Das Oberlandesgericht Linz hat als Berufungsgericht durch die Richter Senatspräsident Dr. Robert Singer als Vorsitzenden, Mag. Herbert Ratzenböck und Dr. Patrick Eixelsberger in der Rechtssache der klagenden Partei A* , geboren am **, **gasse **, **, vertreten durch Fabian Paulista, LL.M., Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei B* GmbH (FN **), **platz **, **, vertreten durch die Niedermayr Gutbrunner Rechtsanwälte GmbH in Steyr, sowie den Nebenintervenienten auf Seiten der beklagten Partei Dr. C* D* , ** Straße **, **, vertreten durch die Huber Dietrich Rechtsanwalts Partnerschaft in Linz, wegen EUR 35.000,00 sA, über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Steyr vom 28. Mai 2025, Cg* 27, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:
Die Berufung wegen Nichtigkeit wird verworfen.
Im Übrigen wird der Berufung nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 3.662,52 (darin enthalten EUR 610,42 an USt) und dem Nebenintervenienten die mit EUR 3.660,12 (darin enthalten EUR 610,02 an USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens je binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin begehrte von der Beklagten die Zahlung von EUR 35.000,00 sA an Schadenersatz. Sie sei von der Beklagten im Schadenersatzprozess gegen den behandelnden Arzt Dr. E* vor dem Landesgericht Eisenstadt zu Cg1* fehlerhaft vertreten worden, indem die (abgewiesene) Schadenersatzklage ausschließlich auf einen Aufklärungsmangel und eine verfehlte Heilbehandlung gestützt worden sei. Die Klage hätte jedoch auf die Feststellung eines Differenzschadens gestützt werden müssen, welchen sich die Klägerin erspart hätte, wenn der durch den Behandlungsfehler aufgetretene Pneumothorax sofort erkannt, diagnostiziert und behandelt worden wäre. Die Beklagte habe es schuldhaft unterlassen, ein dahingehendes Vorbringen zu erstatten. Weiters habe es die Beklagte verabsäumt, für eine adäquate anwaltliche Vertretung vor dem Landesgericht Eisenstadt in ihrer Abwesenheit zu sorgen. Mit einer Substitution sei die Klägerin nicht einverstanden gewesen. Die geforderte Summe ergebe sich aus dem Klagebegehren der ursprünglich gegen den behandelnden Arzt eingebrachten Klage.
Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage. Im Rahmen des Schadenersatzprozesses sei eine verfehlte Heilbehandlung samt Aufklärungsfehler vorgebracht worden. Mit rechtskräftiger Entscheidung des Oberlandesgerichts Wien sei ein Behandlungsfehler ausgeschlossen worden; es habe sich vielmehr um einen schicksalhaften Pneumothorax gehandelt. Die anwaltliche Vertretung sei im Schadenersatzprozess berechtigterweise durch einen adäquaten Ersatz mittels Substitution durch eine renommierte Kanzlei erfolgt, welche rechtzeitig mit allen prozessrelevanten Informationen versorgt worden sei. Zudem sei das Klagebegehren unschlüssig und werde dieses auch der Höhe nach bestritten.
Der auf Seiten der Beklagten beigetretene Nebenintervenient brachte ergänzend vor, dass das im Verfahren vor dem Landesgericht Eisenstadt zu Cg1* erstattete medizinische Sachverständigengutachten gemessen am gerichtlichen Gutachtensauftrag richtig und vollständig gewesen sei und daher kein Schadenersatzanspruch bestehe.
Mit dem angefochtenen Urteilwies das Erstgericht das Klagebegehren ab. Es legte den auf den Seiten 2 bis 337 ersichtlichen Sachverhalt zugrunde, auf den gemäß § 500a ZPO verwiesen wird. Die Feststellungen bestehen aus dem gesamten Akteninhalt des Schadenersatzprozesses vor dem Landesgericht Eisenstadt mit Ausnahme der in diesem Verfahren vorgelegten Urkunden.
In der rechtlichen Beurteilung vertrat das Erstgericht die Ansicht, dass sich dem festgestellten Sachverhalt kein unterlassenes Vorbringen hinsichtlich einer allenfalls verspäteten Diagnose des Pneumothorax entnehmen lasse. Im Rahmen der mündlichen Gutachtenserörterung sei auch eine allfällige sofortige Erkennbarkeit des Pneumothorax thematisiert worden, wozu im Urteil auch Feststellungen getroffen worden seien. Für die Beurteilung sei es auch irrelevant, ob zwischen den Parteien ein Substitutionsverbot vereinbart wurde. Selbst wenn die Parteien eine solche Vereinbarung getroffen hätten, sei es zu keinem Schaden aus einer fehlerhaften Vertretung gekommen, da das von der Klägerin behauptete Unterlassen nicht erwiesen sei.
Die gegen dieses Urteil gerichtete, gemäß § 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung zu behandelnde, von der Beklagten und dem Nebenintervenienten beantwortete Berufung der Klägerin ist nicht berechtigt.
I. Zur Nichtigkeit:
A. Die Berufung meint zunächst, der Klägerin selbst sei die Ladung zur Verhandlung nicht zugestellt worden, weshalb diese keinerlei Möglichkeit gehabt hätte, an dem Verfahren mitzuwirken. Dieser Fehler sei zwar in der Tagsatzung bemerkt worden, jedoch sei die Verhandlung abgeführt und auch geschlossen worden, sodass keine Heilung dieses Umstandes eintreten habe können. Daher liege die Nichtigkeit im Sinne des § 477 Abs 1 Z 4 ZPO vor.
Dazu ist Folgendes auszuführen:
1. Damit der Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 4 ZPO vorliegt, muss der Partei durch einen gesetzwidrigen Vorgang die Möglichkeit genommen werden, vor Gericht zu verhandeln. Der Nichtigkeitsgrund betrifft damit den Ausschluss einer Partei vom rechtlichen Gehör ( Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO 5§ 477 Rz 20 ff). Der Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 4 ZPO ist jedoch nur bei völligem Ausschluss von der Verhandlung gegeben (RS0107383). Unter „Verhandeln“ ist die Erstattung von Vorbringen und die Stellung von Anträgen sowie die Stellungnahme zu Vorbringen und Anträgen des Prozessgegners zu verstehen. Das (ungerechtfertigte) Unterbleiben der Parteienvernehmung bei voller Wahrung der Möglichkeit, Prozessvorbringen zu erstatten oder Anträge zu stellen, begründet ebenso wie das Unterbleiben der Einvernahme eines beantragten Zeugenkeine Nichtigkeit nach § 477 Abs 1 Z 4 ZPO (RS0042221; Obermaier in Höllwerth/Ziehensack, ZPO-TaKom² § 477 ZPO Rz 26 mwN). Die Unterlassung der Parteieinvernehmung einer im gesamten Verfahren anwaltlich vertretenen Prozesspartei kann je nach den Umständen des Einzelfalls allenfalls einen einfachen Verfahrensmangel bewirken (RS0107383 [T5]).
2. Die Klägerin war (auch) in der letzten Verhandlung vom 28.5.2025 anwaltlich vertreten (vgl ON 25). Sie „verhandelte“ somit durch diesen gewählten Vertreter und konnte durch diesen auch ihr Vorbringen uneingeschränkt erstatten (RS0107383 [T11]). Demnach ist der Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 4 ZPO nicht verwirklicht.
B. Weiters meint die Berufung, das gegenständlich 339 Seiten umfassende Urteil sei kaum nachvollziehbar. Es handle sich lediglich um eine 1:1-Wiedergabe des gesamten Akteninhalts und aller Schriftstücke. Dies könne auch durch enthaltene Stehsätze, wonach die Feststellungen auf den unstrittigen Akteninhalt des gegenständlichen Zivilverfahrens gründen, nicht verbessert werden. Die Beweiswürdigung und -gewichtung sei in keiner Weise nachvollziehbar. Es liege daher die Nichtigkeit gemäß § 477 Abs 1 Z 9 ZPO vor.
Dazu ist auszuführen:
1. Eine Nichtigkeit gemäß § 477 Abs 1 Z 9 ZPO liegt nur dann vor, wenn das Urteil derart mangelhaft gefasst ist, dass dessen Überprüfung nicht mehr mit Sicherheit vorgenommen werden kann, das Urteil mit sich selbst im Widerspruch steht oder bei Fehlen der Entscheidungsgründe. Inhaltlich bezieht sich die Klägerin primär darauf, dass die Überprüfung des Urteils nicht mehr mit Sicherheit vorgenommen werden kann. Dies ist erst dann der Fall, wenn selbst bei Betrachtung aller Teile des Urteils als logische Gesamtheit zumindest eine Unklarheit vorliegt, die logisch begründete Zweifel an der Überprüfungsfähigkeit des Urteils auftauchen lässt, oder wenn überhaupt so tiefgreifende Unklarheiten vorliegen, dass dadurch die Nachprüfung der Entscheidung ausgeschlossen ist (6 Ob 248/07z mwN; Pimmer in Fasching/Konecny³ § 477 ZPO Rz 79; ObermaieraaO § 477 ZPO Rz 40).
2. Das angefochtene Urteil weist den vom Erstgericht angenommenen Sachverhalt, eine begründete Darlegung der zu diesen Tatsachenfeststellungen führenden Erwägungen sowie die vom Erstgericht aus dem Sachverhalt abgeleiteten rechtlichen Schlussfolgerungen und damit sämtliche Angaben auf, die zur Herstellung eines gedanklichen Konnexes zwischen den Urteilsgründen und dem Urteilsspruch wie auch zur Sicherstellung der Überprüfbarkeit des Urteils erforderlich und ausreichend sind.
3. Durch das Einfügen des gesamten Akteninhalts (mit Ausnahme der Urkunden) des Zivilverfahrens zu Cg1* bzw (nach Übertragung infolge Richterwechsel) Cg2* des Landesgerichts Eisenstadt in das angefochtene Urteil wurde dieser vollumfänglich Bestandteil des festgestellten Sachverhalts. Wenn die Feststellungen dadurch auch überschießend umfangreich sind, hat das Erstgericht dennoch jene Tatsachen angegeben, die es als festgestellt angenommen und seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat. Bloß maßlos überschießende, jedoch in sich nicht widersprüchliche Feststellungen beeinträchtigen die Überprüfbarkeit des Urteils an sich nicht.
4.1 Betreffend die vom Erstgericht vorgenommene, kurz gehaltene Beweiswürdigung ist grundsätzlich festzuhalten, dass selbst eine unvollständige, mangelhafte oder sogar fehlerhafte Beweiswürdigung keine Nichtigkeit im Sinn des § 477 Abs 1 Z 9 ZPO bildet, sondern nur mit dem Berufungsgrund der unrichtigen Beweiswürdigung angefochten werden könnte (RS0106079; ObermaieraaO § 477 ZPO Rz 40).
4.2 In Bezug auf die Beweiswürdigung findet die Begründungspflicht ihre Grenze im Erfordernis, die Nachvollziehbarkeit bzw Überprüfbarkeit der von der Tatsacheninstanz zugrunde gelegten Sachverhaltsannahmen zu ermöglichen. Dementsprechend besteht auch erst dann eine spezielle Pflicht zur Begründung, wenn etwa zu einem Beweisthema widersprüchliche Beweisergebnisse hervorgekommen sind und einem davon der Vorzug vor einem anderen gegeben wird, oder wenn ein mangels anderer Beweisergebnisse unwiderlegt gebliebenes Beweisergebnis dennoch nicht den Feststellungen zugrunde gelegt wird (vgl Spitzer in Kodek/Oberhammer,ZPO-ON § 272 ZPO Rz 7 [Stand 9.10.2023, rdb.at]; Spitzer in Spitzer/Wilfinger,Beweisrecht § 272 ZPO Rz 7). Im Umkehrschluss ist eine allzu weitgehende Begründungstiefe sohin nicht geboten, wenn zu einem Beweisthema ohnedies nur ein einziges (unwiderlegt gebliebenes) Beweisergebnis vorliegt und dieses in die Feststellungen übernommen wird (OLG Linz 11 R 3/25b).
4.3 Aufgrund dieser Überlegungen zeigt sich gegenständlich nicht, inwieweit ein unstrittiger Akteninhalt eines rechtskräftig abgeschlossenen Zivilverfahrens weitergehend erörtert und beweisgewürdigt werden hätte können bzw müssen. Eine Nichtigkeit im Sinne des § 477 Abs 1 Z 9 ZPO kann darin jedenfalls nicht erblickt werden.
5. Insgesamt folgt daraus, dass keine Nichtigkeit im Sinne des § 477 Abs 1 Z 9 ZPO vorliegt.
II. Zur Mängelrüge:
A. Die Berufung sieht einen Begründungsmangel darin gelegen, dass der Akteninhalt in das Urteil hineinkopiert und mit Leerformeln ein Urteil erzeugt worden sei.
Dazu ist auszuführen:
1. Eine Urteilsbegründung ist mangelhaft, wenn sie nicht den von der ZPO (§§ 417 f) vorgeschriebenen Inhalt aufweist. Um relevant zu sein, muss ein Begründungsmangel eine zuverlässige Überprüfung der Entscheidung hindern können. Eine Begründung der Beweiswürdigung durch Leerformeln oder Kurialfloskeln kommt dem Mangel einer Begründung gleich ( Rechberger in Fasching/Konecny³ § 272 ZPO Rz 8).
2. Gemäß § 417 Abs 2 ZPO sind der Urteilsspruch und die Entscheidungsgründe äußerlich zu sondern. Die Entscheidungsgründe haben in gedrängter Darstellung zu enthalten: das wesentliche Vorbringen der Parteien, die Außerstreitstellungen, die Tatsachenfeststellungen, die Beweiswürdigung und die rechtliche Beurteilung.
3.1 Als Ausfluss der in § 272 Abs 3 ZPO normierten Begründungspflicht muss das Gericht in knapper, überprüfbarer und logisch einwandfreier Form darlegen, warum es aufgrund bestimmter Beweisergebnisse oder Verhandlungsergebnisse bestimmte Tatsachen feststellt, damit sowohl die Parteien als auch das Rechtsmittelgericht die Schlüssigkeit seines Werturteils überprüfen können (RS0040122 [T1]; RechbergeraaO § 272 ZPO Rz 7; SpitzeraaO ZPO-ON § 272 ZPO Rz 7; SpitzeraaO Beweisrecht § 272 ZPO Rz 7). Die nach § 272 Abs 3 ZPO gebotene Begründung muss daher zumindest so weit ausgeführt sein, dass sie dem Rechtsmittelgericht die Überprüfung der Schlüssigkeit bzw Nachvollziehbarkeit der Beweiswürdigung ermöglicht (RS0040122 [T1]; RechbergeraaO § 272 ZPO Rz 7 f; Klauser/Kodek,JN–ZPO 18§ 272 ZPO E 36).
3.2 Ein Verstoß gegen die Pflicht des § 272 Abs 3 ZPO bildet einen Verfahrensmangel, wenn überhaupt keine Beweiswürdigung vorgenommen wurde oder sich nicht erkennen lässt, welche Erwägungen im Einzelnen angestellt wurden, um aus den Beweisergebnissen zu den tatsächlich getroffenen Feststellungen zu gelangen (Fasching, Lehrbuch², Rz 817; OLG Wien 7 Ra 42/24h).
4. Mit der bloß pauschalen Behauptung, „dem Urteil haftet ein Begründungsmangel an“, legt die Berufung nicht ausreichend dar, worin der einen Verfahrensmangel bildende Begründungsmangel konkret bestehen soll. Die unspezifischen Ausführungen lassen zwar immerhin vermuten, dass die Klägerin den hineinkopierten Akteninhalt sowie insbesondere die kurz gefasste Beweiswürdigung als mangelhaft zu erachten scheint. Allerdings wird über diese allgemein gehaltenen und nicht näher substanziierten Bekundungen hinaus in keiner Weise dargelegt, konkret welche - entscheidungswesentlichen - Tatsachenfeststellungen nach Ansicht der Klägerin vom Mangel einer der Vorgabe des § 272 Abs 3 ZPO entsprechenden Begründung der Beweiswürdigung betroffen sein sollen, und in Bezug auf welche Tatsachenfeststellungen die vom Erstgericht vorgenommene Begründung nicht das nach § 272 Abs 3 ZPO gebotene Maß erreicht hätte.
5. Mit den in der Mängelrüge anschließenden Ausführungen, wonach das Erstgericht zu einem anderen Urteil gelangt wäre, hätte eine tatsächliche Auseinandersetzung mit dem Inhalt stattgefunden und wären dadurch die fehlenden Fragen an den Gutachter, die mangelhafte Gutachtenserstattung sowie die unterbliebenen Prozesshandlungen des von der Beklagten beauftragten Substituten aufgefallen, spricht die Berufung Fragen der rechtlichen Beurteilung an. Diesbezüglich ist auf die Ausführungen zur Rechtsrüge zu verweisen.
6. Die Vorgehensweise des Erstgerichts (Hineinkopieren des gesamten Akteninhalts) steht jedenfalls dem Gebot des § 417 Abs 2 ZPO, die Entscheidungsgründe in gedrängter Darstellung zu fassen, entgegen. Da der integrierte Akteninhalt jedoch in sich schlüssig und nicht widersprüchlich ist, ergeben sich keine Unklarheiten oder Zweifel darin, welche Tatsachen das Erstgericht als feststehend angenommen hat.
7. Betreffend die vom Erstgericht vorgenommene Beweiswürdigung kann an dieser Stelle auf die entsprechenden Ausführungen zur Berufung wegen Nichtigkeit verwiesen werden.
8.1 Weiters ist anzumerken, dass der Anfechtungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens nur dann gegeben ist, wenn der Verstoß gegen ein Verfahrensgesetz abstrakt geeignet war, eine unrichtige Entscheidung herbeizuführen (RS0043027, RS0116273; vgl auch RS0043049). Er muss sich demnach (abstrakt) auf den Verfahrensausgang auswirken können. Dabei ist der Rechtsmittelwerber zur Dartuung der abstrakten Eignung des Verfahrensmangels gehalten, wenn die Erheblichkeit des Mangels nicht offenkundig ist (RS0043027 [T10], RS0043049 [T6]).
8.2 Zum einen wird man einem Zuviel an Feststellungen und sohin wie gegenständlich auch maßlos überschießenden Feststellungen, welche aber in sich schlüssig und nicht widersprüchlich sind, nie einen Begründungsmangel unterstellen können. Zum anderen zeigt die Berufung nicht auf, inwieweit sich eine Beschränkung auf die entscheidungswesentlichen Feststellungen, sohin auf die relevanten Aktenbestandteile, auf den Verfahrensausgang ausgewirkt hätte.
8.3 Gegenständlich kann damit schon mangels konkreter Bezeichnung jener Tatsachenfeststellungen, welche nach Ansicht der Klägerin vom behaupteten Begründungsmangel behaftet sein sollen, nicht erschlossen werden, inwiefern diesem überhaupt eine entscheidungswesentliche Bedeutung zukommen würde. Die Mängelrüge scheitert bereits an dem Erfordernis, die erforderliche Relevanz des behaupteten Begründungsmangels darzutun, nämlich den Bedarf nach einer höheren Begründungsintensität schlüssig darzulegen und damit die abstrakte Eignung des geltend gemachten Verfahrensmangels zur Herbeiführung einer unrichtigen Entscheidung aufzuzeigen (vgl RS0043039 [insb T4]; PimmeraaO § 496 ZPO Rz 35).
B. Die Berufung sieht eine weitere Mangelhaftigkeit darin gelegen, dass das Erstgericht weder die Zeugen noch die Klägerin selbst geladen und diese nicht einvernommen habe. Sie erblickt darin einen Stoffsammlungsmangel respektive eine vorgreifende Beweiswürdigung.
1. Von einem Stoffsammlungsmangel im Sinne des § 496 Abs 1 Z 2 ZPO ist auszugehen, wenn das Unterbleiben einer beantragten Beweisaufnahme die Unrichtigkeit der Entscheidung zum Nachteil der rügenden Partei bewirkt haben konnte, die beantragte - de facto aber unterbliebene - Beweisaufnahme also die abstrakte Möglichkeit zur Erweiterung des Sachverhaltsbilds in eine für die antragstellende Partei in rechtlicher Hinsicht günstigere Richtung impliziert (RS0043049).
2. Die gesetzmäßige Ausführung des Berufungsgrundes der Mangelhaftigkeit des Verfahrens wegen der Unterlassung der Vernehmung von Zeugen und der Klägerin erfordert, dass die Berufungswerberin die für die Entscheidung wesentlichen Feststellungen anführt, die bei Durchführung der Vernehmungen zu treffen gewesen wären. Sie wird hiervon nicht dadurch befreit, dass sie im Verfahren erster Instanz die Beweisthemen angegeben hatte, zu denen sie die Parteien- und Zeugenvernehmung beantragte (RS0043039).
3. Auch diesbezüglich gelangt die Mängelrüge nicht zur gesetzmäßigen Darstellung:
3.1 Sie verabsäumt darzustellen, welche für die Klägerin günstigeren Verfahrensergebnisse zu erwarten gewesen wären, wenn deren Vernehmung durchgeführt worden wäre. Die Klägerin legt in ihrer Berufung nämlich nicht dar, inwieweit ihre Einvernahme zur Wahrheitsfindung beigetragen hätte, und ist dieser Umstand gegenständlich auch nicht offenkundig. Die pauschale Behauptung, es handle sich um eine vorgreifende Beweiswürdigung, reicht nicht aus.
3.2 Selbiges gilt für einen nicht vernommenen Zeugen, zumal die Berufung es bereits verabsäumt anzuführen, um welche Zeugen konkret es sich hierbei überhaupt handelt.
C. Nach Ansicht der Berufung sei auch die „Feststellung“, wonach es für die Beurteilung irrelevant sei, ob ein Substitutionsverbot vorlag, da kein Schaden entstanden sei, falsch, da mangels entsprechenden Vorbringens sehr wohl ein von der Beklagten verursachter, von ihr rechtswidrig verschuldeter Schaden entstanden sei. Hierzu ist anzumerken, dass die Berufung damit wiederum Fragen der rechtlichen Beurteilung anspricht. Daher wird erst bei der Behandlung der Rechtsrüge darauf einzugehen sein.
III. Zur Rechtsrüge:
1. Unter dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung wendet sich die Berufung gegen die vom Erstgericht zugrunde gelegte Ansicht, dass gegenständlich kein Sorgfaltsverstoß der Beklagten und des beauftragten Substituten vorliege. Die Berufung moniert zunächst, es sei keine Begutachtung der Klägerin durch den Sachverständigen beantragt worden, sodass dieser lediglich ein „Tischgutachten“ erstattet hätte. Eine Begutachtung wäre jedoch notwendig gewesen und hätte zu einem anderen Verfahrensausgang geführt. Darüber hinaus sei in der Tagsatzung vom 15.3.2022 nicht die Frage gestellt worden, ob es Usus ist, nach einem derart massiven Eingriff die Patienten sofort und ohne Nachbeobachtung, wie es sonst bei so gut wie allen Eingriffen und selbst Impfungen der Fall sei, nach Hause zu schicken. Ein Rechtsanwalt hafte für das schuldhafte Unterlassen einer gebotenen Prozesshandlung. Dies sei hier der Fall, zumal diese Fragen und Anträge nicht gestellt worden seien und ein ordnungsgemäßes Vorgehen jedenfalls zu einem anderen Prozessausgang geführt hätte.
2.1 Nach den erstgerichtlichen Feststellungen führte der Sachverständige Dr. C* D* im Rahmen der beantragten mündlichen Gutachtenserörterung Folgendes aus: Eine persönliche Untersuchung der Klägerin hätte aus heutiger Sicht wahrscheinlich zu keinen erweiterten Kenntnissen zur Beantwortung der gegenständlichen Fragen nach Dauer und Spätfolgen bringen können. […] Des Weiteren hätte auch eine Untersuchung der Klägerin keine erweiterte Kenntnis im Hinblick auf die angenommene und konstatierte Schmerzbelastung und die ermittelten Schmerzperioden gebracht […]. (ON 27 US 191). Dennoch beantragte der Klagevertreter in der Tagsatzung vom 15.3.2022 die Ergänzung des lungenfachärztlichen Gutachtens des Sachverständigen Dr. D* durch Untersuchung der Klägerin zum Beweis dafür, dass der Zwerchfellhochstand eine kausale Folge des Pneumothorax sei [..]. (US 193)
2.2 Weiters stellte das Erstgericht fest, dass die Klägerin in der Replik vom 19.7.2021 unter Punkt 2.c. und 2.d. Folgendes vorbrachte: Der Beklagte wäre zu präklinischen Erste-Hilfe-Sofortmaßnahmen verpflichtet gewesen, […]. Nach den Leitlinien der Fachgesellschaft für Anästhesie und Intensivmedizin müssen Ärzte, die eine minimal-invasive Schmerzbehandlung mittels Injektion anbieten, in der Praxis auch sichere Rahmenbedingungen für die gesamte Behandlung und Nachsorge schaffen und Komplikationen managen können. Gegen diese berufsrechtliche Vorgabe hat der Beklagte schuldhaft verstoßen. Er war weder imstande, die Behandlung sachgerecht durchzuführen, noch die Betreuung einer erheblich iatrogen verletzten Patientin richtig zu handhaben. (US 37)
2.3 Gemäß den weiteren Feststellungen des Erstgerichts erläuterte der Beklagte Dr. E* in der Tagsatzung vom 15.3.2022, er habe nach der Behandlung die Lunge abgeklopft und abgehört. Die Klägerin sei dann auch noch kurz bei ihm gesessen. Eine längere Nachbeobachtungszeit in der Ordination hätte es nicht gegeben und gäbe es auch nicht (US 177). Über Vorhalt seines Vertreters gab der beklagte Arzt zu Protokoll, es sei sehr wohl möglich, dass man das (Anm.: gemeint den Pneumothorax) unmittelbar danach noch nicht hört oder diagnostizieren kann (US 182). Zudem stellte das Erstgericht die Ausführungen des beigezogenen Sachverständigen in der Tagsatzung vom 15.3.2022 fest, wonach sich ein Pneumothorax sehr rasch, aber auch schleichend entwickeln könne. Die Beschreibung der Klägerin sowie die Ausführungen, dass sie nach etwa zwei Stunden wieder in der Ordination gewesen sei, sei durchaus durch einen durch Infiltration entstandenen Pneumothorax erklärbar und schlüssig. Der Beklagte Dr. E* hätte nach fünf Minuten den Pneumothorax noch nicht erkennen können (US 192).
3. Nach den vom Erstgericht getroffenen Feststellungen steht eindeutig fest, dass eine Untersuchung der Klägerin, sohin eine Begutachtung durch den Sachverständigen beantragt, diese vom Sachverständigen jedoch als nicht zielführend erachtet wurde. Des Weiteren wurde eine mangelhafte Nachsorge seitens der Klägerin bzw ihrer Vertretung vorgebracht und diese auch in der Tagsatzung vom 15.3.2022 thematisiert. In diesem Zusammenhang verneinte der Sachverständige die unmittelbare Erkennbarkeit eines Pneumothorax und damit implizit eine Verpflichtung zu einer längeren Nachbeobachtung.
4. Entgegen den Ausführungen in der Rechtsrüge wurden nach den erstgerichtlichen Feststellungen sämtliche von der Berufungswerberin als fehlend monierten Fragen und Anträge gestellt. Die Rechtsrüge weicht daher in unzulässiger Weise von den Tatsachenfeststellungen des Erstgerichts ab. Der Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung ist nur dann gesetzmäßig ausgeführt, wenn die Rechtsrüge vom festgestellten Sachverhalt – und nicht von einem feststellungsfremden Sachverhalt – ausgeht, sohin aufbauend auf dem konkret festgestellten Sachverhalt darlegt, aus welchen Gründen die rechtliche Beurteilung der Sache durch die Vorinstanz unrichtig erscheint (vgl RS0043312 [insb T1, T12, T14], RS0043603 [insb T2, T8], RS0043480 [T21]; Lovrek in Fasching/Konecny³§ 503 ZPO Rz 134).
5. Da sämtliche von der Berufung als fehlend monierten Fragen und Anträge gestellt und auch festgestellt wurden, hat das Erstgericht zutreffend kein unterlassenes Vorbringen und keine sonstige fehlerhafte Prozesshandlung erkannt. Mangels gegenteiliger Hinweise auf sonstiges schuldhaftes Unterlassen einer gebotenen Prozesshandlung in den erstgerichtlichen Feststellungen wies das Erstgericht zu Recht das Klagebegehren ab.
6. Die Berufung führt im Zuge ihrer Mängelrüge noch aus, dass die Feststellung ( gemeint wohl die rechtliche Beurteilung ) des Erstgerichts, es sei irrelevant, ob ein Substitutionsverbot vorlag, da kein Schaden entstanden sei, gegenständlich falsch wäre. Es sei mangels entsprechenden Vorbringens sehr wohl ein Schaden entstanden. Entsprechend den oben getätigten Ausführungen ist Letzteres hier nicht der Fall. Dass schon ein allenfalls vertraglich vereinbartes Substitutionsverbot für sich allein eine Haftung der Beklagten begründen würde, behauptet auch die Berufung nicht.
IV. Ergebnis, Kosten und Zulässigkeitsausspruch:
1. Zusammengefasst ist daher der Berufung ein Erfolg zu versagen.
2. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.
3. Die ordentliche Revision ist gemäß § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig, weil weder eine vom Gericht zweiter Instanz verneinte Nichtigkeit (RS0042981, RS0043405, RS0042925) noch ein von diesem verneinter Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens (RS0042963, RS0030748) an das Höchstgericht herangetragen werden kann, eine in der Berufung nicht gesetzmäßig ausgeführte Rechtsrüge nicht in der Revision nachgetragen werden kann (RS0043573 [insb T3, T8, T30]) und zudem keine über die Bedeutung des Einzelfalls hinausgehenden Rechtsfragen zu klären waren.
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