Z 4 erhobene) Kritik an der Verlesung (ON 381 S 41) der schriftlichen Sachverständigengutachten von Dr. D***** (ON 171) und Dr. J***** (ON 299) „trotz Verwahrung“ geht fehl, weil – unter dem Aspekt der Z 3 (iVm § 252 Abs 1 StPO) – beide Sachverständigen ihre Gutachten unter Bezugnahme auf die schriftlichen Gutachten in der Hauptverhandlung mündlich erstattet haben (ON 381 S 18 und S 26), weshalb die Verlesung vor Schluss des Beweisverfahrens kein Unmittelbarkeitssurrogat darstellt (RIS-Justiz

RS0110150 [T4], RS0098155; Ratz , WK StPO § 281 Rz 230). Aus Z 2 wiederum vernachlässigt die Beschwerde, dass das im Stadium des Hauptverfahrens erstattete (vgl Ratz , WK StPO § 281 Rz 179; RIS Justiz RS0122764) Gutachten des Sachverständigen Dr. J***** im gegebenen Zusammenhang nur dann eine aus § 126 Abs 4 StPO nichtige Beweisaufnahme begründen hätte können, wenn dieser aus in Z 1 oder 2 (nicht aber Z 3) des § 47 Abs 1 StPO genannten Gründen ausgeschlossen wäre, und macht weiters nicht klar, warum dieser Sachverständige als ein durch die dem Verfahren zugrunde liegenden Straftaten Geschädigter („Opfer“) im Sinn des § 47 Abs 1 Z 1 StPO anzusehen sei. Hinsichtlich des Sachverständigen Dr. D***** legt die – nur auf dessen Anführung im Unterbringungsantrag vom 12. September 2014 (ON 245 S 41) Bezug nehmende – Rüge nicht dar, dass die ihn betreffende Drohung des Betroffenen auch bereits zum Zeitpunkt der schriftlichen Gutachtenserstattung am 19. März 2014 (ON 171) Verfahrensgegenstand gewesen sei, sodass von einer im Sinn des § 126 Abs 4 iVm § 47 Abs 1 Z 1 StPO nichtigen Beweisaufnahme im Ermittlungsverfahren die Rede sein hätte können.

Indem ohne Konkretisierung behauptet wird, das Urteil gründe sich auch auf das in der Hauptverhandlung nicht verlesene Protokoll über die Verhandlung im ersten Rechtsgang, wird Nichtigkeit (nominell Z 4, inhaltlich Z 5 vierter Fall; vgl RIS Justiz RS0113209) nicht prozessförmig aufgezeigt.

Der Mängelrüge (Z 5 vierter Fall) zuwider haben sich die Tatrichter mit der – in der Hauptverhandlung verlesenen (ON 381 S 17) – Aussage des Betroffenen in der Verhandlung des ersten Rechtsgangs (ON 304 S 10 bis S 17) auseinandergesetzt (US 29 f) und waren schon mit Blick auf das Gebot zu

gedrängter Darstellung der

Entscheidungsgründe (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) nicht verhalten, sich mit sämtlichen Aussagedetails, insbesondere der vom Beschwerdeführer angesprochenen Passage, er habe „den Weg über §§ 8 bis 10 StGB genommen“ (ON 304 S 12), auseinanderzusetzen (RIS Justiz RS0106642). Indem die Beschwerde behauptet, der Sachverständige Dr. J***** habe die Verantwortung des Betroffenen bestätigt, wonach dieser in seinem Verhalten kein Unrecht sondern ein legitimes Verteidigungsmittel sehe, übt sie in unzulässiger Form Beweiswürdigungskritik (zu krankheitsbedingten Fehlvorstellungen bei Rechtfertigungs- und Schuldausschließungsgründen vgl im Übrigen Ratz in WK 2 StGB § 21 Rz 18; RIS Justiz RS0089282, RS0089263).

Soweit die Rechtsrüge („Z 9 lit a, allenfalls lit b“) aus der Aussage des Betroffenen und den Ausführungen des Sachverständigen Dr. J***** einen „

Feststellungsmangel zur Frage eines Tatbildirrtums“ (vgl dazu RIS Justiz RS0088950, RS0118333 [T3]) abzuleiten versucht, orientiert sie sich nicht an den (entgegenstehenden) Urteilsannahmen zur subjektiven Tatseite, sondern bestreitet diese bloß (US 23 f; RIS Justiz RS0099810).

Der auf die irrtümliche Annahme eines rechtfertigenden Sachverhalts (§ 8 StGB) abzielende Einwand vernachlässigt die Konstatierungen, wonach „der Betroffene seine Drohungen als solche erkennen und diese mit entsprechendem Willen zu tätigen vermag, die Erkrankung den Betroffenen jedoch insoweit maßgeblich beeinflusst, als dieser die […] Vorstellung entwickelt, dies wäre ein legitimes Mittel“ (US 33), womit das Erstgericht einen – jedoch bedeutungslosen (vgl neuerlich RIS Justiz RS0089282, RS0089263; Ratz in WK 2 StGB § 21 Rz 18) – zustandsbedingten Irrtum ohnedies bejaht hat.

Auf das als „eigene Ausführung der Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung“ bezeichnete und der Rechtsmittelschrift der (beigegebenen) Verteidigerin eingeschobene – im Übrigen überwiegend handschriftliche und unleserliche (vgl dazu § 1 Abs 6 OGH Geo iVm § 58 Abs 2 letzter Satz Geo.) – persönliche Vorbringen des Betroffenen (ON 414 S 7 bis S 763) war keine Rücksicht zu nehmen, weil § 285 Abs 1 StPO nur eine einzige, zwingend von einem Verteidiger vorzunehmende (§ 61 Abs 1 Z 6, § 285a Z 3 StPO) Ausführung der Beschwerdegründe kennt (RIS Justiz RS0100216, RS0100175, RS0100172, RS0100046 [T7]; Ratz , WK StPO § 285 Rz 6). Eigene Rechtsmittelausführungen des Betroffenen sind daher unabhängig davon, ob sie über dessen ausdrücklichen Wunsch überreicht werden und in welcher Form dies geschieht, nicht Teil der von der Verteidigerin eingebrachten Beschwerdeschrift und jedenfalls unbeachtlich.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung folgt.